Pres. Quadri – Est. Plantamura

Sulla giurisdizione del G. A. nelle controversie concernenti il diniego al subappalto

Giurisdizione e competenza – Appalto – Subappalto – Autorizzazione – Diniego – Impugnazione – Giurisdizione del G.A. – Sussiste.

1. Sussiste la giurisdizione del G.A. in ordine all’impugnazione del diniego di autorizzazione al subappalto.

N. 00116/2016 REG.PROV.CAU.

N. 00051/2016 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 51 del 2016, proposto da:

Hera Luce S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giulia Santamaria e Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Milano, Viale Coni Zugna, 5;

contro

Comune di San Donato Milanese, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Bertacco, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via San Damiano, 9; 

nei confronti di

Enel Sole S.r.l.; 

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento del Comune di San Donato Milanese 27 novembre 2015, protocollo comunale n. 0042449 del 4 dicembre 2015 ricevuto da Hera Luce in data 4 dicembre 2015, con il quale si nega l’autorizzazione al subappalto delle <>;

– del provvedimento del Comune di San Donato Milanese 22 dicembre 2015 non protocollato, a firma del responsabile servizio OOPP, Geom Fronzuti e del Dirigente Ing. Giovanni Bolzi, ricevuto da Hera Luce in data 23 dicembre, con cui il Comune ribadisce il diniego al subappalto della manutenzione, sostenendo che Hera Luce avrebbe dichiarato in gara il solo subappalto di lavori, e prefigura l’impossibilità per Hera Luce di approvvigionarsi presso terzi di energia elettrica per far funzionare l’impianto di illuminazione pubblica, qualificando il Comune tale approvvigionamento come subappalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Donato Milanese;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, mentre si può convenire con la ricorrente quanto alla sussistenza della giurisdizione del giudice adito in ordine all’impugnazione del diniego di autorizzazione al subappalto, opposto all’aggiudicatario, non si ravvisano, poi, elementi sufficienti a sostegno della domanda cautelare;

Ritenuto, infatti, quanto al primo motivo di ricorso, che le richieste di autorizzazione oggetto di diniego hanno ad oggetto attività di manutenzione non riconducibile alle “lavorazioni che rientrano nella categoria SOA OG 10” di cui alla dichiarazione di subappalto presentata dalla ricorrente in sede di domanda di partecipazione alla gara in esame;

Considerato poi, che, quanto ai restanti due motivi di ricorso, non si evince un interesse concreto e attuale all’impugnazione dei rilievi di carattere interlocutorio formulati dall’amministrazione rispetto sia alle modalità di somministrazione dell’energia elettrica che alle restanti attività di cui all’ultimo capoverso del provvedimento datato 27/11/2015.

Ritenuto, stante la particolarità della fattispecie, di dovere allo stato compensare le spese dell’odierna fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) respinge la formulata domanda cautelare.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 27.10.2016.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Elena Quadri, Presidente FF

Mauro Gatti, Consigliere

Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Ordinanza – 29/1/2016 n.116 proviene da Giustamm.

Pres. Corciulo Est. Raiola

Sull’illegittimità di un’ordinanza di rimozione e smaltimento dei rifiuti, per inosservanza dei requisiti sostanziali e garanzie procedimentali legislativamente previste.

 Ordinanza rimozione e smaltimento rifiuti – comunicazione avvio procedimento – elemento soggettivo – tipicità dell’illecito – nesso causale tra danno e condotta.

L’ ordinanza di rimozione e smaltimento dei rifiuti ex 192, d.lg. 3 aprile 2006 n. 152 del 2006 è soggetta alle garanzie procedimentali prescritte dall’art. 7, L. n. 241 del 1990 e subordinata alla sussistenza dell’elemento oggettivo del dolo o della colpa, e, dall’altro, l’accertamento “in contraddittorio” con i soggetti interessati.

N. 00581/2016 REG.PROV.COLL.
N. 04111/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4111 del 2015, proposto da: Consorzio Generale di Bonifica del Bacino Inferiore del Volturno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucia Pignata e Marcantonio Abbate, con i quali elettivamente domicilia in Napoli alla via A. Manzoni n.132 presso l’avv. Agostino Iaccarino; 
contro
Comune di Lauro, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Genio Civile di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; 
per l’annullamento
1.dell’ordinanza n.23 del 11/05/2015, ai sensi dell’art.192 d.lgs. n. 152/2006 con la quale veniva ordinato al Genio Civile di Napoli ed al Consorzio Generale di Bacino ricorrente di provvedere…alla rimozione del materiale abbandonato (canne fumarie in Eternit) nel Regio Lagno (Alveo Troncito) alla località Migliano del Comune di Lauro e allo smaltimento di esso mediante ditte aventi opportune autorizzazioni;
2.di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato in data 13 luglio 2015 e depositato in data 31 luglio 2015, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe, esponendo in fatto:
-che il Comune di Lauro, con l’ordinanza impugnata (n.23 del 13/04/2015), aveva ordinato ad esso Consorzio, di provvedere alla rimozione del materiale abbandonato nel Regio Lagno (Alveo Troncito) alla località Migliano, frazione del Comune di Lauro (AV),
-che, tuttavia, detta ordinanza era stata adottata in dispregio della disciplina di settore e, segnatamente, di quanto prescritto dall’art.192 d.lgs. n.152/2006.
Tanto premesso in fatto, la difesa di parte ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:
I.Violazione di legge (l. n. 241/1990 – d.lgs. n.152/2006 d.lgs. n.267/2000) – Violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi – Eccesso di potere in quanto non sarebbe stata inviata la comunicazione di avvio del procedimento;
II.Violazione e falsa applicazione dell’art.192 d.lgs. n.152/2006 – Erroneità dei presupposti – Eccesso di potere – Difetto di motivazione in quanto il Comune di Lauro avrebbe erroneamente individuato il soggetto tenuto alla rimozione dei rifiuti abbandonati nell’alveo;
III.Violazione e falsa applicazione dell’art.192 d.lgs. n.152/2006 – Erroneità dei presupposti – Eccesso di potere – Difetto di motivazione in quanto il Comune di Lauro, nell’ordinare la rimozione di rifiuti abbandonati al Consorzio ricorrente avrebbe omesso di considerare, in ogni caso, l’assenza dell’elemento soggettivo;
IV.Violazione e falsa applicazione della l.r. Campania n.4/2003 – Mancanza dei presupposti – Eccesso di potere – Carenza di legittimazione passiva in quanto la Regione Campania non avrebbe mai provveduto, ai sensi della predetta l.r., alla formale consegna delle opere idrauliche pertinenti il cd. Comprensorio di ampliamento.
Il Comune di Lauro e il Genio Civile di Napoli non provvedevano a costituirsi.
Con ordinanza n. 1577 del 09/09/2015, l’istanza cautelare di sospensiva veniva accolta
All’udienza pubblica del 16/12/2015, la causa passava in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato sotto diversi profili e va, pertanto, accolto
In primo luogo, merita condivisione la censura prospettata nel primo motivo di ricorso, incentrata sulla violazione dell’art. 7 l. 241/1990, posto che non si rinvengono nella normativa di settore e nella fattispecie concreta in esame ragioni per sottrarre il procedimento preordinato all’emanazione dell’ordinanza di rimozione e smaltimento dei rifiuti, ai sensi dell’art. 192, d.lg. 3 aprile 2006 n. 152 del 2006, alla disciplina comune sulla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 e ss., l. 7 agosto 1990, n. 241, trattandosi di un adempimento obbligatorio, la cui mancanza determina l’illegittimità dell’atto non preceduto dallo stesso (TAR Potenza, sez. I, 26/08/2014 n. 561)
Quanto gli altri motivi di ricorso, il Collegio osserva che correttamente la difesa del Consorzio ricorrente si duole del fatto che il Comune di Lauro, nell’emanare l’ordinanza impugnata, non ha tenuto conto dei presupposti legislativamente individuati per l’esercizio del potere repressivo di cui all’art.192 d.lgs. n. 152/2006 (Codice dell’ambiente), così come interpretati dal prevalente orientamento dei giudici amministrativi.
Invero, il terzo comma del citato art.192 prescrive che l’autore della condotta di abbandono incontrollato di rifiuti “è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.
La disposizione testé riportata viene costantemente intesa dal giudice amministrativo nel senso che essa impone, da un lato, la sussistenza dell’elemento oggettivo del dolo o della colpa, e, dall’altro, l’accertamento “in contraddittorio” con i soggetti interessati, ciò in coerenza con il complessivo assetto normativo del Codice dell’ambiente, tutto incentrato su una rigorosa tipicità dell’illecito ambientale e nel quale non v’è spazio alcuno per ipotesi di responsabilità oggettiva, di tal che, in base al d. lgs. n. 152/2006, “la P.A. non può imporre ai privati che non abbiano alcuna responsabilità, né diretta, né indiretta sull’origine del fenomeno contestato, ma che vengano individuati solo quali proprietari o gestori o addirittura in ragione della mera collocazione geografica del bene, l’obbligo di bonifica di rimozione e smaltimento di rifiuti ed, in generale, della riduzione al pristino stato dei luoghi che è posto unicamente in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare. Ai fini della responsabilità in questione è perciò necessario che sussista e sia provata, attraverso l’esperimento di adeguata istruttoria, l’esistenza di un nesso di causalità fra l’azione o l’omissione ed il superamento — o pericolo concreto ed attuale di superamento — dei limiti di contaminazione, senza che possa venire in rilievo una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al proprietario o al possessore dell’immobile, meramente in ragione di tale qualità” (TAR Salerno, II, 04/02/2015 n. 232; TAR Lecce, I, 12/01/2015 n. 108; Id., 09/10/2014 n. 2452; TAR Potenza, sez. I. 26/08/2014, n. 561; Cons. Stato, sez. V, 17/07/2014 n.3786).
Nel caso di specie, nessun riferimento è contenuto nell’atto impugnato circa lo svolgimento di accertamenti volti ad individuare il responsabile o i responsabili della condotta sanzionata e circa l’instaurazione del contraddittorio con i soggetti proprietari o detentori del fondo, né alcuna prova è stata offerta al riguardo dal Comune di Lauro, peraltro non costituitosi in giudizio. Al contrario, il Consorzio ricorrente, unitamente al Genio Civile di Napoli, pure esso evocato in giudizio, ma non costituitosi, viene considerato tout court, senza indagine e interlocuzione alcuna, – e perciò in maniera del tutto illegittima – soggetto responsabile “per l’abbandono e deposito incontrollato di rifiuti speciali e non”.
Infine – e il rilievo vale a sancire la fondatezza anche dell’ultimo motivo di gravame, neppure il Consorzio ricorrente può ritenersi attualmente investito dell’obbligo di custodia e manutenzione dell’Alveo Troncito, sito in località Migliano nel Comune di Lauro, non avendo la Regione Campania ancora provveduto alla formale consegna di detta opera idrica ai sensi della l.r. 4/2003 (cfr. sentenza TRAP presso la Corte di Appello di Napoli n.110 del 16 maggio – 15 luglio 2011).
Alla luce dei rilievi esposti, il gravame va, pertanto, disatteso.
Avuto riguardo alla natura degli interessi coinvolti e dei soggetti coinvolti, si stima equo dichiarare non ripetibili le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Prima),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Dichiara irripetibili le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente FF
Ida Raiola, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 29/1/2016 n.581 proviene da Giustamm.

Pres. F.F. Picone, Est. Malanetto

Sull’istituzione di nuove farmacie alla luce dei paramentri pro-concorrenziali del d.l. n. 1/2012.

1. Farmacie – Nuove sedi – Istituzione – Concorso straordinario – Sedi vacanti – Non sussiste – Ragioni.
 

1. Le sedi necessariamente inserite nel bando del concorso straordinario, alla luce della straordinarietà della scelta del legislatore del 2012, nonché della gestione del connesso concorso (i cui termini, tempi e numeri sono stati tutti definiti dal legislatore nazionale) non possano più, sino alla regolare conclusione del concorso stesso, essere considerate vacanti (presupposto pacifico per la loro revisione in soppressione), né essere suscettibili di potenziali indeterminati e casuali interventi in riduzione o modifica (sulla scorta di elementi volatili e talvolta imprevedibili quali i dati demografici) a procedura in corso ad opera delle numerosissime amministrazioni comunali interessate, non competenti né in materia di concorrenza né in materia di garanzia dei servizi minimi essenziali.
Ancora la circostanza che il legislatore abbia previsto una possibile revisione delle piante organiche da parte dei comuni “ad anni pari”, quand’anche non voglia essere restrittivamente intesa come solo possibile in aumento, non potrà che essere letta coordinandola con il complessivo impianto normativo che comprende anche la regolare conclusione del concorso straordinario.
 

N. 00097/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00581/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 581 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Farmacia Domenicone S.n.c. e dott.ssa Anna Cominazzini, rappresentate e difese dagli avv. Riccardo Ludogoroff, Sonia Selletti, Annalisa Cecchi, con domicilio eletto presso l’avv.to Riccardo Ludogoroff in Torino, corso Montevecchio, 50;
contro
Regione Piemonte, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Giovanna Scollo, con domicilio eletto presso l’avv.to Giovanna Scollo in Torino, Via Meucci 1;
nei confronti di
Comune di Gattinara, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito; 
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Vercelli e Biella, Azienda Sanitaria Locale di Vercelli, Senni Dott.ssa Raffaella;
per l’annullamento
della nota della Regione Piemonte, Direzione Sanità, prot. n. 10351/A1G000, classificazione 1G.120.20, del 22 maggio 2015, avente ad oggetto: “Comune di Gattinara – Revisione Pianificazione sedi farmaceutiche del territorio comunale”;- nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali, connessi o comunque in rapporto di correlazione, anche se il contenuto sia allo stato sconosciuto;
nonchè, con i motivi aggiunti depositati in data 4 giugno 2015, per l’annullamento previa sospensione, anche con misura cautelare monocratica ex art. 56 c.p.a.,- dell’avviso pubblicato in data 28 maggio 2015 sul sito della Regione Piemonte di “avvio di interpello vincitori concorso straordinario assegnazione sedi farmaceutiche nei Comuni della Regione Piemonte”;- nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali, connessi o comunque in rapporto di correlazione, anche se il contenuto sia allo stato sconosciuto;
nonchè, con i motivi aggiunti depositati in data 22 settembre 2015, per l’annullamento- della nota della Regione Piemonte, Direzione Sanità, prot. n. 14226/A14070, classificazione 1G.120.20 del 16 luglio 2015, avente ad oggetto “assegnazione della sede farmaceutica a seguito di espletamento del pubblico concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche nei Comuni della Regione Piemonte, bandito con D.D. 814 del 19/11/2012 e s.m.i.” resa nota ai ricorrenti, a seguito di apposita istanza di accesso, in data 4 settembre 2015;- nonchè di tutti gli atti presupposti consequenziali, connessi o comunque in rapporto di correlazione, anche se il contenuto sia allo stato sconosciuto, con riserva di proporre motivi aggiunti, compreso, tra questi, ove ed in quanto occorrer possa, dell’avviso pubblicato in data 22 giugno 2015 sul sito internet della Regione Piemonte avente ad oggetto “pagamento tassa di concessione regionale e indicazione locali della farmacia”.
 
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Piemonte;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2016 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO
Le ricorrenti sono titolari di esercizi farmaceutici nel Comune di Gattinara.
Con deliberazione di Giunta Comunale n. 39 del 16.4.2012 il Comune ha disposto l’istituzione della terza sede farmaceutica in applicazione del criterio dei “resti di popolazione” alla luce dei nuovi parametri previsti dal d.l. n. 1/2012.
La sede così istituita è stata inserita nel concorso straordinario bandito dalla Regione Piemonte con D.D. n. 814/2012, la cui gestione è regolata dal d.l. n. 1/2012 e ex lege demandata alla Regione.
Nelle more dell’espletamento del concorso la popolazione del Comune di Gattinara ha subito una flessione e le farmacie ricorrenti, in data 11.12.2014, hanno avanzato formale istanza al Comune di Gattinara per la soppressione della terza sede farmaceutica.
Il sindaco ha riscontrato positivamente l’istanza tuttavia interpellando la Regione la quale ha rifiutato di stralciare la sede dal concorso straordinario, diffidando il Comune dal provvedere nel senso auspicato dalle ricorrenti. Il Comune non ha quindi soppresso la sede contestata.
Evidenziava la Regione che il concorso straordinario si era infatti nelle more concluso ed erano in corso gli interpelli per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, circostanze che impedivano di mutare i posti messi a concorso.
Avverso tale atto le farmacie ricorrenti deducendo le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della l. n. 475/1968 come modificato dall’art. 11 d.l. n. 1/2012 e incompetenza della Regione per l’insindacabilità delle scelte dell’ente comunale in materia di revisione della pianificazione delle sedi farmaceutiche. Eccesso di potere per sviamento della causa tipica. Travisamento, arbitrarietà ed erroneità dei presupposti, disparità di trattamento. L’amministrazione regionale avrebbe indebitamente interferito con il potere comunale di revisione delle piante organiche delle farmacie; inoltre sussiste pacificamente un interesse dei titolari di esercizi farmaceutici in attività a chiedere la revisione della pianta organica. Né la decisione della Regione interferirebbe con il legittimo affidamento dei concorrenti del concorso straordinario, non essendo ancora stato disposto l’interpello per l’assegnazione delle sedi. Da ultimo sarebbe noto almeno un caso in cui la Regione si sarebbe diversamente comportata.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 4.6.2015 parte ricorrente ha impugnato l’avviso in data 28.5.2015, con il quale la Regione Piemonte ha avviato l’interpello dei vincitori del concorso straordinario di assegnazione delle sedi farmaceutiche, ivi inclusa quella qui in contestazione, deducendo analoga censura.
Con secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato anche alla controinteressata sopravvenuta, depositato in data 22.9.2015, parte ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale la sede del Comune di Gattinara è stata definitivamente assegnata, deducendo analoga censura.
Si costituiva la Regione Piemonte, contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso.
All’udienza dell’11.1.2016 la causa veniva discussa e decisa nel merito.
DIRITTO
La vertenza investe una delicata problematica (in relazione alla quale la giurisprudenza è in corso di formazione, con soluzioni non univoche) che sta dando luogo a nutrito contenzioso.
Pare opportuno muovere da un breve inquadramento preliminare.
Con il d.l. n. 1/2012, art. 11, convertito in l. n. 27 del 24 marzo 2012, il legislatore, intervenendo sulla legge n. 475/1968, ha effettuato una scelta di complessivo impianto pro-concorrenziale.
La nuova disciplina infatti ha provveduto a:
1) abbassare il rapporto tra numero di esercizi farmaceutici ed abitanti a 3300, prevedendo contestualmente, entro dodici mesi dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge, la conclusione di un concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche così venutesi necessariamente a creare (cfr. art. 11 co. 3 d.l. n. 1/2012); intestare alla Regione la gestione del concorso;
2) prevedere la possibilità, da parte della Regione, di istituire nuove sedi farmaceutiche avulse dal criterio della popolazione, da localizzarsi nelle stazioni, negli aeroporti, nelle stazioni di servizio ad elevato traffico, nei centri commerciali.
Al fine di consentire l’indizione del concorso straordinario la stessa legge ha previsto (art. 11 co. 2) che i Comuni, entro trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione, effettuassero una ricognizione della propria popolazione in base agli indici ISTAT relativi ai residenti al 31.12.2010 e inoltrassero tali dati alla Regione, previa individuazione delle nuove sedi farmaceutiche venutesi così a creare.
Siffatto impianto normativo consente di affermare che: la scelta, dichiaratamente pro-concorrenziale (la norma si inserisce nel d.l. per “la concorrenza, lo sviluppo e la competitività” e l’art. 11 del d.l. è intitolato “potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica”) è, quanto al concorso straordinario, riconducibile direttamente al legislatore nazionale (neppure alla Regione, che è solamente chiamata a gestire la procedura di concorso straordinario); l’aumento delle sedi è infatti immediata e matematica conseguenza dell’abbassamento ex lege del rapporto popolazione/esercizi; per l’ovvia esigenza pratica di stabilire un dies a quo omogeneo del nuovo corso e renderlo concretamente operativo (con la necessità, appunto di un concorso) lo stesso legislatore ha individuato il dato convenzionale, corrispondente alla popolazione rilevata al 31.12.2010, in base al quale creare nuove sedi e metterle e a concorso.
L’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche da parte dei Comuni non presenta, per queste ipotesi, alcun aspetto di discrezionalità, essendo i medesimi tenuti, entro precisi termini, a provvedervi sulla base di un puntuale e predefinito dato anagrafico scelto dalla legge. La soluzione è talmente obbligata che il legislatore ha anche previsto un meccanismo di sostituzione del Comune da parte della Regione in caso di inerzia del primo (cfr. art. 11 co. 9 d.l. n. 1/2012).
Lo stesso legislatore non assume come dirimente la perfetta coincidenza tra i dati anagrafici coevi al concorso e il numero dei posti messi a bando tanto è vero che sceglie, ex lege, il 31.12.2010 quale momento dal quale evincere i dati di popolazione per individuare le nuove sedi farmaceutiche, data ab origine non coeva al momento di indizione del concorso (previsto dalla legge del 2012, e quindi da svolgersi quantomeno necessariamente nell’anno 2012). La scelta convenzionale si giustifica per evidenti esigenze di omogeneizzazione della procedura su tutto il territorio nazionale.
Il rapporto numero di esercizi farmaceutici e numero di abitanti non è neppure, nell’impianto complessivo della legge, parametro imprescindibile, tanto è vero che è anche prevista l’istituzione di altre farmacie in luoghi ad alto traffico di persone, secondo criteri avulsi dal rapporto popolazione/farmacie (art. 11 co. 1, e quindi nuovo comma 1 bis della l. n. 475 del 1968).
La nuova legge ha presentato certamente alcune difficoltà interpretative, in particolare per quanto concerne il soggetto cui, al di là del concorso straordinario, il legislatore ha oggi ormai demandato la gestione delle piante organiche (ammesso che ancora tali siano qualificabili) delle farmacie.
Infatti lo stesso art. 1 del d.l. n. 1/2012 intesta ai Comuni il compito di identificare “le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate” e prevede che “il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica”.
La giurisprudenza maggioritaria, per ragioni di coerenza sistematica, si è allo stato attestata nel ritenere che la competenza generalizzata in tema di distribuzione e numero delle sedi farmaceutiche (non solo quindi limitata alla localizzazione delle farmacie istituite in seguito allo straordinario incremento numerico indotto dalla legge del 2012) compete in linea di massima al Comune.
A questo orientamento si è sostanzialmente già conformato questo Tar (Cons. St. sez. III n. 1858/2013; Cds sez. III 4667/2013; Tar Piemonte, sez. II n. 1461/2014; in senso analogo anche Tar Milano, sez. III, n. 1109/2015).
La soluzione non è scevra di criticità, se si considera che, allo stato attuale, i Comuni sono anche potenziali gestori di farmacie (rispetto alle quali assumono quindi una posizione di sostanziale imprenditore pubblico in potenziale conflitto di interessi con i restanti farmacisti concorrenti); sullo specifico punto la Corte Costituzionale, già interpellata, ha ritenuto di dichiarare la questione inammissibile perché non rilevante nello specifico giudizio a quo (Corte Costituzionale ord. n. 24/2015).
Vi è da aggiungere che l’argomento favorevole ad una generalizzata competenza comunale in materia (la prossimità al territorio che meglio consentirebbe la localizzazione attenta del servizio), se può essere valido (salve le rilevate criticità in punto potenziale conflitto di interessi) quanto alla concreta collocazione delle singole farmacie, presta il fianco a critiche con riferimento all’individuazione del numero assoluto di farmacie.
Tale ultimo aspetto appare certamente più vicino a problematiche di concorrenza (come tali in effetti trattate dal legislatore del 2012) unitamente ad esigenze di garanzia di livelli minimi di prestazioni sanitarie; a ciò si aggiunga che, fisiologicamente, l’ente locale è non solo il più vicino alla esigenze della collettività ma anche il più esposto a pressioni micro-corporative, là dove si tratti di aprire una maggiore concorrenza rispetto a soggetti imprenditoriali già presenti nel territorio.
Da ultimo non può non osservarsi che l’intero impianto normativo che garantisce un rapporto rigido tra abitanti e numero di farmacie viene giustificato (per non confliggere frontalmente con mere esigenze di apertura del mercato) con ragioni di tutela della salute e di servizio sanitario e sua capillare distribuzione, ragioni la cui principale gestione non spetta al livello comunale.
In tale contesto si colloca la citata norma di cui al d.l. n. 1/2012 che prevede che i Comuni provvedano ad una revisione del numero delle farmacie entro il 31 dicembre di ogni anno pari.
Parte ricorrente rileva che il Comune di Gattinara ha provveduto, sin dal 2012 (doverosamente), alla istituzione di una nuova sede farmaceutica da mettere a concorso straordinario, ai sensi del d.l. n. 1/2012, ed in base ai dati di popolazione al 31.12.2010.
Il concorso straordinario, pacificamente, si è protratto oltre il termine prefigurato dal legislatore (evidentemente in forma ordinatoria) e non si è concluso nei 12 mesi dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 1/2012 (scaduti a marzo 2013).
Altrettanto pacificamente questo ritardo nella gestione della procedura non è imputabile alla Regione ma ai ritardi nella gestione della parte di organizzazione del concorso di competenza nazionale (occorreva la creazione di una piattaforma nazionale, predisposta dal Ministero della salute).
La graduatoria finale del concorso straordinario (nel cui bando è stata inserita la nuova sede istituita nel Comune di Gattinara nel 2012 ) è stata approvata con D.D. n. 1039 del 2.12.2014 della Regione Piemonte ed è stata pubblicata sul B.U.R.P. n. 49 del 4.12.2014.
L’atto introduttivo del presente giudizio è stato depositato in data 1.6.2015 (quindi circa sei mesi dopo l’approvazione della graduatoria finale) e fa seguito ad una istanza di soppressione della nuova sede farmaceutica formulata dai ricorrenti all’amministrazione comunale l’11.12.2014, quindi sempre successivamente alla chiusura del concorso.
L’istanza delle parti muove dall’assunto della sussistenza di un “obbligo” del Comune di procedere a revisione in riduzione del numero delle farmacie, ai sensi del nuovo art. 2 co. 2 della l. n. 475 del 1968, sulla base dei nuovi (e più bassi) dati anagrafici rilevati presso detto Comune in data 31.12.2014 (anno pari).
Ritiene il collegio che l’interpretazione proposta dai ricorrenti porti a risultati in conflitto con la ratio stessa dell’impianto normativo del d.l. n. 1/2012, ed eccedenti il reale senso della competenza comunale in materia; come tale questa interpretazione non si ritiene condivisibile.
Sul punto sussiste, per altro, giurisprudenza di primo grado che ha ritenuto addirittura che il nuovo comma 2 dell’art. 2 della l. n. 475/1968 abiliti il Comune solo ad eventuali interventi in aumento del numero delle farmacie e non in diminuzione (tale interpretazione potrebbe essere la più coerente con la complessiva ratio legis sopra descritta).
Anche a non voler seguire siffatta radicale soluzione, ritiene il collegio di non poter pervenire a diversi esiti per quanto riguarda la specifica problematica delle sedi messe a concorso straordinario.
E’ innanzitutto non pertinente l’assunto dei ricorrenti secondo cui l’istituzione delle nuove sedi oggetto di concorso straordinario sarebbe stata frutto di una scelta discrezionale dell’amministrazione comunale, suscettibile (come ogni scelta discrezionale) di revisione per il mutato contesto; come ampiamente dimostrato l’istituzione delle nuove sedi è stata voluta dal legislatore nazionale, coerentemente con la propria competenza in materia tanto di concorrenza che di gestione dei servizi sanitari, ed è stata imposta (pena l’intervento sostitutivo) alle amministrazioni locali. Come quindi il Comune non ha esercitato alcuna discrezionalità nell’individuare, sulla scorta del dato anagrafico del 31.12.2010, la nuova sede farmaceutica, così non pare godere, in questo particolare contesto di attuazione del d.l. n.1/2012, di discrezionalità in una soppressione che finirebbe per minare la compiuta attuazione della scelta già compiuta dal legislatore nazionale.
Né si condivide l’individuazione di un “obbligo” dell’amministrazione comunale di procedere a revisione ad anni pari ove la popolazione sia diminuita.
Il rigoroso rispetto del rapporto popolazione numero di esercizi farmaceutici non è infatti un presupposto necessario nel d.l. 1/2012; la normativa individua un dato anagrafico convenzionale (per ovvie, condivisibili, ragioni pratiche di ordinata e uniforme gestione di una procedura concorsuale, il cui regolare decorso resterebbe necessariamente minato ove i presupposti potessero casualmente e indiscriminatamente mutare nel corso del suo svolgimento) ab origine disallineato da una rigorosa corrispondenza tra i dati anagrafici e il numero delle nuove farmacie oggetto di concorso; la stessa legge prevede poi specifiche ed ulteriori ipotesi di istituzione di farmacie avulse dai dati di popolazione.
Per altro il fenomeno della farmacie soprannumerarie è noto ed esistente, in quanto fisiologica e possibile conseguenza della fluidità dei flussi demografici, e tanto del tutto a prescindere dall’espletamento del concorso straordinario; né l’impianto della legge può essere irrazionalmente letto nel senso di “imporre” una immediata soppressione di sedi farmaceutiche (in ipotesi operative) in istantaneo adeguamento al mutare della popolazione. La stessa giurisprudenza invocata da parte ricorrente in tema di interesse dei farmacisti a sollecitare la revisione, anche in riduzione, delle piante organiche in ipotesi di farmacie soprannumerarie assume come necessarie due condizioni: presupposto della revisione in riduzione è che la sede di cui si chiede la soppressione sia vacante e che l’amministrazione ritenga sussistere un interesse pubblico (e non privato concorrenziale degli altri farmacisti) a detta soppressione (cfr. Cds., sez. V n. 2717/2006).
Volendo coordinare i principi così precedentemente affermatisi con la nuova competenza comunale in materia di revisione delle piante organiche e con le esigenze di regolare espletamento del concorso straordinario si ritiene che:
– l’interesse pubblico all’istituzione di nuove sedi farmaceutiche sulla scorta del “convenzionale” dato demografico del 31.12.2010 ed alla loro assegnazione con il concorso straordinario contestualmente indetto è stato definitivamente valutato (nell’ambi
– come il comune non aveva discrezionalità nella istituzione delle specifiche nuove sedi neppure, per queste specifiche sedi e nei limiti in cui l’intervento comunale finirebbe per porsi in contraddizione con i criteri dettati per il concorso, può avere d
Non è corretto sostenere che l’intervento comunale non lederebbe le prerogative dei partecipanti al concorso; posto, infatti, che, come evidenziato, la graduatoria del concorso è stata approvata prima della richiesta di soppressione (la graduatoria è stata approvata il 2.12.2014 e pubblicata sul B.U.R.P. il 4.12.2014 e la prima istanza di soppressione è datata 11.12.2014) non pare sussistere dubbio che tutti i soggetti utilmente collocati in graduatoria (evidentemente pari al numero dei posti originariamente messi a bando) siano interessati al mantenimento del numero assoluto dei posti da assegnare; né rileva la circostanza che ancora non fosse stato espletato l’interpello per lo specifico abbinamento dei candidati ai posti (espletato nel corso del presente giudizio ed oggetto dei ricorsi per motivi aggiunti).
A prescindere infatti da quale singolo candidato abbia poi chiesto la sede in contestazione è evidente che tutti avevano interesse a che tutti i posti oggetto di concorso fossero definitivamente assegnati.
Né può parte ricorrente, come sostenuto in discussione, farsi portatrice delle ragioni dei controinteressati; la tesi di parte ricorrente è che neppure i vincitori di concorso avrebbero interesse ad una sede che, non rispettando meccanicamente il rapporto abitanti/farmacie, non sarebbe commercialmente appetibile. Siffatta valutazione di concreta convenienza della scelta imprenditoriale spetta evidentemente all’imprenditore interessato (il quale ha diritto a vedersi offrire la sede e facoltà di non accettarla, ove non la ritenga appetibile) e non certo ai suoi concorrenti, per contro interessati ad impedirgli l’accesso al mercato.
Alla luce della straordinarietà della scelta del legislatore del 2012, nonché della gestione del connesso concorso (i cui termini, tempi e numeri sono stati tutti definiti dal legislatore nazionale) pare al collegio che le sedi necessariamente inserite nel bando del concorso straordinario non possano più, sino alla regolare conclusione del concorso stesso, essere considerate vacanti (presupposto pacifico per la loro revisione in soppressione), né essere suscettibili di potenziali indeterminati e casuali interventi in riduzione o modifica (sulla scorta di elementi volatili e talvolta imprevedibili quali i dati demografici) a procedura in corso ad opera delle numerosissime amministrazioni comunali interessate, non competenti né in materia di concorrenza né in materia di garanzia dei servizi minimi essenziali.
Ancora la circostanza che il legislatore abbia previsto una possibile revisione delle piante organiche da parte dei comuni “ad anni pari”, quand’anche non voglia essere restrittivamente intesa come solo possibile in aumento, non potrà che essere letta coordinandola con il complessivo impianto normativo che comprende anche la regolare conclusione del concorso straordinario.
La legge prevedeva la conclusione del concorso straordinario al più tardi entro la metà del 2013; l’eventuale revisione, ove cadente nel 2014, sarebbe dunque intervenuta il primo anno successivo alla conclusione del concorso e non avrebbe interferito con quest’ultimo; anche ammettendo una revisione in riduzione, essa non avrebbe potuto che prendere atto, al 31.12.2014, della qualità di sede occupata o vacante dei vari esercizi, così come cristallizzatasi dopo la conclusione del concorso (per la ribadita precisazione che la possibilità di soppressione presuppone che la sede sia vacante, si veda ancora recentemente Cds, sez. III, n. 1630/2015).
Né pare giovare a parte ricorrente la recente decisione Cds n. 2959/2015; è infatti pur vero che la decisione, in obiter, ha affermato una possibile prima data di revisione delle piante organiche da parte dei comuni si collocherebbe al dicembre 2014, ma è altresì vero che, nel caso specifico, il giudice d’appello non era affatto chiamato a valutare le possibili interferenze del potere di revisione con un anomalo decorso del concorso straordinario.
Nel caso oggetto della citata decisione, infatti, i farmacisti ricorrenti avevano invocato addirittura una pretesa revisione al 31.12.2012 (in quanto anno pari), destinata inevitabilmente a scontrarsi con la stessa struttura del concorso straordinario, come configurato dal legislatore del 2012, anche in assenza essenza di anomalie di decorso; il concorso è infatti stato ab origine previsto da bandirsi alla luce dei dati demografici del 31.12.2010 e fisiologicamente da concludersi entro metà 2013; l’impianto legislativo non può non dare per ovvio presupposto la coerenza tra i posti originariamente e obbligatoriamente messi a bando e quelli definitivamente oggetto di assegnazione all’esito del concorso; la tesi per cui a questi dati, individuati ex lege, dovessero sovrapporsi eventuali revisioni del dicembre 2012 comporterebbe un esito in contrasto con l’impianto normativo.
Il giudice d’appello ha coerentemente scartato siffatta possibile distorta interpretazione.
Prendendosi tuttavia ora ulteriormente atto del peculiare decorso del concorso (questione non affrontata in alcun modo nella citata sentenza d’appello e non prevedile da parte del legislatore del 2012) non può che preferirsi una interpretazione che individui il “primo anno pari” idoneo ad eventuali revisioni, nel “primo anno pari” comunque successivo al completamento del concorso; tale soluzione garantisce il rispetto degli obiettivi del legislatore del 2012 e salvaguarda un ordinato svolgimento della procedura straordinaria, riconducendo i vari istituti a complessiva razionalità.
Il ricorso non può pertanto trovare accoglimento.
Stante la novità della questione, con giurisprudenza contrastante e orientamenti in via di consolidamento, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
respinge il ricorso ed i motivi aggiunti;
compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
Savio Picone, Presidente FF
Roberta Ravasio, Consigliere
Paola Malanetto, Primo Referendario, Estensore
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/1/2016 n.97 proviene da Giustamm.

Pres. FF. Corciulo, est. Raiola

Sull’annullamento del provvedimento di conferma dell’interdittiva antimafia.

1. Ordine pubblico – Aggiornamento dell’interdittiva antimafia – Produzione di nuove circostanze di fatto da parte dell’istante – Onere motivazionale dell’Autorità Prefettizia – Specificazione dell’eventuale irrilevanza delle circostanze dedotte dall’istante.

2. Ordine pubblico – Aggiornamento dell’informativa antimafia – Reato del traffico illecito di rifiuti – Non assume rilevanza in assenza della connotazione mafiosa o di altri elementi indizianti.

3. Ordine pubblico – Aggiornamento dell’informativa antimafia – Provvedimento di conferma – Motivazione – Sussistenza di contatti tra il socio e soggetti imputati per il traffico di rifiuti – Omessa contestazione a carico di questi ultimi del reato di cui all’art. 416bis – Conseguenza – Illegittimità del provvedimento di conferma dell’interdittiva.

1.  L’Autorità Prefettizia investita dell’istanza di riesame di un precedente provvedimento di interdittiva antimafia, ha l’onere motivazionale di esprimersi specificamente sull’attendibilità ed inerenza delle nuove circostanze di fatto rappresentate dall’istante e può confermare la precedente informativa solo dopo che in sede di istruttoria sia stata accertata l’infondatezza in punto di fatto dei nuovi elementi a discarico e la loro irrilevanza rispetto al precedente quadro sfavorevole. (1) 

2. In materia di informativa antimafia la commissione del reato di traffico illecito di rifiuti se non è connotata dal metodo mafioso e se non è accompagnata da ulteriori elementi di natura oggettiva indizianti dell’infiltrazione mafiosa, non può ritenersi di per sé sufficiente a reggere sotto il profilo motivazionale una misura fortemente invasiva e condizionante della vita dell’impresa e del valore costituzionalmente tutelato della libera iniziativa economica, come una informativa antimafia che attesti l’esistenza delle situazioni rilevanti ai fini dell’art. 84, co. 4, e 91, co .6, D.lgs. 159/2011. (2)

3. Deve ritenersi illegittimo il provvedimento prefettizio di conferma dell’informativa antimafia motivato in ragione dei contatti tra il socio dell’impresa e alcuni soggetti imputati per il reato di traffico illecito di rifiuti, laddove a nessuno di questi sia contestato il rapporto associativo di tipo mafioso o la specifica aggravante di cui all’art. 7 D.L. 13/5/1991 n. 152, convertito nella Legge 12 Luglio 1991 n. 203.

(1) cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 5/6/2015 n. 3056.

(2) cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 10/7/2015 n. 3661; Cons. Stato, Sez. III, 15/1/2013 n. 204; T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 15/7/2014 n. 7571.

sul ricorso numero di registro generale 3259 del 2015, proposto da: 
Società -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini, con il quale elettivamente domicilia in Napoli al viale Gramsci n. 16 presso lo studio dell’avv. G.Abbamonte; 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 29/1/2016 n.600 proviene da Giustamm.

PRES. SQUITIERI

Relazione sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di Eni S.p.A – Es. 2014

L'articolo Corte dei Conti – Sezione del controllo sugli Enti – Determinazione – 29/1/2016 n.1 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres. A. Falferi Est.

Sui limiti alla sindacabilità del giudizio di anomalia, sul divieto di caccia all’errore e lla verifica dell’attendibilità complessiva dell’offerta innanzi al giudice amministrativo, sul riepilogo dei subcriteri di valutazione da parte della commissione e sui limiti al principio di concentrazione e di continuità delle operazioni di gara

 
N. 00082/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00497/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 497 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Viberto Azienda Generale Costruzioni Srl, in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI con Cordioli e C S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Michele Misino, Laura Poggi e Aurelio Bianchini D’Alberigo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia, S. Croce, 269;
contro
A.G.S.M. Verona Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Biondaro, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Sartori in Venezia, San Polo, 2988;
nei confronti di
Arcas Spa, in proprio e quale mandataria del RTI con Falcone Costruzioni in Acciaio srl, rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Marengo, Emanuela Rizzi, con domicilio eletto presso quest’ultima in Venezia, Dorsoduro, 2420; Falcone Costruzioni in Acciaio Srl, En.In. Esco S.r.l.;
per l’annullamento
– del provvedimento del 27.02.2015 con cui AGSM Verona S.p.a. ha definitivamente aggiudicato all’ATI Arcas S.p.a. e Falcone Costruzioni in Acciaio S.r.l. l’appalto per le opere civili di completamento nell’ambito della realizzazione del nuovo impianto idr
– del verbale finale di valutazione dell’offerta del 16.02.2015 con cui l’offerta di Arcas S.p.a. è stata considerata non anomala;
a seguito di motivi aggiunti, per l’annullamento:
– del provvedimento di data 06.05.2015, con il quale, a seguito di riesame, AGSM S.p.A. ha confermato l’aggiudicazione definitiva della gara al R.T.I. Arcas S.p.a. e Falcone Costruzioni in Acciaio S.r.l.;
– il riesame dell’anomalia dell’offerta dell’ATI Arcas S.p.a. e Falcone Costruzioni in Acciaio S.r.l.
– di ogni altro atto presupposto, inerente e/o conseguente del medesimo procedimento.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agsm Verona Spa e di Arcas Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
AGSM –Azienda Generale Servizi Municipali di Verona S.p.A. (di seguito solo AGSM), con bando di data 5.8.2014, indiceva, per conto della società En.In.Esco srl (con socio unico AGSM), titolare di Autorizzazione unica alla costruzione e all’esercizio di “un impianto idroelettrico allo sbocco del canale demaniale SAVA”, una procedura negoziata ai sensi dell’art. 220 D.Lgs. n. 163/2006, per le “Opere civili di centrale e di adeguamento traversa, fornitura e posa in opera di paratoie di regolazione e organi di movimentazione, per la realizzazione del nuovo impianto idroelettrico di Belfiore (VR)”, per un importo a base d’asta di euro 7.460.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così strutturato: 80 punti offerta economica, 20 punti offerta tecnica, con esclusivo riferimento alla riduzione dei tempi di esecuzione lavori.
Alla procedura negoziata partecipavano 15 operatori economici e all’esito delle operazioni di gara era dichiarata migliore offerente l’ATI costituita tra Arcas S.p.A. e Falcone Costruzioni in Acciaio srl (di seguito solo Arcas), che aveva offerto un ribasso sulla base d’asta del 37,95%.
Sussistendone i presupposti, la Stazione Appaltante, con nota del 17.12.2014, avviava il procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, richiedendo gli elementi giustificativi, che erano trasmessi da Arcas con nota del 5.1.2015. AGSM richiedeva ulteriori precisazioni con successiva nota di data 9.1.2015, che era riscontrata con comunicazione del 14.1.2015. Al fine di chiarire ulteriori dubbi della Stazione Appaltante, si procedeva, altresì, ad una audizione di Arcas, tenutasi in data 28.1.2015. Con successive note del 29 e 30.1.2015, Arcas forniva ulteriori argomentazioni giustificative, in relazione alle quali AGSM chiedeva documentazione a supporto, trasmessa dalla aggiudicataria con nota dell’11.2.2015.
Infine, riassunte nel verbale del 16.2.2015 le valutazioni effettuate, AGSM, con provvedimento del 27.2.2015, riteneva non anomala l’offerta presentata dal RTI Arcas ed aggiudicava al medesimo l’appalto in questione per l’importo di euro 4.527.436,22.
In considerazione dell’urgenza di dare avvio alla esecuzione dei lavori (evidenziata nella lettera di invito e nel Capitolato Speciale d’Appalto), in data 5.3.2015 si procedeva alla consegna lavori, nel cui verbale era riportata la data di conclusione degli stessi, fissata al 24.9.2015.
Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti indicati in epigrafe proponeva ricorso Viberto Azienda Generali Costruzioni srl (di seguito solo Viberto), in proprio e quale mandataria del RTI con Cordioli e C S.p.A., la quale, premesso di essersi collocata al secondo posto in graduatoria, denunciava, con un primo ordine di motivi ed in linea generale, l’insufficienza e incongruenza della motivazione del provvedimento di valutazione di congruità dell’offerta; con un secondo ordine di motivi, censurava, più nello specifico, gli aspetti su cui si erano incentrate le valutazioni della Stazione appaltante: da un lato, evidenziando la contraddittorietà tra quanto rilevato in sede di primo esame e quanto precisato nella valutazione finale, si denunciava l’erroneità nella quantificazione della sottostima dei prezzi delle voci inizialmente (e potenzialmente) ritenute anomale, con conseguente impossibilità non solo di percepire utile, ma anche di coprire i costi relativi alle spese generali; erano, inoltre, singolarmente confutate le voci di cui alle considerazioni finali espresse nel verbale del 16.2.2015, oltre che la qualità stessa di alcuni prodotti offerti; dall’altro, si contestavano le stime relative alle risorse umane da impiegarsi per il compimento della commessa, ritenute del tutto insufficienti ed incongrue, ridotte del 50%-70% rispetto alla reali necessità, anche in relazione ai tempi di esecuzione, ridotti rispetto a quelli previsti in bando; anche in tal caso, era evidente la contraddittorietà delle valutazioni finali rispetto alle originarie richieste di giustificazioni della Stazione Appaltante, né era rinvenibile idonea giustificazione in relazione a tali voci.
La ricorrente formulava, altresì, istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
Resisteva in giudizio AGSM, la quale, previa contestazione degli argomenti avversari, chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.
Si costituiva in giudizio anche Arcas che eccepiva l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione alla società En.In.Esco srl per conto della quale era stata bandita la gara e, nel merito, concludeva per il rigetto del ricorso in quanto infondato, previa contestazione delle censure di parte ricorrente.
Con ordinanza n. 154, assunta alla Camera di Consiglio del 23 aprile 2015, era accolta, ai fini del riesame del giudizio di anomalia, la richiesta di misura interinale.
Con provvedimento di data 6.5.2015, a seguito del disposto “riesame” conclusosi con valutazione di non anomalia dell’offerta del RTI Arcas, la Stazione Appaltante confermava l’aggiudicazione definitiva della gara al suddetto RTI.
Con atto per motivi aggiunti di data 6.6.2015, Viberto impugnava il nuovo provvedimento di aggiudicazione della gara, oltre al riesame dell’anomalia dell’offerta compiuto dalla Stazione Appaltante.
La ricorrente, precisato che il provvedimento impugnato era da intendersi a tutti gli effetti come nuovo provvedimento, assunto in sostituzione di quello precedentemente impugnato con il ricorso introduttivo, dopo ampia premessa in punto di fatto, formulava un unico motivo di diritto: “Violazione di legge e segnatamente degli articoli 86, 87 e 88 D.Lgs. 163/2006 e art. 3 L. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria; insufficienza, contraddittorietà ed illogicità manifesta della motivazione – travisamento dei presupposti di fatto”.
In sintesi, la ricorrente, richiamando i palesi errori di fatto, le irrazionalità e le evidenti contraddizioni logiche che avrebbero condotto all’adozione del giudizio di congruità, evidenziava che l’offerta Arcas relativa alle 30 voci, costituenti da sole l’85% del costo dell’opera, risulterebbe coincidere con il costo puro, senza considerare le spese generali e l’utile; tali conclusioni emergerebbero dall’esame delle 10 voci che AGSM aveva ritenuto potenzialmente anomale, in relazione al ribasso praticato Arcas, che non sarebbe giustificabile in base alla documentazione ed alle argomentazioni presentate dall’aggiudicataria; inoltre, alcune voci sarebbero state ritenute giustificate non sulla base di elementi forniti da Arcas, ma in forza di elementi giustificativi inseriti illegittimamente ex novo dalla Stazione Appaltante.
Con successiva istanza di data 12.6.2015, la ricorrente chiedeva la sospensione cautelare del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione.
Con successivo ed ulteriore atto per motivi aggiunti di data 16.7.2015, la ricorrente ribadiva e specificava aspetti contraddittori nella valutazione compiuta dalla Stazione Appaltante, evidenziando incongruità in alcune voci di prezzi, ritenute rilevanti in sede di valutazione dell’anomalia (in particolare, in riferimento al prezzo per posa e fornitura del ferro).
Alla Camera di Consiglio del 22 luglio 2015, la ricorrente chiedeva la riunione al merito dell’istanza di sospensione cautelare, in considerazione dello stato di avanzamento dei lavori.
In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno scambiato memorie difensive e di replica, con le quali hanno ulteriormente precisato le rispettive posizioni. In particolare, AGSM ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; Arcas ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, alla luce del fatto che l’appalto ha trovato pressoché totale esecuzione; la ricorrente, pur riconoscendo l’impossibilità di ottenere l’aggiudicazione della commessa, ha affermato la permanenza dell’interesse alla pronuncia, intendendo proporre azione volta al risarcimento dei danni subiti.
Alla Pubblica Udienza del 2 dicembre 2015, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Preliminarmente va respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dalla difesa di AGSM.
La Stazione Appaltante, richiamando la decisione della Commissione europea del 14.7.2010 (2010/403/UE) ed il D.M. 5.8.2010, sostiene che En.In.Esco srl – titolare dell’opera e parte del contratto di cui alla gara in discussione – è impresa che opera nei settori speciali ex art. 208 D.Lgs. 163/2006, in un ambito aperto alla concorrenza, con conseguente sottrazione del procedimento di selezione del contraente alla giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 219 D.Lgs. 163/2006, essendo quest’ultimo inapplicabile.
L’eccezione non è condivisibile.
Invero, con D.M. 4 marzo 2013 è stato precisato che la “decisione 2012/539/UE modifica, all’art. 2, la precedente decisione 2010/403/CE, adottata su istanza della Compagnia Valdostana delle Acque S.p.A. e riprodotta in apposito decreto del Ministro per le politiche europee in data 5 agosto 2010, disponendo che l’esclusione ivi accordata, per la macrozona nord dell’Italia, si applica limitatamente agli appalti destinati alla produzione ed alla vendita all’ingrosso di energia elettrica prodotta da fonti convenzionali, mentre agli appalti destinati alla produzione ed alla vendita all’ingrosso di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili tale esclusione non si applica, a decorrere dal 15 aprile 2013” e sono state indicate le attività escluse dal campo di applicazione del D.Lgs. n. 163/2006; in tale ambito, è stato prevista l’esclusione per gli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a permettere la produzione e la vendita all’ingrosso di energia elettrica nella macrozona Nord, specificando che l’esenzione “si applica limitatamente agli appalti destinati alla produzione e alla vendita all’ingrosso di energia elettrica prodotta da fonti convenzionali nonché di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, nella misura in cui essa non beneficia di remunerazione a titolo di nessuno dei sistemi di incentivazione previsti dalla legislazione vigente e non gode di priorità di dispacciamento”.
Come ricordato dalla ricorrente, nel caso in esame, titolare dell’opera e parte del contratto è la società En.In.Esco srl, società che “godrà degli incentivi previsti dal decreto ministeriale 6 luglio 2012” (doc. 15A AGSM).
Pertanto, l’eccepito difetto di giurisdizione non è sussistente.
Sempre in via preliminare, va rilevata l’intervenuta improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso introduttivo, atteso che, a seguito dell’ordinanza n. 154/2015 di questo Tribunale, la Stazione Appaltante ha assunto un nuovo provvedimento di aggiudicazione, sulla base di una rinnovata istruttoria, con la conseguenza che l’interesse della ricorrente all’annullamento dell’originario provvedimento di aggiudicazione, impugnato con il ricorso introduttivo, si è trasferito sul nuovo provvedimento impugnato con i motivi aggiunti.
Tanto premesso e passando al merito, si osserva che il ricorso per motivi aggiunti è infondato e va, dunque, respinto.
Si deve ricordare, in linea generale, che per giurisprudenza consolidata nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la valutazione delle giustificazioni presentate dal soggetto tenuto a dimostrare che la propria offerta non è da considerarsi anomala, è vicenda che rientra nell’ampio potere tecnico-discrezionale della Stazione Appaltante, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, è ammissibile l’intervento del giudice della legittimità. In sostanza, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell’offerta presentata in una pubblica gara, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può effettuare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sostituendo così la sua valutazione al giudizio, non erroneo né illogico, formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2015, n. 89; id., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5530). Sotto altro profilo, va, altresì, ricordato che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica (la c.d. “caccia all’errore”), ma mira, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta (Consiglio di Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565). Ancora, giova precisare –anche in ragione delle censure più volte dedotte dalla ricorrente sotto questo specifico profilo – che il corretto svolgimento del procedimento di verifica dell’anomalia presuppone un contraddittorio effettivo tra stazione appaltante ed offerente, di cui costituiscono necessari corollari l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile (Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2581; id., 5 settembre 2014, n. 4516). Infine, è opportuno ulteriormente precisare che anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione (Consiglio di Stato n. 4516/2014 cit.; id., 6 giugno 2012, n. 3340).
Ebbene, alla luce degli esposti principi, si osserva che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, le valutazioni operate dalla Stazione Appaltante nell’atto di riesame del giudizio, conseguente alla pronuncia n. 154/2015 di questo Tribunale, non risultano inficiate da profili di irragionevolezza e/o illogicità evidente, ovvero connotate da macroscopici errori di fatto. Al contrario, il detto provvedimento – che risulta particolarmente articolato ed approfondito – esprime proprio quelle valutazioni che hanno consentito di ritenere l’offerta di Arcas nel complesso attendibile ed affidabile.
Il detto provvedimento –denominato “Allegato A riesame del giudizio di anomalia” -, in base al quale AGSM ha disposto la conferma dell’aggiudicazione definitiva in capo al RTI Arcas (provvedimento prot. n. 1376 del 6.5.2015), chiarisce nelle premesse che lo scopo perseguito è quello “di pervenire a certa e chiara valutazione della sussistenza o meno della anomalia e di poter di conseguenza procedere a nuovo provvedimento di aggiudicazione”. Nel provvedimento di “riesame”, che è articolato in due distinte parti, nella prima delle quali sono riportati i passaggi principali del primo esame di anomalia dell’offerta e nella seconda sono esposte le conclusioni del riesame vero e proprio, è chiarito che sono stati utilizzati solamente i dati disponibili alla data del primo esame.
Il riesame vero e proprio è articolato in 5 distinti fasi: 1. individuazione delle potenziali anomalie; 2. analisi delle giustificazioni prodotte da Arcas il 7.1.2015; 3. analisi delle giustificazioni prodotte da Arcas il 15.1.2015; 4. analisi dei prezzi principali di sospetta anomalia; 5. analisi dei prezzi sovrastimati e conseguenti potenziali risparmi.
I criteri utilizzati per individuare le potenziali anomalie, indicati nella fase 1, fondati su differenti riferimenti –stima dei costi del progettista e valori di offerta di un gruppo di concorrenti, in relazione alle voci risultate inferiori del 10% ed anche a 10Keu rispetto al minore dei riferimenti e determinanti l’85% del valore del costo stimato dal progettista- non appaiono irragionevoli o illogici. Tali criteri hanno permesso di individuare, in modo dettagliato ed oggettivo, dieci voci potenzialmente anomale, con indicazione dei valori di potenziale sottostima. Come emerge dalla fase 2, in forza dei giustificativi prodotti da Arcas in data 7.1.2015, per tre delle dieci voci individuate è stato possibile superare il sospetto di anomalia, sulla base di una motivazione che non si presenta viziata da evidenti errori di fatto, ovvero inficiata da ragionamenti gravemente illogici (forte ribasso dell’acciaio e del prezzo dell’energia elettrica nell’ultimo anno, unitamente alla specifica esperienza della mandante Falcone; offerta della ditta Anco srl in relazione alle impermeabilizzazioni; offerta della ditta Noldem in relazione alle demolizioni). Con le ulteriori precisazioni prodotte in data 15.1.2015 (fase 3), la struttura tecnica di AGSM che ha condotto il riesame ha potuto ritenere superati anche i dubbi su alcune voci secondarie sospettate di anomalia (due voci relative alla fornitura e posa in opera di impermeabilizzazioni bentonitica ed una relativa a sigillatura connettori), conclusioni fondate su argomentazioni che paiono condivisibili e, comunque, non irragionevoli; per quanto riguarda, in particolare, la “sigillatura connettori”, valutata economicamente pari a zero, AGSM precisa di aver svolto indagini tecniche che hanno permesso di individuare le ragioni –esplicitate nel provvedimento – che hanno consentito di indicare un prezzo pari a zero. Va, altresì, evidenziato che AGSM precisa che “Al di la delle singole giustificazioni è emerso complessivamente, sia dai documenti, che poi dall’audizione del 28/01/2015 che la ditta Arcas, grazie al suo fatturato e alla sua esperienza pluridecennale nel settore, ha la credibilità tecnica e finanziaria per riuscire ad ottenere da fornitori leader prezzi significativamente scontati anche su materiali di fornitura molto particolare e particolarmente costosi”, esplicitando, dunque, argomenti che non solo non sono efficacemente contestati dalla ricorrente, ma che anzi costituiscono elementi di valutazione presi espressamente in considerazione dallo stesso art. 87 D.Lgs. n. 163/2006, in relazione all’oggetto delle giustificazioni che l’offerente può allegare in sede di verifica dell’anomalia. Nella fase 4, AGSM esamina i principali prezzi sospetti di anomalia (centralina, carroponte, conferimento in discarica e posa giunto dilatazione): la Stazione Appaltante conferma di ritenere sottostimati il prezzo relativo alle centraline, al carroponte e al giunto di dilatazione, per le ragioni ivi indicate, mentre ritiene, in relazione alla voce “conferimento a discarica”, del tutto plausibile la giustificazione prodotta da Arcas, essendo il materiale di scavo ampiamente riutilizzabile sulla base delle stesse previsioni del CSA (art 41, ove è previsto che l’appaltatore “ha la facoltà di indirizzare diversamente la gestione dei materiali da scavo, nel rispetto della normativa vigente”), fornendo plausibile giustificazione, inoltre, anche in riferimento alle motivazioni poste a base del prezzo e della descrizione riportata dal progettista. A fronte della sottostima delle voci di cui al punto precedente, nella fase 5 AGSM esamina i prezzi sovrastimati e i conseguenti potenziali risparmi, rilevando che una importante sovrastima è rinvenibile in relazione alla fornitura e posa del ferro, il cui connesso risparmio è tale da compensare la sottostima relativa alla fornitura e posa di centraline, carroponte e giunti.
In sede di conclusioni, AGSM, riassunto il percorso tecnico/logico seguito nell’effettuazione del riesame, precisa di poter affermare con ragionevole certezza che l’utile dichiarato dall’impresa in sede di giustificativo, pari a 131 Keu “risulti sostanzialmente confermato in quanto le voci di Offerta Prezzi sottostimate risultano compensate anche solo dalla voce di fornitura e posa ferro, sovrastimata della medesima quantità; e ciò anche senza considerarle sovrastime, e perciò i risparmi, conseguibili su altre voci e fra queste in primis, come già segnalato da Arcas, sulla fornitura di calcestruzzo e del prefabbricato”.
In definitiva, la valutazione compiuta dalla Stazione Appaltante, come già evidenziato, risulta immune da evidenti profili di irragionevolezza e/o illogicità, sia in relazione al metodo utilizzato che in ordine alle motivazione poste a base delle analisi dei singoli prezzi esaminati, né sono ravvisabili macroscopici errori di fatto, tali da inficiare le conclusioni assunte da AGSM. Pertanto, la valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata da Arcas, espressione di discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante, si sottrae alle censure formulate dalla ricorrente Viberto.
In definitiva e per tutte le ragioni esposte, il ricorso per motivi aggiunti è infondato e va, dunque, respinto.
In considerazione del fatto che, a fronte del ricorso introduttivo, la Stazione Appaltante, sulla base dell’ordinanza di riesame di questo Tribunale, ha effettuato una nuova ed autonoma valutazione, sulla base di una diversa e più approfondita istruttoria, si ritiene che sussistano quelle gravi ragioni che consentono di interamente compensare tra tutte le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio e rigetta i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Alessio Falferi, Primo Referendario, Estensore
Enrico Mattei, Referendario

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 29/1/2016 n.82 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore Carosi

In tema di bilancio e finanziamento delle Regioni e degli Enti locali

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 29/1/2016 n.10 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore De Pretis

In tema di misure ed interventi per il recupero abitativo dei sottotetti esistenti

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 29/1/2016 n.11 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio – Est. Poli

Sui presupposti per il riconoscimento in favore del personale militare, prima del 1 gennaio 2013, dell’indennità di trasferimento ex art. 1 L. 86/2001

Militare e militarizzato – Personale militare – Indennità di trasferimento ex art. 1 L. 86/2001 – Disciplina ante L. 228/2012 –  Riconoscimento – Presupposti

Prima dell’entrata in vigore (al 1° gennaio 2013) dell’art. 1, co. 163, l. 24 dicembre 2012, n. 228 – che ha introdotto il comma 1-bis nell’art. 1, l. 29 marzo 2001, n. 86 – spetta al personale militare l’indennità di trasferimento prevista dal comma 1 del medesimo articolo, a seguito del mutamento della sede di servizio dovuto a soppressione (o diversa dislocazione) del reparto di appartenenza (o relative articolazioni), anche in presenza di clausole di gradimento (o istanze di scelta) della nuova sede, purché ricorrano gli ulteriori presupposti individuati dalla norma, ovvero una distanza fra la nuova e l’originaria sede di servizio superiore ai 10 chilometri e l’ubicazione in comuni differenti

N. 00001/2016REG.PROV.COLL.

N. 00008/2015 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8 di A.P. del 2015, proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze – Comando generale della Guardia di finanza – in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12; 

contro

i signori Luciano Giamberardino, Demetrio Dosa, Giacomo Ficchì, Giulio Ciociola, Gabriele Rizzi, Nunzio Marmorea, Andrea Rizza, Marco Colombo, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Aldo Travi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabrizio Ravidà in Roma, via Attilio Bertoloni n. 44/46; 

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia – Milano – Sezione I, n. 569 del 28 febbraio 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei signori Luciano Giamberardino, Demetrio Dosa, Giacomo Ficchì, Giulio Ciociola, Gabriele Rizzi, Nunzio Marmorea, Andrea Rizza, Marco Colombo;

Viste le memorie difensive depositate dall’Amministrazione e dagli intimati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Aldo Travi (in sede di chiamata preliminare) e Maurizio Greco (per l’Avvocatura generale dello Stato);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’ OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO.

1.1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla domanda di corresponsione dell’indennità di trasferimento, prevista dall’art. 1, legge n. 86 del 29 marzo 2001, proposta da alcuni militari appartenenti al Corpo della Guardia di finanza.

1.2. Più in dettaglio, giova evidenziare in fatto che:

a) nell’ambito di una più vasta manovra di revisione dell’organizzazione territoriale del Corpo della Guardia di finanza, il Comandante generale del Corpo ha soppresso la Tenenza ubicata nel Comune di Sesto Calende (in provincia di Varese) con decorrenza 1° agosto 2011 (cfr. determinazione 15 giugno 2011);

b) con nota del Comando regionale Lombardia in data 22 giugno 2011, i militari in servizio presso la Tenenza di Sesto Calende sono stati invitati a proporre domanda di trasferimento presso altri reparti ubicati all’interno della circoscrizione territoriale ricompresa nel Comando interregionale dell’Italia Nord-occidentale con la previsione dell’assegnazione alla sede prescelta anche in soprannumero;

c) i signori Luciano Giamberardino, Demetrio Dosa, Giacomo Ficchì, Giulio Ciociola, Gabriele Rizzi, Nunzio Marmorea e Andrea Rizza, hanno indicato quale nuova sede di servizio la Compagnia di Gallarate, mentre il signor Marco Colombo ha indicato il Gruppo della G.d.f. di Malpensa (cfr. le corrispondenti otto istanze di trasferimento a domanda, tutte datate 13 luglio 2011, ed espressamente motivate, conformemente alla modulistica di riferimento, in relazione alla soppressione della Tenenza di Sesto Calende);

d) con determinazioni del Comando regionale Lombardia, tutte datate 21 luglio 2011, i su menzionati militari sono stati trasferiti a domanda nelle sedi prescelte.

2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.

2.1. Ricusata dall’Amministrazione la richiesta stragiudiziale di corresponsione dell’indennità di trasferimento ex art. 1, l. n. 86 del 2001, gli istanti hanno proposto ricorso davanti al T.a.r. per la Lombardia – allibrato al nrg. 2646 del 2012 – per l’accertamento del relativo diritto e la condanna al pagamento della sorte capitale maggiorata dagli interessi legali dalla data del trasferimento e sino all’effettivo soddisfo.

2.2 Radicatosi il contraddittorio, l’impugnata sentenza – T.a.r. per la Lombardia – Milano – Sezione I, n. 569 del 28 febbraio 2014 -:

a) ha ritenuto che il movimento di personale in questione, poiché disposto nell’interesse dell’Amministrazione, fosse da sussumersi nel genus del trasferimento d’ufficio e sotto tale angolazione perdesse rilevanza la presentazione di una domanda di assegnazione alla sede prescelta da parte di ciascuno dei militari ricorrenti perché comunque costretti ad abbandonare l’originaria sede di servizio;

b) ha considerato non retroattiva, e quindi ininfluente, la norma sopravvenuta nel corso del giudizio – sancita dall’art. 1, co. 163, legge n. 228 del 24 dicembre 2012 che ha introdotto nel corpo dell’art. 1, l. n. 86 del 2001, il comma 1-bis – in forza della quale è vietato corrispondere l’indennità in questione ai militari trasferiti ad altra sede di servizio a seguito della soppressione del reparto di appartenenza;

c) ha condannato l’Amministrazione al pagamento della sorte capitale maggiorata degli interessi legali;

d) ha respinto la richiesta di rivalutazione monetaria delle somme dovute (tale capo non è stato impugnato);

e) ha compensato fra le parti le spese di lite.

3. IL GIUDIZIO DI APPELLO DAVANTI ALLA IV SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO.

3.1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il Ministero dell’economia e delle finanze – Comando generale della Guardia di finanza – ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza articolando due connessi motivi di gravame:

a) con il primo (pagine 3 – 7 del ricorso), è stata lamentata la violazione e falsa applicazione della legge n. 86 del 2001 nonché l’erronea valutazione degli atti di causa; in particolare, richiamata la disciplina dei trasferimenti (d’autorità e a domanda) e la novella introdotta dall’art. 1, co. 163 della l. n. 228 del 2012, ed evidenziato il suo carattere innovativo e non interpretativo, si nega che il criterio ermeneutico dell’argumentum a contrario possa comportare il riconoscimento legale del diritto all’indennità, in caso di trasferimenti conseguenti a soppressione di reparti o articolazioni, per il periodo precedente e secondo la disciplina ante vigente al 1° gennaio 2013;

b) con il secondo motivo (pagine 7 – 12), è stata messa in luce la rilevanza della dichiarazione di gradimento nell’ipotesi di trasferimento conseguente alla soppressione del reparto; secondo l’Amministrazione militare, la presentazione di istanza, contenente comunque una opzione preferenziale di gradimento per una sede, esclude in radice, secondo consolidati orientamenti giurisprudenziali, la configurabilità di un trasferimento d’autorità.

3.2. Si sono costituiti in giudizio gli intimati confutando, con dovizia di argomenti ma nel rispetto del dovere di sinteticità, la fondatezza dell’appello di cui hanno chiesto il rigetto.

3.3. Con ordinanza n. 5407 del 26 novembre 2014 è stata accolta la richiesta di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza <>.

4. L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DELLA CAUSA ALL’ADUNANZA PLENARIA.

4.1. Con ordinanza n. 3269 del 1 luglio 2015, la IV Sezione del Consiglio di Stato:

a) ha ricostruito analiticamente, in chiave storica e sistematica, l’istituto dell’indennità di trasferimento di cui al più volte menzionato art. 1, l. n. 86 del 2001;

b) ha dato atto del contrasto registratosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (anche in sede consultiva) e del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, circa la possibilità di considerare sussistenti i presupposti per il riconoscimento dell’indennità, in presenza di clausole di gradimento accessive al provvedimento di trasferimento (situazione cui ha assimilato quella in cui sia stata presentata una vera e propria domanda di trasferimento);

c) ha manifestato univocamente la preferenza per la tesi – che ha fatto risalire alla decisione della Quarta Sezione n. 5201 del 23 ottobre 2008 – secondo cui <<…..la dichiarazione di gradimento e cioè la dichiarazione di accettazione del trasferimento a domanda impedisce la configurabilità di un trasferimento d’ufficio, in quanto non si è in presenza di una mera dichiarazione di disponibilità al trasferimento; né ha alcun autonomo rilievo la circostanza che con il predetto trasferimento l’Amministrazione ha perseguito un interesse proprio: attivando le procedure di reperimento del personale con la richiesta di espressa disponibilità al trasferimento a domanda, essa ha inteso far coincidere, nel pieno rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità che devono guidare l’azione amministrativa, l’interesse privato con quello pubblico, senza che quest’ultimo in concreto possa considerarsi prevalente…. Collegandosi alle incisive argomentazioni della decisione n. 5201 del 23 ottobre 2008, risulta, ad avviso di questo Collegio, assai difficile negare la sostanziale consensualizzazione del movimento, e che questo quindi non giunga, per dir così “a sorpresa”, sebbene in un quadro in cui all’interessato è stato offerto di poter valutare la soluzione preferibile nell’ambito delle sedi viciniori disponibili, e di poter calibrare la sua indicazione in funzione delle sue esigenze di vita, familiare e relazionale.

Non ritiene, invece, il Collegio che possa annettersi alcun rilievo esegetico alla disciplina novativa di cui al comma 1 bis, poiché l’argomento a contrario, in senso proprio e stretto, e quello che equivale al criterio esegetico “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, laddove non pare che una norma sopravvenuta che disciplina in modo precipuo una fattispecie, e in quella disciplina esaurisce la sua portata e i suoi effetti, possa avere valore interpretativo retroattivo della fattispecie medesima.

In altri termini, la circostanza che i trasferimenti per soppressione di reparto siano ora collocati fuori dall’ambito applicativo entro il quale opera il riconoscimento del beneficio, non può condurre a sostenere, che invece, per il passato, vi ricadessero, o quantomeno a riconoscere valore risolutivo della questione esegetica, trascurando peraltro la circostanza che la nuova disciplina prescinde affatto da qualsiasi consensualizzazione del movimento.>>;

d) ha sottoposto all’Adunanza planaria la seguente questione ovvero <>.

4.2. All’udienza pubblica del 18 novembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. NATURA GIURIDICA E PRESUPPOSTI APPLICATIVI DELL’INDENNITA’ EX ART. 1, L. N. 86 DEL 2001.

5.1. E’ da premettersi che la questione che deve essere affrontata dall’Adunanza plenaria riguarda sotto il profilo soggettivo il personale militare e sotto quello cronologico situazioni ad esaurimento perché, dal 1° gennaio 2013, la soppressione (o la diversa dislocazione) dei reparti (e delle relative articolazioni), cui consegua il trasferimento d’autorità del personale interessato alla movimentazione, ai sensi del menzionato comma 1-bis, in nessun caso può consentire il pagamento di qualsivoglia emolumento (previsto a titolo di rimborso spese o indennità), collegato a tale mutamento di sede di servizio.

5.2. Si riporta per comodità di lettura il più volte menzionato art. 1, l. n. 86 del 2001, rubricato Indennità di trasferimento, nel testo vigente – evidenziando che il comma 1-bis è stato introdotto dall’art. 1, co. 163, della l. n. 228 del 2012, a decorrere dal 1° gennaio 2013 ai sensi del comma 561 del medesimo articolo -: <<1. Al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, agli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui al Codice dell’ordinamento militare emanato con decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 , e, fatto salvo quanto previsto dall’ articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139, al personale appartenente alla carriera prefettizia, trasferiti d’autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi.

1- bis. L’indennità di cui al comma 1 nonché ogni altra indennità o rimborso previsti nei casi di trasferimento d’autorità non competono al personale trasferito ad altra sede di servizio limitrofa, anche se distante oltre dieci chilometri, a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni.

2. L’indennità di cui al comma 1 è ridotta del 20 per cento per il personale che fruisce nella nuova sede di alloggio gratuito di servizio.

3. Il personale che non fruisce nella nuova sede di alloggio di servizio può optare, in luogo del trattamento di cui al comma 1, per il rimborso del 90 per cento del canone mensile corrisposto per l’alloggio privato fino ad un importo massimo di lire 1.000.000 mensili per un periodo non superiore a trentasei mesi. Al rimborso di cui al presente comma si applica l’articolo 48, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917.>>.

5.3. La tesi propugnata dall’Amministrazione e fatta propria dall’ordinanza di rimessione – secondo cui anche prima dell’entrata in vigore della novella al più volte menzionato art. 1, l. n. 86 cit., la mobilità del personale militare dovuta alla soppressione (ovvero alla diversa dislocazione) del reparto di appartenenza se conseguente a domande di trasferimento o clausole di gradimento accessive al provvedimento di trasferimento non integra il presupposto del trasferimento d’autorità richiesto dalla legge – è suffragata da una parte della giurisprudenza della Quarta, della Prima e della Seconda Sezione del Consiglio di Stato (cfr. da ultimo Sez. IV, n. 3835 del 28 giugno 2012; Sez. I, n. 1290 del 14 marzo 2013; Sez. II, n. 4407 del 25 ottobre 2013), e si basa, in sintesi, oltre che sugli argomenti utilizzati dall’ordinanza di rimessione (retro § 4.1.), sulle ulteriori rationes decidendi, di seguito sintetizzate:

a) la clausola di gradimento si risolve in una formale manifestazione di acquiescenza al provvedimento di trasferimento con tutte le relative conseguenze di carattere economico;

b) la presentazione dell’istanza di trasferimento nella sede prescelta, a seguito della soppressione del reparto di appartenenza, interrompe il nesso di causalità fra la scelta organizzativa dell’Amministrazione e il successivo movimento del militare interessato;

c) la soppressione del reparto sostituito con un altro non dà luogo ad un vero e proprio trasferimento d’autorità (che presuppone la permanenza della sede a quo), ma ad un fenomeno di c.d. riorganizzazione necessitata.

5.4. Tale tesi non può trovare accoglimento alla stregua delle seguenti considerazioni.

5.4.1. Storicamente, l’esigenza di sovvenire ai disagi personali e familiari legati ai trasferimenti di sede di speciali categorie di personale statale (fisiologicamente destinato a frequenti avvicendamenti) e, in particolare, del personale militare – in relazione al quale il trasferimento d’autorità, assumendo la veste di un vero e proprio ordine militare (ex art. 976 d.lgs. n. 66 del 15 marzo 2010, codice dell’ordinamento militare, che ha positivizzato il diritto vivente), finisce per accentuarne l’onerosità quantomeno sotto il profilo giuridico – ha costituito il presupposto di numerose interventi normativi ad hoc, l’ultimo dei quali, per rilevanza sistematica, è rappresentato dalla l. n. 86 del 2001 cit., che, in parte qua, ha sostituito la disciplina recata dall’art. 1, l. n. 100 del 10 marzo 1987.

Circa la natura giuridica, l’oggetto, i presupposti e gli effetti innovativi dettati dalla l. n. 86 cit., si rinvia ai principi enucleati dall’Adunanza plenaria n. 23 del 14 dicembre 2011, senza tralasciare di osservare, specie in relazione a quanto si dirà nel successivo § 5.4.4., che tale sentenza ha evidenziato come il trend normativo, in modo innovativo, è nel senso di restringere <<…il raggio operativo del beneficio dell’indennità di trasferimento>>.

Sintetizzando le condivisibili conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio in ordine all’indennità di cui alla l. n. 86 cit. (che pure si pone, per molti aspetti, in continuità con quella di cui alla l. n. 100 del 1987 ), si osserva quanto segue:

a) gli elementi costitutivi del diritto di credito alla corresponsione della indennità di trasferimento sono: I) un provvedimento di trasferimento d’ufficio; II) una distanza fra la vecchia e la nuova sede di oltre 10 chilometri; III) l’ubicazione della nuova sede in un comune diverso;

b) è qualificabile come d’ufficio il trasferimento diretto a soddisfare in via primaria l’interesse pubblico, da ritenersi prioritario nei casi di assegnazione di funzioni superiori o spiccatamente diverse o di maggiore responsabilità rispetto a quelle precedentemente ricoperte senza che rilevino le eventuali dichiarazioni di assenso o di disponibilità dell’interessato; la considerazione del requisito della permanenza del disagio arrecato dal nuovo incarico a causa del mutamento, in senso proprio, della sede di servizio, induce ad escludere, in linea generale, che in caso di comando o distacco possa essere attribuita l’indennità con la conseguenza che la destinazione alla prima sede di servizio al termine della stessa fase addestrativa non costituisce trasferimento d’autorità (come risulta oggi esplicitato dall’art. 976, co.1, cod. ord. mil.);

c) in linea generale, e salve le specifiche deroghe normative, l’indennità di trasferimento mutua lo stesso regime giuridico dell’indennità di missione; da qui gli ulteriori conseguenti corollari: I) la decorrenza retroattiva delle promozioni, eventualmente conseguite dal personale destinatario dell’indennità, non comporta l’attribuzione ex novo del compenso ovvero il ricalcolo per i periodi già decorsi alla data del decreto di promozione (ex art. 4, l. n. 836 del 1973); II) non spetta il beneficio in ogni caso di assegnazione solo temporanea ad altra sede di servizio (ad esempio in caso di assegnazione ad una diversa sede per facilitare l’esercizio del mandato elettorale), ovvero, atteso il carattere novativo del rapporto, nel caso di superamento di concorso pubblico con il conferimento di posti di ruolo non rientranti nella quota riservata al personale militare già in servizio;

d) anche nella vigenza della l. n. 100 del 1987, il trasferimento del militare ad altra sede, disposto a seguito della soppressione dell’ente o della struttura alla quale il suddetto dipendente era originariamente assegnato, si qualificava necessariamente come trasferimento d’ufficio in quanto palesemente preordinato alla soluzione di un problema insorto a seguito di una scelta organizzativa della stessa Amministrazione e, quindi, alla tutela di un pubblico interesse, risultando ininfluente la circostanza che gli interessati fossero stati invitati a presentare istanza di trasferimento e che agli stessi fosse stata contestualmente offerta la possibilità d’indicare, per altro entro ben definiti ambiti territoriali, le nuove sedi di gradimento (Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2007, n. 3964; successivamente, nello stesso senso, Cons. gist. amm., 18 giugno 2014, n. 333).

5.4.2. Seguendo un approccio sostanziale all’interpretazione della disciplina di riferimento, assume un valore decisivo la circostanza che il mutamento di sede origina da una scelta esclusiva dell’Amministrazione militare che, per la miglior cura dell’interesse pubblico, decide di sopprimere un reparto (o una sua articolazione) obbligando inderogabilmente i militari di stanza a trasferirsi presso la nuova sede, ubicata in un altro luogo, onde prestare il proprio servizio.

Viene integrato, dunque, il primo indefettibile presupposto divisato dalla legge quale elemento costitutivo del diritto di credito alla corresponsione della relativa indennità di trasferimento e, al contempo, si disvela la natura e la portata della clausola di gradimento che ad esso eventualmente accede (ovvero dell’istanza di trasferimento sollecitata in conseguenza della soppressione del reparto di appartenenza del richiedente).

Tale clausola, infatti, incide solo sugli effetti ubicazionali ovvero lato sensu geografici dell’ordine di trasferimento; essa comporta acquiescenza in senso proprio a tali effetti perché implica rinuncia al proprio diritto di agire in giudizio, nel rispetto di tutti i rigorosi presupposti richiesti dalla consolidata e condivisa giurisprudenza di questo Consiglio onde evitare l’elusione dei valori costituzionali tutelati dagli artt. 24, co.1, e 113, co. 1, Cost. (sin da Ad. plen., 20 novembre 1972, n. 12; successivamente e da ultimo, cfr. Cons. giust. amm., 28 gennaio 2015, n. 75; Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 74); in sintesi: condotta (espressa o tacita) univoca sulla irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività del provvedimento; volizione libera, successiva o contestuale all’emanazione del provvedimento astrattamente lesivo; irrilevanza della contingente tolleranza manifestata anche attraverso il compimento di attività necessarie per fronteggiare gli effetti del provvedimento lesivo in una logica soggettiva di riduzione del pregiudizio.

L’acquiescenza rende dunque irretrattabile l’individuazione della sede prescelta rendendo inammissibili, per carenza di interesse ad agire, le eventuali iniziative contenziose intraprese dal militare che subisce il trasferimento, ma non incide sul diritto di credito (a percepire l’indennità) che scaturisce direttamente dalla legge al ricorrere di determinati presupposti; certamente anche il diritto di credito in questione può essere oggetto di rinuncia (rectius rimessione del debito nel linguaggio dell’art. 1236 c.c.), ma al verificarsi di tutte le condizioni previste dalla richiamata disposizione che sono diverse e non sovrapponibili rispetto agli elementi costitutivi della fattispecie dell’acquiescenza, non fosse altro che per la diversa indole della situazione soggettiva coinvolta (diritto soggettivo in relazione alla spettanza dell’indennità, interesse legittimo in relazione all’esercizio del potere organizzatorio e gerarchico da parte dell’Autorità militare).

5.4.3. Anche il precedente valorizzato nell’ordinanza di rimessione (Cons. Stato, Sez. IV, n. 5201 del 2008, capostipite di una lunga serie di analoghe sentenze), non ha mai affermato che le clausole di gradimento accessive ad ordini di trasferimento consensualizzino l’ordine militare nell’ipotesi di soppressione delle sedi a quo; tale precedente, invero, conformemente all’indirizzo esegetico assolutamente prevalente formatosi sotto l’egida della abrogata l. n. 100 del 1987, ha correttamente ritenuto che non si dovesse consentire l’erogazione della pertinente indennità a seguito di un trasferimento d’autorità (cui accedeva una clausola di gradimento della nuova sede), disposto in relazione ad un normale movimento di personale militare della G. di f. (nella specie il militare ricorrente era stato trasferito dal Comando regionale di Catanzaro al Comando di Compagnia di Catanzaro, sezione di Sellia Marina ubicata nell’omonimo comune); tanto nel decisivo presupposto che, in questo caso, non fosse rinvenibile un reale interesse pubblico (prevalente rispetto a quello del militare) al mutamento di sede, perché <<…sarebbe stato possibile per l’interessato, negare il gradimento e rinunciare al trasferimento presso il Comando Compagnia di Catanzaro, sez. operativa di Sellia Marina>>.

Detto altrimenti, il Consiglio di Stato ha inteso evitare un ingiustificato esborso erariale in presenza di un trasferimento che, formalmente emanato come ordine militare, nella sostanza dissimulava un trasferimento a domanda; evenienza questa che non può mai verificarsi nel caso di soppressione del reparto (o diversa dislocazione delle sue articolazioni), perché il militare è, per forza di cose, obbligato ad abbandonare la precedente sede di servizio che non esiste più.

5.4.4. La norma introdotta dal più volte menzionato comma 1-bis non ha natura di interpretazione autentica (già in questo senso cfr. l’indirizzo inaugurato da Cons. Stato, Sez. IV, 6 agosto 2013, n. 4159; successivamente, Sez. VI, 12 novembre 2014, n. 5553; Sez. IV, 27 aprile 2015, n. 2088).

Una siffatta conclusione si impone perché non si rinvengono tutti gli indici rivelatori di tale peculiare categoria di norme, elaborati dalla consolidata giurisprudenza costituzionale, europea ed amministrativa (cfr., da ultimo e fra le tante, Corte europea dei diritti dell’uomo, Sez. II, 7 giugno 2011, Agrati; Corte cost., 11 giugno 2010, n. 209; 6 dicembre 2004, n. 376; Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; 24 maggio 2011, n. 9).

In particolare, pur verificatosi il presupposto dell’incertezza applicativa della norma antecedente quella asseritamente di interpretazione autentica – ancorché si registri la presenza di un indirizzo largamente maggioritario in favore della tesi sostenuta dagli odierni appellati – difetta non solo il (pur non vincolante per l’interprete) requisito formale dato dalla auto qualificazione della norma come di interpretazione autentica, ma soprattutto, non si riscontra l’effetto tipico insito in tutte le norme di interpretazione autentica, ovvero l’incidere su rapporti pendenti.

Sul punto è dirimente quanto stabilito dai commi 163 e 561 del più volte menzionato art. 1, l. n. 228 cit., secondo cui la nuova più restrittiva disciplina trova applicazione a partire dal 1 gennaio 2013 e dunque si rende applicabile ai soli movimenti di personale successivi a tale data, in base ad un’esegesi improntata al principio generalissimo, codificato dall’art. 11 disp. prel. c.c., secondo cui <>; il ché significa, in applicazione del corollario applicativo tempus regit actum, che deve escludersi in radice ogni possibilità di applicazione della innovativa disposizione ai provvedimenti che (come quelli oggetto del presente giudizio) dispongono il trasferimento del militare con decorrenza antecedente all’entrata in vigore del più volte menzionato comma 1-bis.

Rafforza tale conclusione anche il dato sistematico enucleabile dal raffronto del comma 1-bis, con l’art. 3, co., 74, l. 24 dicembre 2003, n. 350 – secondo cui <<74. L’articolo 8 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, si interpreta nel senso che la domanda prodotta dagli ufficiali e dagli agenti di polizia giudiziaria della Polizia di Stato, dell’Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza è da considerare, ai fini dell’applicazione della legge 10 marzo 1987, n. 100, come domanda di trasferimento di sede.>>– perché emerge con immediatezza che quando la legge ha voluto dettare una norma di interpretazione autentica, in materia di indennità di trasferimento con finalità di contenimento della spesa e risoluzione dei contrasti giurisprudenziali, ha utilizzato le consuete clausole normative tradizionalmente impiegate al perseguimento di tali obbiettivi.

Una volta assodata la portata non retroattiva della nuova disciplina, è consequenziale ritenere, analizzando in chiave storica l’evoluzione della legge sul punto controverso, che assume rilievo il criterio esegetico fondato sul c.d. argumentum a contrario: la nuova norma presuppone logicamente che la pregressa disciplina abbia attribuito, in caso di soppressione del reparto di appartenenza e nel concorso di tutti gli altri presupposti di legge, l’indennità di trasferimento anche al militare che avesse espresso il gradimento circa la nuova sede di servizio in quanto privo di alternativa alla movimentazione (non esistendo più la pregressa sede di servizio) ed astretto al dovere di obbedienza.

6. LA FORMULAZIONE DEL PRINCIPIO DI DIRITTO E LA DECISIONE DELLA CAUSA.

6.1. Alla stregua delle su esposte argomentazioni, l’Adunanza plenaria formula il seguente principio di diritto: <>.

6.2. Ai sensi dell’art. 99, co. 1. e 4, c.p.a., l’Adunanza plenaria decide l’intera controversia alla stregua del principio di diritto formulato e, conseguentemente, respinge l’appello proposto dall’Amministrazione non essendo stata contestata (e non essendo contestabile sulla scorta della documentazione versata in atti), nel particolare caso di specie, la sussistenza degli altri presupposti individuati dall’art. 1, l. n. 86 del 2001 per il sorgere del diritto di credito all’indennità ivi prevista.

6.3. Nei mutamenti e contrasti giurisprudenziali registratisi sulla questione sottoposta all’Adunanza plenaria, il Collegio ravvisa le eccezionali ragioni che, a mente del combinato disposto degli artt. 26, co.1, c.p.a. e 92, co. 2, c.p.c., consentono di compensare integralmente fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.

Dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Paolo Numerico, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Deodato, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2016

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione

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Pres. Patroni Griffi, est. De Michele

Sulla necessità di escludere il concorrente il caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale negli appalti di lavori

1. Contratti della P.A. – Gare – Appalto di lavori – Offerta – Oneri di sicurezza aziendale – Omessa indicazione – Esclusione – Necessità

2. Contratti della P.A. – Gare – Appalto di lavori – Qualificazione – Subappaltatore qualificato – Omessa indicazione – Causa d’esclusione – Inconfigurabilità 

N. 00367/2016REG.PROV.COLL.

N. 08717/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8717 del 2015, proposto dalla società Amoroso Costruzioni Srl Unipersonale, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Rosario Spasiano, con domicilio eletto presso l’avv. Aristide Police in Roma, piazza Adriana,20; 
contro
Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e del Turismo – Dir.Reg.Beni Culturali e Paesaggistici della Basilicata, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi 12; 
nei confronti di
Impresa Costruzioni e Restauri Vincenzo Modugno S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Russo e Barbara Del Duca, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Napolitano in Roma, Via Sicilia. 50; 
per la riforma della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA, SEZIONE I, n. 00543/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione dell’appalto per opere di riqualificazione e valorizzazione funzionale del Castello di Melfi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e del Turismo – Dir.Reg.Beni Cult.E Paesagg.della Basilicata, nonché dell’Impresa Costruzioni e Restauri Vincenzo Modugno S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Spasiano e Del Duca, nonché l’avvocato dello Stato Fedeli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, sez. I, n. 543/15 del 20 agosto 2015 – con riferimento all’aggiudicazione definitiva di un appalto, per opere di riqualificazione e valorizzazione funzionale del castello di Melfi – è stato accolto il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria (Impresa Costruzioni e Restauro Vincenzo Modugno s.r.l.) e dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso principale, proposto dalla società ricorrente (Amoroso Costruzioni s.r.l.), seconda classificata nella procedura di gara.
Nella citata sentenza si rilevava in via prioritaria la fondatezza del ricorso incidentale, con riferimento alla omessa indicazione – nell’offerta della società ricorrente – dei costi di sicurezza specifici, a norma dell’art. 87 n. 4 e 86 n. 3 bis del d.lgs. n. 163 del 2006. Anche in difetto di una comminatoria espressa nella disciplina di gara, infatti, la mancata indicazione di cui trattasi renderebbe l’offerta incompleta sotto un profilo sostanziale, implicante esclusione dalla gara, in quanto si impedirebbe alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa e sulla congruità dell’importo. Inapplicabile al caso di specie, inoltre, sarebbe stato l’istituto del soccorso istruttorio, non potendosi integrare successivamente un’offerta, originariamente carente sotto un profilo essenziale. La ricorrente Amoroso s.r.l., pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, con conseguente sopravvenuta carenza di interesse – dopo tale declaratoria – alla coltivazione dell’impugnativa.
Avverso la predetta sentenza la società Amoroso s.r.l. ha proposto l’atto di appello in esame (n.8717/15, notificato in data 8 ottobre 2015), in base alle argomentazioni difensive di seguito sintetizzate:
1)    violazione o falsa applicazione degli articoli 86, n. 3 bis e 87 n. 4 del d.lgs. n. 163 del 2006; errata interpretazione di pronuncia giurisdizionale (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 3 del 2015); violazione dei principi di affidamento, buon andamento e concorrenza; violazione del principio di buona fede ex art. 1366 cod. civ., in quanto l’offerta, ritenuta incompleta, era viceversa comprensiva dei costi della sicurezza, pur in assenza di separata indicazione (peraltro, non richiesta dal bando). In tale situazione, il mancato scorporo dei costi della sicurezza non potrebbe comportare esclusione dalla gara, pur essendo ipotizzabile la relativa incidenza sull’anomalia del prezzo, come desumibile dal combinato disposto degli articoli 86, comma 3 bis del d.lgs n. 163 del 2006 e 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008. La diversa interpretazione, fornita dall’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015, porrebbe regole non applicabili alle situazioni pregresse, per le quali dovrebbe ritenersi sempre percorribile la via del soccorso istruttorio. Venivano quindi riproposte le censure, prospettate col ricorso principale in primo grado.
2)    Violazione o falsa applicazione degli articoli 37 e 118 del Codice dei contratti pubblici. Eccesso di potere, difetto di istruttoria, in quanto le imprese partecipanti dovevano essere in possesso di attestazioni, rilasciate da Organismi di attestazione (SOA), che documentassero la qualificazione nelle categorie richieste e classifica adeguata per il lavori da svolgere (OG2 – classifica III, per un importo pari a €. 572.651,75; OS30 – classifica II, per un importo pari a €. 451.340,46; OS6 – classifica II, per un importo pari a €. 323.068,42); nel caso di specie, l’aggiudicataria avrebbe posseduto la qualificazione prevista solo per la categoria prevalente OG2, con affermata intenzione di subappalto per le categorie, per le quali la stessa non possedeva la necessaria qualificazione, ma senza alcuna indicazione del soggetto sub-appaltatore: circostanza sufficiente per determinare l’esclusione; il subappalto, inoltre, sarebbe stato illegittimo, perché concernenti lavori in percentuale superiore al 30% dell’importo complessivo (cfr. parere dell’A.V.L.P. n. 174 del 23 ottobre 2013);
3)    Violazione o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera l) del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione o falsa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere; violazione del giusto procedimento, avendo l’aggiudicataria dichiarato di non essere tenuta al rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, in quanto ditta con meno di quindici lavoratori dipendenti, mentre dalla visura camerale emergerebbero 44 addetti;
4)    Violazione dell’art. 10 del disciplinare di gara; violazione o falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; difetto di istruttoria; violazione del giusto procedimento, non essendo stata resa la dichiarazione – riferita all’assenza di misure di prevenzione, o altre cause ostative ex artt. 6 e 67 del d.lgs. n. 159/2011, nonché all’assenza di pronunce di condanna – per uno dei due soci di maggioranza;
5)    Violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara; eccesso di potere; difetto di istruttoria; violazione del giusto procedimento, in quanto l’obbligatoria polizza assicurativa, relativa alla responsabilità civile e professionale del progettista, ai sensi dell’art. 111 del Codice e dell’art. 269 del regolamento, sarebbe stata sostituita dal mero impegno di un agente assicurativo (non, come prescritto, da Istituto bancario o società assicuratrice) di emettere detta polizza, in caso di aggiudicazione dei lavori;
6)    Violazione dell’art. 13, sub 7, del disciplinare di gara; eccesso di potere, difetto di istruttoria; violazione del giusto procedimento, non essendo state esplicitate nei termini prescritti le “condizioni di vantaggio competitivo”, tali da consentire economie sugli elementi costitutivi dell’offerta, in quanto risultava esplicitato dall’aggiudicataria, nel caso di specie, solo il valore percentuale e non il valore assoluto dei fattori, relativi al costo del lavoro, all’importo delle spese generali e dell’utile di impresa.
La società Modugno s.r.l., costituitasi in giudizio, ribadiva – in base alle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015 – la non sanabilità, tramite soccorso istruttorio, dell’omessa indicazione nell’offerta dei costi della sicurezza.. Ugualmente infondate, inoltre, sarebbero state le censure prospettate avverso la regolarità dell’offerta della medesima società Modugno, sia per il possesso delle necessarie qualifiche (per l’assorbimento, nella qualificazione OG11, della qualificazione in alcune categorie specialistiche, fra cui OS28 e OS30), con conseguente carattere non necessario del preannunciato subappalto e della relativa specificazione nominativa (peraltro, ritenuta comunque non obbligatoria in sede di presentazione dell’offerta). Quanto alle norme sul lavoro dei soggetti disabili, non vi sarebbe stato alcun vincolo al riguardo per l’aggiudicataria, in quanto solo 12 dipendenti della stessa sarebbero stati computabili ai fini di cui trattasi, ai sensi dell’art. 5, comma 2, della legge 12 marzo 1999, n. 68.
Quanto all’impegno di stipulare polizza assicurativa per la responsabilità civile, sarebbe stato del tutto valido quello proveniente da un soggetto, iscritto nell’elenco speciale degli intermediari finanziari al n. E000010514; tale impegno non era comunque richiesto a pena di esclusione dalla gara, in conformità all’art. 269 del d.P.R. n. 207 del 2010, che prevede tale dichiarazione alla data di sottoscrizione del contratto, a pena di ingiustificato aggravio del procedimento, con eventuale soccorso istruttorio in considerazione della tassatività delle cause di esclusione, ex art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006.
Quanto alla dichiarazione ex art. 38, comma 1, lettere b), c) e m-ter) del medesimo d.lgs., non vi sarebbe stato alcun obbligo per i soggetti non titolari, come nel caso di specie, di quote di maggioranza. L’entità delle singole voci dell’offerta (costo del lavoro, spese generali ed utile di impresa), inoltre, sarebbe stata correttamente espressa, tramite specificazione del valore assoluto della prima di tali voci (per l’importo di €. 294.190,77) e indicazione percentuale degli altri parametri (rispettivamente, 15% e 10%), senza residuali margini di incertezza. Venivano infine riprodotti gli ulteriori motivi di ricorso incidentale, assorbiti in primo grado (violazione o falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché del punto 12.2 del disciplinare di gara sul programma dettagliato dei lavori e per omessa specificazione delle offerte migliorative ed additive).
Le argomentazioni sopra sintetizzate erano oggetto di ulteriori contestazioni dell’appellante e su tale base, nell’udienza in data odierna, la causa è passata in decisione.
DIRITTO

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi,    Presidente
Claudio Contessa,    Consigliere
Gabriella De Michele,    Consigliere, Estensore
Bernhard Lageder,    Consigliere
Maddalena Filippi,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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