Pres. Barra Caracciolo – Est. De Felice
Softlab S.p.A., RTI Go Project S.r.l. (Avv. A. Clarizia) c/ Gestore dei Mercati Energetici S.p.A. (Avv.ti M. Clarich, G. Fonderico), Topnetwork S.p.A. (Avv.ti F. Filippucci, E. Notti)

sulla legittimità del subentro nel contratto anche in assenza di domanda specifica in caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente all’illegittima aggiudicazione dell’appalto

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Domanda di annullamento – Richiesta di risarcimento – Accoglimento – Subentro nel contratto – Assenza di domanda specifica – Irrilevanza – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Disciplinare – Garanzia fideiussoria – Copia priva di sottoscrizione – Produzione – Efficacia probatoria – Non sussiste

3. Contratti della P.A. – Gara – Capacità tecnica – Prova – Soggetto terzo – Dichiarazione – Irrilevanza – Committente – Certificazione – Necessità

1. Nella domanda di annullamento dell’aggiudicazione e di risarcimento del danno è insita anche la consequenziale pretesa di conseguire l’aggiudicazione e il subentro nel contratto. Infatti, la fattispecie del risarcimento del danno comprende anche l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nel contratto, proponibile anche in sede di ottemperanza, anche senza alcuna espressa domanda avanzata nel giudizio di cognizione, in quanto rientra comunque nella reintegrazione del bene della vita protetto la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione e il concorrente scelto in modo illegittimo. Al massimo, l’assenza di domanda specifica potrebbe comportare un annullamento al fine di attivare la pretesa risarcitoria per equivalente, ma non potrebbe determinare un’inammissibilità della domanda di annullamento.

2. La costituzione della garanzia fideiussoria non può essere comprovata mediante la produzione di una mera copia cartacea priva di alcuna sottoscrizione, in quanto questa risulterebbe come tale priva di efficacia probatoria e dell’indicazione della sua provenienza. In particolare, non rileva il caso in cui sia allegata una fotocopia non espressamente disconosciuta ai sensi del codice dell’amministrazione digitale, dovendo altrimenti ritenersi che in sede di gara per pubblici contratti, ogni qualvolta si richieda una espressa documentazione, si potrebbe ovviare a mezzo di fotocopie non firmate.

3. La mera dichiarazione da parte di un soggetto terzo che i servizi svolti dall’aggiudicataria sono stati effettuati a regola d’arte non conferma il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti tecnico-organizzativi specifici richiesti dalla lex specialis¸ essendo infatti all’uopo necessaria la produzione di una apposita certificazione o attestazione da parte della committente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7432 del 2012, proposto da:
Softlab S.p.A. in proprio e quale Mandataria Rti, Rti Go Project Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde N.2;

Gestore dei Mercati Energetici Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Clarich, Giuliano Fonderico, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, 32; Topnetwork Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Fabrizio Filippucci, Ettore Notti, con domicilio eletto presso Fabrizio Filippucci in Roma, Via Giuseppe Mazzini 88;

del dispositivo n.8616 del 2012 e della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 03316/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di manutenzione ed assistenza sulle applicazioni informatiche ed il connesso risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gestore dei Mercati Energetici Spa e di Topnetwork Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2015 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Paolantonio per delega di Clarizia, Clarich, Fonderico, Filippucci e Notti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in primo grado la società Softlab S.p.a. impugnava l’aggiudicazione definitiva disposta dal Gestore dei Mercati Energetici in favore della società Topnetwork S.p.a. del “Servizio a richiesta di sviluppo manutenzione e assistenza sulle applicazioni informatiche del G.M.E.” deducendo i seguenti motivi di ricorso:la aggiudicataria avrebbe presentato l’offerta economica priva della necessaria fotocopia del documento di identità; non avrebbe dimostrato di possedere il requisito di capacità tecnica richiesto dal punto III.2.2. del bando di gara, avendo omesso di indicare o dimostrare la realizzazione di almeno due progetti sviluppati con la tecnologia.net (frame work 2 e successivi) e aventi interazioni con il sistema di fatturazioni attive e passive in ambiente SAP; avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non avere depositato nel termine indicato dall’art. 11 del disciplinare di gara, i certificati o documentazioni attestanti, a conferma del possesso dei requisiti di capacità economica e tecnica dichiarati, la realizzazione di almeno due progetti di importo complessivo non inferiore a euro 250.000,00, sviluppati con la tecnologia.net (frame work 2 e successivi) e aventi interazioni con il sistema di fatturazioni attive e passive in ambiente SAP; avrebbe presentato la polizza fideiussoria e dichiarazione di impegno da parte del fideiussore a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva per l’esecuzione del contratto, priva di alcuna validità, avendo allegato copia cartacea di fidejussione informatica carente di attestazione di conformità all’originale e di sottoscrizione dell’Agente, non essendo applicabile alla gara de qua la disciplina di cui al d.lgs. n. 82/2005, atteso che la presentazione delle offerte e i documenti allegati era consentita esclusivamente in forma cartacea; il contratto di avvalimento sottoscritto dalla società controinteressata con la società Alliance Apostophe Srl non sarebbe idoneo a dimostrare il possesso della struttura tecnica in quanto contiene dichiarazioni generiche ed insufficienti ai fini de quibus, non potendo desumersi un impegno chiaro e specifico nei confronti della stazione appaltante come richiesto dal codice dei contratti; sarebbe illegittima l’aggiudicazione della offerta risultata anormalmente bassa in assenza di idonea motivazione circa le ragioni cha hanno indotto la stazione appaltante a ritenerla congrua; la commissione di gara avrebbe ritenuto rilevanti ai fini in parola i livelli di produttività, l’esperienza e la seniority il modello organizzativo/formativo, la metodologia della società senza, peraltro, che venisse in considerazione che la società stessa ha solo tre dipendenti; l’offerta economica avrebbe dovuto essere esclusa proprio alla stregua delle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia, che hanno evidenziato la difformità della stessa da quanto richiesto dal Capitolato Tecnico, oltre che dall’art. 61 del d.lgs. 276/2003, avendo trovato giustificazione l’enorme ribasso offerto dal prevalente utilizzo di personale con “contratto a progetto”; dall’esame delle giustificazioni prodotte l’offerta di Topnetwork risulterebbe in perdita e non con un utile pari a quello dichiarato di euro 44.889,97; le giustificazioni presentate dall’aggiudicataria non prevederebbero la copertura dei costi relativi alla sicurezza, in contrasto, oltre che con la lex specialis, anche con quanto prevede l’art. 86, comma 3 bis, e art. 87, comma 4, del codice dei contratti; in via gradata, si deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva, dei verbali di gara e dell’art. 11 del disciplinare di gara per violazione del combinato disposto degli artt. 11, comma 8, e 48, comma 2, del d.lgs. 163/2006, potendo diventare efficace l’aggiudicazione definitiva solo dopo la verifica dei prescritti requisiti, mentre nel caso di specie l’aggiudicazione ha preceduto tale riscontro.
La ricorrente pertanto concludeva per l’annullamento dell’aggiudicazione, in subordine, introducendo istanza per ottenere il risarcimento dei danni riconducibili alla mancata percezione dell’utile del contratto e le perdite sofferte per non avere usufruito di ulteriori occasioni contrattuali.
Con ordinanza n. 2087 del 15 giungo 2012 in sede cautelare in primo grado veniva respinta l’istanza cautelare.
Con ordinanza n. 2599 del 4 luglio 2012 il Consiglio di Stato, in riforma dell’ordinanza di questa Sezione, accoglieva l’istanza della ricorrente disponendo per un sollecito esame nel merito della causa, avendo ritenuto non palesemente infondato i motivi relativi al possesso, da parte della società aggiudicataria, del requisito di partecipazione relativo al c.d. “fatturato specifico” e alla regolarità della polizza fideiussoria.
Il dispositivo della sentenza di primo grado, che respingeva il ricorso, veniva pubblicato in data 18 ottobre 2012; la sentenza veniva invece depositata in data 26 marzo 2014.
Prima con decreto presidenziale e poi con ordinanza emessa all’esito della camera di consiglio del 30 ottobre 2012 veniva accolta la domanda cautelare avverso il dispositivo di sentenza, sospendendo gli effetti dell’aggiudicazione anche per il tempo necessario alla definizione del secondo grado giudizio.
Dopo la proposizione dell’appello avverso il solo dispositivo, a seguito del deposito della sentenza la parte appellante proponeva motivi aggiunti ai sensi dell’art. 119 del codice di rito.
Con l’appello e i motivi aggiunti, in sostanza, vengono riproposti in buona parte i motivi già proposti e respinti in prime cure e in particolare relativi: 1) alla irregolarità dell’offerta economica dell’aggiudicatario perché priva del documento di identità; 2) alla mancata dimostrazione del possesso del requisito della capacità tecnica richiesto dall’art. III 2.3 del bando di gara (fatturato specifico); 3) alla mancata produzione di documentazione riguardante almeno due progetti, essendo le referenze presentate relative a soggetti diversi dalla aggiudicataria; 4) alla mancata produzione nei tempi previsti della documentazione relativa al possesso dei requisiti tecnico-organizzativi; 5) alla violazione del bando relativamente alla produzione della documentazione relativa alla garanzia fideiussoria; 6) alla violazione delle regole dell’avvalimento, essendo generiche e insufficienti le dichiarazioni delle relazioni tra le due società; 7) alla insufficienza delle giustificazioni sull’offerta anomala; 8) alla insufficienza delle giustificazioni sull’offerta anomala, anche con riguardo ai contratti a progetto e al servizio di analista programmatore e ai costi della sicurezza; 9) si sostiene la erroneità della sentenza di primo grado nel valutare le censure, in quanto l’aggiudicazione definitiva diviene efficace solo dopo la verifica del possesso dei requisiti.
L’appellata aggiudicataria Topnetwork spa insiste per il rigetto dell’appello.
Il GME ha proposto appello incidentale lamentando come non sia stata proposta a rigore domanda per conseguire a sua volta l’aggiudicazione; quindi chiede rigettarsi l’appello perché infondato. Deduce ai sensi dell’art. 101 c.p.a. i motivi di inammissibilità del ricorso originario per difetto di interesse sotto vari profili, perché la ricorrente non ha chiesto di conseguire l’aggiudicazione; inoltre, non ha formulato fin dal primo momento in modo compiuto taluni motivi quali quelli relativi alla dichiarazione del fatturato specifico.
Alla udienza pubblica dell’8 gennaio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Va esaminato, in via prioritaria dal punto di vista logico, l’appello incidentale proposto dal GME con cui si sostiene la erroneità della sentenza nel punto in cui non ha dichiarato la inammissibilità della domanda di annullamento, perché la ricorrente originaria non aveva espressamente chiesto di conseguire l’aggiudicazione e pertanto nessuna utilità otterrebbe da un eventuale annullamento.
Il motivo di appello incidentale è, ad opinione del Collegio, infondato.
L’invocato articolo 124 del codice attribuisce valenza alla mancata proposizione della domanda di conseguire l’aggiudicazione o della mancanza di disponibilità al subentro nel contratto ai fini della valutazione del concorso di colpa del creditore ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.
La declaratoria di inefficacia del contratto, essa sì essenziale ai sensi dell’art. 122 e dell’art. 124, determina di regola il conseguimento dell’aggiudicazione al ricorrente e il subentro nel contratto, sicché, se si è soprattutto in dottrina disquisito sulla esigenza della domanda di inefficacia del contratto, non si è dubitato che insita nella domanda di annullamento e di risarcimento sia contenuta anche la consequenziale pretesa di conseguire a propria volta l’aggiudicazione e il subentro nel contratto (e anzi il giudice, annullata l’aggiudicazione definitiva e pronunciandosi sulla richiesta declaratoria di inefficacia del contratto deve valutare ai sensi dell’art. 122 la “possibilità di conseguire l’aggiudicazione” e la “possibilità di subentrare nel contratto”.
La giurisprudenza in materia ha ritenuto che la fattispecie del risarcimento del danno comprenda anche l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nel contratto, proponibile anche in sede di ottemperanza (in tal senso, Cons. giust.amm. Sicilia sez. giurisd. 25 febbraio 2013 n.276 e Cons. Stato, III, 19 dicembre 2011, n.6638) anche senza “alcuna espressa domanda” avanzata nel giudizio di cognizione, perché rientra comunque nella reintegrazione del bene della vita protetto la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione e il concorrente scelto in modo illegittimo.
In ogni caso, anche seguendo il ragionamento dell’appellante incidentale, al massimo l’assenza di domanda specifica potrebbe comportare un annullamento al fine di attivare la pretesa risarcitoria per equivalente, ma non potrebbe determinare una inammissibilità della domanda di annullamento.
Quanto alla previsione che la domanda di subentro debba di regola essere espressamente proposta (art. 122 in fine) va considerato che nella fattispecie in esame il disciplinare di gara all’art. 11 (aggiudicazione e contratto) prevede espressamente che in caso di mancata produzione della documentazione la stazione appaltante potrà aggiudicare il servizio al secondo classificato in graduatoria.
Conseguenza logica di tale previsione è che, in caso di ragione di legittima esclusione del primitivo aggiudicatario per sue carenze, l’attività a cui è tenuta la stazione appaltante è innanzitutto di (quantomeno di valutare se aggiudicare al secondo classificato.
Va anche osservato che la parte ricorrente odierna appellante, nel ricorso originario, aveva appuntato le sue censure nei confronti dell’aggiudicazione, non risultando sottoscritto alcun contratto; inoltre, dal tenore dell’atto introduttivo (e dalla istanza cautelare, tesa ad impedire la stipulazione del contratto, come si è visto) si evince chiaramente il petitum sostanziale come diretto a (la possibilità di) conseguire l’aggiudicazione a suo favore.
Va pertanto respinto l’appello incidentale.
2.Va ora esaminata la difesa del GME espressa con memoria con cui ai sensi dell’art. 101 c.p.a. si deduce che i motivi relativi alla dichiarazione del fatturato specifico (pagine 16 e 17 della memoria per la camera di consiglio del 24 giugno 2014 che fa riferimento a diverse versioni del vizio) non sarebbero stati proposti in modo compiuto con il ricorso originario, ma sarebbero stati svolti in modo impreciso e specificati solo successivamente e quindi in modo inammissibile dal punto di vista processuale.
Al fine di valutare la fondatezza di tale difesa, è quindi necessario esaminare le domande svolte nel ricorso originario:
Con il secondo motivo del ricorso originario, Softlab aveva contestato che Topnetwork aveva “omesso di indicare di avere realizzato almeno due progetti sviluppati con la tecnologia.net (frame work 2 e successivi) ed aventi interazioni con il sistema di fatturazioni attive e passive in Ambiente SAP in quanto dall’elenco dei servizi fornito dalla società Topnetwork relativamente al fatturato specifico riferito ai tre esercizi antecedenti la pubblicazione del Bando relativo alla presente gara (2008-2009-2010), non emerge che alcun servizio dichiarato dall’aggiudicataria sia stato sviluppato con tecnologie .net e SAP”.
Il Collegio rileva quindi che i vizi indicati nel ricorso originario sono stati dedotti in sostanza nel senso che ha consentito al primo giudice di valutarli come ammissibili e di comprenderne il tenore.
Tale considerazione di chiarezza dei vizi in sostanza dedotti con l’atto introduttivo vale anche per la censura relativa alla mancanza di validità della polizza fideiussoria e della dichiarazione di impegno di Topnetwork, perché prodotte in violazione della lex specialis.
3. Una volta considerate ammissibili le censure proposte con il ricorso originario e riproposte con l’atto di appello, vanno esaminate singolarmente le specifiche censure proposte da Softlab, che contesta la legittimità dell’aggiudicazione in favore della prima classificata, lamentano diverse violazioni.
E’ evidente che ove si ravvisasse anche solo uno dei motivi di esclusione o tale da giustificare a non-aggiudicazione all’aggiudicataria, l’avvenuta aggiudicazione dovrebbe essere annullata.
Come detto, l’appello sottopone alla valutazione di questo Giudice diversi e svariati vizi dell’aggiudicazione, dalla mancanza di adeguate giustificazioni dell’anomalia, alla produzione della offerta economica, alla violazione degli oneri di sicurezza, all’illecito utilizzo di contratti a progetto in luogo di lavoratori subordinati.
Il Collegio, anche per ragioni di economia processuale, ritiene di dover principiare dall’esame dei motivi già delibati con favore più volte, sia pure in sede cautelare, relativi al fatturato specifico e alla polizza fideiussoria.
La società appellante sostiene che la ditta aggiudicataria avrebbe omesso sia la dichiarazione che la dimostrazione, una volta aggiudicataria, nei termini previsti dal disciplinare di gara, di quanto richiesto dal punto III.2.3 del bando di gara con riferimento ai servizi ed al fatturato specifico ivi indicati.
La clausola del bando qui rilevante prevede, tra gli altri elementi atti a provare il requisito di capacità tecnica, la realizzazione di almeno due progetti di importo complessivo non inferiore a 250.000,00 euro, IVA esclusa, aventi entrambi la seguente caratteristica minima: essere sviluppati con la tecnologia.net (framework 2 e successivi) ed avere interazioni con il sistema di fatturazioni attive e passive in ambiente SAP.
Il disciplinare di gara ha previsto l’obbligo in capo all’aggiudicatario di presentazione, ai fini dei controlli di cui agli artt. 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs. 163/2006, della documentazione ivi indicata, tra cui le certificazioni o dichiarazioni rilasciate dai beneficiari dei servizi indicati in sede di domanda di partecipazione a comprova del possesso del requisito del fatturato specifico e la realizzazione di almeno due progetti, di cui al punto III.2.3. del bando di gara, da far pervenire entro 15 giorni dalla data di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva.
Quanto alla dichiarazione, la stessa Topnetwork nelle sue difese ammette di avere dichiarato di possedere il fatturato specifico e di avere dichiarato di avere realizzato due progetti con tecnologia NET e SAP (pagina 3 della memoria a difesa dell’avv. Notti per la camera di consiglio del 24 giugno 2014), ma anche dalle sue difese si evince che non aveva provveduto a specificare in modo puntuale tali progetti, indicando i servizi svolti, i destinatari, le date, gli importi relativi al fatturato specifico.
La lex specialis all’articolo III 2.3 dell’avviso di gara e all’art. 8, lettera e) del disciplinare di gara richiedeva espressamente, a pena di esclusione, ai concorrenti, “la presentazione dell’elenco dei principali servizi realizzati nel settore oggetto della presente …che formano il fatturato specifico richiesto…con la indicazione degli importi, delle date, dei destinatari pubblici e privati. Nell’ambito dei servizi che formano il fatturato specifico…è richiesto di aver realizzato almeno 2 (due) progetti di importo complessivo non inferiore ad euro 250.000,00 iva esclusa, aventi ad entrambi la seguente caratteristica minima: essere sviluppati con la tecnologia .net 8frame work e successivi) ed avere interazioni con il sistema di fatturazioni attive e passive in ambiente SAP”.
Non era quindi sufficiente la mera dichiarazione di avere realizzato due progetti con tecnologia.NET, ma era essenziale la indicazione in modo puntuale nell’elenco posto a corredo dell’offerta.
Il primo giudice ha respinto tale motivo di censura in modo non convincente, ritenendo sufficiente che la concorrente avesse redatto il modello predisposto dalla amministrazione appaltante relativamente allo specifico requisito di capacità tecnica allegando un elenco che indicava i progetti svolti nel triennio di riferimento.
Ad opinione del Collegio tale modalità di adempimento e la circostanza che sia stato utilizzato il modello di partecipazione alla gara predisposto dalla stazione appaltante non consentono di ritenere soddisfatta la sopra indicata previsione, in particolare relativamente alla indicazione di importi, date, destinatari pubblici e privati.
E’ agevole la considerazione che, così come fatto da altri concorrenti, altrettanto la Topnetwork avrebbe dovuto provvedere a tale imposto onere, non essendo sufficiente una generica dichiarazione.
Tale compiuta indicazione ed elencazione è avvenuta soltanto in data 8 maggio 2012 a seguito di richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante e quando si era già nella diversa fase, non già della esigenza della completezza della dichiarazione, ma della esigenza della dimostrazione di tale requisito da parte dell’aggiudicatario.
L’inadempimento in sede di dichiarazione del concorrente (poi aggiudicatario) è di grande importanza e non sanabile o regolarizzabile a causa della espressa sanzione di esclusione prevista dall’art. 8 lettera e), chiaramente violata dalla mancata indicazione di importi, date, destinatari pubblici e privati.
Tale inadempimento rileva è tanto più grave per la importanza che in generale deve attribuirsi al requisito del fatturato specifico (oltre che di quello globale, naturalmente) con connessi doveri sia già in sede di dichiarazione e presentazione dell’offerta che in sede di dimostrazione.
Tale causa di esclusione è di per sé ragione sufficiente a ritenere illegittima l’aggiudicazione e ad accogliere l’appello.
In relazione alla dimostrazione del fatturato specifico, parte appellante lamenta anche che le referenze presentate dall’aggiudicataria presentavano evidenti disallineamenti tra i soggetti dichiaranti le referenze e i destinatari dei servizi e che dal punto di vista oggettivo si fa riferimento, in taluni casi, alla manutenzione e non alla realizzazione di progetti.
Al riguardo, sia sufficiente considerare che: il committente Telecom effettua dichiarazioni non nei confronti dell’aggiudicataria ma di altri soggetti, che a loro volta dichiarano che i servizi dalla stessa svolti non hanno presentato anomalie; non vi è alcuna indicazione dell’importo ottenuto in relazione ai servizi prestati; non è indicato l’utilizzo delle tecnologie richieste dal disciplinare di gara per il fatturato specifico.
Per i servizi svolti per Engineering spa è stata depositata soltanto una dichiarazione che sono stati effettuati servizi a regola d’arte da parte della Alliance Group, ma nessuna certificazione o attestazione da parte della committente.
In definitiva, le certificazioni depositate non hanno confermato da parte dell’aggiudicataria il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi specifici richiesti dalla lex specialis.
Quanto sopra osservato deve ritenersi sufficiente a ritenere fondate le doglianze svolte nell’appello anche con riguardo alla mancata dimostrazione del possesso del requisito del fatturato specifico.
4. Si ritiene, anche per completezza, di esaminare altresì il motivo di appello con il quale si lamenta la erroneità della sentenza di primo grado nel punto in cui ha respinto i motivi di censura relativi alla irregolarità nella produzione della polizza fideiussoria.
Secondo l’appello avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria il fatto di avere allegato alla documentazione amministrativa una copia cartacea di polizza fideiussoria e dichiarazione d’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto informatiche, in cui manca l’attestazione di conformità all’originale e la sottoscrizione dell’agente, e, dunque, prive di validità alcuna.
Il primo giudice ha respinto tale censura, ritenendo che la lex specialis richiedeva l’allegazione di un documento da cui evincersi l’avvenuta costituzione della garanzia, ma non anche l’allegazione della stessa, sicché era sufficiente l’inserimento nella busta relativa alla documentazione amministrativa del documento cartaceo riproduttivo di un documento informatico, e comprensivo degli elementi atti a reperire il documento originale, onde verificare l’imputazione della garanzia.
Ad opinione del Collegio, al contrario, il motivo di censura riproposto in appello è fondato, dovendo ritenersi che una mera copia priva di alcuna sottoscrizione non costituisca documento comprovante la costituzione della garanzia fideiussoria, in quanto privo come tale della efficacia probatoria richiesta e della indicazione della sua provenienza, né vale osservare, come ha fatto il primo giudice, che si trattava di fotocopia non espressamente disconosciuta ai sensi del codice dell’amministrazione digitale, dovendo ritenersi, altrimenti, che in ogni caso in cui in sede di gare per pubblici contratti si richiede una espressa documentazione (nella specie comprovante la fideiussione e la dichiarazione di impegno) si potrebbe ovviare a mezzo di fotocopie non firmate.
D’altronde, il disciplinare di gara, all’articolo 9, prevedeva a pena di esclusione la produzione di documento comprovante la costituzione di garanzia provvisoria secondo i termini, le modalità e le condizioni di cui all’art. 75 del codice dei contratti pubblici; in particolare, la garanzia doveva rispettare tutta una serie di prescrizioni (rinuncia a benefici, impegni di versamento, validità temporale etcetera).
Risulta difficile ritenere che l’adempimento della produzione del documento comprovante la costituzione di tale garanzia secondo i termini previsti dall’art. 9 su citato possa consistere in qualcosa di diverso dalla allegazione del documento comprovante anche il rispetto di tali prescrizioni, oltre alla evidente mancanza del rispetto della piena garanzia per l’amministrazione, che viene soddisfatta soltanto con la certezza della provenienza della fideiussione (in tal senso, tra varie, Cons. Stato, III, 19 aprile 2011, n.2387, che richiede l’autenticazione della sottoscrizione).
5. Considerato che, come già accennato, l’accoglimento degli esaminati motivi di appello determina l’accoglimento del ricorso originario, con conseguente riforma dell’appellata sentenza, possono ritenersi assorbiti gli altri motivi di censura proposti con l’appello, essendone superfluo l’esame.
Nel momento in cui vengono accolti motivi che determinano il travolgimento della gara e della aggiudicazione, perché illegittima sotto vari profili, possono essere assorbiti gli altri motivi (sulla regola dell’assorbimento, quando sia possibile, si veda tra varie Cons. Stato, VI, 9 agosto 2011, n.4725).
6. Sulla base delle sopra esposte considerazioni, in definitiva, va respinto l’appello incidentale; va accolto l’appello principale e, in conseguenza, in riforma dell’appellata sentenza, va accolto ai sensi di cui in motivazione il ricorso originario.
La condanna alle spese del doppio grado di giudizio segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, accoglie il ricorso originario, con conseguente annullamento degli atti impugnati; respinge l’appello incidentale; condanna il Gestore del Mercato Elettrico e la società Topnetwork al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidandole in complessivi euro diecimila euro, di cui tremila a carico del primo e settemila euro a carico della seconda.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere, Estensore
Claudio Contessa, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Carlo Mosca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/01/2015

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