Pres. Ferlisi/ Est. Tulumello

In tema di ordinanze contingibili e urgenti relative al servizio di gestione dei rifiuti.

Ambiente e territorio – Gestione rifiuti – Ordinanza contingibile e urgente – Presupposti – Uso reiterato – Illegittimità.  
 
 

Pubblicato il 29/01/2018

sul ricorso numero di registro generale 343 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
A.T.O. Ambiente Cl2 S.p.A. in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Polizzotto, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Torquato Tasso,4; 

Presidente Regione Siciliana, Regione Sicilia – Assessorato dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità, Regione Sicilia – Assessorato Energia e Servizi di Pubblica Utilità – Dipartimento Acqua e Rifiuti, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria per legge in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 81; 

Russo Nicola, in qualità di Commissario Straordinario Srr Caltanissetta Provincia Sud non costituito in giudizio; 

– quanto al ricorso introduttivo:
– dell’Ordinanza n.2/Rif. del 2 febbraio 2017 del Presidente della Regione Siciliana avente ad oggetto "Ricorso temporaneo ad una speciale e temporanea forma di gestione dei rifiuti nel territorio della Regione Siciliana per pervenire al definitivo avvio operativo delle Società per la Regolamentazione dei Rifiuti e alla piena attuazione della Legge regionale 8 aprile 2010 n. 9 ed evitare vuoti gestionali";
– dell’Ordinanza n.1/Rif. del 1 febbraio 2017 del Presidente della Regione Siciliana avente ad oggetto "Ricorso temporaneo ad una speciale e temporanea forma di gestione dei rifiuti nel territorio della Regione Siciliana – reitera ex art. 191 comma 4 del D.Lgs n. 152/20016 con modifiche e integrazioni della ordinanza del Presidente della Regione Siciliana n. 27/Rif. del 1 dicembre 2016";
– dell’Ordinanza n. 27/Rif. del 1.12.2016 del Presidente della Regione Siciliana avente ad oggetto "Ricorso temporaneo ad una speciale e temporanea forma di gestione dei rifiuti nel territorio della Regione Siciliana – reitera ex art. 191 comma 4 del D.Lgs n. 152/20016 con modifiche e integrazioni della ordinanza del Presidente della Regione Siciliana n. 6/Rif. del 30 giugno 2016", dichiarata essere "facente parte integrante e sostanziale dell’Ordinanza n.2/Rif. del 2.02.2017 del Presidente della Regione Siciliana";
– dell’Ordinanza n. 5/Rif. del 31.05.2016 del Presidente della Regione Siciliana avente ad oggetto "Ricorso temporaneo ad una speciale e temporanea forma di gestione dei rifiuti nel territorio della Regione Siciliana nelle more del rientro in ordinario alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti – reitera ex art. 191 comma 4 del D.Lgs n. 152/20016 con modifiche e integrazioni della ordinanza del Presidente della Regione Siciliana n. 1/Rif. del 14.012016 e n. 4/Rif. del 31.05.2016", dichiarata essere "facente parte integrante e sostanziale dell’Ordinanza n.2/Rif. del 2.02.2017 del Presidente della Regione Siciliana";
– dell’Ordinanza n. 1/Rif. del 14.01.2016 del Presidente della Regione Siciliana avente ad oggetto "Ricorso temporaneo ad una speciale e temporanea forma di gestione dei rifiuti nel territorio della Regione Siciliana nelle more della attuazione del Piano stralcio attuativo per il rientro in ordinario alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti – reitera ex art. 191 comma 4 del D.Lgs n. 152/20016 con modifiche e integrazioni della ordinanza del Presidente della Regione Siciliana n. 20/Rif. del 14.07.2016", i cui effetti sono espressamente reiterati nell’Ordinanza n.2/Rif. del 2.02.2017 del Presidente della Regione Siciliana relativamente agli artt. 8 e 9;
– ove occorra e per quanto di ragione, di ogni altro atto presupposto, istruttorio, connesso e/o consequenziale, anche non conosciuto dall’odierno ricorrente.
Quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:
– del Decreto Presidenziale n. 526 del 9 marzo 2017 di nomina, dando seguito a quanto previsto nella Ordinanza n.2/Rif. del 2 febbraio 2017 del Presidente della Regione Siciliana, dei Commissari straordinari delle SRR per l’immediato espletamento dei compiti previsti nella Ordinanza n.2/Rif. del 2 febbraio 2017 del Presidente della Regione Siciliana e delle funzioni di cui all’art. 18, 19, 20 del Decreto.
Quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:
– dell’Ordinanza n.9/Rif. del 15 settembre 2017 del Presidente della Regione Siciliana avente ad oggetto “Ricorso temporaneo ad una speciale e temporanea forma di gestione dei rifiuti nel territorio della Regione Siciliana per pervenire al definitivo avvio operativo delle Società per la Regolamentazione dei Rifiuti e alla piena attuazione della Legge regionale 8 aprile 2010 n. 9 ed evitare vuoti gestionali – Reitera con modifiche ed integrazioni dell’Ordinanza del Presidente della Regione n. 8/Rif. del 4 agosto 2017”;
– della nota prot. n. 6789/GAB del 29 agosto 2017 dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità avente ad oggetto “Gestione dei rifiuti – Impianti e dotazioni patrimoniali di proprietà dei Comuni e/o dei Comuni consorziati negli ATO – Vincolo di destinazione”;
– ove occorra e per quanto di ragione, dell’Ordinanza n.8/Rif. del 4 agosto 2017 del Presidente della Regione Siciliana avente ad oggetto – ove occorra e per quanto di ragione, di ogni altro atto presupposto, istruttorio, connesso e/o consequenziale, anche non conosciuto dall’odierno ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidente Regione Siciliana e di Regione Sicilia – Assessorato dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità e di Regione Sicilia – Assessorato Energia e Servizi di Pubblica Utilità – Dipartimento Acqua e Rifiuti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2017 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori Stefano Polizzotto per l’A.T.O. Ambiente CL2 SpA in liquidazione, Giovanni Chiappiniello per l’Avvocatura dello Stato.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con il ricorso introduttivo, ritualmente notificato e depositato, l’A.T.O. Ambiente CL2 S.p.A. in liquidazione ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità.
La parte ricorrente ha quindi successivamente impugnato, con il primo e con il secondo ricorso per motivi aggiunti, i provvedimenti, pure indicati in epigrafe, con i quali è stata prorogata l’efficacia temporale dell’originario assetto provvedimentale.
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’amministrazione regionale intimata.
Con ordinanza n. 309/2017, la Sezione ha accolto, ai sensi dell’art. 55 comma 10 cod. proc, amm., l’istanza cautelare proposta con il ricorso introduttivo.
Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione ala pubblica udienza del 23 novembre 2017.
2. Preliminarmente osserva il Collegio che il ricorso introduttivo ed il primo dei due ricorsi per motivi aggiunti devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse.
I provvedimenti con gli stessi impugnati hanno infatti cessato di produrre effetti.
Dal che discende, secondo gli ordinari canoni normativi, la sopravvenuta carenze dell’interesse a coltivare il gravame, salvo l’eventuale interesse all’accertamento dell’illegittimità a fini risarcitori (non essendo configurabile, nel sistema, nessun altro interesse allo scrutinio della legittimità del provvedimento gravato con azione impugnatoria, che non sia quello legato alle conseguenze caducatorie o risarcitorie di detto accertamento).
La parte ricorrente non ha manifestato alcun interesse ad una eventuale pronuncia di accertamento dell’illegittimità a fini risarcitori.
Osserva in proposito il Collegio che anche volendo aderire all’indirizzo meno restrittivo della giurisprudenza relativa all’applicazione dell’art. 34, terzo comma, cod. proc. amm., che non richiede l’avvenuta proposizione della domanda risarcitoria per lo scrutinio della legittimità del provvedimento che si assume essere veicolo di lesione, occorre però quanto meno l’assolvimento dell’onere di manifestare l’interesse per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria (Cons. di Stato, sentenze nn. 2916 e 6703 del 2012): il che nel caso di specie non è riscontrato.
Pertanto, il ricorso introduttivo ed il primo dei due ricorsi per motivi aggiunti devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse.
3. L’interesse della parte ricorrente si appunta dunque sul secondo ricorso per motivi aggiunti con il quale si impugna un provvedimento che, al pari dei precedenti, proroga gli effetti della gestione emergenziale dei rifiuti, ma ad una data successiva a quella di trattazione e di decisione del ricorso, onde per questa parte permane certamente l’interesse della parte ricorrente allo scrutinio della legittimità di un provvedimento valido ed efficace.
Va osservato, sempre in via preliminare ed in rito, che l’Avvocatura dello Stato all’udienza del 23 novembre 2017 (in cui il giudizio è stato definito), fissata dalla citata ordinanza 343/2017 resa sulla domanda cautelare presentata con il ricorso introduttivo, ha rinunciato ai termini per la trattazione nel merito (oltre che del ricorso introduttivo, e del primo ricorso per motivi aggiunti) anche del secondo ricorso per motivi aggiunti.
4. Il secondo ricorso per motivi aggiunti contesta la legittimità – dell’Ordinanza n.9/Rif. del 15 settembre 2017 del Presidente della Regione Siciliana avente ad oggetto “Ricorso temporaneo ad una speciale e temporanea forma di gestione dei rifiuti nel territorio della Regione Siciliana per pervenire al definitivo avvio operativo delle Società per la Regolamentazione dei Rifiuti e alla piena attuazione della Legge regionale 8 aprile 2010 n. 9 ed evitare vuoti gestionali – Reitera con modifiche ed integrazioni dell’Ordinanza del Presidente della Regione n. 8/Rif. del 4 agosto 2017”; e della nota prot. n. 6789/GAB del 29 agosto 2017 dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità avente ad oggetto “Gestione dei rifiuti – Impianti e dotazioni patrimoniali di proprietà dei Comuni e/o dei Comuni consorziati negli ATO – Vincolo di destinazione”.
Si tratta, come accennato, di un provvedimento che proroga l’efficacia dei precedenti atti gestione emergenziale del settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani, e in particolare (da ultimo) di quelli impugnati con il ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti.
La parte ricorrente deduce, nel primo motivo, “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 191 D.LGS. N. 152/2006 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L.R. N. 9/2010 – ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELLA CARENZA ASSOLUTA DEI PRESUPPOSTI – MANCANZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI ECONOMICITÀ ED EFFICACIA DI CUI ALL’ART. 97 COST. – IRRAZIONALITÀ MANIFESTA – CARENZA ASSOLUTA DI POTERE E GRAVE DIFETTO DI ISTRUTTORIA – ILLEGITTIMITÀ DERIVATA”.
La censura poggia sul seguente assunto argomentativo: “l’adozione delle reiterate ordinanze contingibili e urgenti da parte del Presidente della Regione – da ultimo l’Ordinanza n.8/Rif. del 4 agosto 2017, che ha espressamente reiterato l’Ordinanza n. 2/Rif. del 2 febbraio 2017 e l’Ordinanza n.9/Rif. del 15 settembre 2017 che ha reiterato e modificato l’Ordinanza del Presidente della Regione n. 8/Rif. del 4 agosto 2017 – è avvenuto in difetto assoluto dei presupposti prescritti dall’art. 191 del T.U. n. 152/2006 al solo scopo, come dichiarato espressamente nelle stesse ordinanze, di sopperire alla supposta carenza operativa degli organi deputati, introducendo una nuova e speciale forma di gestione dello specifico servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti. Di fatto il Presidente della Regione si è illegittimamente sostituito agli Organi a ciò preposti al fine di accentrare a sé tutti i poteri in materia di rifiuti, mentre avrebbe dovuto limitarsi a emanare le corrette direttive, senza abusare dei poteri straordinari allo stesso attribuiti. Lo strumento dell’ordinanza di cui all’art. 191 D.Lgs. n. 152/2006, invero, è utilizzabile soltanto in via provvisoria, sussidiaria e straordinaria e quando, al contempo, la norma non preveda un atto amministrativo tipico e/o una specifica competenza ad adottarlo”.
5. La censura, ad avviso del Collegio, è fondata.
Il citato art. 191 del d. lgs. 152/2006 è uno degli strumenti del c.d. diritto amministrativo dell’emergenza, con il quale si prevedono competenze e provvedimenti straordinari, tali da doppiare e superare quelli ordinari, per superare situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente.
L’esegesi delle disposizioni relative agli strumenti della c.d. amministrazione dell’emergenza, necessari a fronteggiare situazioni eccezionali, va condotta nella costante consapevolezza che tali strumenti scontano il rischio elevato di frizione con il principio di legalità dell’azione amministrativa.
In particolare, le ordinanze di necessità ed urgenza sono provvedimenti che, ricorrendo la duplice condizione della necessità e dell’urgenza, rispettano il principio di legalità nella sua accezione formale, essendo dotati di base legale (si veda ad esempio l’art. 54 del T.U.E.L., o l’art. 191 in esame), ma non anche (o non sempre) dal punto di vista sostanziale, in quanto derogano al principio di tipicità degli atti amministrativi, dal momento che il loro contenuto può non essere predeterminato dalla legge (proprio in considerazione del fatto che l’esercizio di tali poteri deve fronteggiare situazioni di emergenza, in quanto tali non predeterminabili).
Per conciliare questo tipo di previsioni con i princìpi, la giurisprudenza costituzionale ha fissato nel tempo alcuni rigorosi limiti all’esercizio dei poteri ordinanza extra ordinem: rispetto delle riserve di legge fissate dalla Carta costituzionale e dei principi dell’ordinamento generale, necessità di una adeguata motivazione e di efficace pubblicazione, efficacia limitata nel tempo (Corte cost., n. 8/1956; n. 26/1961; n. 4/1977; 127/1995).
La sentenza n. 127 del 1995, nel sottolineare come il potere straordinario, in quanto potere amministrativo, debba soggiacere ai limiti propri di questo (fra i quali il principio di proporzionalità), pone una relazione fra proporzionalità e tipicità, nel senso che l’assenza di tipicità è compensata e bilanciata dal rapporto di proporzionalità esistente fra intensità dell’esigenza emergenziale e contenuto dispositivo della misura provvedimentale.
Il problema principale è quello della c.d. “falsa emergenza”, vale a dire quello dell’abuso (in quanto diversa è la funzione del tipo) delle ordinanze di necessità ed urgenza, utilizzate per fare fronte – con strumenti derogatori nella forma e nella sostanza – a situazioni per le quali l’ordinamento prevede invece degli strumenti provvedimentali ordinari, che non sono stati attivati, o che non lo sono stati con la necessaria ed ordinaria diligenza.
5.1. L’abuso può rinvenirsi o nell’attivazione degli strumenti straordinari in difetto di una reale situazione emergenziale; ovvero, nel lasciare maturare – con previsione dell’evento – il presupposto legittimante (id est, la situazione emergenziale) che consente il ricorso agli strumenti derogatori e l’elusione delle procedure ordinarie (maggiormente garantiste), onde poterne invocare le possibili conseguenze pericolose per l’incolumità pubblica nella c.d. giustificazione dei poteri contenuta (con una reiterazione che finisce col renderla una mera formula di stile) nel preambolo dei provvedimenti impugnati, mediante l’omissione della reale ed efficace attivazione degli strumenti di gestione ordinaria che avrebbero consentito di ottenere lo stesso risultato di tutela degli interessi pubblici nell’esercizio delle ordinarie competenze.
In argomento la giurisprudenza amministrativa è chiara nell’affermare che “L’ordinanza sindacale contingibile e urgente di cui all’art. 54 comma 2 d.lg.n.267 del 2000, prevista per fronteggiare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, non può essere utilizzata per soddisfare esigenze prevedibili e ordinarie. Quando la legge, per consentire all’amministrazione di fare fronte a situazioni non prevedibili né tipizzabili, non precisa quali siano gli elementi (contenuti, presupposti diversi, oggetto) del provvedimento, limitandosi ad attribuire il potere di adottare le misure “adeguate” o “necessarie”, si verte in ambito di ordinanze di necessità e urgenza. Esse costituiscono una deviazione rispetto al principio di tipicità, accentuata dal fatto che spesso i provvedimenti di tale tipo possono derogare alla disciplina vigente e sono normalmente suscettibili di esecuzione forzata. Tra i limiti a tale pure consentita deviazione, secondo la giurisprudenza, esiste, oltre il limite del rispetto dei principi generali dell’ordinamento, l’urgenza e la provvisorietà, anche la natura residuale dei provvedimenti in questione, cioè la mancanza di altri poteri tipici (quale quello repressivo di tipo urbanistico-edilizio)” (Consiglio di Stato, IV, 24 marzo 2006 n. 1537. In argomento anche Consiglio di Stato, V, 8 maggio 2007 n. 2109, ove viene ribadito che “Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, è’ illegittima l’ordinanza contingibile e urgente con la quale il sindaco ordina di provvedere alla tempestiva esecuzione di tutti i necessari interventi volti “all’eliminazione dello stato di pericolo", nel caso in cui l’amministrazione non abbia condotto accertamenti istruttori idonei a comprovare la effettiva sussistenza dei presupposti per l’adottata ordinanza contingibile e urgente, rimanendo non dimostrata la ricorrenza effettiva di pericolo per la pubblica incolumità. Sebbene il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili ed urgenti di cui agli art. 50 comma 5 e 54 comma 2, D.Lgs. n. 267 del 2000 permetta anche l’imposizione di obblighi di fare a carico dei destinatari, l’esercizio di tale potere non può prescindere dalla sussistenza di una situazione di effettivo e concreto pericolo per l’incolumità pubblica, la quale non sia fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria”).
Nell’ambito delle necessarie garanzie che dottrina e giurisprudenza hanno enucleato per contenere entro margini costituzionalmente accettabili l’uso degli strumenti dell’amministrazione dell’emergenza, risalta – ai fini che qui rilevano – quello del rapporto fra situazione di emergenza legittimante l’uso di poteri straordinari, ed imputabilità della stessa: nel senso che l’amministrazione che assume di dover fronteggiare con poteri straordinari una situazione emergenziale non deve aver concorso a determinare la stessa (con l’omissione o il cattivo uso dei poteri ordinari).
Sul piano normativo tale riferimento è esplicitato, in materia di contratti pubblici, nella rigorosa definizione dei presupposti della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara: laddove è richiesta (ora dall’art. 63 del d. lgs. 50/2016) l’imprevedibilità delle ragioni di estrema urgenza che legittimano il ricorso alla procedura.
Nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, si è affermato in giurisprudenza che è illegittima la procedura negoziata svolta senza la previa pubblicazione del bando di gara nel caso in cui la stazione appaltante l’abbia ritenuta di estrema urgenza a seguito dell’annullamento d’ufficio della precedente gara aperta, per erronea individuazione della formula relativa all’attribuzione del punteggio economico, in quanto tale circostanza non può essere considerata imprevedibile, né tanto meno non attribuibile alla stazione appaltante. Infatti, ai sensi dell’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici le circostanze di estrema urgenza, adducibili a giustificazione di una procedura negoziata senza gara, non devono essere imputabili alla stazione appaltante (T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Sentenza 3 luglio 2009 n. 6443).
Si tratta nondimeno di una precondizione logica già ricavabile dal sistema (proprio nella consapevolezza della cennata frizione con il principio di legalità: e della connessa esigenza di un’esegesi garante di tale principio), come tale riferibile all’intera categoria delle figure provvedimentali afferenti la c.d. amministrazione dell’emergenza.
Lo stesso art. 191 in esame pone quale presupposto legittimante la circostanza che “non si possa altrimenti provvedere”: che è espressione lessicale espressiva della categoria della “inevitabilità altrimenti” della condotta straordinaria, in relazione alla quale gioca evidentemente un ruolo parametrico decisivo il ricorso, isolato ovvero piuttosto sistematico, che l’amministrazione faccia od abbia fatto di tali strumenti; e, parallelamente, il riscontro, o meno, di una gestione ordinaria costituente espressione della diligenza esigibile in sede di tutela degl’interessi pubblici devoluti.
6. Date le superiori premesse, va rilevata, in relazione alla specifica fattispecie dedotta, che, come la Sezione ha già osservato con la citata ordinanza cautelare, la non occasionalità, ma al contrario la costante ed ordinaria reiterazione delle ordinanze in questione, in assenza di una programmazione ordinaria tale da scongiurare od evitare il verificarsi di situazioni emergenziali costituenti il presupposto legittimante l’esercizio dei poteri straordinari.
Nella fattispecie si assiste, invero, ad una “stabilizzazione, ed alla trasformazione in ordinario strumento di gestione amministrativa, di tipologie provvedimentali emergenziali, come tali legittimate, nella specie ex art. 191 D.Lgs. n. 152/2006, solo da reali situazioni di emergenza che siano altresì non imputabili all’autorità amministrativa istituzionalmente preposta all’opposta finalità di superare la fase della c.d. amministrazione dell’emergenza”.
Tale conclusione è supportata in punto di fatto – anche volendosi limitare al solo arco temporale (comunque pluriennale) cui si riferiscono i provvedimenti ed i documenti versati in atti nel presente giudizio – dalla serie di provvedimenti meramente reiterativi di misure emergenziali con i quali l’amministrazione regionale ha gestito nell’arco temporale considerato la gestione dei rifiuti.
La difesa regionale non contesta in punto di fatto la ricostruzione posta a fondamento del ricorso in esame: ma osserva, a confutazione della censura, che non si sarebbe potuto provvedere altrimenti in ragione della eccezionale criticità della situazione.
Osserva il Collegio che tale assunto – sul piano degli effetti – è certamente riscontrato: nondimeno – sul piano delle cause – tale situazione di eccezionale gravità è conseguenza del fatto che la Regione ha ritenuto, almeno negli ultimi anni (quelli cui si riferiscono i provvedimenti versati in atti) di gestire il sistema della gestione dei rifiuti non con atti programmatori idonei ad indurre una ordinaria gestione, ma proprio con ordinanze contingibili ed urgenti.
Orbene, anche al di fuori dello specifico perimetro normativo tracciato dalla speciale disposizione in materia di procedura negoziata, il requisito della “inevitabilità altrimenti” fissato dall’art. 191 in esame non può che ricomprendere – per le ridette ragioni di esegesi sia letterale, che sistematica e funzionale della disposizione in esame – anche il concorso dell’amministrazione nel contributo alla creazione, o quanto meno alla protrazione, dello stato emergenziale legittimante l’utilizzo di poteri straordinari.
Né può convenirsi con la difesa regionale quando afferma che le ordinanze contingibili ed urgenti sarebbero necessarie per garantire “l’armonico passaggio dal vecchio al nuovo sistema del ciclo dei rifiuti”, in conseguenza della riforma operata con la legge regionale n. 9 del 2010: a distanza di sette anni dall’approvazione della stessa, l’argomentazione non appare infatti in grado di superare i superiori rilievi.
7. Ne consegue la fondatezza del secondo ricorso per motivi aggiunti che deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
dichiara improcedibili il ricorso introduttivo ed il primo ricorso per motivi aggiunti;
accoglie il secondo ricorso per motivi aggiunti, e per l’effetto annulla le ordinanza n.9/Rif. del 15 settembre 2017 e n.8/Rif. del 4 agosto 2017 del Presidente della Regione Siciliana.
Condanna la Presidenza della Regione Siciliana al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi euro duemila/00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore
Sebastiano Zafarana, Primo Referendario         
 
 

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Pres. Caringella/Est. Lotti

Sulla sussistenza del requisito di regolarità contributiva

Pubblicato il 29/01/2018

sul ricorso numero di registro generale 6052 del 2017, proposto da: 
Sales Spa in proprio e quale mandataria Costituenda ATI e ATI Cooperativa Muratori & Cementisti – C.M.C. di Ravenna Società Cooperativa, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2; 

Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Pincini in Roma, viale dell’Esercito, 15; 
Unieco Società Cooperativa, non costituita in giudizio; 

Impresa Costruzioni Mentucci Aldo S.r.l., CME Consorzio Imprenditori Edili Soc. Coop. e Impresa Costruzioni Appalti Marittimi I.C.A.M. Fratelli Parodi S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Aristide Police e Filippo Degni, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, 11; 

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00578/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento:
– della Delibera del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale n. 3 del 12.01.2017 e degli atti ivi richiamati, con la quale è stata definitivamente aggiudicata alla costituenda associazione temporanea Costruzioni Mentucci Aldo Srl (mandataria), I.C.A.M. Impresa Costruzioni Appalti Marittimi, CME Consorzio Imprenditori Edili e Unieco Società Cooperativa, la procedura aperta per l’appalto di esecuzione dei lavori “opere di ammodernamento e potenziamento in attuazione del Piano regolatore portuale – 2a fase delle Opere a mare – 1° stralcio – lavori di completamento e funzionalizzazione della Nuova banchina rettilinea e dei piazzali retrostanti – 1° stralcio funzionale”;
– della nota dell’Autorità Portuale del Mare Adriatico Centrale del 13 gennaio 2017 n. 73, con la quale è stato comunicato il provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato con la Delibera del Presidente dell’Autorità del 12 gennaio 2017 n. 3;
– in parte qua di tutti i verbali di gara, ivi compresi quelli relativi alle sedute del 13 luglio 2015, del 21 luglio 2015, del 7 settembre 2015, del 22 settembre 2015, del 28 ottobre 2015, dell’11 novembre 2015, del 27 novembre 2015, del 28 novembre 2015, dell’11 gennaio 2016, del 20 gennaio 2016, del 25 gennaio 2016 e del 1 febbraio 2016;
– degli atti e provvedimenti relativi al subprocedimento di verifica dei requisiti di carattere generale e speciale in capo alle imprese aggiudicatarie, ivi compresi il verbale della commissione del 28 ottobre 2015, il cd “Documento istruttorio” del 28 settembre 2015 ed il “Documento istruttorio” del 23 dicembre 2016;
– degli atti e provvedimenti relativi al subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla costituenda associazione temporanea tra le imprese Costruzioni Mentucci Aldo Srl, I.C.A.M. Impresa Costruzioni Appalti Marittimi, CME Consorzio Imprenditori Edili e Unieco Società Cooperativa, ivi compresi i verbali della Commissione del 12 luglio 2016 e del 28 ottobre 2016 nonché il documento istruttorio del 23 dicembre 2016 a firma del RUP;
nonché
per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, per il subentro o per il risarcimento del danno per equivalente monetario.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale, di Impresa Costruzioni Mentucci Aldo S.r.l., di CME Consorzio Imprenditori Edili Soc. Coop. e di Impresa Costruzioni Appalti Marittimi I.C.A.M. Fratelli Parodi S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Alessandro Lucchetti e Filippo Degni;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Sez. I, con la sentenza 3 luglio 2017, n. 578 ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento:
– della Delibera del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale n. 3 del 12.01.2017 e degli atti ivi richiamati, con la quale è stata definitivamente aggiudicata alla costituenda associazione temporanea Costruzioni Mentucci Aldo Srl (mandataria), I.C.A.M. Impresa Costruzioni Appalti Marittimi, CME Consorzio Imprenditori Edili e Unieco Società Cooperativa, la procedura aperta per l’appalto di esecuzione dei lavori “opere di ammodernamento e potenziamento in attuazione del Piano regolatore portuale – 2a fase delle Opere a mare – 1° stralcio – lavori di completamento e funzionalizzazione della Nuova banchina rettilinea e dei piazzali retrostanti – 1° stralcio funzionale”;
– della nota dell’Autorità Portuale del Mare Adriatico Centrale del 13 gennaio 2017 n. 73, con la quale è stato comunicato il provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato con la Delibera del Presidente dell’Autorità del 12 gennaio 2017 n. 3;
– in parte qua di tutti i verbali di gara, ivi compresi quelli relativi alle sedute del 13 luglio 2015, del 21 luglio 2015, del 7 settembre 2015, del 22 settembre 2015, del 28 ottobre 2015, dell’11 novembre 2015, del 27 novembre 2015, del 28 novembre 2015, dell’11 gennaio 2016, del 20 gennaio 2016, del 25 gennaio 2016 e del 1 febbraio 2016;
– degli atti e provvedimenti relativi al subprocedimento di verifica dei requisiti di carattere generale e speciale in capo alle imprese aggiudicatarie, ivi compresi il verbale della commissione del 28 ottobre 2015, il cd “Documento istruttorio” del 28 settembre 2015 ed il “Documento istruttorio” del 23 dicembre 2016;
– degli atti e provvedimenti relativi al subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla costituenda associazione temporanea tra le imprese Costruzioni Mentucci Aldo Srl, I.C.A.M. Impresa Costruzioni Appalti Marittimi, CME Consorzio Imprenditori Edili e Unieco Società Cooperativa, ivi compresi i verbali della Commissione del 12 luglio 2016 e del 28 ottobre 2016 nonché il documento istruttorio del 23 dicembre 2016 a firma del RUP.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– la clausola di cui al paragrafo 13, punto 1.1.8 del Disciplinare (di cui non viene dedotta la violazione), risulta essere conforme all’art. 357, comma 19-bis, delle norme transitorie di cui al d.P.R. n. 207-2010, applicabili fino al 31.7.2016;
– l’impresa Mentucci ha chiarito, attraverso i propri scritti difensivi, che la quota relativa all’attività immobiliare (locazioni) ammonta ad € 261.292, quindi di importo irrilevante rispetto a quello da comprovare e che può essere oggetto di soccorso istruttorio;
– con nota del 4.9.2015, l’Agenzia delle Entrate ha confermato la dichiarazione sostitutiva presentata dalla mandante UNIECO e certificato che “a carico di tale soggetto non risultano gravi violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse”;
– soltanto dopo la presentazione delle offerte, sono intervenuti il comunicato del presidente dell’ANAC in data 6 luglio 2015 (che ha chiarito che, fino al 12 maggio 2016, continuerà ad applicarsi, per gli intermediari non iscritti al nuovo albo unico, il regime antecedente secondo cui gli intermediari abilitati al rilascio delle garanzie previste dal Codice dei Contratti, sono soltanto quelli iscritti nell’elenco previsto dall’art. 107 del TUB), e l’integrazione in data 21 ottobre 2015 (con cui è stato precisato la disponibilità sul sito della Banca d’Italia degli elenchi degli intermediari finanziari); nonché, la pubblicazione in data 29 luglio 2015 sul sito della Banca d’Italia di un avviso con allegato un elenco di soggetti segnalati per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione, comprendente GBM (e Osella, che aveva rilasciato la cauzione a C.M.B.); infine, il parere dell’ANAC n. 183 in data 28 ottobre 2015;
– le eventuali irregolarità del deposito cauzionale provvisorio sono comunque sanabili in applicazione del c.d. soccorso istruttorio;
– il Decreto 7.4.2017 n. 161, con cui il Ministero dello Sviluppo Economico ha posto in liquidazione coatta amministrativa la società cooperativa UNIECO, mandante dell’ATI aggiudicataria, non può rendere illegittimo un provvedimento di aggiudicazione adottato e perfezionatosi in data antecedente (12.1.2017);
– non emerge con sufficiente certezza l’ipotizzata omessa giustificazione dell’importo complessivo di € 2.511.510,95, tale da imporre all’amministrazione, quanto meno, un supplemento istruttorio, poiché tale squilibrio non è stato adeguatamente comprovato dalle ricorrenti attraverso gli atti di causa, assolvendo così all’onere probatorio ad esclusivo loro carico;
– in ogni caso, le ricorrenti non allegano alcun calcolo attendibile volto a dimostrare l’entità del prezzo ritenuto congruo, lo scostamento rispetto al prezzo offerto (ritenuto assolutamente fuori mercato) e l’incidenza di quest’ultimo sull’economia complessiva dei lavori, al fine di dimostrarne l’insostenibilità economica e quindi l’incongruità dell’offerta.
La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:
– errores in iudicando. Violazione ed erronea applicazione della lex specialis. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 38, 6 ed 11 d.lgs. n. 163-2006. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 43, 46 e 47 d.P.R. n. 445-2000. Violazione del principio generale di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione. Motivazione carente ed erronea;
– errores in iudicando. Violazione ed erronea applicazione della lex specialis. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 38, 6 ed 11 d.lgs. n. 163-2006. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 75, 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163-2006. Motivazione erronea e carente;
– indebita trasposizione in sede giurisdizionale dell’attività amministrativa. Violazione ed erronea applicazione della lex specialis. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 48 d.lgs. n. 163-2006 e degli artt. 61 e 79 d.P.R. n. 207-2010. Violazione ed erronea applicazione di ogni norma e principio in materia di soccorso istruttorio. Motivazione carente, perplessa ed erronea;
– Errores in iudicando. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163-2006. Violazione del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione. Motivazione carente, perplessa e, comunque, erronea;
– Errores in iudicando. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 86 e ss. d.lgs. n. 163-2006. Violazione dei principi generali di buon andamento, correttezza e par condicio. Motivazione carente, perplessa e comunque erronea.
Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituivano l’Autorità Portuale e il controinteressato appellati chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2018 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio rileva, sotto il profilo fattuale, che oggetto del giudizio è la procedura aperta per l’affidamento dell’appalto per la realizzazione dei lavori di 2a fase delle opere a mare e dei lavori di completamento e funzionalizzazione della nuova banchina rettilinea e dei piazzali retrostanti 1° stralcio funzionale, indetta dall’Autorità Portuale di Ancona, con bando pubblicato sulla GUUE del 17.12.2014 e sulla GURI del 26.1.2014.
Nel corso della seduta di gara del 13 luglio 2015, la commissione ha proceduto al sorteggio per individuare un concorrente da sottoporre alla cd. verifica a campione, ai sensi del disciplinare e dell’art. 48 d.lgs. n. 163-2006.
È stata “sorteggiata” l’ATI Mentucci, appellata, ATI costituenda tra l’Impresa Costruzioni Mentucci Aldo srl, I.C.A.M. Impresa di Costruzioni Appalti Marittimi, CME Consorzio Imprenditori Edili e Unieco Società Cooperativa.
I risultati della verifica sono stati evidenziati nel cd “documento istruttorio” del 28 settembre 2015, alla cui stregua l’ATI Mentucci è stata ammessa al prosieguo della procedura, ammissione che è stata contestata dall’odierna parte appellante.
All’esito dei lavori della Commissione, l’ATI Mentucci è risultata prima in graduatoria con il punteggio complessivo di 97,3631 punti.
L’offerta dell’ATI Mentucci è stata sottoposta a verifica di anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163-2006.
Espletato il subprocedimento di verifica, l’offerta è stata ritenuta congrua e, quindi con delibera del 12 gennaio 2017 n. 3, comunicata con nota del 13 gennaio 2017 n. 73, il Presidente dell’Autorità ha aggiudicato definitivamente la gara alla costituenda ATI Mentucci.
2. Il Collegio ritiene infondato l’appello, così potendosi prescindere dalla preliminare eccezione di inammissibilità dell’appello per genericità della impugnativa, non essendo stati delineati in maniera specifica i capi di sentenza impugnati e non essendo stati specificati né i motivi di appello né le singole censure mosse avverso la sentenza, così come formulata dalla difesa dell’Autorità Portuale.
3. Il primo motivo di appello, con cui si sostiene l’assenza dei requisiti di regolarità contributiva di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163-2006, in capo alla Unieco è da ritenersi infondato.
Infatti, l’impresa Unieco risulta aver mantenuto senza soluzione di continuità il requisito, come attestato sia dall’interrogazione dell’anagrafe tributaria del 20 maggio 2015, successiva alla data di presentazione delle offerte, sia dalla successiva verifica dei requisiti del 19 gennaio 2016.
Anche l’Agenza delle Entrate, a fronte della richiesta della Stazione appaltante, in data 4 settembre 2015 ha confermato che a carico di Unieco non risultavano gravi violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi di pagamento di imposte e tasse.
In tale contesto l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCPASS è da ritenersi irrilevante, poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCPASS, peraltro superate dalle certificazioni che, come detto, hanno confermato il possesso del requisito.
Come è noto, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421).
In tale prospettiva, la P.A. ha legittimamente esercitato una facoltà di approfondimento istruttorio per assolvere compiutamente all’obbligo di verifica dei requisiti, in quanto ha richiesto ed ottenuto ulteriori informazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate sulla posizione fiscale della concorrente, sulla presenza di eventuali irregolarità fiscali e sul loro importo, sulla data di definitivo accertamento della stessa, sull’eventuale presenza di un piano di rateizzazione del debito e sull’eventuale presentazione di un ricorso da parte della UNIECO rispetto a quel debito.
4. Per quanto riguarda la situazione relativa alla circostanza che la UNIECO è stata posta in liquidazione coatta amministrativa con DM n. 161-2017, si deve preliminarmente rilevare come la messa in liquidazione coatta amministrativa non determina l’automatica perdita del requisito ex art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163-2006 (cfr. art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163-2006).
In ogni caso, tale evenienza è di gran lunga successiva ai controlli effettuati dall’Amministrazione.
Pertanto, la sopraggiunta procedura concorsuale non può incidere sulla legittimità di atti già adottati prima della sua dichiarazione; potrà semmai essere valutata dall’Amministrazione in relazione agli atti ancora da adottare dopo il suo intervento.
Tuttavia la P.A. non ha ancora esercitato i poteri di verifica attribuiti al riguardo dal legislatore e tali poteri non possono certo essere anticipati da decisioni giudiziali, stante il divieto di sostituzione sancito dagli artt. 31, ult. comma, e 34, comma 2, c.p.a.
5. Parimenti infondato è il secondo motivo di appello con cui si deduce l’inidoneità della fideiussione presentata a corredo dell’offerta.
Deve evidenziarsi al riguardo che la lex specialis prevedeva unicamente l’obbligo di prestare una "cauzione provvisoria di cui all’art. 75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, costituita nei modi e di ammontare previsti dal Disciplinare di gara".
Il TAR ha rilevato l’esistenza di una obiettiva situazione di incertezza al tempo della presentazione dell’offerta, chiarita solo con il comunicato dell’ANAC del 6 luglio 2015, tale da poter concretare un errore scusabile rispetto alle modalità di presentazione della cauzione.
L’ATI Mentucci aveva provveduto infatti ad allegare alla sua offerta una cauzione prestata in data 26.5.2015 dalla GBM Finanziaria la quale, solo in un momento successivo, si accertava non essere abilitata a rilasciare garanzie nei confronti del pubblico.
La Stazione Appaltante ha attivato legittimamente il soccorso istruttorio, stante l’obiettiva incertezza delle norme di riferimento, sopra evidenziata, e l’aggiudicataria ha potuto sostituire la garanzia prestata con altra, rilasciata da un istituto autorizzato, senza alcun nocumento per gli interessi pubblici.
Infatti, la disciplina contenuta nel testo unico bancario d.lgs. n. 385-1993, e relativa all’individuazione degli intermediari finanziari abilitati al rilascio di garanzie nei confronti del pubblico, è stata modificata dal legislatore mediante accorpamento in un’unica lista degli enti a ciò autorizzati.
Solo in un momento successivo (comunicato dell’ANAC del 6 luglio 2015) si è data certezza interpretativa alla nuova disciplina normativa, fugando ogni dubbio sul contenuto di tale lista.
Pertanto, è inequivocabilmente ammissibile e doveroso il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio in tale situazione, con conseguente legittimità della presentazione di una nuova fideiussione da parte dell’appellata ATI Mentucci.
6. Anche il terzo motivo di appello è infondato.
Secondo l’appellante non sarebbe possibile evincere il valore della produzione riferibile ai lavori dai documenti contabili dell’impresa Mentucci, dal momento che la stessa svolgerebbe anche attività immobiliare.
Come ha correttamente rilevato il TAR, l’attività immobiliare svolta dalla Mentucci è minima e del tutto irrilevante rispetto alla cifra d’affari complessiva (euro 261.292,00 nel quinquennio 2009-2013 rispetto ad una valore della produzione nello stesso periodo di euro 37.021.699,00).
L’ATI Mentucci ha fornito documentazione ex art. 79, comma 3, d.lgs. n. 163-2006, comprovante un giro d’affari, nel quinquennio di riferimento, per un importo più che sufficiente a soddisfare il requisito previsto dalla lex specialis.
Stante la regolarità della documentazione fornita, alla luce dell’art. 75, comma 3, d.lgs. n. 163-2006, l’ipotizzata violazione del termine perentorio ex art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163-2006, è insussistente, posto che il soccorso istruttorio ha fornito una semplice chiarificazione della documentazione già correttamente fornita dall’impresa mandataria Mentucci, da ritenersi del tutto regolare e legittima.
7. Infine, è infondato il motivo connesso alla valutazione di congruità dell’offerta dell’ATI Mentucci.
La Commissione di congruità ha valutato complessivamente attendibile l’offerta dell’ATI Mentucci, in aderenza al principio secondo cui la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile.
Nel caso in esame, l’istruttoria è stata ampia e approfondita, poiché alla richiesta di chiarimenti dell’Autorità, l’A.T.I. Mentucci ha prodotto un primo gruppo di giustificazioni, e successivamente, in seguito ad ulteriore richiesta di chiarimenti, l’aggiudicataria ha consegnato un secondo gruppo di giustificazioni con tutte le relative tabelle dei costi allegate.
All’esito dell’ampia istruttoria l’offerta è stata ritenuta attendibile ed economicamente sostenibile.
Le censure articolate in appello, che non evidenziano una manifesta irragionevolezza o erroneità, o illogicità della valutazione positiva sono del tutto inammissibili (cfr. ex plurimus, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36).
8. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
Definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle due controparti appellate (Autorità da una parte e parti private dall’altra).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti   Francesco Caringella          

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/1/2018 n.591 proviene da Giustamm.

Pres. Romano, Est. Viola

Sulla legittimità di un atto di istituzione di una area naturale protetta di interesse locale adottato senza l osservanza delle previsioni in materia di partecipazione procedimentale previste dalla legge n. 241 del 1990.

Le previsioni in materia di partecipazione procedimentale dei privati previste dalla legge n. 241 del 1990 non trovano applicazione con riguardo agli atti di pianificazione e programmazione, categoria nella quale rientrano gli atti istitutivi di riserve naturali.
 

Pubblicato il 29/01/2018
N. 00134/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00433/2012 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 433 del 2012, proposto da:
Edoardo Ragionieri, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Piemontese, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via del Parione 13;
contro
Comune di Empoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Cavallini, con domicilio eletto presso lo studio Ugo Bralia in Firenze, via L. il Magnifico, 10; 
per l’annullamento
– della deliberazione del consiglio comunale del Comune di Empoli n. 98 del 27 gennaio 2011 avente ad oggetto Istituzione dell’Area Naturale protetta di interesse locale (A.N.P.I.L.) in località Arnovecchio , pubblicata all’albo pretorio a far data dal 30/12/2011, ed esecutiva dal 10/1/2012;
e di tutti gli atti antecedenti o susseguenti, comunque connessi, ancorché incogniti, tra cui in particolare:
– della relazione dirigenziale in data 5 dicembre 2011 avente ad oggetto:
istituzione ANPIL nel proto alveo dell Arno denominato Arnovecchio in attuazione della delibera C.C. n. 36/2000 ;
– della planimetria allegato A alla deliberazione di C.C. n. 98/2011.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Empoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2018 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Con deliberazione 27 gennaio 2011 n. 98, il Consiglio comunale di Empoli disponeva l istituzione, ai sensi degli artt. 2, 4° comma e 19 della l.r. 11 aprile 1995, n. 49 (norme sui parchi, le riserve naturali e le aree naturali protette di interesse locale), dell <>; in particolare, si trattava di area già identificata come zona di particolare interesse naturalistico ed ambientale dalla precedente deliberazione C.C. Empoli 30 marzo 200, n. 36 ed inserita anche nel 5° Programma Triennale Regionale delle aree protette (relativo al triennio 2009-2011), approvato con deliberazione del Consiglio Regionale della Toscana 23 dicembre 2009 n. 88.
La detta deliberazione era impugnata, unitamente agli atti preparatori ed agli allegati, dal Sig. Edoardo Ragionieri, proprietario di un vasto appezzamento di terreno, a suo tempo utilizzato dall’allora proprietario F.lli Pierucci s.n.c. per attività di escavazione di materiale inerte (cava di inerti) e ricadente nel perimetro dell A.N.P.I.L.; a base del ricorso erano poste censure di: 1) violazione e/o falsa applicazione degli articoli 7, 8, 9 e 10 della legge 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; 2) eccesso di potere per travisamento di fatti e difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, disparità di trattamento; 3) violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 19 della l.r. 11 aprile 1995 n. 49, eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento; 4) eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento, violazione e/o falsa applicazione dei principi e delle indicazioni precettive contenute nella deliberazione del Consiglio regionale della Toscana 23 dicembre 2009 n. 88.
Si costituiva in giudizio il Comune di Empoli, controdeducendo sul merito del ricorso ed articolando eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione delle deliberazioni C.C. Empoli 30 marzo 200, n. 36 e C.R. Toscana 23 dicembre 2009 n. 88 e difetto di interesse per effetto del regime vincolistico comunque esistente sull area.
L infondatezza meritale del ricorso permette di prescindere dall esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso sollevate dalla difesa dell Amministrazione comunale di Empoli.
Per quello che riguarda il primo motivo di ricorso appare del tutto sufficiente il richiamo dell orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2003, n. 114; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 9 aprile 2008, n. 223), anche di questo T.A.R. (T.A.R. Toscana, sez. I, 9 maggio 2000, n. 801), che ha affermato l inapplicabilità ai provvedimenti di istituzione di aree naturali protette delle previsioni in materia di partecipazione che (indubbiamente), trattandosi di fattispecie destinata a ricadere nell esclusione di cui all art. 13, 1° comma della l. 7 agosto 1990, n. 241 in considerazione del carattere generale e programmatorio dell atto: < A sua volta l’art.22, co. 1, L. 6 dicembre 1991, n.394, "Legge quadro sulle aree protette" stabilisce che "1. Costituiscono principi fondamentali per la disciplina delle aree naturali protette regionali:
– la partecipazione delle province, delle comunità montane e dei comuni al procedimento di istituzione dell’area protetta, fatta salva l’attribuzione delle funzioni amministrative alle province, ai sensi dell’articolo 14 della legge 8 giugno 1990, n.142. Tale partecipazione si realizza, tenuto conto dell’articolo 3 della stessa legge n.142 del 1990, attraverso conferenze per la redazione di un documento di indirizzo relativo all’analisi territoriale dell’area da destinare a protezione, alla perimetrazione provvisoria, all’individuazione degli obiettivi da perseguire, alla valutazione degli effetti dell’istituzione dell’area protetta sul territorio;
– la pubblicità degli atti relativi all’istituzione dell’area protetta e alla definizione del piano per il parco di cui all’articolo 25;
– la partecipazione degli enti locali interessati alla gestione dell’area protetta;
– l’adozione, secondo criteri stabiliti con legge regionale in conformità ai principi di cui all’articolo 11, di regolamenti delle aree protette;
– la possibilità di affidare la gestione alle comunioni familiari montane, anche associate fra loro, qualora l’area naturale protetta sia in tutto o in parte compresa fra i beni agrosilvopastorali costituenti patrimonio delle comunità stesse".
Dall’esame delle norme in commento si evince che:
– il principio di partecipazione procedimentale dei privati non si applica agli atti di pianificazione e programmazione; 
– gli atti istitutivi di riserve naturali vanno qualificati come atti di pianificazione territoriale, ai quali non si applicano le norme del capo I della L. n. 241/1990, in virtù dell’esclusione contenuta nell’art.13, L. n.241.
Che gli atti istitutivi di riserve naturali vadano qualificati come atti di pianificazione territoriale si evince, oltre che dalla loro natura e dal loro contenuto, dalla stessa disciplina positiva.
L’art.12, co. 7, L. n.394/1994, dispone che il piano per il parco sostituisce ad ogni livello i piani paesistici, i piani territoriali o urbanistici e ogni altro strumento di pianificazione.
L’art.1, co. 2, L.R. Toscana n.49/1995 stabilisce che l’istituzione dei parchi, delle riserve naturali e delle aree naturali protette di interesse locale realizza un sistema che è parte integrante degli strumenti di pianificazione territoriale regionale.
Dall’art.13, L. n. 241/1990, si evince che non si applicano le norme in tema di partecipazione dettate dalla stessa L. n.241, bensì la disciplina specifica prevista dalle norme che regolano tali atti, e, in particolare, nella specie, l’art.22, L. n.394/1991.
Tale ultima norma prescrive la partecipazione con specifico riferimento alle province e agli enti locali, non ai soggetti privati, i quali vengono tutelati solo attraverso la pubblicità degli atti relativi all’istituzione dell’area protetta.
Nella specie, la regola della pubblicità è stata rispettata mediante la pubblicazione sul B.U. della Regione Toscana 24 maggio 1995, n.38, della delibera 1° marzo 1995, n.133, recante approvazione del programma triennale delle aree naturali protette>> (Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2003, n. 114, resa con specifico riferimento alla l.r. 11 aprile 1995, n. 49 e a conferma della già richiamata T.A.R. Toscana, sez. I, 9 maggio 2000, n. 801).
Il secondo motivo di ricorso (relativo alla presunta assenza di interesse ambientale dell area che, nella prospettazione di parte ricorrente, sarebbe, in buona sostanza, costituita solo da <>) appare del tutto infondata alla luce della relazione del Servizio Ambiente del Comune di Empoli allegata alla deliberazione impugnata che evidenzia la presenza, anche con riferimento alla cava Pierucci di proprietà del ricorrente, di fenomeni di <>; con tutta evidenza, non sono pertanto presenti nella fattispecie quei manifesti errori di apprezzamento o di illogicità delle scelte amministrative che potrebbero costituire oggetto di sindacato in sede di giurisdizione di legittimità.
Il terzo motivo di ricorso attiene poi ad una (presunta) violazione dell art. 19, 2° comma lett. b) della l.r. 11 aprile 1995, n. 49 (nel testo ovviamente vigente al momento di emanazione dell atto impugnato) che prevedeva l obbligo, per la deliberazione di istituzione dell A.N.P.I.L., di indicare <>.
Anche la terza censura appare infondata.
Per quello che riguarda le modalità di gestione dell area protetta, il punto 5 del dispositivo della deliberazione 27 gennaio 2011 n. 98 del Consiglio comunale di Empoli reca chiaramente l indicazione della modalità di gestione dell area protetta prescelta, individuata nella gestione diretta da parte dell amministrazione comunale, né rileva che il regolamento di gestione dell area protetta sia stato successivamente approvato con la deliberazione C.C. Empoli 26 novembre 2013, n. 77 (doc. n. 6 del deposito dell Amministrazione resistente; deliberazione peraltro nemmeno impugnata da parte ricorrente), non potendo desumersi dalla disposizione di legge regionale sopra richiamata l obbligo che la deliberazione istitutiva dell area protetta rechi l interezza della disciplina vincolistica, ma solo delle scelte essenziali di gestione (esigenza, in questo caso, soddisfatta dalla previsione della gestione diretta da parte dell Amministrazione comunale e dalla zonizzazione delle diverse aree di gestione).
Discorso sostanzialmente analogo per l obbligo di indicare le modalità di finanziamento; anche in questo caso, il punto 6 del dispositivo della deliberazione C.C. Empoli 27 gennaio 2011 n. 98 reca l indicazione della scelta dell Amministrazione comunale di imputare le spese relative alla gestione dell area naturale protetta al proprio bilancio (imputazione ulteriormente specificata dalla scheda per l iscrizione negli elenchi delle are protette dell A.N.P.I.L., che individua anche il relativo capitolo di uscita del bilancio comunale; doc. n. 7 del deposito dell Amministrazione resistente); non si comprende pertanto a quale obbligo di copertura faccia riferimento il ricorrente, non essendo sussistenti impegni di spesa direttamente derivanti dalla deliberazione impugnata ed essendo documentata la successiva adozione dei provvedimenti di spesa resi necessari dalla gestione dell area (doc. n. 8 del deposito dell Amministrazione resistente).
Anche il quarto motivo di ricorso non può poi trovare accoglimento.
L obbligo di verifica in ordine alla sussistenza dei requisiti per l istituzione dell area protetta desumibile dalla delib. C.R. Toscana 23 dicembre 2009 n. 88 (quinto programma regionale delle aree protette) appare, infatti, sufficientemente assicurato da quanto sopra rilevato con riferimento alla relazione del Servizio Ambiente del Comune di Empoli allegata alla deliberazione impugnata ed alle modalità di gestione e finanziamento; del resto (e sotto un profilo più sostanziale) parte ricorrente non ha sollevato alcuna contestazione con riferimento al parere favorevole reso, in data 7 febbraio 2012, dalla Consulta tecnica per le aree protette e la biodiversità della Regione Toscana (doc. n. 9 del deposito dell Amministrazione resistente) con riferimento alla sussistenza dei requisiti per l istituzione dell A.N.P.I.L. 
In definitiva, il ricorso deve pertanto essere respinto; sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, come da motivazione.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari, Consigliere
 

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