Pres. FF. Corciulo, est. Raiola

Sull’annullamento del provvedimento di conferma dell’interdittiva antimafia.

1. Ordine pubblico – Aggiornamento dell’interdittiva antimafia – Produzione di nuove circostanze di fatto da parte dell’istante – Onere motivazionale dell’Autorità Prefettizia – Specificazione dell’eventuale irrilevanza delle circostanze dedotte dall’istante.

2. Ordine pubblico – Aggiornamento dell’informativa antimafia – Reato del traffico illecito di rifiuti – Non assume rilevanza in assenza della connotazione mafiosa o di altri elementi indizianti.

3. Ordine pubblico – Aggiornamento dell’informativa antimafia – Provvedimento di conferma – Motivazione – Sussistenza di contatti tra il socio e soggetti imputati per il traffico di rifiuti – Omessa contestazione a carico di questi ultimi del reato di cui all’art. 416bis – Conseguenza – Illegittimità del provvedimento di conferma dell’interdittiva.

1.  L’Autorità Prefettizia investita dell’istanza di riesame di un precedente provvedimento di interdittiva antimafia, ha l’onere motivazionale di esprimersi specificamente sull’attendibilità ed inerenza delle nuove circostanze di fatto rappresentate dall’istante e può confermare la precedente informativa solo dopo che in sede di istruttoria sia stata accertata l’infondatezza in punto di fatto dei nuovi elementi a discarico e la loro irrilevanza rispetto al precedente quadro sfavorevole. (1) 

2. In materia di informativa antimafia la commissione del reato di traffico illecito di rifiuti se non è connotata dal metodo mafioso e se non è accompagnata da ulteriori elementi di natura oggettiva indizianti dell’infiltrazione mafiosa, non può ritenersi di per sé sufficiente a reggere sotto il profilo motivazionale una misura fortemente invasiva e condizionante della vita dell’impresa e del valore costituzionalmente tutelato della libera iniziativa economica, come una informativa antimafia che attesti l’esistenza delle situazioni rilevanti ai fini dell’art. 84, co. 4, e 91, co .6, D.lgs. 159/2011. (2)

3. Deve ritenersi illegittimo il provvedimento prefettizio di conferma dell’informativa antimafia motivato in ragione dei contatti tra il socio dell’impresa e alcuni soggetti imputati per il reato di traffico illecito di rifiuti, laddove a nessuno di questi sia contestato il rapporto associativo di tipo mafioso o la specifica aggravante di cui all’art. 7 D.L. 13/5/1991 n. 152, convertito nella Legge 12 Luglio 1991 n. 203.

(1) cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 5/6/2015 n. 3056.

(2) cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 10/7/2015 n. 3661; Cons. Stato, Sez. III, 15/1/2013 n. 204; T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 15/7/2014 n. 7571.

sul ricorso numero di registro generale 3259 del 2015, proposto da: 
Società -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini, con il quale elettivamente domicilia in Napoli al viale Gramsci n. 16 presso lo studio dell’avv. G.Abbamonte; 

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PRES. SQUITIERI

Relazione sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di Eni S.p.A – Es. 2014

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M. Nicolosi, Pres. A. Falferi Est.

Sui limiti alla sindacabilità del giudizio di anomalia, sul divieto di caccia all’errore e lla verifica dell’attendibilità complessiva dell’offerta innanzi al giudice amministrativo, sul riepilogo dei subcriteri di valutazione da parte della commissione e sui limiti al principio di concentrazione e di continuità delle operazioni di gara

 
N. 00082/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00497/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 497 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Viberto Azienda Generale Costruzioni Srl, in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI con Cordioli e C S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Michele Misino, Laura Poggi e Aurelio Bianchini D’Alberigo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia, S. Croce, 269;
contro
A.G.S.M. Verona Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Biondaro, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Sartori in Venezia, San Polo, 2988;
nei confronti di
Arcas Spa, in proprio e quale mandataria del RTI con Falcone Costruzioni in Acciaio srl, rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Marengo, Emanuela Rizzi, con domicilio eletto presso quest’ultima in Venezia, Dorsoduro, 2420; Falcone Costruzioni in Acciaio Srl, En.In. Esco S.r.l.;
per l’annullamento
– del provvedimento del 27.02.2015 con cui AGSM Verona S.p.a. ha definitivamente aggiudicato all’ATI Arcas S.p.a. e Falcone Costruzioni in Acciaio S.r.l. l’appalto per le opere civili di completamento nell’ambito della realizzazione del nuovo impianto idr
– del verbale finale di valutazione dell’offerta del 16.02.2015 con cui l’offerta di Arcas S.p.a. è stata considerata non anomala;
a seguito di motivi aggiunti, per l’annullamento:
– del provvedimento di data 06.05.2015, con il quale, a seguito di riesame, AGSM S.p.A. ha confermato l’aggiudicazione definitiva della gara al R.T.I. Arcas S.p.a. e Falcone Costruzioni in Acciaio S.r.l.;
– il riesame dell’anomalia dell’offerta dell’ATI Arcas S.p.a. e Falcone Costruzioni in Acciaio S.r.l.
– di ogni altro atto presupposto, inerente e/o conseguente del medesimo procedimento.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agsm Verona Spa e di Arcas Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
AGSM –Azienda Generale Servizi Municipali di Verona S.p.A. (di seguito solo AGSM), con bando di data 5.8.2014, indiceva, per conto della società En.In.Esco srl (con socio unico AGSM), titolare di Autorizzazione unica alla costruzione e all’esercizio di “un impianto idroelettrico allo sbocco del canale demaniale SAVA”, una procedura negoziata ai sensi dell’art. 220 D.Lgs. n. 163/2006, per le “Opere civili di centrale e di adeguamento traversa, fornitura e posa in opera di paratoie di regolazione e organi di movimentazione, per la realizzazione del nuovo impianto idroelettrico di Belfiore (VR)”, per un importo a base d’asta di euro 7.460.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così strutturato: 80 punti offerta economica, 20 punti offerta tecnica, con esclusivo riferimento alla riduzione dei tempi di esecuzione lavori.
Alla procedura negoziata partecipavano 15 operatori economici e all’esito delle operazioni di gara era dichiarata migliore offerente l’ATI costituita tra Arcas S.p.A. e Falcone Costruzioni in Acciaio srl (di seguito solo Arcas), che aveva offerto un ribasso sulla base d’asta del 37,95%.
Sussistendone i presupposti, la Stazione Appaltante, con nota del 17.12.2014, avviava il procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, richiedendo gli elementi giustificativi, che erano trasmessi da Arcas con nota del 5.1.2015. AGSM richiedeva ulteriori precisazioni con successiva nota di data 9.1.2015, che era riscontrata con comunicazione del 14.1.2015. Al fine di chiarire ulteriori dubbi della Stazione Appaltante, si procedeva, altresì, ad una audizione di Arcas, tenutasi in data 28.1.2015. Con successive note del 29 e 30.1.2015, Arcas forniva ulteriori argomentazioni giustificative, in relazione alle quali AGSM chiedeva documentazione a supporto, trasmessa dalla aggiudicataria con nota dell’11.2.2015.
Infine, riassunte nel verbale del 16.2.2015 le valutazioni effettuate, AGSM, con provvedimento del 27.2.2015, riteneva non anomala l’offerta presentata dal RTI Arcas ed aggiudicava al medesimo l’appalto in questione per l’importo di euro 4.527.436,22.
In considerazione dell’urgenza di dare avvio alla esecuzione dei lavori (evidenziata nella lettera di invito e nel Capitolato Speciale d’Appalto), in data 5.3.2015 si procedeva alla consegna lavori, nel cui verbale era riportata la data di conclusione degli stessi, fissata al 24.9.2015.
Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti indicati in epigrafe proponeva ricorso Viberto Azienda Generali Costruzioni srl (di seguito solo Viberto), in proprio e quale mandataria del RTI con Cordioli e C S.p.A., la quale, premesso di essersi collocata al secondo posto in graduatoria, denunciava, con un primo ordine di motivi ed in linea generale, l’insufficienza e incongruenza della motivazione del provvedimento di valutazione di congruità dell’offerta; con un secondo ordine di motivi, censurava, più nello specifico, gli aspetti su cui si erano incentrate le valutazioni della Stazione appaltante: da un lato, evidenziando la contraddittorietà tra quanto rilevato in sede di primo esame e quanto precisato nella valutazione finale, si denunciava l’erroneità nella quantificazione della sottostima dei prezzi delle voci inizialmente (e potenzialmente) ritenute anomale, con conseguente impossibilità non solo di percepire utile, ma anche di coprire i costi relativi alle spese generali; erano, inoltre, singolarmente confutate le voci di cui alle considerazioni finali espresse nel verbale del 16.2.2015, oltre che la qualità stessa di alcuni prodotti offerti; dall’altro, si contestavano le stime relative alle risorse umane da impiegarsi per il compimento della commessa, ritenute del tutto insufficienti ed incongrue, ridotte del 50%-70% rispetto alla reali necessità, anche in relazione ai tempi di esecuzione, ridotti rispetto a quelli previsti in bando; anche in tal caso, era evidente la contraddittorietà delle valutazioni finali rispetto alle originarie richieste di giustificazioni della Stazione Appaltante, né era rinvenibile idonea giustificazione in relazione a tali voci.
La ricorrente formulava, altresì, istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
Resisteva in giudizio AGSM, la quale, previa contestazione degli argomenti avversari, chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.
Si costituiva in giudizio anche Arcas che eccepiva l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione alla società En.In.Esco srl per conto della quale era stata bandita la gara e, nel merito, concludeva per il rigetto del ricorso in quanto infondato, previa contestazione delle censure di parte ricorrente.
Con ordinanza n. 154, assunta alla Camera di Consiglio del 23 aprile 2015, era accolta, ai fini del riesame del giudizio di anomalia, la richiesta di misura interinale.
Con provvedimento di data 6.5.2015, a seguito del disposto “riesame” conclusosi con valutazione di non anomalia dell’offerta del RTI Arcas, la Stazione Appaltante confermava l’aggiudicazione definitiva della gara al suddetto RTI.
Con atto per motivi aggiunti di data 6.6.2015, Viberto impugnava il nuovo provvedimento di aggiudicazione della gara, oltre al riesame dell’anomalia dell’offerta compiuto dalla Stazione Appaltante.
La ricorrente, precisato che il provvedimento impugnato era da intendersi a tutti gli effetti come nuovo provvedimento, assunto in sostituzione di quello precedentemente impugnato con il ricorso introduttivo, dopo ampia premessa in punto di fatto, formulava un unico motivo di diritto: “Violazione di legge e segnatamente degli articoli 86, 87 e 88 D.Lgs. 163/2006 e art. 3 L. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria; insufficienza, contraddittorietà ed illogicità manifesta della motivazione – travisamento dei presupposti di fatto”.
In sintesi, la ricorrente, richiamando i palesi errori di fatto, le irrazionalità e le evidenti contraddizioni logiche che avrebbero condotto all’adozione del giudizio di congruità, evidenziava che l’offerta Arcas relativa alle 30 voci, costituenti da sole l’85% del costo dell’opera, risulterebbe coincidere con il costo puro, senza considerare le spese generali e l’utile; tali conclusioni emergerebbero dall’esame delle 10 voci che AGSM aveva ritenuto potenzialmente anomale, in relazione al ribasso praticato Arcas, che non sarebbe giustificabile in base alla documentazione ed alle argomentazioni presentate dall’aggiudicataria; inoltre, alcune voci sarebbero state ritenute giustificate non sulla base di elementi forniti da Arcas, ma in forza di elementi giustificativi inseriti illegittimamente ex novo dalla Stazione Appaltante.
Con successiva istanza di data 12.6.2015, la ricorrente chiedeva la sospensione cautelare del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione.
Con successivo ed ulteriore atto per motivi aggiunti di data 16.7.2015, la ricorrente ribadiva e specificava aspetti contraddittori nella valutazione compiuta dalla Stazione Appaltante, evidenziando incongruità in alcune voci di prezzi, ritenute rilevanti in sede di valutazione dell’anomalia (in particolare, in riferimento al prezzo per posa e fornitura del ferro).
Alla Camera di Consiglio del 22 luglio 2015, la ricorrente chiedeva la riunione al merito dell’istanza di sospensione cautelare, in considerazione dello stato di avanzamento dei lavori.
In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno scambiato memorie difensive e di replica, con le quali hanno ulteriormente precisato le rispettive posizioni. In particolare, AGSM ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; Arcas ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, alla luce del fatto che l’appalto ha trovato pressoché totale esecuzione; la ricorrente, pur riconoscendo l’impossibilità di ottenere l’aggiudicazione della commessa, ha affermato la permanenza dell’interesse alla pronuncia, intendendo proporre azione volta al risarcimento dei danni subiti.
Alla Pubblica Udienza del 2 dicembre 2015, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Preliminarmente va respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dalla difesa di AGSM.
La Stazione Appaltante, richiamando la decisione della Commissione europea del 14.7.2010 (2010/403/UE) ed il D.M. 5.8.2010, sostiene che En.In.Esco srl – titolare dell’opera e parte del contratto di cui alla gara in discussione – è impresa che opera nei settori speciali ex art. 208 D.Lgs. 163/2006, in un ambito aperto alla concorrenza, con conseguente sottrazione del procedimento di selezione del contraente alla giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 219 D.Lgs. 163/2006, essendo quest’ultimo inapplicabile.
L’eccezione non è condivisibile.
Invero, con D.M. 4 marzo 2013 è stato precisato che la “decisione 2012/539/UE modifica, all’art. 2, la precedente decisione 2010/403/CE, adottata su istanza della Compagnia Valdostana delle Acque S.p.A. e riprodotta in apposito decreto del Ministro per le politiche europee in data 5 agosto 2010, disponendo che l’esclusione ivi accordata, per la macrozona nord dell’Italia, si applica limitatamente agli appalti destinati alla produzione ed alla vendita all’ingrosso di energia elettrica prodotta da fonti convenzionali, mentre agli appalti destinati alla produzione ed alla vendita all’ingrosso di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili tale esclusione non si applica, a decorrere dal 15 aprile 2013” e sono state indicate le attività escluse dal campo di applicazione del D.Lgs. n. 163/2006; in tale ambito, è stato prevista l’esclusione per gli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a permettere la produzione e la vendita all’ingrosso di energia elettrica nella macrozona Nord, specificando che l’esenzione “si applica limitatamente agli appalti destinati alla produzione e alla vendita all’ingrosso di energia elettrica prodotta da fonti convenzionali nonché di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, nella misura in cui essa non beneficia di remunerazione a titolo di nessuno dei sistemi di incentivazione previsti dalla legislazione vigente e non gode di priorità di dispacciamento”.
Come ricordato dalla ricorrente, nel caso in esame, titolare dell’opera e parte del contratto è la società En.In.Esco srl, società che “godrà degli incentivi previsti dal decreto ministeriale 6 luglio 2012” (doc. 15A AGSM).
Pertanto, l’eccepito difetto di giurisdizione non è sussistente.
Sempre in via preliminare, va rilevata l’intervenuta improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso introduttivo, atteso che, a seguito dell’ordinanza n. 154/2015 di questo Tribunale, la Stazione Appaltante ha assunto un nuovo provvedimento di aggiudicazione, sulla base di una rinnovata istruttoria, con la conseguenza che l’interesse della ricorrente all’annullamento dell’originario provvedimento di aggiudicazione, impugnato con il ricorso introduttivo, si è trasferito sul nuovo provvedimento impugnato con i motivi aggiunti.
Tanto premesso e passando al merito, si osserva che il ricorso per motivi aggiunti è infondato e va, dunque, respinto.
Si deve ricordare, in linea generale, che per giurisprudenza consolidata nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la valutazione delle giustificazioni presentate dal soggetto tenuto a dimostrare che la propria offerta non è da considerarsi anomala, è vicenda che rientra nell’ampio potere tecnico-discrezionale della Stazione Appaltante, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, è ammissibile l’intervento del giudice della legittimità. In sostanza, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell’offerta presentata in una pubblica gara, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può effettuare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sostituendo così la sua valutazione al giudizio, non erroneo né illogico, formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2015, n. 89; id., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5530). Sotto altro profilo, va, altresì, ricordato che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica (la c.d. “caccia all’errore”), ma mira, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta (Consiglio di Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565). Ancora, giova precisare –anche in ragione delle censure più volte dedotte dalla ricorrente sotto questo specifico profilo – che il corretto svolgimento del procedimento di verifica dell’anomalia presuppone un contraddittorio effettivo tra stazione appaltante ed offerente, di cui costituiscono necessari corollari l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile (Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2581; id., 5 settembre 2014, n. 4516). Infine, è opportuno ulteriormente precisare che anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione (Consiglio di Stato n. 4516/2014 cit.; id., 6 giugno 2012, n. 3340).
Ebbene, alla luce degli esposti principi, si osserva che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, le valutazioni operate dalla Stazione Appaltante nell’atto di riesame del giudizio, conseguente alla pronuncia n. 154/2015 di questo Tribunale, non risultano inficiate da profili di irragionevolezza e/o illogicità evidente, ovvero connotate da macroscopici errori di fatto. Al contrario, il detto provvedimento – che risulta particolarmente articolato ed approfondito – esprime proprio quelle valutazioni che hanno consentito di ritenere l’offerta di Arcas nel complesso attendibile ed affidabile.
Il detto provvedimento –denominato “Allegato A riesame del giudizio di anomalia” -, in base al quale AGSM ha disposto la conferma dell’aggiudicazione definitiva in capo al RTI Arcas (provvedimento prot. n. 1376 del 6.5.2015), chiarisce nelle premesse che lo scopo perseguito è quello “di pervenire a certa e chiara valutazione della sussistenza o meno della anomalia e di poter di conseguenza procedere a nuovo provvedimento di aggiudicazione”. Nel provvedimento di “riesame”, che è articolato in due distinte parti, nella prima delle quali sono riportati i passaggi principali del primo esame di anomalia dell’offerta e nella seconda sono esposte le conclusioni del riesame vero e proprio, è chiarito che sono stati utilizzati solamente i dati disponibili alla data del primo esame.
Il riesame vero e proprio è articolato in 5 distinti fasi: 1. individuazione delle potenziali anomalie; 2. analisi delle giustificazioni prodotte da Arcas il 7.1.2015; 3. analisi delle giustificazioni prodotte da Arcas il 15.1.2015; 4. analisi dei prezzi principali di sospetta anomalia; 5. analisi dei prezzi sovrastimati e conseguenti potenziali risparmi.
I criteri utilizzati per individuare le potenziali anomalie, indicati nella fase 1, fondati su differenti riferimenti –stima dei costi del progettista e valori di offerta di un gruppo di concorrenti, in relazione alle voci risultate inferiori del 10% ed anche a 10Keu rispetto al minore dei riferimenti e determinanti l’85% del valore del costo stimato dal progettista- non appaiono irragionevoli o illogici. Tali criteri hanno permesso di individuare, in modo dettagliato ed oggettivo, dieci voci potenzialmente anomale, con indicazione dei valori di potenziale sottostima. Come emerge dalla fase 2, in forza dei giustificativi prodotti da Arcas in data 7.1.2015, per tre delle dieci voci individuate è stato possibile superare il sospetto di anomalia, sulla base di una motivazione che non si presenta viziata da evidenti errori di fatto, ovvero inficiata da ragionamenti gravemente illogici (forte ribasso dell’acciaio e del prezzo dell’energia elettrica nell’ultimo anno, unitamente alla specifica esperienza della mandante Falcone; offerta della ditta Anco srl in relazione alle impermeabilizzazioni; offerta della ditta Noldem in relazione alle demolizioni). Con le ulteriori precisazioni prodotte in data 15.1.2015 (fase 3), la struttura tecnica di AGSM che ha condotto il riesame ha potuto ritenere superati anche i dubbi su alcune voci secondarie sospettate di anomalia (due voci relative alla fornitura e posa in opera di impermeabilizzazioni bentonitica ed una relativa a sigillatura connettori), conclusioni fondate su argomentazioni che paiono condivisibili e, comunque, non irragionevoli; per quanto riguarda, in particolare, la “sigillatura connettori”, valutata economicamente pari a zero, AGSM precisa di aver svolto indagini tecniche che hanno permesso di individuare le ragioni –esplicitate nel provvedimento – che hanno consentito di indicare un prezzo pari a zero. Va, altresì, evidenziato che AGSM precisa che “Al di la delle singole giustificazioni è emerso complessivamente, sia dai documenti, che poi dall’audizione del 28/01/2015 che la ditta Arcas, grazie al suo fatturato e alla sua esperienza pluridecennale nel settore, ha la credibilità tecnica e finanziaria per riuscire ad ottenere da fornitori leader prezzi significativamente scontati anche su materiali di fornitura molto particolare e particolarmente costosi”, esplicitando, dunque, argomenti che non solo non sono efficacemente contestati dalla ricorrente, ma che anzi costituiscono elementi di valutazione presi espressamente in considerazione dallo stesso art. 87 D.Lgs. n. 163/2006, in relazione all’oggetto delle giustificazioni che l’offerente può allegare in sede di verifica dell’anomalia. Nella fase 4, AGSM esamina i principali prezzi sospetti di anomalia (centralina, carroponte, conferimento in discarica e posa giunto dilatazione): la Stazione Appaltante conferma di ritenere sottostimati il prezzo relativo alle centraline, al carroponte e al giunto di dilatazione, per le ragioni ivi indicate, mentre ritiene, in relazione alla voce “conferimento a discarica”, del tutto plausibile la giustificazione prodotta da Arcas, essendo il materiale di scavo ampiamente riutilizzabile sulla base delle stesse previsioni del CSA (art 41, ove è previsto che l’appaltatore “ha la facoltà di indirizzare diversamente la gestione dei materiali da scavo, nel rispetto della normativa vigente”), fornendo plausibile giustificazione, inoltre, anche in riferimento alle motivazioni poste a base del prezzo e della descrizione riportata dal progettista. A fronte della sottostima delle voci di cui al punto precedente, nella fase 5 AGSM esamina i prezzi sovrastimati e i conseguenti potenziali risparmi, rilevando che una importante sovrastima è rinvenibile in relazione alla fornitura e posa del ferro, il cui connesso risparmio è tale da compensare la sottostima relativa alla fornitura e posa di centraline, carroponte e giunti.
In sede di conclusioni, AGSM, riassunto il percorso tecnico/logico seguito nell’effettuazione del riesame, precisa di poter affermare con ragionevole certezza che l’utile dichiarato dall’impresa in sede di giustificativo, pari a 131 Keu “risulti sostanzialmente confermato in quanto le voci di Offerta Prezzi sottostimate risultano compensate anche solo dalla voce di fornitura e posa ferro, sovrastimata della medesima quantità; e ciò anche senza considerarle sovrastime, e perciò i risparmi, conseguibili su altre voci e fra queste in primis, come già segnalato da Arcas, sulla fornitura di calcestruzzo e del prefabbricato”.
In definitiva, la valutazione compiuta dalla Stazione Appaltante, come già evidenziato, risulta immune da evidenti profili di irragionevolezza e/o illogicità, sia in relazione al metodo utilizzato che in ordine alle motivazione poste a base delle analisi dei singoli prezzi esaminati, né sono ravvisabili macroscopici errori di fatto, tali da inficiare le conclusioni assunte da AGSM. Pertanto, la valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata da Arcas, espressione di discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante, si sottrae alle censure formulate dalla ricorrente Viberto.
In definitiva e per tutte le ragioni esposte, il ricorso per motivi aggiunti è infondato e va, dunque, respinto.
In considerazione del fatto che, a fronte del ricorso introduttivo, la Stazione Appaltante, sulla base dell’ordinanza di riesame di questo Tribunale, ha effettuato una nuova ed autonoma valutazione, sulla base di una diversa e più approfondita istruttoria, si ritiene che sussistano quelle gravi ragioni che consentono di interamente compensare tra tutte le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio e rigetta i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Alessio Falferi, Primo Referendario, Estensore
Enrico Mattei, Referendario

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Presidente Criscuolo, Redattore Carosi

In tema di bilancio e finanziamento delle Regioni e degli Enti locali

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 29/1/2016 n.10 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore De Pretis

In tema di misure ed interventi per il recupero abitativo dei sottotetti esistenti

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Pres. Virgilio – Est. Poli

Sui presupposti per il riconoscimento in favore del personale militare, prima del 1 gennaio 2013, dell’indennità di trasferimento ex art. 1 L. 86/2001

Militare e militarizzato – Personale militare – Indennità di trasferimento ex art. 1 L. 86/2001 – Disciplina ante L. 228/2012 –  Riconoscimento – Presupposti

Prima dell’entrata in vigore (al 1° gennaio 2013) dell’art. 1, co. 163, l. 24 dicembre 2012, n. 228 – che ha introdotto il comma 1-bis nell’art. 1, l. 29 marzo 2001, n. 86 – spetta al personale militare l’indennità di trasferimento prevista dal comma 1 del medesimo articolo, a seguito del mutamento della sede di servizio dovuto a soppressione (o diversa dislocazione) del reparto di appartenenza (o relative articolazioni), anche in presenza di clausole di gradimento (o istanze di scelta) della nuova sede, purché ricorrano gli ulteriori presupposti individuati dalla norma, ovvero una distanza fra la nuova e l’originaria sede di servizio superiore ai 10 chilometri e l’ubicazione in comuni differenti

N. 00001/2016REG.PROV.COLL.

N. 00008/2015 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8 di A.P. del 2015, proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze – Comando generale della Guardia di finanza – in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12; 

contro

i signori Luciano Giamberardino, Demetrio Dosa, Giacomo Ficchì, Giulio Ciociola, Gabriele Rizzi, Nunzio Marmorea, Andrea Rizza, Marco Colombo, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Aldo Travi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabrizio Ravidà in Roma, via Attilio Bertoloni n. 44/46; 

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia – Milano – Sezione I, n. 569 del 28 febbraio 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei signori Luciano Giamberardino, Demetrio Dosa, Giacomo Ficchì, Giulio Ciociola, Gabriele Rizzi, Nunzio Marmorea, Andrea Rizza, Marco Colombo;

Viste le memorie difensive depositate dall’Amministrazione e dagli intimati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Aldo Travi (in sede di chiamata preliminare) e Maurizio Greco (per l’Avvocatura generale dello Stato);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’ OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO.

1.1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla domanda di corresponsione dell’indennità di trasferimento, prevista dall’art. 1, legge n. 86 del 29 marzo 2001, proposta da alcuni militari appartenenti al Corpo della Guardia di finanza.

1.2. Più in dettaglio, giova evidenziare in fatto che:

a) nell’ambito di una più vasta manovra di revisione dell’organizzazione territoriale del Corpo della Guardia di finanza, il Comandante generale del Corpo ha soppresso la Tenenza ubicata nel Comune di Sesto Calende (in provincia di Varese) con decorrenza 1° agosto 2011 (cfr. determinazione 15 giugno 2011);

b) con nota del Comando regionale Lombardia in data 22 giugno 2011, i militari in servizio presso la Tenenza di Sesto Calende sono stati invitati a proporre domanda di trasferimento presso altri reparti ubicati all’interno della circoscrizione territoriale ricompresa nel Comando interregionale dell’Italia Nord-occidentale con la previsione dell’assegnazione alla sede prescelta anche in soprannumero;

c) i signori Luciano Giamberardino, Demetrio Dosa, Giacomo Ficchì, Giulio Ciociola, Gabriele Rizzi, Nunzio Marmorea e Andrea Rizza, hanno indicato quale nuova sede di servizio la Compagnia di Gallarate, mentre il signor Marco Colombo ha indicato il Gruppo della G.d.f. di Malpensa (cfr. le corrispondenti otto istanze di trasferimento a domanda, tutte datate 13 luglio 2011, ed espressamente motivate, conformemente alla modulistica di riferimento, in relazione alla soppressione della Tenenza di Sesto Calende);

d) con determinazioni del Comando regionale Lombardia, tutte datate 21 luglio 2011, i su menzionati militari sono stati trasferiti a domanda nelle sedi prescelte.

2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.

2.1. Ricusata dall’Amministrazione la richiesta stragiudiziale di corresponsione dell’indennità di trasferimento ex art. 1, l. n. 86 del 2001, gli istanti hanno proposto ricorso davanti al T.a.r. per la Lombardia – allibrato al nrg. 2646 del 2012 – per l’accertamento del relativo diritto e la condanna al pagamento della sorte capitale maggiorata dagli interessi legali dalla data del trasferimento e sino all’effettivo soddisfo.

2.2 Radicatosi il contraddittorio, l’impugnata sentenza – T.a.r. per la Lombardia – Milano – Sezione I, n. 569 del 28 febbraio 2014 -:

a) ha ritenuto che il movimento di personale in questione, poiché disposto nell’interesse dell’Amministrazione, fosse da sussumersi nel genus del trasferimento d’ufficio e sotto tale angolazione perdesse rilevanza la presentazione di una domanda di assegnazione alla sede prescelta da parte di ciascuno dei militari ricorrenti perché comunque costretti ad abbandonare l’originaria sede di servizio;

b) ha considerato non retroattiva, e quindi ininfluente, la norma sopravvenuta nel corso del giudizio – sancita dall’art. 1, co. 163, legge n. 228 del 24 dicembre 2012 che ha introdotto nel corpo dell’art. 1, l. n. 86 del 2001, il comma 1-bis – in forza della quale è vietato corrispondere l’indennità in questione ai militari trasferiti ad altra sede di servizio a seguito della soppressione del reparto di appartenenza;

c) ha condannato l’Amministrazione al pagamento della sorte capitale maggiorata degli interessi legali;

d) ha respinto la richiesta di rivalutazione monetaria delle somme dovute (tale capo non è stato impugnato);

e) ha compensato fra le parti le spese di lite.

3. IL GIUDIZIO DI APPELLO DAVANTI ALLA IV SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO.

3.1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il Ministero dell’economia e delle finanze – Comando generale della Guardia di finanza – ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza articolando due connessi motivi di gravame:

a) con il primo (pagine 3 – 7 del ricorso), è stata lamentata la violazione e falsa applicazione della legge n. 86 del 2001 nonché l’erronea valutazione degli atti di causa; in particolare, richiamata la disciplina dei trasferimenti (d’autorità e a domanda) e la novella introdotta dall’art. 1, co. 163 della l. n. 228 del 2012, ed evidenziato il suo carattere innovativo e non interpretativo, si nega che il criterio ermeneutico dell’argumentum a contrario possa comportare il riconoscimento legale del diritto all’indennità, in caso di trasferimenti conseguenti a soppressione di reparti o articolazioni, per il periodo precedente e secondo la disciplina ante vigente al 1° gennaio 2013;

b) con il secondo motivo (pagine 7 – 12), è stata messa in luce la rilevanza della dichiarazione di gradimento nell’ipotesi di trasferimento conseguente alla soppressione del reparto; secondo l’Amministrazione militare, la presentazione di istanza, contenente comunque una opzione preferenziale di gradimento per una sede, esclude in radice, secondo consolidati orientamenti giurisprudenziali, la configurabilità di un trasferimento d’autorità.

3.2. Si sono costituiti in giudizio gli intimati confutando, con dovizia di argomenti ma nel rispetto del dovere di sinteticità, la fondatezza dell’appello di cui hanno chiesto il rigetto.

3.3. Con ordinanza n. 5407 del 26 novembre 2014 è stata accolta la richiesta di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza <>.

4. L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DELLA CAUSA ALL’ADUNANZA PLENARIA.

4.1. Con ordinanza n. 3269 del 1 luglio 2015, la IV Sezione del Consiglio di Stato:

a) ha ricostruito analiticamente, in chiave storica e sistematica, l’istituto dell’indennità di trasferimento di cui al più volte menzionato art. 1, l. n. 86 del 2001;

b) ha dato atto del contrasto registratosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (anche in sede consultiva) e del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, circa la possibilità di considerare sussistenti i presupposti per il riconoscimento dell’indennità, in presenza di clausole di gradimento accessive al provvedimento di trasferimento (situazione cui ha assimilato quella in cui sia stata presentata una vera e propria domanda di trasferimento);

c) ha manifestato univocamente la preferenza per la tesi – che ha fatto risalire alla decisione della Quarta Sezione n. 5201 del 23 ottobre 2008 – secondo cui <<…..la dichiarazione di gradimento e cioè la dichiarazione di accettazione del trasferimento a domanda impedisce la configurabilità di un trasferimento d’ufficio, in quanto non si è in presenza di una mera dichiarazione di disponibilità al trasferimento; né ha alcun autonomo rilievo la circostanza che con il predetto trasferimento l’Amministrazione ha perseguito un interesse proprio: attivando le procedure di reperimento del personale con la richiesta di espressa disponibilità al trasferimento a domanda, essa ha inteso far coincidere, nel pieno rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità che devono guidare l’azione amministrativa, l’interesse privato con quello pubblico, senza che quest’ultimo in concreto possa considerarsi prevalente…. Collegandosi alle incisive argomentazioni della decisione n. 5201 del 23 ottobre 2008, risulta, ad avviso di questo Collegio, assai difficile negare la sostanziale consensualizzazione del movimento, e che questo quindi non giunga, per dir così “a sorpresa”, sebbene in un quadro in cui all’interessato è stato offerto di poter valutare la soluzione preferibile nell’ambito delle sedi viciniori disponibili, e di poter calibrare la sua indicazione in funzione delle sue esigenze di vita, familiare e relazionale.

Non ritiene, invece, il Collegio che possa annettersi alcun rilievo esegetico alla disciplina novativa di cui al comma 1 bis, poiché l’argomento a contrario, in senso proprio e stretto, e quello che equivale al criterio esegetico “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, laddove non pare che una norma sopravvenuta che disciplina in modo precipuo una fattispecie, e in quella disciplina esaurisce la sua portata e i suoi effetti, possa avere valore interpretativo retroattivo della fattispecie medesima.

In altri termini, la circostanza che i trasferimenti per soppressione di reparto siano ora collocati fuori dall’ambito applicativo entro il quale opera il riconoscimento del beneficio, non può condurre a sostenere, che invece, per il passato, vi ricadessero, o quantomeno a riconoscere valore risolutivo della questione esegetica, trascurando peraltro la circostanza che la nuova disciplina prescinde affatto da qualsiasi consensualizzazione del movimento.>>;

d) ha sottoposto all’Adunanza planaria la seguente questione ovvero <>.

4.2. All’udienza pubblica del 18 novembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. NATURA GIURIDICA E PRESUPPOSTI APPLICATIVI DELL’INDENNITA’ EX ART. 1, L. N. 86 DEL 2001.

5.1. E’ da premettersi che la questione che deve essere affrontata dall’Adunanza plenaria riguarda sotto il profilo soggettivo il personale militare e sotto quello cronologico situazioni ad esaurimento perché, dal 1° gennaio 2013, la soppressione (o la diversa dislocazione) dei reparti (e delle relative articolazioni), cui consegua il trasferimento d’autorità del personale interessato alla movimentazione, ai sensi del menzionato comma 1-bis, in nessun caso può consentire il pagamento di qualsivoglia emolumento (previsto a titolo di rimborso spese o indennità), collegato a tale mutamento di sede di servizio.

5.2. Si riporta per comodità di lettura il più volte menzionato art. 1, l. n. 86 del 2001, rubricato Indennità di trasferimento, nel testo vigente – evidenziando che il comma 1-bis è stato introdotto dall’art. 1, co. 163, della l. n. 228 del 2012, a decorrere dal 1° gennaio 2013 ai sensi del comma 561 del medesimo articolo -: <<1. Al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, agli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui al Codice dell’ordinamento militare emanato con decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 , e, fatto salvo quanto previsto dall’ articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139, al personale appartenente alla carriera prefettizia, trasferiti d’autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi.

1- bis. L’indennità di cui al comma 1 nonché ogni altra indennità o rimborso previsti nei casi di trasferimento d’autorità non competono al personale trasferito ad altra sede di servizio limitrofa, anche se distante oltre dieci chilometri, a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni.

2. L’indennità di cui al comma 1 è ridotta del 20 per cento per il personale che fruisce nella nuova sede di alloggio gratuito di servizio.

3. Il personale che non fruisce nella nuova sede di alloggio di servizio può optare, in luogo del trattamento di cui al comma 1, per il rimborso del 90 per cento del canone mensile corrisposto per l’alloggio privato fino ad un importo massimo di lire 1.000.000 mensili per un periodo non superiore a trentasei mesi. Al rimborso di cui al presente comma si applica l’articolo 48, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917.>>.

5.3. La tesi propugnata dall’Amministrazione e fatta propria dall’ordinanza di rimessione – secondo cui anche prima dell’entrata in vigore della novella al più volte menzionato art. 1, l. n. 86 cit., la mobilità del personale militare dovuta alla soppressione (ovvero alla diversa dislocazione) del reparto di appartenenza se conseguente a domande di trasferimento o clausole di gradimento accessive al provvedimento di trasferimento non integra il presupposto del trasferimento d’autorità richiesto dalla legge – è suffragata da una parte della giurisprudenza della Quarta, della Prima e della Seconda Sezione del Consiglio di Stato (cfr. da ultimo Sez. IV, n. 3835 del 28 giugno 2012; Sez. I, n. 1290 del 14 marzo 2013; Sez. II, n. 4407 del 25 ottobre 2013), e si basa, in sintesi, oltre che sugli argomenti utilizzati dall’ordinanza di rimessione (retro § 4.1.), sulle ulteriori rationes decidendi, di seguito sintetizzate:

a) la clausola di gradimento si risolve in una formale manifestazione di acquiescenza al provvedimento di trasferimento con tutte le relative conseguenze di carattere economico;

b) la presentazione dell’istanza di trasferimento nella sede prescelta, a seguito della soppressione del reparto di appartenenza, interrompe il nesso di causalità fra la scelta organizzativa dell’Amministrazione e il successivo movimento del militare interessato;

c) la soppressione del reparto sostituito con un altro non dà luogo ad un vero e proprio trasferimento d’autorità (che presuppone la permanenza della sede a quo), ma ad un fenomeno di c.d. riorganizzazione necessitata.

5.4. Tale tesi non può trovare accoglimento alla stregua delle seguenti considerazioni.

5.4.1. Storicamente, l’esigenza di sovvenire ai disagi personali e familiari legati ai trasferimenti di sede di speciali categorie di personale statale (fisiologicamente destinato a frequenti avvicendamenti) e, in particolare, del personale militare – in relazione al quale il trasferimento d’autorità, assumendo la veste di un vero e proprio ordine militare (ex art. 976 d.lgs. n. 66 del 15 marzo 2010, codice dell’ordinamento militare, che ha positivizzato il diritto vivente), finisce per accentuarne l’onerosità quantomeno sotto il profilo giuridico – ha costituito il presupposto di numerose interventi normativi ad hoc, l’ultimo dei quali, per rilevanza sistematica, è rappresentato dalla l. n. 86 del 2001 cit., che, in parte qua, ha sostituito la disciplina recata dall’art. 1, l. n. 100 del 10 marzo 1987.

Circa la natura giuridica, l’oggetto, i presupposti e gli effetti innovativi dettati dalla l. n. 86 cit., si rinvia ai principi enucleati dall’Adunanza plenaria n. 23 del 14 dicembre 2011, senza tralasciare di osservare, specie in relazione a quanto si dirà nel successivo § 5.4.4., che tale sentenza ha evidenziato come il trend normativo, in modo innovativo, è nel senso di restringere <<…il raggio operativo del beneficio dell’indennità di trasferimento>>.

Sintetizzando le condivisibili conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio in ordine all’indennità di cui alla l. n. 86 cit. (che pure si pone, per molti aspetti, in continuità con quella di cui alla l. n. 100 del 1987 ), si osserva quanto segue:

a) gli elementi costitutivi del diritto di credito alla corresponsione della indennità di trasferimento sono: I) un provvedimento di trasferimento d’ufficio; II) una distanza fra la vecchia e la nuova sede di oltre 10 chilometri; III) l’ubicazione della nuova sede in un comune diverso;

b) è qualificabile come d’ufficio il trasferimento diretto a soddisfare in via primaria l’interesse pubblico, da ritenersi prioritario nei casi di assegnazione di funzioni superiori o spiccatamente diverse o di maggiore responsabilità rispetto a quelle precedentemente ricoperte senza che rilevino le eventuali dichiarazioni di assenso o di disponibilità dell’interessato; la considerazione del requisito della permanenza del disagio arrecato dal nuovo incarico a causa del mutamento, in senso proprio, della sede di servizio, induce ad escludere, in linea generale, che in caso di comando o distacco possa essere attribuita l’indennità con la conseguenza che la destinazione alla prima sede di servizio al termine della stessa fase addestrativa non costituisce trasferimento d’autorità (come risulta oggi esplicitato dall’art. 976, co.1, cod. ord. mil.);

c) in linea generale, e salve le specifiche deroghe normative, l’indennità di trasferimento mutua lo stesso regime giuridico dell’indennità di missione; da qui gli ulteriori conseguenti corollari: I) la decorrenza retroattiva delle promozioni, eventualmente conseguite dal personale destinatario dell’indennità, non comporta l’attribuzione ex novo del compenso ovvero il ricalcolo per i periodi già decorsi alla data del decreto di promozione (ex art. 4, l. n. 836 del 1973); II) non spetta il beneficio in ogni caso di assegnazione solo temporanea ad altra sede di servizio (ad esempio in caso di assegnazione ad una diversa sede per facilitare l’esercizio del mandato elettorale), ovvero, atteso il carattere novativo del rapporto, nel caso di superamento di concorso pubblico con il conferimento di posti di ruolo non rientranti nella quota riservata al personale militare già in servizio;

d) anche nella vigenza della l. n. 100 del 1987, il trasferimento del militare ad altra sede, disposto a seguito della soppressione dell’ente o della struttura alla quale il suddetto dipendente era originariamente assegnato, si qualificava necessariamente come trasferimento d’ufficio in quanto palesemente preordinato alla soluzione di un problema insorto a seguito di una scelta organizzativa della stessa Amministrazione e, quindi, alla tutela di un pubblico interesse, risultando ininfluente la circostanza che gli interessati fossero stati invitati a presentare istanza di trasferimento e che agli stessi fosse stata contestualmente offerta la possibilità d’indicare, per altro entro ben definiti ambiti territoriali, le nuove sedi di gradimento (Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2007, n. 3964; successivamente, nello stesso senso, Cons. gist. amm., 18 giugno 2014, n. 333).

5.4.2. Seguendo un approccio sostanziale all’interpretazione della disciplina di riferimento, assume un valore decisivo la circostanza che il mutamento di sede origina da una scelta esclusiva dell’Amministrazione militare che, per la miglior cura dell’interesse pubblico, decide di sopprimere un reparto (o una sua articolazione) obbligando inderogabilmente i militari di stanza a trasferirsi presso la nuova sede, ubicata in un altro luogo, onde prestare il proprio servizio.

Viene integrato, dunque, il primo indefettibile presupposto divisato dalla legge quale elemento costitutivo del diritto di credito alla corresponsione della relativa indennità di trasferimento e, al contempo, si disvela la natura e la portata della clausola di gradimento che ad esso eventualmente accede (ovvero dell’istanza di trasferimento sollecitata in conseguenza della soppressione del reparto di appartenenza del richiedente).

Tale clausola, infatti, incide solo sugli effetti ubicazionali ovvero lato sensu geografici dell’ordine di trasferimento; essa comporta acquiescenza in senso proprio a tali effetti perché implica rinuncia al proprio diritto di agire in giudizio, nel rispetto di tutti i rigorosi presupposti richiesti dalla consolidata e condivisa giurisprudenza di questo Consiglio onde evitare l’elusione dei valori costituzionali tutelati dagli artt. 24, co.1, e 113, co. 1, Cost. (sin da Ad. plen., 20 novembre 1972, n. 12; successivamente e da ultimo, cfr. Cons. giust. amm., 28 gennaio 2015, n. 75; Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 74); in sintesi: condotta (espressa o tacita) univoca sulla irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività del provvedimento; volizione libera, successiva o contestuale all’emanazione del provvedimento astrattamente lesivo; irrilevanza della contingente tolleranza manifestata anche attraverso il compimento di attività necessarie per fronteggiare gli effetti del provvedimento lesivo in una logica soggettiva di riduzione del pregiudizio.

L’acquiescenza rende dunque irretrattabile l’individuazione della sede prescelta rendendo inammissibili, per carenza di interesse ad agire, le eventuali iniziative contenziose intraprese dal militare che subisce il trasferimento, ma non incide sul diritto di credito (a percepire l’indennità) che scaturisce direttamente dalla legge al ricorrere di determinati presupposti; certamente anche il diritto di credito in questione può essere oggetto di rinuncia (rectius rimessione del debito nel linguaggio dell’art. 1236 c.c.), ma al verificarsi di tutte le condizioni previste dalla richiamata disposizione che sono diverse e non sovrapponibili rispetto agli elementi costitutivi della fattispecie dell’acquiescenza, non fosse altro che per la diversa indole della situazione soggettiva coinvolta (diritto soggettivo in relazione alla spettanza dell’indennità, interesse legittimo in relazione all’esercizio del potere organizzatorio e gerarchico da parte dell’Autorità militare).

5.4.3. Anche il precedente valorizzato nell’ordinanza di rimessione (Cons. Stato, Sez. IV, n. 5201 del 2008, capostipite di una lunga serie di analoghe sentenze), non ha mai affermato che le clausole di gradimento accessive ad ordini di trasferimento consensualizzino l’ordine militare nell’ipotesi di soppressione delle sedi a quo; tale precedente, invero, conformemente all’indirizzo esegetico assolutamente prevalente formatosi sotto l’egida della abrogata l. n. 100 del 1987, ha correttamente ritenuto che non si dovesse consentire l’erogazione della pertinente indennità a seguito di un trasferimento d’autorità (cui accedeva una clausola di gradimento della nuova sede), disposto in relazione ad un normale movimento di personale militare della G. di f. (nella specie il militare ricorrente era stato trasferito dal Comando regionale di Catanzaro al Comando di Compagnia di Catanzaro, sezione di Sellia Marina ubicata nell’omonimo comune); tanto nel decisivo presupposto che, in questo caso, non fosse rinvenibile un reale interesse pubblico (prevalente rispetto a quello del militare) al mutamento di sede, perché <<…sarebbe stato possibile per l’interessato, negare il gradimento e rinunciare al trasferimento presso il Comando Compagnia di Catanzaro, sez. operativa di Sellia Marina>>.

Detto altrimenti, il Consiglio di Stato ha inteso evitare un ingiustificato esborso erariale in presenza di un trasferimento che, formalmente emanato come ordine militare, nella sostanza dissimulava un trasferimento a domanda; evenienza questa che non può mai verificarsi nel caso di soppressione del reparto (o diversa dislocazione delle sue articolazioni), perché il militare è, per forza di cose, obbligato ad abbandonare la precedente sede di servizio che non esiste più.

5.4.4. La norma introdotta dal più volte menzionato comma 1-bis non ha natura di interpretazione autentica (già in questo senso cfr. l’indirizzo inaugurato da Cons. Stato, Sez. IV, 6 agosto 2013, n. 4159; successivamente, Sez. VI, 12 novembre 2014, n. 5553; Sez. IV, 27 aprile 2015, n. 2088).

Una siffatta conclusione si impone perché non si rinvengono tutti gli indici rivelatori di tale peculiare categoria di norme, elaborati dalla consolidata giurisprudenza costituzionale, europea ed amministrativa (cfr., da ultimo e fra le tante, Corte europea dei diritti dell’uomo, Sez. II, 7 giugno 2011, Agrati; Corte cost., 11 giugno 2010, n. 209; 6 dicembre 2004, n. 376; Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; 24 maggio 2011, n. 9).

In particolare, pur verificatosi il presupposto dell’incertezza applicativa della norma antecedente quella asseritamente di interpretazione autentica – ancorché si registri la presenza di un indirizzo largamente maggioritario in favore della tesi sostenuta dagli odierni appellati – difetta non solo il (pur non vincolante per l’interprete) requisito formale dato dalla auto qualificazione della norma come di interpretazione autentica, ma soprattutto, non si riscontra l’effetto tipico insito in tutte le norme di interpretazione autentica, ovvero l’incidere su rapporti pendenti.

Sul punto è dirimente quanto stabilito dai commi 163 e 561 del più volte menzionato art. 1, l. n. 228 cit., secondo cui la nuova più restrittiva disciplina trova applicazione a partire dal 1 gennaio 2013 e dunque si rende applicabile ai soli movimenti di personale successivi a tale data, in base ad un’esegesi improntata al principio generalissimo, codificato dall’art. 11 disp. prel. c.c., secondo cui <>; il ché significa, in applicazione del corollario applicativo tempus regit actum, che deve escludersi in radice ogni possibilità di applicazione della innovativa disposizione ai provvedimenti che (come quelli oggetto del presente giudizio) dispongono il trasferimento del militare con decorrenza antecedente all’entrata in vigore del più volte menzionato comma 1-bis.

Rafforza tale conclusione anche il dato sistematico enucleabile dal raffronto del comma 1-bis, con l’art. 3, co., 74, l. 24 dicembre 2003, n. 350 – secondo cui <<74. L’articolo 8 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, si interpreta nel senso che la domanda prodotta dagli ufficiali e dagli agenti di polizia giudiziaria della Polizia di Stato, dell’Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza è da considerare, ai fini dell’applicazione della legge 10 marzo 1987, n. 100, come domanda di trasferimento di sede.>>– perché emerge con immediatezza che quando la legge ha voluto dettare una norma di interpretazione autentica, in materia di indennità di trasferimento con finalità di contenimento della spesa e risoluzione dei contrasti giurisprudenziali, ha utilizzato le consuete clausole normative tradizionalmente impiegate al perseguimento di tali obbiettivi.

Una volta assodata la portata non retroattiva della nuova disciplina, è consequenziale ritenere, analizzando in chiave storica l’evoluzione della legge sul punto controverso, che assume rilievo il criterio esegetico fondato sul c.d. argumentum a contrario: la nuova norma presuppone logicamente che la pregressa disciplina abbia attribuito, in caso di soppressione del reparto di appartenenza e nel concorso di tutti gli altri presupposti di legge, l’indennità di trasferimento anche al militare che avesse espresso il gradimento circa la nuova sede di servizio in quanto privo di alternativa alla movimentazione (non esistendo più la pregressa sede di servizio) ed astretto al dovere di obbedienza.

6. LA FORMULAZIONE DEL PRINCIPIO DI DIRITTO E LA DECISIONE DELLA CAUSA.

6.1. Alla stregua delle su esposte argomentazioni, l’Adunanza plenaria formula il seguente principio di diritto: <>.

6.2. Ai sensi dell’art. 99, co. 1. e 4, c.p.a., l’Adunanza plenaria decide l’intera controversia alla stregua del principio di diritto formulato e, conseguentemente, respinge l’appello proposto dall’Amministrazione non essendo stata contestata (e non essendo contestabile sulla scorta della documentazione versata in atti), nel particolare caso di specie, la sussistenza degli altri presupposti individuati dall’art. 1, l. n. 86 del 2001 per il sorgere del diritto di credito all’indennità ivi prevista.

6.3. Nei mutamenti e contrasti giurisprudenziali registratisi sulla questione sottoposta all’Adunanza plenaria, il Collegio ravvisa le eccezionali ragioni che, a mente del combinato disposto degli artt. 26, co.1, c.p.a. e 92, co. 2, c.p.c., consentono di compensare integralmente fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.

Dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Paolo Numerico, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Deodato, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2016

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione

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L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 29/1/2016 n.1 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi, est. De Michele

Sulla necessità di escludere il concorrente il caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale negli appalti di lavori

1. Contratti della P.A. – Gare – Appalto di lavori – Offerta – Oneri di sicurezza aziendale – Omessa indicazione – Esclusione – Necessità

2. Contratti della P.A. – Gare – Appalto di lavori – Qualificazione – Subappaltatore qualificato – Omessa indicazione – Causa d’esclusione – Inconfigurabilità 

N. 00367/2016REG.PROV.COLL.

N. 08717/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8717 del 2015, proposto dalla società Amoroso Costruzioni Srl Unipersonale, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Rosario Spasiano, con domicilio eletto presso l’avv. Aristide Police in Roma, piazza Adriana,20; 
contro
Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e del Turismo – Dir.Reg.Beni Culturali e Paesaggistici della Basilicata, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi 12; 
nei confronti di
Impresa Costruzioni e Restauri Vincenzo Modugno S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Russo e Barbara Del Duca, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Napolitano in Roma, Via Sicilia. 50; 
per la riforma della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA, SEZIONE I, n. 00543/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione dell’appalto per opere di riqualificazione e valorizzazione funzionale del Castello di Melfi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e del Turismo – Dir.Reg.Beni Cult.E Paesagg.della Basilicata, nonché dell’Impresa Costruzioni e Restauri Vincenzo Modugno S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Spasiano e Del Duca, nonché l’avvocato dello Stato Fedeli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, sez. I, n. 543/15 del 20 agosto 2015 – con riferimento all’aggiudicazione definitiva di un appalto, per opere di riqualificazione e valorizzazione funzionale del castello di Melfi – è stato accolto il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria (Impresa Costruzioni e Restauro Vincenzo Modugno s.r.l.) e dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso principale, proposto dalla società ricorrente (Amoroso Costruzioni s.r.l.), seconda classificata nella procedura di gara.
Nella citata sentenza si rilevava in via prioritaria la fondatezza del ricorso incidentale, con riferimento alla omessa indicazione – nell’offerta della società ricorrente – dei costi di sicurezza specifici, a norma dell’art. 87 n. 4 e 86 n. 3 bis del d.lgs. n. 163 del 2006. Anche in difetto di una comminatoria espressa nella disciplina di gara, infatti, la mancata indicazione di cui trattasi renderebbe l’offerta incompleta sotto un profilo sostanziale, implicante esclusione dalla gara, in quanto si impedirebbe alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa e sulla congruità dell’importo. Inapplicabile al caso di specie, inoltre, sarebbe stato l’istituto del soccorso istruttorio, non potendosi integrare successivamente un’offerta, originariamente carente sotto un profilo essenziale. La ricorrente Amoroso s.r.l., pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, con conseguente sopravvenuta carenza di interesse – dopo tale declaratoria – alla coltivazione dell’impugnativa.
Avverso la predetta sentenza la società Amoroso s.r.l. ha proposto l’atto di appello in esame (n.8717/15, notificato in data 8 ottobre 2015), in base alle argomentazioni difensive di seguito sintetizzate:
1)    violazione o falsa applicazione degli articoli 86, n. 3 bis e 87 n. 4 del d.lgs. n. 163 del 2006; errata interpretazione di pronuncia giurisdizionale (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 3 del 2015); violazione dei principi di affidamento, buon andamento e concorrenza; violazione del principio di buona fede ex art. 1366 cod. civ., in quanto l’offerta, ritenuta incompleta, era viceversa comprensiva dei costi della sicurezza, pur in assenza di separata indicazione (peraltro, non richiesta dal bando). In tale situazione, il mancato scorporo dei costi della sicurezza non potrebbe comportare esclusione dalla gara, pur essendo ipotizzabile la relativa incidenza sull’anomalia del prezzo, come desumibile dal combinato disposto degli articoli 86, comma 3 bis del d.lgs n. 163 del 2006 e 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008. La diversa interpretazione, fornita dall’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015, porrebbe regole non applicabili alle situazioni pregresse, per le quali dovrebbe ritenersi sempre percorribile la via del soccorso istruttorio. Venivano quindi riproposte le censure, prospettate col ricorso principale in primo grado.
2)    Violazione o falsa applicazione degli articoli 37 e 118 del Codice dei contratti pubblici. Eccesso di potere, difetto di istruttoria, in quanto le imprese partecipanti dovevano essere in possesso di attestazioni, rilasciate da Organismi di attestazione (SOA), che documentassero la qualificazione nelle categorie richieste e classifica adeguata per il lavori da svolgere (OG2 – classifica III, per un importo pari a €. 572.651,75; OS30 – classifica II, per un importo pari a €. 451.340,46; OS6 – classifica II, per un importo pari a €. 323.068,42); nel caso di specie, l’aggiudicataria avrebbe posseduto la qualificazione prevista solo per la categoria prevalente OG2, con affermata intenzione di subappalto per le categorie, per le quali la stessa non possedeva la necessaria qualificazione, ma senza alcuna indicazione del soggetto sub-appaltatore: circostanza sufficiente per determinare l’esclusione; il subappalto, inoltre, sarebbe stato illegittimo, perché concernenti lavori in percentuale superiore al 30% dell’importo complessivo (cfr. parere dell’A.V.L.P. n. 174 del 23 ottobre 2013);
3)    Violazione o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera l) del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione o falsa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere; violazione del giusto procedimento, avendo l’aggiudicataria dichiarato di non essere tenuta al rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, in quanto ditta con meno di quindici lavoratori dipendenti, mentre dalla visura camerale emergerebbero 44 addetti;
4)    Violazione dell’art. 10 del disciplinare di gara; violazione o falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; difetto di istruttoria; violazione del giusto procedimento, non essendo stata resa la dichiarazione – riferita all’assenza di misure di prevenzione, o altre cause ostative ex artt. 6 e 67 del d.lgs. n. 159/2011, nonché all’assenza di pronunce di condanna – per uno dei due soci di maggioranza;
5)    Violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara; eccesso di potere; difetto di istruttoria; violazione del giusto procedimento, in quanto l’obbligatoria polizza assicurativa, relativa alla responsabilità civile e professionale del progettista, ai sensi dell’art. 111 del Codice e dell’art. 269 del regolamento, sarebbe stata sostituita dal mero impegno di un agente assicurativo (non, come prescritto, da Istituto bancario o società assicuratrice) di emettere detta polizza, in caso di aggiudicazione dei lavori;
6)    Violazione dell’art. 13, sub 7, del disciplinare di gara; eccesso di potere, difetto di istruttoria; violazione del giusto procedimento, non essendo state esplicitate nei termini prescritti le “condizioni di vantaggio competitivo”, tali da consentire economie sugli elementi costitutivi dell’offerta, in quanto risultava esplicitato dall’aggiudicataria, nel caso di specie, solo il valore percentuale e non il valore assoluto dei fattori, relativi al costo del lavoro, all’importo delle spese generali e dell’utile di impresa.
La società Modugno s.r.l., costituitasi in giudizio, ribadiva – in base alle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015 – la non sanabilità, tramite soccorso istruttorio, dell’omessa indicazione nell’offerta dei costi della sicurezza.. Ugualmente infondate, inoltre, sarebbero state le censure prospettate avverso la regolarità dell’offerta della medesima società Modugno, sia per il possesso delle necessarie qualifiche (per l’assorbimento, nella qualificazione OG11, della qualificazione in alcune categorie specialistiche, fra cui OS28 e OS30), con conseguente carattere non necessario del preannunciato subappalto e della relativa specificazione nominativa (peraltro, ritenuta comunque non obbligatoria in sede di presentazione dell’offerta). Quanto alle norme sul lavoro dei soggetti disabili, non vi sarebbe stato alcun vincolo al riguardo per l’aggiudicataria, in quanto solo 12 dipendenti della stessa sarebbero stati computabili ai fini di cui trattasi, ai sensi dell’art. 5, comma 2, della legge 12 marzo 1999, n. 68.
Quanto all’impegno di stipulare polizza assicurativa per la responsabilità civile, sarebbe stato del tutto valido quello proveniente da un soggetto, iscritto nell’elenco speciale degli intermediari finanziari al n. E000010514; tale impegno non era comunque richiesto a pena di esclusione dalla gara, in conformità all’art. 269 del d.P.R. n. 207 del 2010, che prevede tale dichiarazione alla data di sottoscrizione del contratto, a pena di ingiustificato aggravio del procedimento, con eventuale soccorso istruttorio in considerazione della tassatività delle cause di esclusione, ex art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006.
Quanto alla dichiarazione ex art. 38, comma 1, lettere b), c) e m-ter) del medesimo d.lgs., non vi sarebbe stato alcun obbligo per i soggetti non titolari, come nel caso di specie, di quote di maggioranza. L’entità delle singole voci dell’offerta (costo del lavoro, spese generali ed utile di impresa), inoltre, sarebbe stata correttamente espressa, tramite specificazione del valore assoluto della prima di tali voci (per l’importo di €. 294.190,77) e indicazione percentuale degli altri parametri (rispettivamente, 15% e 10%), senza residuali margini di incertezza. Venivano infine riprodotti gli ulteriori motivi di ricorso incidentale, assorbiti in primo grado (violazione o falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché del punto 12.2 del disciplinare di gara sul programma dettagliato dei lavori e per omessa specificazione delle offerte migliorative ed additive).
Le argomentazioni sopra sintetizzate erano oggetto di ulteriori contestazioni dell’appellante e su tale base, nell’udienza in data odierna, la causa è passata in decisione.
DIRITTO

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi,    Presidente
Claudio Contessa,    Consigliere
Gabriella De Michele,    Consigliere, Estensore
Bernhard Lageder,    Consigliere
Maddalena Filippi,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/1/2016 n.367 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrantuono – Est. Nappi

Sull’inammissibilità dell’accesso in ordine al certificato di destinazione urbanistica ex art. 22, L. 241/90

1. Accesso agli atti amministrativi – Criteri – Documentazione – Indicazione precisa – Necessità – Non sussiste – Oggetto – Scopo – Sufficienza.

2. Edilizia e urbanistica – Certificato di destinazione urbanistica – Accesso – Inammissibilità – Ragioni – Documento ex art. 22 l. 241/90 – Inconfigurabilità.

3. Edilizia e urbanistica – Titoli edilizi –  Accesso – Diniego – Illegittimità – Ragioni – Controinteressati – Diritto alla riservatezza – Inesistenza.

1. L’onere di specificazione dei documenti per i quali si esercita il diritto di accesso non comporta la formale indicazione di tutti gli estremi identificativi (organo emanante, numero di protocollo, data di adozione dell’atto), ma può ritenersi assolto con l’indicazione dell’oggetto e dello scopo cui l’atto è indirizzato, così da mettere l’amministrazione in condizione di comprendere la portata ed il contenuto della domanda. (1)

2.  Il certificato di destinazione urbanistica rientra nella categoria degli atti di certificazione redatti da pubblico -ufficiale aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti preesistenti- e pertanto, esso non può essere sussunto nella categoria del documento amministrativo così come definito dall’ art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Ne consegue che il suo rilascio non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che riguardano tali tipi di atti amministrativi.(2)

3. In materia di interventi edilizi il diniego alla domanda di esibizione dei titoli autorizzatori non può fondarsi sull’esistenza di un diritto alla riservatezza in capo ai contro interessati considerando che in tale caso il diritto non sussiste. (3)

(1) Cons. St. VI, 27 ottobre 2006, n. 6441; T.A.R. Lazio, II, 17 gennaio 2012, n. 487.
(2) T.A.R. Puglia, Lecce, II, 17 settembre 2009, n. 2121.
(3) T.A.R. Marche, 7 novembre 2014, n. 923.

N. 00055/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00783/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 783 del 2015, proposto da: 
– Marianna Papillo, Felice Antonio Rapolla, Lucia Barbuzzi, Antonio Mininni, rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Zottarelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Di Giuseppe, in Potenza, alla via Vienna n. 11; 

contro

– Comune di Venosa, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio; 

nei confronti di

– Ente Pugliese di Cultura Popolare ed Educazione Professionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
– Felicia Vitale, non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

– della nota del Comune di Venosa prot. n. 12779 del 22 luglio 2015, conosciuta il 10 agosto 2015, recante diniego di accesso ai documenti amministrativi;

– di ogni altro atto al predetto comunque presupposto, connesso e consequenziale comunque lesivo e di quelli non altrimenti conosciuti,

– nonché per l’accertamento del diritto dei ricorrenti ad accedere alla relativa documentazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 116 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 il referendario Benedetto Nappi e udito per i ricorrenti l’avv. Antonio Zottarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto spedito per la notificazione in data 8 settembre 2015, depositato il successivo 17 di settembre, i ricorrenti hanno impugnato la nota in epigrafe, recante il diniego di accesso ai documenti amministrativi richiesti con istanza del 14 luglio 2015, acquisita al protocollo comunale il successivo 17 di luglio.

1.1. In punto di fatto, hanno esposto i ricorrenti che:

– sono proprietari e possessori di unità immobiliari per civile abitazione ubicate in Venosa, confinanti (proprietà Papillo, Barbuzzi e Mininni Antonio) e contigue (proprietà Rapolla), all’immobile censito in catasto al foglio n. 78, particella n. 1445, come “superficie libera”;

– tale ultimo immobile, stato interessato, per metà circa, da interventi di trasformazione urbanistico-edilizia, e segnatamente: a) costruzione di un immobile adibito a deposito; b) recinzione di suolo mediante apposizione di fioriere, in grado di tracciare un perimetro, rendendo l’area d’interesse ad uso esclusivo; c) installazione di palo di ferro infisso nel terreno coordinato con una fune agganciata all’immobile per civile abitazione censito al foglio n. 78 particella n. 1411 sub. 1) e foglio n. 78 particella n. 1444 sub. 2), per uso esclusivo “stendibiancheria”;

– hanno presentato istanza, ai sensi degli artt. 22 ss. della legge n. 241/90 al Comune di Venosa, di accesso alla seguente documentazione: – destinazione urbanistica dell’immobile censito in catasto al foglio n. 78, particella n. 1445; – titolo abilitativo rilasciato per la realizzazione degli interventi di cui innanzi; – documentazione amministrativa dell’immobile censito in catasto al foglio n. 78, particella n. 1445, riguardante la destinazione per uso pubblico e il “titolo” d’acquisto o altro “titolo” equipollente del citato immobile in favore del Comune intimato;

– L’ente comunale resistente, con l’impugnata nota del 22 luglio 2015, ha tuttavia negato l’ostensione della predetta documentazione.

1.2. In diritto, i ricorrenti hanno dedotto la violazione e falsa applicazione di legge (artt. 22, 23 e 24 legge n. 241/90) e l’eccesso di potere (travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto; perplessità; motivazione apparente; illogicità manifesta; sviamento).

2. Il Comune intimato non si è ritualmente costituito in giudizio. In data 29 settembre 2015, tuttavia, il responsabile dell’Area servizi tecnici del Comune intimato ha trasmesso a questo Tribunale una nota recante talune considerazioni sulla questione di cui è causa.

3. Alla camera di consiglio del 16 dicembre 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. In limine, il Collegio dà atto dell’inammissibilità della nota del responsabile dell’Area servizi tecnici del Comune di Venosa, dei cui contenuti non si tiene conto alcuno, posto che l’Ente comunale resistente non si è ritualmente costituito in giudizio, ai sensi dell’art. 46 cod. proc. amm., non avendo prodotto, tra l’altro, la relativa deliberazione di autorizzazione a stare in giudizio, prima del passaggio in decisione della causa (cfr. C.d.S., sez. IV, 17 luglio 2002, n. 3988).

5. Nel merito, il ricorso è fondato in parte, alla stregua della motivazione che segue.

5.1. l’Ente intimato, con la nota impugnata, ha espressamente affermato la “improcedibilità” dell’istanza di accesso, così in buona sostanza negando la richiesta esibizione documentale, in quanto l’istanza medesima sarebbe riferita ad una “pluralità indefinita e generica di atti”.

5.2. Ritiene il Collegio, in senso contrario, che l’istanza palesi un contenuto sufficientemente determinato, riguardando in tutta evidenza il certificato di destinazione urbanistica dell’immobile censito in catasto al foglio n. 78, particella n. 1445, le autorizzazioni rilasciate per la realizzazione degli interventi edilizi descritti nell’istanza medesima, nonché il titolo di proprietà comunale di tale ultimo immobile. Ebbene, condivisibile giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che l’onere di specificazione dei documenti per i quali si esercita il diritto di acceso non comporta la formale indicazione di tutti gli estremi identificativi (organo emanante, numero di protocollo, data di adozione dell’atto), ma può ritenersi assolto con l’indicazione dell’oggetto e dello scopo cui l’atto è indirizzato, così da mettere l’amministrazione in condizione di comprendere la portata ed il contenuto della domanda (cfr. C.d.S., sez. VI, 27 ottobre 2006, n. n. 6441; T.A.R. Lazio, sezione II, 17 gennaio 2012, n. 487).

6. Quanto innanzi osservato conduce all’accoglimento della spiegata domanda di annullamento della nota impugnata.

7. Non sussistono, tuttavia, i presupposti per ordinare l’esibizione di parte dei documenti richiesti.

7.1. In particolare, il certificato di destinazione urbanistica rientra nella categoria degli atti di certificazione redatti da pubblico ufficiale aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e pertanto esso non può essere sussunto nella categoria del documento amministrativo così come definito dall’art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, costituendo l’esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica; pertanto, il suo rilascio non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 17 settembre 2009, n. 2121).

7.2. Del pari, in relazione al “titolo d’acquisto o altro titolo equipollente” dell’immobile censito in catasto al foglio n. 78, particella n. 1445, sono stati gli stessi ricorrenti ad aver precisato che: “siffatta richiesta si mostra deliberatamente non autonoma, nemmeno alternativa e subordinata, avuto riguardo ai modi e termini in cui è stata confezionata la domanda d’accesso, ma, al contrario, la stessa deve sostanzialmente considerarsi assorbita dai documenti amministrativi per il cui accesso si è trattato ai punti precedenti”.

8. Va, diversamente, ordinata l’esibizione dei titoli autorizzatori degli interventi edilizi innanzi descritti. Sul punto, rilevato che l’Amministrazione resistente, nella nota impugnata, non ha in alcun modo contestato la sussistenza di un interesse qualificato in capo agli odierni ricorrenti, va soltanto precisato che tali documenti non rientrano in alcuna delle categorie sottraibili all’accesso e che in materia di rilascio dei titoli edilizi non può essere affermata l’esistenza di un diritto alla riservatezza in capo ai controinteressati (cfr. T.A.R. Marche, 7 novembre 2014, n. 923).

9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego impugnato, ordinando all’Amministrazione intimata di ostendere e consentire l’estrazione di copia, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente decisione, della documentazione richiesta dai ricorrenti, nei soli limiti di cui in motivazione.

Condanna il Comune intimato alla rifusione delle spese di lite in favore dei ricorrenti, in solido tra loro, liquidando le stesse in complessivi euro mille, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Pasquale Mastrantuono, Presidente FF

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Benedetto Nappi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 29/1/2016 n.55 proviene da Giustamm.

Pres. Maiello – Est. Corrado

Sulla preclusione al rilascio del certificato di agibilità provvisorio nelle more della definizione dell’istanza di condono edilizio

1. Giurisdizione e competenza – Certificato di agibilità provvisoria – Rilascio – Controversia- Giurisdizione del G. A. – Sussiste.

2. Abusi edilizi – Domanda di condono – Edilizia e urbanistica – Certificato di agibilità provvisoria – Rilascio – Presupposti – Conseguenze.

3. Edilizia e urbanistica – Certificato di agibilità provvisorio – Regolamento – Immediata impugnazione – Onere – N on sussiste – Ragioni – Conseguenze – Impugnazione – Atto applicativo.

1. Sussiste la giurisdizione del G. A. sulle controversie concernenti il rilascio di un certificato di agibilità provvisoria nelle more della definizione dell’istanza di condono.

2.  La conformità dei manufatti alle norme urbanistico- edilizie come disposto dagli artt. 24, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 e 35, comma 20, L. n. 47 del 1985, è requisito indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità o abitabilità. Ne consegue che non può legittimamente rilasciarsi (con conseguente illegittimità della norma regolamentare comunale che lo ammette) un certificato di agibilità provvisorio nelle more della definizione dell’istanza di condono edilizio presentato in relazione all’ immobile. D’altro canto ai fini del rilascio del certificato di agibilità o abitabilità, la mera presentazione della domanda di condono non incide sulla perdurante abusività delle opere di cui si richiede la sanatoria, tenuto conto che l’art. 35 L. 47/1985 subordina il rilascio del certificato di agibilità e abitabilità all’esito positivo della domanda di condono edilizio. (1)

3. L’onere di immediata impugnazione di un atto regolamentare sussiste solo in casi eccezionali, ossia quando il medesimo racchiuda disposizioni che, senza la mediazione di atti applicativi, siano suscettibili di  ledere gli interessi dei singoli. Ne consegue che, nel caso in cui un regolamento urbanistico generale subordini a determinate condizioni il rilascio di un certificato di abitabilità provvisoria, con riferimento ad immobili oggetto di pregressa istanza di condono – trattandosi di regola generale, di per sé non lesiva dei diritti o degli interessi di alcuno – l’onere di impugnare insorge solo a seguito dell’effettivo rilascio di autorizzazioni provvisorie secondo il dettato di tale disposizione. (2)

(1) La giurisprudenza assolutamente maggioritaria, ritiene che la conformità urbanistico-edilizia dell’immobile sia una condizione necessaria per richiedere e ottenere il certificato di agibilità; in tal senso, Cons. St., V, 30 aprile 2009, n. 2760, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 17 settembre 2009, n. 4672, , Cons. St., I, 11 luglio 2012, n. 3180.
(2) Cons. St., V, 19 novembre 2009 , n. 7258; in tema di prescrizioni di piano, Cons. St., VI, 8 settembre 2009 , n. 5258; T.A.R. Liguria, Genova, II, 07 aprile 2011 , n. 565.

N. 00592/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01459/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1459 del 2015, proposto da: 
Ornella Di Costanzo, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Di Meglio, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo T.A.R. Campania essendo mancata l’elezione di domicilio nel Comune in cui ha sede questo Tribunale Amministrativo (art. 25 c.p.a.);

contro

Comune di Barano d’Ischia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Arturo Testa, con domicilio eletto presso l’avv. Arturo Testa in Napoli, via Santa Lucia, n.15; 

nei confronti di

Giovanni Giuseppe Di Costanzo, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Di Costanzo, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Di Costanzo in Napoli, vico Dattero A Mergellina, n. 11; 

per l’annullamento

– del certificato di agibilità n. 5/2014 rilasciato il 18/07/2014 a favore di Costanzo Giovanni Giuseppe per l’uso di attività commerciale e di fabbrica di salumi nei locali;

– per quanto di ragione dell’art. 73 del regolamento edilizio comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Barano d’Ischia e di Giovanni Giuseppe Di Costanzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 la dott. ssa Anna Corrado e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone l’odierna ricorrente di essere proprietaria di un’unità abitativa in Barano d’Ischia alla via Angelo Migliaccio 45, ubicata al primo piano e posta al di sopra della macelleria esercitata dal sig. Di Costanzo al civico 46, odierno controinteressato.

Lamentando che il calore e il fumo prodotti nel laboratorio posto al di dietro della macelleria hanno comportato il deterioramento delle strutture edilizie del fabbricato, nonché il disagio provocato dai forti odori conseguenti alle lavorazioni ivi condotte e quello conseguente ai rumori prodotti dalle dette lavorazioni, impugna il certificato di agibilità n. 5/2014 rilasciato il 18 luglio 2014 a favore del citato sig. Di Costanzo per l’uso di attività commerciale e di fabbrica di salumi nei locali contraddistinti in catasto al foglio 19 part. 1071 in Barano d’Ischia, via Angelo Migliaccio e, per quanto di ragione, l’art. 73 del regolamento edilizio comunale in forza del quale è stato rilasciato il contestato certificato.

Deduce a sostegno del proposto ricorso violazione dell’art. 25 del d.P.R. n. 380 del 2001 nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa ponderazione, difetto di motivazione, falsità del presupposto, contrasto con il pubblico interesse, sviamento della funzione. In sostanza, la ricorrente lamenta la illegittimità del rilasciato certificato di agibilità poiché relativo a locale macelleria di mq. 42 del tutto abusivo, non previsto nel grafico della licenza edilizia sulla scorta della quale è stato poi realizzato il fabbricato, come è comprovato dalla stessa pendenza di domanda di condono edilizio. Rileva inoltre la ricorrente che la contestata agibilità “provvisoria” è concessa proprio sulla scorta della circostanza della pendenza della detta domanda di condono, comunque ulteriormente rilevando che parte della struttura in questione, segnatamente deposito e affumicatoio, neppure compaiono nella domanda di condono del 26 marzo 1986 per essere stati realizzati successivamente. Deduce, infine, che la agibilità, pur provvisoria, risulta rilasciata anche per locali che non sono oggetto della domanda di condono e che certamente non vedono quale loro destinazione d’uso consolidata quell’attività di macelleria posta in essere successivamente alla domanda di condono.

Si è costituito in giudizio il Comune di Barano d’Ischia preliminarmente eccependo il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sul presupposto che dolendosi parte ricorrente delle immissioni nocive conseguenti all’attività di macelleria, la posizione fatta valere ha consistenza di diritto soggettivo, con riserva della cognizione della controversia al giudice ordinario. Eccepisce, quindi, la inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa dell’atto presupposto da rinvenire nell’autorizzazione all’esercizio dell’attività commerciale rilasciata in data 24 febbraio 1984, e infine, affermandone la infondatezza nel merito.

Si è costituito in giudizio anche il controinteressato, affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Occorre innanzitutto esaminare le eccezioni in rito sollevate dalla resistente amministrazione comunale, che sono ad avviso del Collegio infondate.

Quanto all’eccepito difetto di giurisdizione, osserva il Collegio che la questione all’uopo valorizzata dalla difesa del Comune concernente la lamentata immissione di fumi ovvero sostanze nocive è certamente prospettata dalla ricorrente in sede di narrativa in fatto del ricorso, come peraltro sono esposte le conseguenze negative del calore prodotto sulle strutture edilizie del fabbricato e come pure è rappresentato il fastidio provocato dal rumore prodotto dalle lavorazioni, ma ciò non leva che la questione posta con il ricorso in esame, in termini propri di causa petendi, sia squisitamente edilizia, come non sussistono dubbi che, a fronte dell’azione amministrativa contestata, la posizione giuridica riconoscibile in capo alla ricorrente abbia consistenza di interesse legittimo. Sussiste, quindi, la giurisdizione dell’adito Tribunale amministrativo regionale.

Del pari infondata deve ritenersi l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa dell’autorizzazione commerciale a suo tempo rilasciata al controinteressato, così qualificata in termini di atto presupposto la cui omessa impugnativa pregiudicherebbe la presente azione. Infatti, non è in contestazione il fatto in sé che il controinteressato svolga una determinata attività in determinati locali, quanto piuttosto che svolga detta attività in forza di una agibilità provvisoria rilasciata per i locali in cui è svolta detta attività, per tale concessa dall’amministrazione solo nel 2014, in presenza di circostanze che, ad avviso della ricorrente, non consentirebbero il rilascio dell’agibilità, pur provvisoria. Non è dunque l’attività in sé ad essere oggetto di contestazione, ma sono i modi, le condizioni e i luoghi di esplicazione della stessa ad essere investiti dalle censure di parte ricorrente, da ciò conseguendo che la omessa impugnativa dell’autorizzazione commerciale rilasciata al controinteressato nel 1984 non priva la ricorrente dell’interesse a contestare oggi l’avvenuto rilascio del certificato di agibilità provvisoria. Del resto, è agevole al riguardo rilevare che, se è vero che l’autorizzazione commerciale risale al 1984 e che la domanda di rilascio del certificato di agibilità è stata presentata nel maggio del 2014, verosimilmente la detta attività è stata espletata in difetto dell’agibilità, nel presupposto che sia stata condotta sempre negli stessi locali, così come è agevole rilevare che a fronte di una domanda di condono prodotta nel 1986 viene in rilievo una significativa inerzia sia di chi ha avanzato la domanda che dell’ente che avrebbe dovuto esaminarla.

Ciò premesso, il ricorso è fondato e va pertanto accolto.

La recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, infatti, avuto modo di osservare che “la conformità dei manufatti alle norme urbanistico – edilizie costituisce il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità, come si evince dagli artt. 24, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 e 35, comma 20, L. n. 47 del 1985; del resto, risponde ad un evidente principio di ragionevolezza escludere che possa essere utilizzato, per qualsiasi destinazione, un fabbricato in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione è preordinata la disciplina urbanistico – edilizia” (cfr. T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, Sent., 01-08-2012, n. 1447).

Né può soccorrere, ai fini che interessano, il richiamo al disposto dell’art. 73 del Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale, invocato dalla resistente Amministrazione, che dello stesso ha fatto applicazione onde rilasciare l’avversato certificato di agibilità, laddove prevede che in relazione a tutti gli edifici oggetto di istanze di condono edilizio, ai sensi della legge 28.02.1985, qualora il titolare formuli richiesta per il rilascio del certificato di abitabilità, questo può essere rilasciato a titolo provvisorio, nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 4 del d.P.R. 22.04.94 n. 425.

La invocata previsione regolamentare contrasta, infatti, con la previsione contenuta nell’art. 24 comma 3 d.P.R. 380/01, quale ricostruita dall’orientamento giurisprudenziale innanzi citato, in forza del quale deve ritenersi che presupposto per il rilascio del certificato di agibilità sia l’accertata legittimità urbanistico edilizia degli immobili interessati dalla relativa istanza, con la conseguenza che il certificato di agibilità non può essere ottenuto, in relazione ad immobili abusivi, se non quando risulti rilasciato il permesso di costruire in sanatoria (cfr. in termini, T.A.R Napoli, Sezione VII, 21 dicembre 2012 n. 5293 con riferimento ad identica previsione del regolamento edilizio del Comune di Gragnano).

Del resto, la lettura dell’art. 24 del d.P.R. 380/2001, chiaramente evidenzia come la conformità edilizia dell’opera sia un presupposto per il rilascio del certificato di abitabilità; questo, infatti, è regolato nel senso di imporre l’obbligo di richiederlo esclusivamente al soggetto (o ai suoi aventi causa) che abbia ottenuto il titolo edilizio per realizzare: a) nuove costruzioni; b) ricostruzioni o sopraelevazioni, totali o parziali; c) interventi sugli edifici esistenti che possano influire sulle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati. In mancanza di permesso di costruire o di altro atto autorizzativo (e, quindi, del suo titolare), non appare neppure possibile richiedere il certificato di abitabilità, non essendovi, a norma di legge, soggetti legittimati a farlo.

Inoltre, l’art. 35 co. 20 L. 47/1985 prevede che solo «a seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria» possa essere «rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari» (sempre che le «opere sanate non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica, attestata dal certificato di idoneità di cui alla lettera b) del terzo comma e di prevenzione degli incendi e degli infortuni»).

La giurisprudenza assolutamente maggioritaria, del resto, sulla scorta delle argomentazioni appena esposte, ritiene che la conformità urbanistico-edilizia dell’immobile sia un condizione necessaria per richiedere e ottenere il certificato di agibilità (cfr., ex multis, Consiglio di stato, sez. V, 30 aprile 2009, n. 2760, T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 17 settembre 2009 , n. 4672).

La mera presentazione della domanda di condono, quindi, non incide sulla perdurante abusività delle opere di cui si richiede la sanatoria com’è, del resto, dimostrato dalla citata disposizione condonistica (art. 35 L. 47/1985), che come si è visto, subordina il rilascio del certificato di agibilità all’esito positivo della domanda di condono edilizio.

Ancora recentemente il Consiglio di Stato ha affermato che quanto agli effetti conseguenti alla presentazione della domanda di condono, come previsti dall’art. 35 della l. n. 47 del 1985, essi attengono alla sospensione dei procedimenti giurisdizionali e amministrativi e, in ogni caso, non comportano il rilascio, sia pure provvisorio, di alcuna certificazione di agibilità (cfr. con riferimento a identica disposizione regolamentare del Comune di Casamicciola, Cons. Stato, I sezione, n. 3180/2012 dell’11 luglio 2012).

Da ultimo, va precisato che nella Regione Campania manca una specifica legislazione regionale che regoli il rilascio del certificato di agibilità, per cui non può dubitarsi della piena applicabilità delle disposizioni statali poc’anzi citate, richiamate espressamente dalla recente legislazione regionale di settore (v. art. 5 co. 5 lett. a, L.R. n. 19/2009 cd. piano casa).

Peraltro, giova osservare che le disposizione statali su riportate, presentano tipicamente i caratteri dei principi fondamentali, posti per l’esercizio della competenza legislativa regionale, nell’ambito della materia di competenza concorrente costituita dal «governo del territorio» (cfr. art. 117 co. 3 Cost.).

Nella specie, la citata prescrizione regolamentare di cui all’art. 73 del regolamento edilizio del Comune di Barano è stata puntualmente impugnata.

Osserva allora il Collegio che l’onere di immediata impugnazione di un atto regolamentare sussiste solo in casi eccezionali ossia quando il medesimo racchiuda disposizioni che, senza la mediazione di atti applicativi, siano suscettibili di ledere gli interessi dei singoli. Nel caso di specie, l’art. 73 del Regolamento Urbanistico Edilizio del Comune di Barano d’Ischia, prevede una regola generale (la possibilità di rilasciare, a determinate condizioni, un certificato di abitabilità provvisoria con riferimento ad immobili oggetto di pregressa istanza di condono) che, di per sé, non è lesiva dei diritti o degli interessi di alcuno, determinandosi l’insorgenza dell’onere di impugnare, in capo a chi se ne assuma leso, solo a seguito dell’effettivo rilascio di autorizzazioni provvisorie secondo il dettato di tale disposizione (cfr., ex multis, Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7258; in tema di prescrizioni di piano, Consiglio Stato , sez. VI, 08 settembre 2009 , n. 5258; da ultimo, T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 07 aprile 2011 , n. 565).

Il contegno processuale di parte ricorrente è, quindi, stato corretto nella misura in cui si è impugnato il regolamento unitamente all’atto applicativo, concretamente lesivo della propria sfera giuridica (appunto la certificazione di abitabilità provvisoria) (cfr. T.A.R. Napoli, VI Sezione, 11 ottobre 2011 n. 4648 che ha annullato analoga formulazione del regolamento edilizio del Comune di Serra Fontana).

Le considerazioni che precedono dimostrano l’illegittimità della descritta disposizione regolamentare; va ribadito, in proposito, che la normativa secondaria di tipo regolamentare non può, in ossequio al principio di gerarchia delle fonti, porsi in contrasto con la normativa primaria, di rango superiore. In assenza, pertanto, di qualsivoglia disposizione legislativa che consenta una deroga a quanto disposto dalle norme sopra richiamate, va considerato illegittimo l’art. 73 RUEC del Comune di Barano d’Ischia nella parte in cui prevede la possibilità di rilasciare, pur a titolo provvisorio, il certificato di agibilità in relazioni a interventi edilizi di cui non risulti apprezzabile la conformità alla normativa urbanistico-edilizia, quand’anche oggetto di una domanda di condono e prima della sua definizione.

L’illegittimità della disposizione regolamentare che costituisce il presupposto normativo della certificazione di agibilità provvisoria impugnata in via principale, si riflette, in termini di illegittimità, sulla certificazione medesima che, quindi, pure deve essere annullata.

Infine, va rilevato solo per completezza argomentativa che l’istanza di condono è stata presentata dal controinteressato nel 1986; il procedimento di sanatoria pende, quindi, presso gli uffici del Comune intimato da circa 28 anni senza che questo abbia provveduto, per quanto in atti, a scrutinarla. La stessa abnorme durata del suddetto procedimento rende di tutta evidenza come non possa in alcun modo giustificarsi il rilascio di un’agibilità “provvisoria” a fronte di una pendenza procedimentale che ha oramai abbondantemente valicato i confini dell’ordinarietà, e che sembra piuttosto ulteriormente consolidare la tendenziale “definitività “ dell’inerzia degli organi comunali nella delibazione della pregiudiziale istanza di sanatoria.

Di tanto, lo stesso controinteressato non si è mai peraltro doluto, pur potendo attivare gli ordinari rimedi previsti dall’ordinamento in presenza di inerzia dell’amministrazione.

Le rimanenti censure di cui al ricorso in esame devono ritenersi, evidentemente, assorbite in quanto alla ricorrente non potrebbe derivare alcuna utilità dall’accoglimento delle stesse e poiché le censure accolte si pongono rispetto ad esse in rapporto di pregiudizialità logica (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 04 agosto 2009 , n. 4905).

In definitiva, alla luce delle svolte considerazioni il ricorso va accolto e per l’effetto annullato il provvedimento impugnato e l’art. 73 del Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale del Comune resistente nella parte in cui prevede la possibilità di rilasciare, pur a titolo provvisorio, il certificato di agibilità in relazioni agli immobili per i quali pende domanda di condono.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato e l’art. 73 del Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale del Comune di Barano d’Ischia nei termini di cui in motivazione.

Condanna, in ragione del 50% ciascuno, il Comune di Barano d’Ischia e il controinteressato al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente che liquida in €. 2.000,00 (duemila/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Maiello, Presidente FF

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Anna Corrado, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Pres. Quadri – Est. Plantamura

Sulla giurisdizione del G. A. nelle controversie concernenti il diniego al subappalto

Giurisdizione e competenza – Appalto – Subappalto – Autorizzazione – Diniego – Impugnazione – Giurisdizione del G.A. – Sussiste.

1. Sussiste la giurisdizione del G.A. in ordine all’impugnazione del diniego di autorizzazione al subappalto.

N. 00116/2016 REG.PROV.CAU.

N. 00051/2016 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 51 del 2016, proposto da:

Hera Luce S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giulia Santamaria e Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Milano, Viale Coni Zugna, 5;

contro

Comune di San Donato Milanese, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Bertacco, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via San Damiano, 9; 

nei confronti di

Enel Sole S.r.l.; 

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento del Comune di San Donato Milanese 27 novembre 2015, protocollo comunale n. 0042449 del 4 dicembre 2015 ricevuto da Hera Luce in data 4 dicembre 2015, con il quale si nega l’autorizzazione al subappalto delle <>;

– del provvedimento del Comune di San Donato Milanese 22 dicembre 2015 non protocollato, a firma del responsabile servizio OOPP, Geom Fronzuti e del Dirigente Ing. Giovanni Bolzi, ricevuto da Hera Luce in data 23 dicembre, con cui il Comune ribadisce il diniego al subappalto della manutenzione, sostenendo che Hera Luce avrebbe dichiarato in gara il solo subappalto di lavori, e prefigura l’impossibilità per Hera Luce di approvvigionarsi presso terzi di energia elettrica per far funzionare l’impianto di illuminazione pubblica, qualificando il Comune tale approvvigionamento come subappalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Donato Milanese;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, mentre si può convenire con la ricorrente quanto alla sussistenza della giurisdizione del giudice adito in ordine all’impugnazione del diniego di autorizzazione al subappalto, opposto all’aggiudicatario, non si ravvisano, poi, elementi sufficienti a sostegno della domanda cautelare;

Ritenuto, infatti, quanto al primo motivo di ricorso, che le richieste di autorizzazione oggetto di diniego hanno ad oggetto attività di manutenzione non riconducibile alle “lavorazioni che rientrano nella categoria SOA OG 10” di cui alla dichiarazione di subappalto presentata dalla ricorrente in sede di domanda di partecipazione alla gara in esame;

Considerato poi, che, quanto ai restanti due motivi di ricorso, non si evince un interesse concreto e attuale all’impugnazione dei rilievi di carattere interlocutorio formulati dall’amministrazione rispetto sia alle modalità di somministrazione dell’energia elettrica che alle restanti attività di cui all’ultimo capoverso del provvedimento datato 27/11/2015.

Ritenuto, stante la particolarità della fattispecie, di dovere allo stato compensare le spese dell’odierna fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) respinge la formulata domanda cautelare.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 27.10.2016.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Elena Quadri, Presidente FF

Mauro Gatti, Consigliere

Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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