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	<title>29/1/2014 Archivi - Giustamm</title>
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	<title>29/1/2014 Archivi - Giustamm</title>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.6</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-29-1-2014-n-6/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 28 Jan 2014 23:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-29-1-2014-n-6/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.6</a></p>
<p>Pres. Giovannini &#8211; Est. Giovagnoli C. A., C. M. (Avv.G. Bruno) / Ministero dello Sviluppo Economico e Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. St.) 1. Giurisdizione e competenza – Contributi pubblici – Concessione e revoca – Controversie – Giurisdizione – Riparto – Criteri 2. Giurisdizione e competenza – Contributo finanziario</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-29-1-2014-n-6/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.6</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-29-1-2014-n-6/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.6</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Giovannini  &#8211;  Est. Giovagnoli <br /> C. A., C. M. (Avv.G. Bruno) / Ministero dello Sviluppo Economico e Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. St.)</span></p>
<hr />
<p><span style="color: #333333;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1.	Giurisdizione e competenza – Contributi pubblici – Concessione e revoca – Controversie – Giurisdizione – Riparto – Criteri 						</p>
<p>2.	Giurisdizione e competenza – Contributo finanziario – Revoca – Motivazione &#8211; Inadempimento da parte del beneficiario – Controversia – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni 						</p>
<p>3.	Giurisdizione e competenza &#8211; Contributi pubblici – Revoca – Controversia – Giurisdizione del G.A. ex art. 133 lett. b) e/o z-sexies – Non sussiste – Ragioni. 						</p>
<p>4.	Giurisdizione e competenza – Contributi pubblici – Revoca – Autotutela della P.A. – Autotutela privatistica –  Controversie – Giurisdizione G.O. – Sussiste &#8211; Ragioni.</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. Il riparto di giurisdizione tra g. o. e g.a. in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che: a)  sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione;  b) qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull&#8217;inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo; c) viceversa, è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario. </p>
<p>2. Sussiste la giurisdizione del g.o. nelle controversie aventi ad oggetto la revoca da parte dell’amministrazione di un contributo finanziario per l’inadempimento del beneficiario agli obblighi impostigli dalla legge o degli atti concessivi. Infatti l’erogazione del contributo – anche se avviene in via provvisoria – crea un credito dell’impresa all’agevolazione, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dall’Amministrazione erogante, con conseguente sussistenza, già per effetto di siffatta concessione, di un diritto soggettivo.</p>
<p>3. Le controversia in materia di attribuzione (e di revoca) di contributi o agevolazioni finanziarie non rientrano nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo concernente concessioni di beni pubblici ex art. 133, lett. b) c.p.amm, non potendosi equiparare la concessione a privati di benefici pubblici, che presuppone l’uso temporaneo da parte dei privati di detti bene per una finalità di pubblico interesse, alla concessione  del finanziamento, che implica un tipo di rapporto giuridico del tutto diverso, in forza del quale il finanziato acquisisce la piena proprietà del denaro erogatogli ed eventualmente assume l’obbligo di restituirlo in tutto o in parte ad una determinata scadenza. Né la sussistenza della giurisdizione amministrativa afferente alla materia dei contributi pubblici può ricavarsi dalla lett. z – sexies dell’art. 133 C.p.amm, riguardando tale fattispecie solo la concessione di aiuti di stato non notificati ed il recupero di aiuti incompatibili ai sensi del Trattato UE e del Regolamento CE n. 659/1999, uniche ipotesi di giurisdizione esclusiva amministrativa su contributi pubblici.</p>
<p>4. Lo speciale potere di autotutela privatistica della P.a. (di cui peraltro l’ordinamento conosce altre tassative ipotesi, le più importanti delle quali si riscontrano nell’esecuzione dei contratti pubblici: cfr. le ipotesi di recesso e risoluzione di cui agli artt. 134-136 d.lgs. 12 aprile 2006 recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) ricorre quando, nell’ambito di un rapporto ormai paritetico, l’Amministrazione fa valere le conseguenze derivanti dall’inadempimento del privato alle obbligazioni assunte per ottenere la sovvenzione. L’atto in questione si configura come  declaratoria della sopravvenienza di un fatto cui la legge ricollega l’effetto di determinare la decadenza dal diritto di godere del beneficio e trova ragione non già in una rinnovata ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato, ma nell’asserito inadempimento degli obblighi imposti al beneficiario e nella verifica dei presupposti di esigibilità del credito. Ne deriva che le contestazioni che investono l’esercizio di tale forma di autotutela, sono sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo e sono devolute a quella del giudice ordinario.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p>Il Consiglio di Stato<br />
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>ha pronunciato la presente<br />
<b><P ALIGN=CENTER>SENTENZA</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>sul ricorso numero di registro generale 37 di A.P. del 2013, proposto da:<br />
Cicoria Alberto, Cicoria Massimo rappresentati e difesi dall’avvocato Giovanni Bruno, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Savoia 31 int. 2; <br />
<i><b></p>
<p align=center>contro</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei legali rappresentanti <i>pro tempore</i>, entrambi rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; <br />
<i><b></p>
<p align=center>nei confronti di</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>Unicredit s.p.a., non costituita nel presente grado di giudizio; <br />
<i><b></p>
<p align=center>per la riforma</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III TER n. 01134/2013, resa tra le parti con cui è stata dichiarato il difetto di giurisdizione &#8211; revoca totale del contributo in conto capitale già concesso;</p>
<p>Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 il Consigliere Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Mariani per delega dell’avvocato Bruno e l’avvocato dello Stato Vittorio Russo;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p><b></p>
<p align=center>FATTO e DIRITTO</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>1. I signori Alberto e Massimo Cicoria, odierni appellanti, hanno chiesto la riforma della sentenza in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a decidere il ricorso n. 160 del 2013, proposto avverso l’atto – emesso il 12 settembre 2012 – di revoca delle agevolazioni già concesse dalla Cassa per il Mezzogiorno il 20 febbraio 1985 alla loro dante causa, signora Clara Morra, titolare della omonima ditta, a causa della diversità dell’effettiva attività esercitata (servizi di manutenzione) rispetto a quella (produzione in serie di mobili metallici) prevista nel programma d’investimento a suo tempo approvato ai sensi e per gli effetti dell’art. 69 d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218 (<i>Testo unico delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno</i>).<br />
2. Nella fattispecie in esame, le circostanze che hanno determinato la contestata revoca sono emerse a seguito dell’accertamento di spesa previsto dall’art. 73 del citato Testo unico, effettuato nello stabilimento della ditta Morra il 18 settembre 1991, dopo il rilascio del provvedimento che ha disposto il beneficio, per la mancata produzione delle merci previste dalla classificazione ISTAT dichiarata nel programma approvato, sostituite da servizi non ammissibili ai benefici della legge 2 maggio 1976, n. 183 (<i>Disciplina dell&#8217;intervento straordinario nel Mezzogiorno per il quinquennio 1976-80</i>), e quindi per ragioni inerenti alla qualificazione dell’attività effettivamente esercitata.<br />
3. Gli appellanti contestano la decisione, evidenziando che la revoca costituisce esercizio di un pubblico potere, sindacabile perciò dal giudice amministrativo.<br />
4. La Sesta Sezione, con ordinanza 15 luglio 2013, n. 3789, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla individuazione del giudice avente giurisdizione sulla domanda relativa all’impugnazione della revoca dei contributi o agevolazioni concesse alle imprese. <br />
L’ordinanza di rimessione richiama la consolidata giurisprudenza (delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del Consiglio di Stato) secondo cui sussiste la cognizione del giudice ordinario quanto alle controversie instaurate per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione sulla scorta di un preteso inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo in esame, mentre è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, se, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse.<br />
5. La Sezione remittente, pur riconoscendo che in fattispecie corrispondenti a quella ora in esame l’indirizzo giurisprudenziale appena richiamato ravvisa pacificamente la sussistenza di un diritto soggettivo e, quindi, la giurisdizione civile, ritiene, tuttavia, che i principi espressi da tale giurisprudenza circa l’individuazione del giudice competente a pronunciarsi sulla legittimità della revoca (basata su considerazioni generali circa la nascita di un diritto soggettivo a seguito del rilascio del contributo o della sovvenzione, e sulla qualificazione in termini di provvedimento obbligato della revoca del finanziamento a causa della mancata conformità alle norme che lo consentono: cfr. Cass. Sez. Un. 21 novembre 2011, n. 24409) possano essere oggetto di una rimeditazione generale, che valga alla riconduzione sistematica delle diverse questioni alla sola giurisdizione amministrativa.<br />
6. A sostegno del superamento del precedente indirizzo giurisprudenziale, la Sezione, in parte anche richiamando le considerazioni svolte nella precedente ordinanza di rimessione n. 517 del 2013, indica i seguenti argomenti: <br />
<i>a</i>) il potere di autotutela dell’Amministrazione, esercitato con un atto di revoca (o di decadenza), in base ai principi del <i>contrarius actus</i>, incide di per sé sempre su posizioni d’interesse legittimo (come si evince dalla pacifica giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato attinente ai casi in cui una concessione di un bene pubblico o di un servizio pubblico sia ritirata per qualsiasi ragione, anche nell’ipotesi d’inadempimento del concessionario);<br />
<i>b</i>) l’art. 7 del codice del processo amministrativo dispone che il giudice amministrativo ha giurisdizione nelle controversie “<i>riguardanti provvedimenti, atti […] riconducibili anche mediatamente all’esercizio</i>” del potere pubblico, fra i quali rientrerebbe anche il provvedimento di ritiro di un precedente atto a sua volta di natura autoritativa; <br />
<i>c</i>) la configurabilità di un potere autoritativo e di un correlativo interesse legittimo, in presenza dell’esercizio del potere di autotutela, risulta più rispondente alle esigenze di certezza del diritto pubblico (divenendo l’atto di revoca inoppugnabile, nel caso di mancata tempestiva impugnazione) ed a quelle di corretta gestione del denaro pubblico, poiché l’esercizio del medesimo potere autoritativo agevola non solo il rapido recupero della somma in ipotesi non dovuta, ma anche la conseguente erogazione dei relativi importi ad altri soggetti, con ulteriori atti aventi natura autoritativa (onde neppure si giustificherebbe sul piano della logica giuridica l’attribuzione alla giurisdizione civile della controversia riguardante la legittimità dell’atto di ritiro, mentre indubbiamente sussiste quella amministrativa per le controversie riguardanti la fase di ulteriore attribuzione delle risorse recuperate a seguito dell’atto di ritiro);<br />
<i>d</i>) la sussistenza della giurisdizione amministrativa potrebbe anche essere affermata, in via esclusiva, in considerazione dell’art. 12 della legge n. 241 del 1990, riguardante i “<i>provvedimenti attributivi di vantaggi economici</i>”, che disciplina la “<i>concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari</i>”, attribuendo il <i>nomen iuris</i> di concessione a qualsiasi provvedimento che disponga l’erogazione del denaro pubblico. Sotto tale profilo, potrebbe, allora, risultare rilevante l’art. 133, comma 1, lettera <i>b</i>), cod. proc. amm. sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva per le “<i>controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici</i>”.<br />
<i>e</i>) la portata applicativa delle disposizioni di legge sopra richiamate non sarebbe riducibile in via interpretativa, per il rilievo da attribuire all’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, che ha condotto all’approvazione del codice del processo amministrativo, disponendo che il riassetto del medesimo dovesse avvenire “<i>al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele</i>”). Infatti, la finalità di adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale ha consentito l’elaborazione dell’art. 7 del codice, ripetitivo di espressioni contenute nelle sentenze della Corte stessa 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191.<br />
Inoltre, la distinta, e parimenti rilevante, finalità di “<i>assicurare la concentrazione delle tutele</i>” può aver giustificato l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa delle controversie riguardanti &#8211; per il tramite dell’esercizio del potere di autotutela &#8211; il ritiro dei provvedimenti “<i>attributivi di vantaggi economici</i>”, aventi <i>ex lege</i> natura concessoria, e dunque delle controversie che peraltro già di per sé potevano essere riferite ai rapporti inerenti alla concessione di un bene pubblico (il denaro), prima ancora delle modificazioni disposte dal codice del processo amministrativo.<br />
7. Alla camera di consiglio del 20 novembre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione. <br />
8. L’Adunanza Plenaria ritiene di dover confermare il tradizionale e consolidato indirizzo giurisprudenziale, condiviso sia dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass. Sez. Un., ordinanza 25 gennaio 2013, n. 1776; Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710; Cass. Sez. Un. 7 gennaio 2013, n. 150; Cass. Sez. Un. 20 luglio 2011, n. 15867; Cass. Sez. Un. 18 luglio 2008, n. 19806; Cass. Sez. Un. 26 luglio 2006, n. 16896; Cass. Sez. Un. 10 aprile 2003, n. 5617), sia dal Consiglio di Stato (cfr., da ultimo, Ad. Plen. 29 luglio 2013, n. 13), secondo cui il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che:<br />
&#8211; sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti sen<br />
&#8211; qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto a<br />
&#8211; viceversa, è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del ben<br />
9. Le pur suggestive ed articolate argomentazioni invocate nell’ordinanza di rimessione al fine di superare tale indirizzo giurisprudenziale non possono essere condivise. <br />
10. Anzitutto, deve essere disatteso l’argomento che – muovendo dalla qualificazione del denaro come bene pubblico e, di conseguenza, dell’atto di erogazione come provvedimento di natura concessoria – sostiene che le controversie in materia di attribuzione (e, quindi, di revoca) di contributi o agevolazioni finanziarie rientrerebbero nella giurisdizione esclusiva di cui il giudice amministrativo dispone in materia di concessioni di beni pubblici ai sensi dell’art. 133, lett. <i>b</i>) cod. proc. amm. (tesi sostenuta, oltre che dall’ordinanza di remissione, anche da una parte minoritaria della giurisprudenza amministrativa: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 1993, n. 727; Cons. Stato, sez. IV, 2 agosto 2000, n. 4255; Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2005, n. 516).<br />
Come hanno bene evidenziato le Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza 19 maggio 2008, n. 12641, deve essere esclusa l’equiparabilità tra concessione di beni ed erogazione del denaro, in quanto, anche se il denaro è annoverabile nella categoria dei beni, non va confusa la figura della concessione a privati di benefici pubblici, che presuppone l’uso temporaneo da parte dei privati di detti bene per una finalità di pubblico interesse, con quella del finanziamento, che implica un tipo di rapporto giuridico del tutto diverso, in forza del quale il finanziato acquisisce la piena proprietà del denaro erogatogli ed eventualmente assume l’obbligo di restituirlo in tutto o in parte ad una determinata scadenza. Ben altrimenti, infatti, nell&#8217;uno e nell&#8217;altro caso, le finalità pubbliche s&#8217;intrecciano con l&#8217;interesse del concessionario o del finanziato, e le ragioni di non agevole distinguibilità tra posizioni di diritto soggettivo e d’interesse legittimo, che sottostanno alla scelta legislativa di attribuire alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in tema di concessione di beni o servizi pubblici, non necessariamente ricorrono nei rapporti di finanziamento. Né, d’altronde, il carattere eccezionale della giurisdizione esclusiva ne consente l’applicazione al di là dei casi indicati dalla legge (in questi termini Cass. Sez. Un. 19 maggio 2008, n. 12641, par. 3 della motivazione).<br />
10.2. Inoltre, anche a prescindere dalla possibilità di riconoscere natura concessoria all’atto di erogazione del contributo, va ulteriormente evidenziato che alla sussistenza della giurisdizione amministrativa osterebbe, comunque, la riserva, prevista dallo stesso art. 133, lett. <i>b</i>) cod. proc. amm., a favore della giurisdizione ordinaria di tutte le questioni patrimoniali inerenti a compensi vantati dal concessionario, qualunque sia il<i> nomen</i> in concreto utilizzato (“<i>canoni, indennità ed altri corrispettivi</i>”) (in tal senso cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 2002, n. 1989; Cass. Sez. Un. 11 gennaio 1994, n. 215; Cass. Sez. Un. 10 dicembre 1993, n. 12164).<br />
10.3. L’insussistenza di una giurisdizione esclusiva afferente, in generale, alla materia di contributi pubblici risulta, inoltre, confermata, argomentando <i>a contrario</i>, dalla recente introduzione, ad opera della legge 24 dicembre 2012, n. 234 (<i>Norme generali sulla partecipazione dell&#8217;Italia alla formazione e all&#8217;attuazione della normativa e delle politiche dell&#8217;Unione europea</i>), nel testo dell’art. 133 del codice del processo amministrativo della lettera <i>z-sexies</i>. La disposizione in esame ha espressamente devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “<i>le controversie relative agli atti ed ai provvedimenti che concedono aiuti di Stato in violazione dell&#8217;articolo 108, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento dell&#8217;Unione europea e le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti adottati in esecuzione di una decisione di recupero di cui all&#8217;articolo 14 del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio del 22 marzo 1999, a prescindere dalla forma dell&#8217;aiuto e dal soggetto che l’ha concesso</i>”.<br />
In questo modo, la “concessione” di aiuti non notificati e il “recupero” di aiuti incompatibili diventano, <i>per tabulas</i>, materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Nell’ambito della variegata categoria dei contributi pubblici, il legislatore ha, dunque, selezionato una <i>species</i>, (quella dei contributi che costituiscono aiuti di Stato), attribuendoli espressamente alla giurisdizione esclusiva, realizzando così una <i>reductio ad unitatem</i>, con l’effetto di escludere le altre giurisdizioni nazionali (ordinaria e tributaria) e di superare le diversità delle molteplici discipline sostanziali. <br />
Appare evidente come una tale previsione, interferendo con la questione oggetto del presente giudizio, si giustifichi proprio sul presupposto che, in assenza di norme speciali, la giurisdizione in materia di contributi e agevolazioni finanziarie è soggetta agli ordinari criteri di riparto, con il conseguente possibile concorso, a seconda del tipo di controversia e di situazione soggettiva dedotta, delle giurisdizioni ordinaria, amministrativa e tributaria.<br />
11. L’esclusione della sussistenza di una giurisdizione esclusiva consente di superare anche l’argomento fondato sull’art. 7 cod. proc. amm., laddove tale disposizione richiama, attraverso la formula “<i>atti […] rincoducibili anche mediatamente all’esercizio del potere amministrativo</i>” le espressioni contenute nelle note sentenze della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191.<br />
Nella citata giurisprudenza costituzionale, invero, il riferimento alla riconducibilità della controversia, anche in via mediata o indiretta, all’esercizio del potere viene utilizzato non come criterio generale di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, ma come criterio legittimante, sotto il profilo della compatibilità con il vincolo costituzionale delle “<i>particolari materie</i>” di cui all’art. 103 Cost., la stessa giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. <br />
In altri termini, dalla richiamata giurisprudenza costituzionale non può ricavarsi che ogni controversia comunque riconducibile, sia pure in via indiretta o mediata, all’esercizio del potere pubblico possa essere ricondotta alla giurisdizione amministrativa di legittimità, involgendo, per ciò solo, posizioni di interesse legittimo. La Corte costituzionale, al contrario, ha individuato nella riconducibilità all’esercizio, pure se in via indiretta o mediata, del potere pubblico, il criterio che legittima la scelta legislativa di introdurre una ipotesi di giurisdizione esclusiva, escludendo, per converso, tale possibilità ove detto collegamento sia assente. <br />
Ne deriva che il criterio della riconducibilità all’esercizio del potere opera all’interno della giurisdizione esclusiva, come condizione in assenza della quale la controversia avente ad oggetto diritti soggettivi, nonostante l’afferenza degli stessi alla materia oggetto della giurisdizione esclusiva, deve comunque essere devoluta al giudice ordinario. <br />
L’art. 7 cod. proc. amm. che tale espressione ha recepito deve, quindi, essere interpretato nel senso che, ferma la vigenza del generale criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla dicotomia tra diritti soggettivi e interessi legittimi, nelle materie di giurisdizione esclusiva è comunque necessario che il diritto soggettivo sia stato leso da atti, accordi o comportamenti riconducibili, sia pure in via diretta o mediata, all’esercizio del potere. <br />
12. Non può essere enfatizzata, per derogare a detto assetto, neanche la finalità “<i>di assicurare la concentrazione delle tutele</i>”, pur richiamata dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69. <br />
Quello della concentrazione delle tutele è, infatti, in primo luogo, un criterio direttivo che la legge delega ha posto all’esercizio del potere legislativo delegato da parte del Governo e che ha legittimato, fra l’altro, la scelta (già avallata dalla sopra citata giurisprudenza costituzionale) di concentrare in campo al giudice amministrativo ogni forma di tutela dell’interesse legittimo, ivi compresa quella risarcitoria. Esso, tuttavia, non consente di attrarre, in via meramente interpretativa e senza base normativa, nell’ambito della giurisdizione amministrativa controversie relative a diritti soggettivi, pure a prescindere dall’individuazione di una disposizione legislativa fondante un’ipotesi di giurisdizione esclusiva. <br />
Ciò a maggior ragione se si considera che nel caso di specie la domanda proposta ha ad oggetto esclusivamente diritti soggettivi (il diritto soggettivo al mantenimento del finanziamento già erogato) e non vi è alcuna connessione con domande contestualmente proposte relative ad interessi legittimi. <br />
13. Non può, peraltro, non ricordarsi come le Sezioni Unite, nella loro veste di giudice del riparto, hanno in più occasioni disatteso la tesi dello spostamento della giurisdizione per motivi di connessione (anche in presenza di connessione tra domande contestualmente proposte di fronte ad un unico giudice, ma devolute a diverse giurisdizioni), affermando l’opposto principio secondo cui “salvo deroghe normative espresse, vige nell’ordinamento processuale il principio generale dell&#8217;inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione, potendosi risolvere i problemi di coordinamento posti dalla concomitante operatività della giurisdizione ordinaria e di quella amministrativa su rapporti diversi, ma interdipendenti, secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato” (cfr., da ultimo, Cass. Sez. Un. 19 aprile 2013, n. 9534; Cass. Sez. Un. 7 giugno 2012, n. 9185).<br />
È vero che alcune sentenze delle Sezioni Unite, in presenza di controversie rimesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed interessate parallelamente da domande consequenzialmente nascenti da pretese di diritto privato, di fronte all’esigenza di decisione unitaria, hanno ritenuto che le norme costituzionali sul giusto processo e sulla sua ragionevole durata di esso (art. 111 Cost.) e sul diritto di difesa (art. 24 Cost.), coordinate con l’art. 103 Cost., hanno escluso la possibilità di scindere il processo in tronconi affidati a giurisdizioni diverse ed hanno imposto il giudizio unitario, di modo che è stata ritenuta prevalente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e si è rimessa allo stesso anche la decisione sulle domande accessorie su cui avrebbe dovuto pronunziarsi il giudice ordinario (Cass. Sez. Un. 28 febbraio 2007 n. 4636 e 27 luglio 2005 n. 15660).<br />
La giurisprudenza successiva ha, tuttavia, definitivamente chiarito che la prevalenza del potere cognitivo del giudice amministrativo presuppone, oltre che la contestuale proposizione delle domande, che egli sia titolare di giurisdizione esclusiva, a fronte della giurisdizione sui soli diritti propria del giudice ordinario. In questo caso, infatti, il giudice amministrativo è titolare di poteri maggiori che non quelli riconosciuti al giudice ordinario (cfr. Cass. Sez. Un. 24 giugno 2009, n. 14805; Cass. Sez. Un. 7 giugno 2012, n. 9185).<br />
Nel caso di specie, oltre alla già rilevata circostanza dell’assenza di domande propriamente “connesse”, è assorbente la considerazione che il giudice amministrativo non è titolare di giurisdizione esclusiva, il che esclude ulteriormente la possibilità di invocare la concentrazione delle tutele per giustificare deroghe all’assetto del riparto della giurisdizione normativamente delineato.<br />
15. A favore della tesi secondo cui il codice del processo amministrativo non abbia inteso, né direttamente, né indirettamente, innovare il criterio di riparto della giurisdizione previgente (quale desumibile dal “diritto vivente” delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione) deve ancora richiamarsi quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 27 giugno 2012, n. 162, che ha dichiarato incostituzionali, per eccesso di delega, gli articoli 133, comma 1, lett. <i>l</i>); 134., comma 1, lett. <i>c</i>) e 135, comma 1, lett. <i>c</i>) del codice del processo amministrativo, nella parte in cui attribuiscono al giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito, con competenza funzionale del T.a.r. Lazio, le controversie in materia di sanzioni amministrative applicate dalla Consob.<br />
La Corte costituzionale ha ravvisato la violazione dell’art. 76 Cost. nella circostanza che il legislatore delegato, disattendendo l’obbligo previsto dalla legge delega (art. 44 legge n. 69 del 2009) di “tenere conto della giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori”, ha attribuito le sanzioni irrogate dalla Consob alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, discostandosi dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione formatasi sul tema (che, invece, avrebbe dovuto orientare l’intervento del legislatore delegato, secondo quanto previsto dalla legge delega). <br />
È evidente, quindi, che, anche alla luce dei principi affermati nella sentenza costituzionale n. 162 del 2012, deve escludersi una interpretazione delle norme del codice del processo amministrativo volta a riconoscere al giudice amministrativo spazi di giurisdizione innovativi rispetto a quelli già ad esso attribuiti in base all’assetto normativo previgente come risultante dall’interpretazione univocamente fornitane dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. <br />
16. Non risulta, del resto, condivisibile neanche l’argomento secondo cui gli atti di ritiro di cui si discute, in quanto espressione di “autotutela”, sarebbero per ciò solo atti di esercizio di un potere autoritativo, a fronte del quale non potrebbe che configurarsi una posizione di interesse legittimo del privato. Nel caso di specie, al contrario, non viene in rilievo il generale potere di autotutela pubblicistica (fondato sul riesame della legittimità o dell’opportunità dell’iniziale provvedimento di attribuzione del contributo e sulla valutazione dell’interesse pubblico), ma lo speciale potere di autotutela privatistica dell’Amministrazione (di cui peraltro l’ordinamento conosce altre tassative ipotesi, le più importanti delle quali si riscontrano nell’esecuzione dei contratti pubblici: cfr. le ipotesi di recesso e risoluzione di cui agli artt. 134-136 d.lgs. 12 aprile 2006 recante <i>Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE</i>), con il quale, nell’ambito di un rapporto ormai paritetico, l’Amministrazione fa valere le conseguenze derivanti dall’inadempimento del privato alle obbligazioni assunte per ottenere la sovvenzione. L’atto in questione si configura come declaratoria della sopravvenienza di un fatto cui la legge ricollega l’effetto di determinare la decadenza dal diritto di godere del beneficio e trova ragione non già in una rinnovata ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato, ma nell’asserito inadempimento degli obblighi imposti al beneficiario e nella verifica dei presupposti di esigibilità del credito. Ne deriva che le contestazioni che investono l’esercizio di tale forma di autotutela, sono sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo e sono devolute a quella del giudice ordinario. <br />
17. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto, in quanto nel caso di specie la revoca del contributo finanziario è stato disposto assumendo l’inadempimento da parte del beneficiario delle obbligazioni assunte, per avere realizzato un programma di investimento (servizi di manutenzione) diverso da quello approvato per l’ottenimento delle agevolazioni (produzione di mobili metallici).<br />
Ed invero, l’erogazione del contributo – anche se avvenuto, come nella specie, in via provvisoria – crea un credito dell’impresa all’agevolazione, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dall’Amministrazione erogante, sussistendo già, per effetto di una siffatta concessione, un diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento e alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere), con la conseguenza che il giudice ordinario è competente a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l&#8217;Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione concessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo. <br />
18. Le spese del giudizio di appello seguono la regola della soccombenza e sono liquidate in complessivi € 1.500.<br />
<b><P ALIGN=CENTER>P.Q.M.</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.<br />
Condanna gli appellanti in solido al pagamento, a favore del Ministero dello Sviluppo Economico, delle spese del giudizio di appello, che liquida in complessivi € 1.500 (millecinquecento). <br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Giorgio Giovannini, Presidente del Consiglio di Stato<br />
Riccardo Virgilio, Presidente aggiunto del Consiglio di Stato<br />
Pier Giorgio Lignani, Presidente di sezione<br />
Stefano Baccarini, Presidente di sezione<br />
Alessandro Pajno, Presidente di sezione<br />
Marzio Branca, Consigliere<br />
Vito Poli, Consigliere<br />
Francesco Caringella, Consigliere<br />
Maurizio Meschino, Consigliere<br />
Nicola Russo, Consigliere<br />
Bruno Rosario Polito, Consigliere<br />
Vittorio Stelo, Consigliere<br />
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore</p>
<p align=center>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 29/01/2014</p>
<p align=justify>
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]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>T.R.G.A. &#8211; Sezione di Trento &#8211; Ordinanza &#8211; 29/1/2014 n.23</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-r-g-a-sezione-di-trento-ordinanza-29-1-2014-n-23/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 28 Jan 2014 23:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-r-g-a-sezione-di-trento-ordinanza-29-1-2014-n-23/">T.R.G.A. &#8211; Sezione di Trento &#8211; Ordinanza &#8211; 29/1/2014 n.23</a></p>
<p>Pres. Pozzi &#8211; Est. Stevanato Orizzonte Salute studio infermieristico associato (Avv. M. Carlin) / Azienda pubblica di servizi alla persona “San Valentino” (Avv. R. De Pretis) 1) Processo amministrativo –Appalti pubblici- Gara -Ricorso- Integrazione contributo unificato- Richiesta Tar Impugnazione con motivi aggiunti– Ammissibilità – Sussiste- Ragioni. 2) Giurisdizione e competenza-Appalti</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-r-g-a-sezione-di-trento-ordinanza-29-1-2014-n-23/">T.R.G.A. &#8211; Sezione di Trento &#8211; Ordinanza &#8211; 29/1/2014 n.23</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-r-g-a-sezione-di-trento-ordinanza-29-1-2014-n-23/">T.R.G.A. &#8211; Sezione di Trento &#8211; Ordinanza &#8211; 29/1/2014 n.23</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Pozzi &#8211; Est. Stevanato<br /> Orizzonte Salute studio infermieristico associato (Avv. M. Carlin) / Azienda pubblica di servizi alla persona “San Valentino” (Avv. R. De Pretis)</span></p>
<hr />
<p><span style="color: #333333;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1) Processo amministrativo –Appalti pubblici- Gara -Ricorso- Integrazione contributo unificato- Richiesta Tar Impugnazione con motivi aggiunti– Ammissibilità – Sussiste- Ragioni.</p>
<p>2) Giurisdizione e competenza-Appalti pubblici- Gare -Contributo unificato- Misura-Controversie- Giuridizione del G.A. –Sussiste &#8211;  Ragioni.</p>
<p>3) Processo amministrativo- Appalti pubblici- Gara  – Controversie – Contributo unificato- Misura – Direttiva ricorsi- Contrasto Questione pregiudiziale- Ragioni.</p>
<p>4) Processo amministrativo- Contratti della p.a. &#8211;   Accesso alla giustizia amministrativa &#8211; Contributo unificato &#8211; Importi elevati – Penalizzazione sproporzionata- Lesione diritto di difesa- Limiti alle strategie processuali- Effetti distorsivi sulla concorrenza- Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1) E’ ammissibile l’impugnazione con motivi aggiunti  del provvedimento del Segretario Generale del TAR con quale  si chiede al ricorrente, in un ricorso avverso una procedura di aggiudicazione,di integrare  il pagamento del contributo unificato  adeguandolo alla misura prevista nella  materia degli appalti. Tali motivi aggiunti, pur essendo accessori al ricorso introduttivo diretto avverso gli esiti di gara  e pur avendo una valenza autonoma rispetto all’interesse principale dedotto in giudizio, hanno tuttavia una stretta connessione con l’oggetto principale del giudizio, in quanto il pagamento del contributo è correlato alla presentazione del  ricorso. Nella specie, dunque, si fa valere un interesse oppositivo ad una pretesa patrimoniale dell’Ufficio giudiziario, il quale, seppur non rientrante nell’oggetto principale del giudizio, vi è intimamente collegato sia per fatto genetico-causale, sia per necessaria strumentalità all’esercizio della tutela dell’interesse all’annullamento dei provvedimenti inerenti l’affidamento del servizio.</p>
<p>2) Sussiste la giurisdizione del G.A. sulle  controversia che &#8211; pur riguardando la determinazione dell’entità del  contributo  unificato avente natura tributaria &#8211; ha per oggetto la contestazione  della  determinazione del Segretario Generale del TAR di quantificazione del contributo unificato, trattandosi di provvedimento amministrativo a carattere tecnico &#8211; discrezionale. Infattinel caso di specie non si verte nell’ipotesi di passiva applicazione di una norma tributaria alla fattispecie concreta bensì  dell’applicazione di una norma che ha comunque lasciato ampi spazi di discrezionalità all’amministrazione giudiziaria come emerge anche dagli atti interpretativi dalla stessa successivamente adottati.</p>
<p>3) Va rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se i principi fissati dalla Direttiva ricorsi  21 dicembre 1989, 89/665/CEE ostino ad una normativa nazionale, quale quella degli articoli 13, commi 1-bis, 1-quater e 6-bis, e 14, comma 3-ter, del D.P.R. 30.5.2002 n. 115 (come progressivamente novellato dagli interventi legislativi successivi) che hanno stabilito elevati importi di contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di contratti pubblici</p>
<p>4) La compatibilità della normativa italiana sul contributo unificato in materia di contratti pubblici, con il Diritto Comunitario ed in particolare con la Direttiva dell’Unione europea 89/665( c.d. Direttiva ricorsi), appare dubbia sia perché ,  l&#8217;aumento continuo e progressivo del contributo unificato,  oltre ad avere un effetto dissuasivo in ordine alla contestazione degli esiti di gara, contrasta   con i principi comunitari di proporzionalità e di divieto di discriminazione, nonché, soprattutto, con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, sia perché la misura del contributo risulta del tutto sganciata dal valore effettivo della causa, coincidendo talvolta anche sull’utile d’impresa preventivato in sede di partecipazione alla gara.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA</p>
<p>Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento<br />
(Sezione Unica)</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>ha pronunciato la presente<br />
<b><P ALIGN=CENTER>ORDINANZA</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>sul ricorso numero di registro generale 58 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:</p>
<p>Orizzonte Salute Studio Infermieristico Associato, rappresentato e difeso dall&#8217;avv. Monica Carlin, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via S. Maria Maddalena 12;</p>
<p><i><b></p>
<p align=center>contro</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>Azienda Pubblica di Servizi alla Persona &#8220;San Valentino&#8221; &#8211; Città di Levico Terme, rappresentata e difesa dall’avv. Roberta De Pretis, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Ss. Trinità, 14;<br />
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, Ministero dell&#8217;Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore e Segretario generale del T.R.G.A. di Trento, tutti rappresentati e difesi dall&#8217;Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Trento, largo Porta Nuova 9; <br />
<i><b></p>
<p align=center>nei confronti di</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>Associazione Infermieristica D &#038; F. Care, non costituita in giudizio; <br />
<i><b></p>
<p align=center>per l&#8217;annullamento</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>&#8211; della deliberazione n. 35, di data 21.12.2012, del Consiglio di amministrazione dell&#8217;Azienda Pubblica di Servizi alla Persona &#8220;San Valentino&#8221; &#8211; Città di Levico Terme, recante la proroga dell&#8217;affidamento della gestione del servizio infermieristico all&#8217;Associazione infermieristica controinteressata;<br />
&#8211; in parte qua, della determinazione del direttore dell&#8217;Azienda Pubblica di Servizi alla Persona &#8220;San Valentino&#8221; &#8211; Città di Levico Terme n. 61, di data 25 marzo 2013, avente ad oggetto l’affidamento del servizio infermieristico, nonché dell&#8217;allegato capit<br />
&#8211; della determinazione del Direttore dell&#8217;Azienda Pubblica di Servizi alla Persona &#8220;San Valentino&#8221; &#8211; Città di Levico Terme n. 87, di data 21 maggio 2013, avente ad oggetto la gara d’appalto per l’affidamento del servizio infermieristico;<br />
&#8211; della determinazione del Direttore dell&#8217;Azienda Pubblica di Servizi alla Persona &#8220;San Valentino&#8221; &#8211; Città di Levico Terme n. 94, di data 23.5.2013, avente ad oggetto l’aggiudicazione, a trattativa privata, del servizio infermieristico e di tutti gli atti<br />
&#8211; del provvedimento di data 5.6.2013 a firma del dirigente del T.r.g.a. di Trento dott. Giovanni Tanel comunicato in data 7.6.2013 all&#8217;avv. Monica Carlin, in qualità di difensore della ricorrente, avente il seguente oggetto &#8220;Contributo unificato. Invito a</p>
<p>
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona &#8220;San Valentino&#8221; &#8211; Città di Levico Terme e delle amministrazioni statali intimate;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Visto l&#8217;art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;<br />
Visto l&#8217;art. 267 del Trattato sul funzionamento dell&#8217;Unione europea;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 21 novembre 2013 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;</p>
<p>1. L’associazione ricorrente espone di svolgere professionalmente servizi di prestazione infermieristica a favore di enti pubblici e privati.<br />
Con il ricorso introduttivo impugna la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona &#8220;San Valentino&#8221; &#8211; Città di Levico Terme, n. 35 del 21.12.2012, con cui è stato prorogato, dall’1.1.2013 al 30.6.2013, il servizio di assistenza infermieristica, già svolto per il 2012 dall’Associazione Infermieristica D &#038; F. Care.<br />
2. A sostegno del ricorso deduce i seguenti motivi:<br />
1) violazione della L.R. 7/2005 (artt. 42 e 43) ed eccesso di potere sotto vari profili.<br />
Si sostiene che, mediante la proroga del servizio in precedenza affidato alla controinteressata, sarebbe stato affidato direttamente alla stessa controinteressata un nuovo servizio il cui costo di euro 71.681,00, superiore alla soglia di 36.000 euro, avrebbe obbligatoriamente comportato, ai sensi delle norme in rubrica, il previo confronto concorrenziale;<br />
2) eccesso di potere per carenza di motivazione circa le ragioni che avrebbero giustificato l’affidamento diretto, invece di attivare la procedura concorrenziale.<br />
L’azienda intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività, non essendo stato rispettato il termine dimezzato di deposito del gravame, nel rilievo che la controversia riguarda una procedura di affidamento di un pubblico servizio, nonché l’inammissibilità per difetto di legittimazione.<br />
Nel merito, la stessa azienda ha contestato ampiamente la fondatezza del ricorso.<br />
Il Collegio con ordinanza 18.4.2013, n. 44 ha accolto l’istanza cautelare imponendo all’Amministrazione di bandire una gara entro 30 giorni.<br />
3. Con (primi) motivi aggiunti, depositati il 9.5.2013, è stata altresì impugnata la determinazione del direttore dell’Azienda n. 61 del 25.3.2013, con cui è stato deciso di procedere alla gara d’appalto per l’affidamento del servizio infermieristico, invitando alla procedura negoziata unicamente associazioni accreditate presso il Collegio IPASVI (acronimo di: Infermieri Professionali Assistenti Sanitari Vigilatrici d’Infanzia).<br />
La ricorrente, che non è iscritta al predetto Collegio, ha dedotto la violazione dei principi di massima partecipazione e di concorrenza, la violazione della L.R. 7/2005 (artt. 42 e 43) ed eccesso di potere sotto vari profili, nel rilievo che la clausola limitativa sarebbe incomprensibilmente discriminatoria nei confronti della ricorrente, non potendo essere posta in dubbio la relativa qualificazione in quanto i singoli infermieri ad essa associati sono iscritti al competente albo professionale.<br />
4. Con (secondi) motivi aggiunti depositati il 3.6.2013 l’impugnazione è stata estesa, per sviamento ed elusione del giudizio cautelare, alla determinazione del direttore dell’Azienda n. 87 del 21.5.2013 con cui la gara anzidetta, che era stata sospesa in attesa dell’esito dell’appello cautelare, è stata riavviata dopo che il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile l’appello.<br />
5. Con (terzi) motivi aggiunti, depositati il 12.6.2013, è stata impugnata, ripetendo le censure già dedotte, la determinazione del direttore dell’Azienda n. 94 del 23.5.2013, con cui la gara anzidetta è stata aggiudicata alla controinteressata.<br />
Sull’istanza cautelare proposta con tali motivi aggiunti il Collegio si è pronunciato con ordinanza 20.6.2013, n. 76, sospendendo l’efficacia della disposta aggiudicazione e della controversa clausola escludente ed ordinando la riedizione della gara informale, con ammissione dell’offerta già presentata dalla ricorrente.<br />
6. Dopo la presentazione di questi ultimi motivi aggiunti, il Segretario generale di questo T.r.g.a., con provvedimento 5.6.2013, ha sollecitato il difensore della ricorrente ad integrare il pagamento del contributo unificato, in quanto, trattandosi di controversia in materia di contratti pubblici, la misura del contributo non è quella ordinaria di 650 euro, ma quella speciale di 2000 euro.<br />
7. Con (quarti) motivi aggiunti, depositati il 2.7.2013, la ricorrente ha impugnato anche quest’ultima determinazione per violazione dell’art. 13, comma 6-bis, del DPR 115/2002, eccependo altresì l’illegittimità costituzionale di tale norma per contrasto con gli artt. 3, 24, 53, 81 e 97 Cost..<br />
Tali motivi aggiunti sono stati successivamente notificati alla controinteressata Associazione Infermieristica D &#038; F. Care, con atto ripetitivo, depositato il 10.8.2013.<br />
8. Su questi motivi aggiunti si sono costituite in giudizio anche le Amministrazioni statali intimate, eccependo il difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo, nell’assunto che il contributo unificato sarebbe una prestazione fiscale, la cui relativa controversia spetterebbe alla cognizione del giudice tributario. L’Avvocatura dello Stato ha altresì eccepito il difetto di legittimazione passiva del Ministero della Giustizia e del Ministero dell&#8217;Economia e delle Finanze.<br />
Nel merito è stata contestata la fondatezza della pretesa azionata dalla ricorrente.<br />
9. L’Azienda resistente in giudizio, nell’ultima memoria presentata, ha eccepito che il ricorso è divenuto improcedibile in quanto la ricorrente, in esecuzione della citata ordinanza cautelare n. 76/2013, è stata infine ammessa alla gara. Questa, però, è stata aggiudicata alla controinteressata, che aveva presentato un’offerta migliore, ma tale aggiudicazione non è stata impugnata dalla ricorrente che vi avrebbe, perciò, prestato acquiescenza.<br />
La ricorrente, nella memoria di replica, ha, però, giustamente e fondatamente eccepito che l’improcedibilità riguarda solo il terzo ricorso per motivi aggiunti, mentre permane l’illegittimità dei provvedimenti originariamente assunti dall’Azienda e l’interesse al loro annullamento, nonché relativamente alla rifusione delle spese giudiziali, avendo essi comunque esplicato effetti, seppur temporanei, in suo danno.<br />
10. Ciò premesso, per ragioni di economia processuale, il Collegio ritiene di procedere, nell’esame della controversia, dal quarto ricorso per motivi aggiunti, diretti contro il provvedimento del Segretario generale di questo T.r.g.a dd. 5.6.2013. che ha richiesto al difensore della ricorrente di integrare il pagamento del contributo unificato; ciò in quanto, trattandosi &#8211; a dire dello stesso dirigente &#8211; di controversia riguardante la materia dei contratti pubblici, la misura del contributo, stabilita in relazione all’oggetto della causa, non sarebbe quella ordinaria di 650 euro, ma quella speciale di 2000 euro.<br />
Tali motivi aggiunti, pur essendo accessori al ricorso introduttivo ed agli altri motivi aggiunti, che sono diretti contro la gara d’appalto per l’affidamento del servizio infermieristico, meglio indicato in premessa, e pur avendo una valenza autonoma rispetto all’interesse principale dedotto in giudizio (annullamento della disposta proroga e dei provvedimenti ad essa successivi), hanno tuttavia una stretta connessione con l’oggetto principale del giudizio, in quanto il pagamento del contributo è stato imposto per il solo fatto di aver presentato il ricorso. Nella specie, dunque, si tratta di far valere un interesse oppositivo ad una pretesa patrimoniale dell’Ufficio giudiziario, il quale, seppur non rientrante nell’oggetto principale del giudizio, vi è intimamente collegato sia per fatto genetico-causale, sia per necessaria strumentalità all’esercizio della tutela dell’interesse all’annullamento dei provvedimenti inerenti l’affidamento del servizio, azionata innanzi a questo Tribunale Amministrativo. E’ in virtù della predetta connessione strumentale e causale (oltre che parzialmente soggettiva) che legittimamente sono stati innestati motivi aggiunti al ricorso originario (ex art. 43 del codice processuale amministrativo).<br />
11. Tanto preliminarmente chiarito, va anzitutto esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione opposta dalla difesa erariale.<br />
Si sostiene, al riguardo, che, per giurisprudenza costante, il contributo unificato avrebbe natura di entrata tributaria erariale e che le relative controversie rientrerebbero nella giurisdizione delle commissioni tributarie.<br />
A sostegno dell’esposta eccezione l’Avvocatura dello Stato richiama la sentenza della Corte di Cassazione, SS.UU., n. 5994 del 2012.<br />
Sennonché &#8211; osserva il Collegio – si tratta di precedente inconferente: in quel caso, infatti, si trattava di un&#8217;opposizione ex art. 617 c.p.c., con la quale si facevano valere asseriti vizi della cartella di pagamento emessa in esito ad iscrizione a ruolo del contributo unificato previsto dall&#8217;art. 9 d.p.r. 115/2002. La Corte, sul punto &#8211; premesso che il contributo unificato ha natura di entrata tributaria &#8211; rileva che il controllo sulla legittimità delle cartelle esattoriali, configurando queste atti di riscossione e non di esecuzione forzata, spetta, quando le cartelle riguardino tributi, al giudice tributario in base alla previsione degli artt. 2, comma 1, e 19 lett. d), d.lgs. 546/1992.<br />
Anche Cassazione SS.UU. 5/5/2011, n. 9840 perviene alla stessa conclusione, ma pure in quel caso le questioni di nullità, sollevate dal contribuente, attenevano alla fase della riscossione, il controllo della cui legittimità &#8211; osserva sempre la Corte &#8211; quando riguardino tributi spetta al giudice tributario.<br />
Ora, il Collegio non esita a riconoscere che il contributo unificato ha natura di tributo (così anche: Corte Costituzionale, sentenza n. 73/2005); tuttavia, nella specie all’esame viene in evidenza un atto del Segretario generale di questo T.r.g.a. che ha natura e consistenza di provvedimento amministrativo, emanato nell’esercizio di discrezionalità tecnica (si tratta dell’uso ed interpretazione di norme processuali): come tale, dunque, sottoposto alla giurisdizione generale di legittimità del G. A., ai sensi degli artt. 103, comma 1 e 113, comma 1, Cost. e dell’art. 7 del codice del processo amministrativo.<br />
Invero, il Collegio ritiene che difetterebbe la propria giurisdizione se tale atto, impugnato dalla ricorrente, fosse meramente, direttamente e vincolativamente applicativo &#8211; nell’an, nel quomodo e nel quantum &#8211; delle norme di legge che hanno istituito e disciplinato il contributo unificato nel processo amministrativo.<br />
Ma non è questo il caso di specie, essendosi, come detto, esercitato un potere determinativo-interpretativo di una normativa, tributaria sì, ma non conclusa, non completa e non finita, che lascia ampi spazi di discrezionalità all’amministrazione giudiziaria.<br />
12. Invero, l’atto del Segretario generale di questo T.r.g.a. non fa pedissequa e passiva applicazione di una norma tributaria alla fattispecie concreta. All’opposto, esso è il frutto di una complessa catena procedimentale, generata dalla necessità di un’interposizione, cioè di un intervento mediatore dell’amministrazione, in quanto interprete della direttiva del legislatore e portatrice, attraverso la predetta opera intermediatrice, di un frammento normativo (per usare l’immagine di illustre dottrina) che vale a completare il precetto legislativo attraverso l’uso, come detto, di discrezionalità tecnica.<br />
Le norme istitutive e regolatrici del contributo unificato, infatti, hanno avuto ed hanno bisogno dell’intermediazione dell’azione amministrativa, anzitutto sotto forma di una serie di direttive concretamente emanate dal Segretario generale della Giustizia Amministrativa, le quali non possono non qualificarsi &#8211; come già detto &#8211; espressive di discrezionalità tecnica.<br />
Tali direttive sono contenute nella Circolare 18 ottobre 2011, recante “Istruzioni sull’applicazione della disciplina in materia di contributo unificato nel processo amministrativo”. In realtà, non si tratta di semplici “istruzioni” meramente illustrative delle modalità di dare corso alle chiare ed esaustive prescrizioni della fonte legale. Si tratta, invece, di vere e proprie prescrizioni integrative, le quali valgono a completare il disegno del legislatore, adattandolo all’estrema varietà delle ipotesi e degli istituti processuali, che soltanto l’amministrazione che gestisce la poliedricità del contenzioso è in grado di individuare, apprezzare e valutare, per assicurare, così, una disciplina, forse opinabile, ma certamente completa e concretamente operativa.<br />
13. Valga, ad esempio, quanto viene stabilito dalla predetta Circolare in tema di motivi aggiunti (tema, questo, che si attaglia perfettamente alla vicenda in esame), relativamente ai casi in cui essi danno luogo al versamento del contributo unificato.<br />
Sul punto, la Circolare fissa criteri (non vincolativamente discendenti dalla legge, ma) discrezionalmente determinati. In particolare essa:<br />
a) chiarisce cosa si intende per “domande nuove”, affermando che la definizione di “ricorso”, resa dall’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. n. 115 del 2002, è intesa ad allargare la base imponibile, andando a colpire quegli atti processuali &#8211; autonomi rispetto a quello introduttivo del giudizio – che comportino un sostanziale ampliamento del “thema decidendum”, nel duplice senso:<br />
&#8211; di estendere l’impugnazione a provvedimenti diversi da quelli già portati all’attenzione del giudice col ricorso introduttivo, ovvero di prevedere l’impugnazione di questi ultimi o di atti ad essi strettamente connessi ad opera del controinteressato con<br />
&#8211; di introdurre nuove azioni di accertamento o di condanna.<br />
b) si premura, poi, di precisare e disporre che, se il ricorso introduttivo del giudizio contiene una pluralità di “domande”, è dovuto comunque un unico contributo unificato; mentre, se la pluralità di domande è il frutto di un ampliamento successivo, operato con i motivi aggiunti, al momento del deposito di tali atti andrà effettuato un ulteriore versamento;<br />
c) prescrive, inoltre, che il contributo non è dovuto qualora con i motivi aggiunti venga impugnato l’originario provvedimento per vizi diversi da quelli fatti valere con il ricorso originario.<br />
Vengono, poi, impartite specifiche istruzioni ai vari uffici giudiziari, atte a riconoscere i motivi aggiunti che danno luogo all’obbligo di versamento del contributo unificato, indicando alcuni requisiti formali che devono sussistere congiuntamente:<br />
a) impugnazione di un atto (di qualsivoglia natura e portata sostanziale) “nuovo”, vale a dire non gravato con il ricorso introduttivo del giudizio, ovvero richiesta di accertamento di un rapporto, ovvero azione di condanna, formulate per la prima volta in giudizio;<br />
b) intestazione dell’atto processuale che si va a depositare come “motivi aggiunti”;<br />
c) notifica dello stesso alle controparti.<br />
Con la stessa direttiva si sottolinea come l’ufficio giudiziario, chiamato ad applicare il contributo unificato, non deve fare alcuna valutazione o indagine in merito all’effettiva lesività dell’atto oggetto dei motivi aggiunti (si fa menzione, ad esempio, all’impugnazione di atti infraprocedimentali, quali un verbale di gara pubblica o una relazione redatta nell’ambito di un procedimento di repressione di abusi edilizi), trattandosi di valutazione che spetta in via esclusiva al giudice.<br />
14. Ebbene, non è chi non veda come tali istruzioni &#8211; molto sinteticamente esemplificate -rappresentano vere e proprie tessere di un vasto mosaico normativo, cioè atti direttivi di interpretazione ed attuazione, rivolti agli uffici giudiziari chiamati ad applicare ai casi concreti il contributo unificato; atti che, come tali, vanno ben al di là delle scarne indicazioni contenute nella legge, manifestando la volontà di assumere scelte valutative discrezionali sulla configurazione e sulla determinazione del presupposto impositivo.<br />
15. A sua volta, l’atto del Segretario generale di questo T.r.g.a., impugnato dalla ricorrente con i ricordati (quarti) motivi aggiunti, ha anch’esso natura discrezionale, nei pur non ampi spazi lasciati liberi dalla complessa attività tipicamente discrezionale espressa nelle anzidette direttive del Segretario generale della giustizia amministrativa. E’ al titolare dell’Ufficio giudiziario, infatti, che spetta procedere ad una qualificazione della materia del ricorso, onde collocarla nelle varie fasce di tipologie contenziose, in relazione alle quali viene articolata la misura del contributo. In questa duplice funzione, di esecuzione di atto amministrativo a carattere normativo e di determinazione anch’essa attuativa del dettato normativo, esso assume natura di vero e proprio provvedimento amministrativo.<br />
15.1. D’altra parte, la giurisprudenza ha radicato la giurisdizione del g.a. in ipotesi che riecheggiano quella in esame, come quelle sotto elencate a titolo meramente esemplificativo e senza carattere di esaustività:<br />
a) le controversie che hanno ad oggetto l’atto amministrativo generale di determinazione delle aliquote &#8220;differenziate&#8221; (come anche sono le misure del c.u.) dell&#8217;ex imposta comunale sugli immobili (ICI) , presupposto dell&#8217;accertamento e della determinazione in concreto del tributo ed avente la funzione di integrazione del precetto legislativo. Come affermato da Cass. SS.UU. 25/1/2007, n. 1616, esse esulano dalla giurisdizione delle commissioni tributarie (che comprende il potere di annullamento degli atti elencati dall&#8217;art. 19 d.lgs. n. 546 del 1992 e non si estende agli atti amministrativi generali seppur di valenza tributaria) ma spettano alla giurisdizione del giudice amministrativo (cfr., anche: Cass. SS.UU., 19/1/2010, n. 675);<br />
b) le controversie che hanno ad oggetto l&#8217;atto comunale che stabilisce la corresponsione di una somma per il rilascio del contrassegno abilitante alla circolazione automobilistica in centro storico, poiché la relativa questione verte sulla lesione di interessi legittimi in quanto l&#8217;atto impugnato non si risolve in una mera prestazione patrimoniale imposta, ma stabilisce varie regole procedurali, nonché la scelta della p.a. in ordine alla copertura ed al riparto dei costi del servizio offerto alla collettività (così: Consiglio di Stato, sez. V, 1/3/2000, n. 1075);<br />
c) in generale, le controversie riguardanti l&#8217;impugnativa di atti di carattere generale recanti le determinazioni regolamentari e tariffarie, presupposte all&#8217;imposizione dei tributi, come è stato affermato da Cass., SS.UU. 1/3/2002, n. 3030 (cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4/5/2012, n. 3993) che sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo (fattispecie in tema di determinazione delle tariffe TARSU).<br />
15.2. Alle esposte considerazioni ve n’è da aggiungere un’altra di carattere sistematico-ordinamentale tratta dall’insegnamento della Corte Costituzionale in merito alla giustificazione del permanere di giurisdizioni speciali.<br />
Si è osservato, al riguardo, che l&#8217;ordinamento italiano riconosce, bensì, l&#8217;esistenza di una pluralità di giudici, ma la riconosce affinché venga assicurata, sulla base di distinte competenze tecniche e capacità professionali, al fine di assicurare una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, non già affinché sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta (Corte cost., Ord., 19/3/2010, n. 110).<br />
Se, quindi, la giustificazione del mantenimento di una giuridizione speciale, come quella delle commissioni tributarie, si fonda sulla specialità delle rispettive competenze tecniche, che giustifica oltretutto la forte anomalia ordinamentale della loro composizione, deriva che: a) &#8211; l’area ad esse riservata è di stretta e rigorosa interpretazione: ogni eventuale indebito ampliamento della giurisdizione tributaria &#8211; attraverso qualificazioni formali eccentriche rispetto alla sostanza della prestazione richiesta, ovvero attraverso una lettura distorta dell’art. 2 del D. Lgs. n. 546 del 1992 &#8211; si risolverebbe nella istituzione occulta di un giudice speciale, vietata dal secondo comma dell&#8217;art. 102 Cost. (Corte cost., Sent., 11/2/2010, n. 39; Corte cost., 14/5/2008, n. 130); b) la natura tributaria della prestazione imposta non radica sempre e comunque la giurisdizione delle commissioni tributarie, le quante volte il procedimento di individuazione dei presupposti del tributo necessiti – come nella specie – dell’intervento dell’azione amministrativa per la quale la “specialità” tecnico-professionale del giudice tributario non sussiste, scattando quella dell’assai più “attrezzato” giudice naturale preposto alla tutela degli interessi legittimi nei confronti delle pubbliche amministrazioni (art. 103 Cost.).<br />
A conclusione del ragionamento, l’eccezione va pertanto respinta, in quanto la giurisdizione spetta a questo giudice.<br />
16. Nel merito, occorre preliminarmente esporre rapidamente il quadro normativo di riferimento.<br />
L&#8217;art. 13, comma l, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, ha introdotto un nuovo regime di tassazione degli atti giudiziari, costituito da un “contributo unificato” fissato in proporzione al valore della controversia, rispetto al sistema previgente che era basato sul pagamento di una marca da bollo (di € 14,62) ogni quattro pagine (corrispondenti al c.d. foglio protocollo ), da versare anticipatamente al momento dell’iscrizione a ruolo, e di diritti di segreteria (ex D.P.R. 6/10/1972, n. 642 e succ. mod.).<br />
16.1. Con l&#8217;inserimento del comma 6-bis al citato art. 13, operato dall&#8217;art. 21 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248, integrato dall&#8217;art. 1, comma 1307, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007) , il contributo unificato per i processi amministrativi, diversamente da quanto previsto per i processi civili, è stato svincolato dal valore della controversia.<br />
Il Legislatore, infatti, ha adottato il differente criterio per materia, ed, in seguito, ha ulteriormente distinto l&#8217;entità del contributo unificato dovuto secondo un’ulteriore differenziazione delle materie.<br />
Il contributo unificato per i ricorsi proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato è ordinariamente dovuto nell’importo di 650 euro. Il medesimo importo è stabilito addirittura anche per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, che precedentemente e per antichissima tradizione era gratuito e senza oneri di avvocato, salvo soltanto il pagamento dell’imposta di bollo, mentre ora, per evidenti ragioni di cassa, sconta anch’esso il pagamento del contributo: con ciò elidendosi una delle ragioni di sopravvivenza dell’istituto.<br />
16.2. Per materie particolari sono, invece, fissati importi diversi, e precisamente:<br />
a) per i ricorsi previsti dagli articoli 116 e 117 del c.p.a. di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (riti aventi ad oggetto il diritto all’accesso ai documenti ed i ricorsi contro il silenzio dell’amministrazione), per quelli aventi ad oggetto il diritto di cittadinanza, di residenza, di soggiorno e di ingresso nel territorio dello Stato e per i ricorsi di esecuzione della sentenza o di ottemperanza del giudicato, il contributo dovuto è di euro 300;<br />
b) per le controversie concernenti rapporti di pubblico impiego, il contributo è ridotto della metà (quindi è di 325 euro);<br />
c) per i ricorsi cui si applica il rito abbreviato comune a determinate materie, previsto dal libro IV, titolo V, del codice del processo amministrativo (si tratta di numerose e particolari materie, tra cui le espropriazioni, le privatizzazioni, le ordinanze emergenziali di protezione civile), nonché da altre disposizioni che richiamino il citato rito, il contributo dovuto è di euro 1.800.<br />
16.3. Nel settore (qui in rilievo) degli appalti, infine, il contributo dovuto è stato aumentato fino ad euro 2.000 per i ricorsi previsti dal previgente art. 23 bis, co. 1, L. n. 6 dicembre 1971, n. 1034, cioè quasi il quadruplo di quanto dovuto per i contenziosi amministrativi soggetti al rito ordinario ed oltre il sestuplo per quelli “agevolati”.<br />
16.4. Successivamente, con l&#8217;art. 15 del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 è stato disposto che il contributo unificato fosse dovuto non solo all&#8217;atto dell&#8217;iscrizione a ruolo del ricorso introduttivo del giudizio, ma anche per &#8220;quello incidentale e i motivi aggiunti che introducono domande nuove&#8221;.<br />
16.5. L&#8217;art. 37, co. 6, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito in legge 15 luglio 2011, n. 111, ha, poi, ulteriormente incrementato il contributo unificato dovuto per il contenzioso amministrativo.<br />
In particolare, esso è stato aumentato fino ad euro 4.000 per i ricorsi in materia di appalti.<br />
16.6. Infine, con la riedizione dell’ art. 37, comma 6, lett. s), cit., come modificato dall&#8217;art. 1, comma 25, lett. a), nn. 1), 2) e 3), L. 24 dicembre 2012, n. 228, a decorrere dal 1° gennaio 2013, il contributo in materia di appalti è stato articolato nel modo seguente:<br />
&#8211; € 2.000 quando il valore dell’appalto è pari o inferiore a euro 200 mila;<br />
&#8211; € 4.000 per le controversie di valore compreso tra 200 mila e 1.000.000 euro;<br />
&#8211; € 6.000 per quelle di valore superiore a 1.000.000 euro.<br />
16.7. Tali importi aumentano ulteriormente (ex art. 13, comma 1-bis, del D.P.R. 115/2002) del 50% per il giudizio di appello, per proporre il quale occorre quindi versare, sempre in materia di appalti pubblici, rispettivamente 3.000, 6.000 e 9.000 € .<br />
16.8. La legge n. 228/2012 ha, inoltre, aggiunto il comma 1-quater al citato art. 13, prevedendosi una sorta di sanzione occulta o indiretta nel caso di impugnazioni in appello dichiarate infondate, inammissibili o improcedibili. Tale norma infatti prevede che “<i>Quando l’impugnazione,anche incidentale, è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l’ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione,principale o incidentale, a norma del comma 1-bis. Il giudice dà atto nel provvedimento della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente e l’obbligo di pagamento sorge al momento del deposito dello stesso</i>”.<br />
Ora, a prescindere dal problema dell’applicabilità o meno della riportata disposizione ai giudizi innanzi al G.A. (ai quali, secondo la citata circolare del Segretario generale della Giustizia amministrativa, non sarebbe applicabile), essa è comunque rivelatrice di un intento quasi intimidatorio a non insistere nell’azione giurisdizionale intrapresa ed a non “disturbare” oltre il giudice: come tale, sintomo ulteriore dell’irrazionalità ed iniquità dell’intera disciplina.<br />
16.9. Va ulteriormente rimarcato che l&#8217;art. 14, co. 3 ter, del D.P.R. n. 115/2002 (introdotto dall&#8217;art. 1, co. 26, L. n. 228/2012), ha previsto che &#8220;<i>Nel processo amministrativo per valore della lite nei ricorsi di cui all&#8217;articolo 119, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, si intende l&#8217;importo posto a base d&#8217;asta individuato dalle stazioni appaltanti negli atti di gara, ai sensi dell&#8217;articolo 29, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163</i>&#8220;, anziché il margine di utile ritraibile dall&#8217;esecuzione del contratto d&#8217;appalto.<br />
16.10. Infine, il D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 settembre 2011, n. 148, ha introdotto un’ulteriore “sanzione”, recata dall’art. 6-bis.1, in base al quale “<i>Gli importi di cui alle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 6-bis sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell&#8217; articolo 136 del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, ovvero qualora la parte ometta di indicare il codice fiscale nel ricorso…</i>”. In tal modo, si aggiunge l’ulteriore iniquità di riversare sul cittadino negligenze ed omissioni a lui non imputabili.<br />
16.11. Dall’esame che precede emerge un quadro assai frastagliato, non sempre logico né coerente nella determinazione e nella diversificazione degli importi del contributo unificato, dal quale, comunque, spicca l’evidente, sproporzionata penalizzazione nella tassazione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo soprattutto in materia di contratti pubblici. Tale impianto legislativo pone evidenti problemi di conformità ai parametri e principi dell’ordinamento comunitario, ancor prima che di conformità ai precetti costituzionali come invocato dalla parte ricorrente.<br />
17. Più in particolare, venendo alla fattispecie in esame, l’appalto di servizio in contestazione risulta avere un valore, stimato dalla stessa Azienda pubblica di servizi alla persona “San Valentino”, complessivamente ben superiore alla soglia comunitaria fissata, per questa categoria di appalti di servizi, in 200.000 euro dall’art. 7 della direttiva comunitaria 31.3.2004, n. 18, secondo il metodo di calcolo stabilito dall’art. 9, comma 7, della direttiva stessa per gli appalti di servizio di durata, soggetti a rinnovo. Infatti, la deliberazione del C.d.A. 14.12.2011, n. 24, di affidamento del servizio infermieristico alla controinteressata per il 2012, prevede un costo di € 149.891,00; la successiva deliberazione del C.d.A. 21.12.2012, n. 35, di proroga del medesimo servizio fino al 30.6.2013, prevede un costo di € 71.681,00; infine, la determinazione del direttore 25 marzo 2013, n. 61, recante l’indizione della gara per l’affidamento del servizio infermieristico per i successivi 12 mesi, prevede un costo di € 133.550,00.<br />
Trova, pertanto, qui applicazione la “Direttiva ricorsi” 21/12/1989, n.665 e successive modificazioni.<br />
Tale Direttiva, all’art. 1 (“Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso”), fissa i fondamentali principi di efficacia, celerità, non discriminazione ed accessibilità, che nell’ordinamento interno possono condensarsi nelle formule dell’effettività e satisfattività della tutela. Essa. infatti, stabilisce, nel testo novellato, che:<br />
“<i>1. … Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.</i><br />
<i>2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell&#8217;ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali.</i><br />
<i>3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l&#8217;aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.</i>”<br />
18. Ora, è pur vero che il previo pagamento del contributo unificato, nel suo esatto importo, non è condizione di ammissibilità e/o procedibilità del ricorso e che, ove la domanda sia accolta, la parte soccombente è normalmente tenuta alla refusione delle spese di lite e, dunque, anche del contributo stesso.<br />
Tuttavia, l’esborso anticipato di cifre così elevate, in molti casi superiori allo stesso utile d’impresa da calcolare in relazione all’importo dell’appalto (determinabile nella misura presuntiva del dieci per cento, secondo il criterio forfetario ed automatico elaborato dalla giurisprudenza, in applicazione analogica dell&#8217;art. 134, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che quantifica in tale percentuale il guadagno presunto dell&#8217;appaltatore: cfr., ad es.: Cons. St., sez. V 30/7/2008, n. 3806; id., 20/4/2012, n. 2317; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 5/3/2013, n. 2358), può facilmente comportare, specialmente per appalti di non elevatissimo importo, come quello in discussione, comprensibili esitazioni o, addirittura, rinunce da parte dell’interessato alla scelta di proporre il ricorso giurisdizionale. Per altro verso, l’entità dell’esborso, anche per atti processuali (motivi aggiunti; ricorsi incidentali) successivi a quello originario, genera atteggiamenti di autorinuncia, da parte del difensore, a tutti gli strumenti processuali che potrebbero essere fatti valere in giudizio. In tal modo, si va ad incidere sotto ulteriore profilo sul diritto di difesa, attraverso la lesione dello, strumentalmente connesso, fondamentale principio di libertà di scelta di strategie processuali ad opera del difensore.<br />
19. Si pensi, per fare un esempio concreto, al caso di un’impresa esclusa da una gara pubblica del valore di € 201.000, la quale deve sborsare subito un contributo unificato di € 4.000 per poter impugnare il provvedimento di esclusione. Intervenuta, nelle more del giudizio, l’aggiudicazione, l’impresa dovrà presentare motivi aggiunti con un costo aggiuntivo di € 4.000. Se, poi, dovesse essere impugnato, con motivi aggiunti, anche il diniego dell’amministrazione sull’ “informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale” ex art. 243 bis del d.lgs. 163/2006, vi sarà un nuovo esborso di € 4.000, che porta il totale della spesa per il ricorso al TAR a ben € 12.000 (compensi professionali del difensore esclusi, ovviamente).<br />
Ove, poi, l’esito del giudizio di primo grado fosse sfavorevole, l’impresa che intenda appellare la sentenza del TAR dovrebbe aggiungere il contributo unificato del giudizio avanti al Consiglio di Stato, per il quale, come detto, è previsto un aumento nella misura del 50 % in più del contributo versato in primo grado. Nell’esempio appena fatto, sarà dovuto un contributo unificato in appello pari ad € 6.000, con la prospettiva poi, per effetto della citata norma punitiva del comma 1-quater (se ritenuta applicabile anche ai giudizi amministrativi), di essere costretti a corrispondere ulteriori € 6.000, laddove l’appello venga respinto integralmente o dichiarato inammissibile o improcedibile. L’impresa, quindi, dovrà preventivare una spesa per l’accesso alla giustizia amministrativa, per il solo contributo unificato (senza quindi considerare l’onorario di difensore ed altre spese di causa, come quelle di notifica di atti, di cancelleria, etc.), di ben € 24.000: cifra, questa, esorbitante se parametrata al valore dell’appalto che, in termini effettivi (cioè di utile d’impresa, peraltro calcolato secondo parametri non più coerenti con periodi di crisi economica drammatica e prolungata, come quelli attuali), si aggira sui 20.000 euro (10% del valore corrispondente alla base d’asta di € 201.000,00 nell’esempio appena considerato).<br />
20. In altri termini, l’eccessiva somma da versare, non solo all’atto di deposito del ricorso principale, ma anche per il deposito di ogni atto per motivi aggiunti o ricorso incidentale, nonché nella successiva eventuale fase di appello, incide in modo decisivo ed intollerabile:<br />
a) sul diritto di agire in giudizio, cioè sulla libertà di scelta di ricorrere al giudice amministrativo, da parte di tutti gli operatori economici interessati al mercato dei contratti pubblici, che intendano chiedere l&#8217;annullamento di un provvedimento illegittimo;<br />
b) sulle strategie processuali dei difensori, che saranno oltretutto condizionate anche dalla discriminazione tra operatori economici “ricchi”, per i quali resta comunque conveniente accettare l’alea della tassazione elevata a fronte della prospettiva di ottenere un rilevante beneficio economico, all’esito eventualmente favorevole del giudizio, rispetto ad operatori economici modesti, per appalti non particolarmente lucrativi, per i quali potrebbe rivelarsi non affatto conveniente anticipare le anzidette somme così sproporzionate al valore (effettivo) dell’appalto;<br />
c) sulla pienezza ed effettività del controllo giurisdizionale sugli atti della pubblica amministrazione e sull’osservanza dello stesso principio costituzionale di buon andamento, al quale si ricollega strumentalmente il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva (ex artt. 24 e 113 Cost.; art. 1 del codice del processo amministrativo; art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; artt. 6 e 13 della Convenzione CEDU) e non solo apparente: cfr, sul punto, ad es.: Corte giustizia UE, grande sezione, 18/7/2013, n. 584, id., sez. III, 27/6/2013, n. 93; Consiglio di Stato, Ad. plen., 15/1/ 2013 n. 2; id., sez. V, 9/9/2013, n. 4474; id., sez. V, 15/7/2013, n. 3801.<br />
21. A supporto dell’assoluta irrazionalità ed iniquità della scelta del legislatore nazionale, va inoltre osservato che esso ha discriminato coloro che si rivolgono al giudice amministrativo rispetto a coloro che invocano la tutela del giudice civile o tributario: per i secondi, infatti, la tassazione è di gran lunga meno onerosa.<br />
Al riguardo, basti considerare che:<br />
a) per una controversia civile di valore elevatissimo (miliardi di euro, non paragonabile a quella in esame) il contributo massimo &#8211; avanti alle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale di cui al D.lgs. 168/2003 &#8211; è di (soli) € 2.932;<br />
b) lo stesso criterio vale anche per le cause innanzi alle commissioni tributarie, per le quali è previsto un contributo massimo di € 1.500 per tutte le cause di valore superiore ad euro 200.000;<br />
c) negli ordinari giudizi civili, il cui valore di controversia si pone tra € 5.200 ed € 26.000, cioè di valore analogo a quelli amministrativi avverso procedure di gara di modesto importo (come quella in questione, il cui utile sperato è, come detto, circa il 10 per cento dell’importo a base d’asta), il contributo è di soli euro 206.<br />
22. Per tornare all’esempio fatto sopra, la stessa impresa che intenda contestare davanti al giudice civile la risoluzione del contratto di appalto del valore di € 201,000,00, nel primo grado dovrà sostenere un contributo unificato pari ad € 660,00, nel grado di appello un contributo unificato di € 990,00, mentre nel giudizio di Cassazione un ulteriore contributo unificato di € 1.320,00, per un totale di € 2.970,00.<br />
Invece, come detto sopra, l’impresa che volesse contestare davanti al giudice amministrativo la fase a monte della stipula del contratto, dovrà preventivare un costo di € 24.000 per il pagamento del contributo unificato.<br />
Non è chi non veda, dunque, l’abnorme ed irragionevole sproporzione, nonché l’evidente e macroscopica disparità di trattamento nella tassazione tra i diversi giudizi appena menzionati.<br />
23. A salvare dall’intollerabile iniquità il perverso meccanismo impositivo considerato, neppure può valere la rimborsabilità del contributo in caso di vittoria.<br />
Il ricorrente, infatti – dovendo comunque anticipare il pagamento del contributo unificato – salvo il successivo rimborso, peraltro in tempi resi incerti dalla notoria inefficienza dell’apparato burocratico, all’esito eventualmente favorevole del giudizio &#8211; si trova sostanzialmente esposto al meccanismo del c.d. <i>solve et repete, </i>cioè all&#8217;onere del pagamento del tributo quale presupposto imprescindibile dell’esperibilità (anche se non a pena di inammissibilità) dell&#8217;azione giudiziaria diretta a ottenere la tutela del diritto del contribuente mediante l&#8217;accertamento giudiziale dell’illegittimità del tributo stesso; meccanismo già stigmatizzato e dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 21 e n. 79 del 1961, in quanto reca un impedimento al diritto dei cittadini di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, in contrasto non solo con i già considerati parametri normativi comunitari, ma anche con gli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione, nonché per la disparità di trattamento fra contribuente in grado di pagare immediatamente e contribuente non particolarmente abbiente.<br />
24. Tutto ciò chiarito, proprio a causa dell’inspiegabile misura del contributo e degli effetti irrazionalmente distorsivi sulla concorrenza e sull’effettività della tutela giurisdizionale davanti al g.a. in materia di contratti pubblici, il Collegio dubita che la ricordata normativa italiana sul contributo unificato, così come spropositamente ed illogicamente quantificato, sia conforme all’anzidetta Direttiva dell’Unione europea 89/665, che impone agli stati membri di rendere accessibili le procedure di ricorso, sembrando costituire un ostacolo all’accesso alla giustizia amministrativa da parte di chiunque sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione in materia di appalti.<br />
25. Non va sottaciuto, peraltro, che l&#8217;aumento continuo e progressivo del contributo unificato, via via attuato con i diversi interventi normativi citati sopra, sembra in contrasto anche con i principi comunitari di proporzionalità e di divieto di discriminazione, nonché, soprattutto, con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, che è centrale nella logica della stessa direttiva 89/665 e che costituisce un principio generale non solo dell’ordinamento interno, ma anche e vieppiù del diritto dell’Unione (v. ancora, in tal senso, Corte giustizia Unione Europea, sent. 13/3/2007, causa C-432/05, e giurisprudenza ivi citata; cfr. anche, ibidem: sent. n. 145 del 6/5/2010; sent. n. 406 del 28/1/2010; sent. n. 584 del 18/7/2013; n. 93 del 27/6/2013; n. 393 del 30/4/2009; Grande sezione, 3/9/2008, n. 402; Grande sezione, 13/3/2007, n. 432).<br />
Invero, l’imposizione di un’elevata tassazione, come condizione per poter tutelare le proprie ragioni in giudizio, significa discriminare coloro che non hanno adeguati mezzi economici per farle valere, nonché scoraggiare o impedire la tutela di interessi economici non sufficientemente robusti, rispetto all’entità della somma da sborsare a titolo di contributo unificato.<br />
26. Sotto ulteriore profilo, la normativa interna sul contributo unificato comporta, ad avviso del Collegio, altresì la violazione del principio di proporzionalità, che, com’è noto, costituisce parte integrante dei principi generali del diritto comunitario ed esige che la normativa nazionale non ecceda i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi pur legittimamente perseguiti da ciascuno Stato. Alla stregua di tale principio, infatti, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere a quella meno restrittiva e penalizzante, in modo che gli inconvenienti causati dalle stesse misure non siano sproporzionati rispetto ai fini da raggiungere (cfr., ad es.: sent. Corte di giustizia UE 12.7.2001, causa C-189/01; id., 12/9/2013, n. 660; 8/5/2013, n. 197; 13/12/2012, n. 395; Grande sezione, 27/11/2012, n. 566; Grande sezione, 21/12/2011, n. 28).<br />
27. Alla luce dei principi sinteticamente ricordati, risulta che l’imposizione del pagamento di uno specifico contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa, in misura generalmente elevata ma, addirittura, spropositata nella particolare materia degli appalti pubblici, appare confliggente con i ricordati principi di livello comunitario.<br />
Il predetto contributo, infatti, assurge a livelli di assoluta arbitrarietà ed iniquità sotto vari profili, peraltro già sopra evidenziati:<br />
&#8211; anzitutto, esso è determinato, come già detto, a prescindere dal valore effettivo della controversia, ma ragguagliato ad un valore teorico (la base d’asta) e suddiviso in tre soli scaglioni di valore;<br />
&#8211; è, quindi, fissato in modo da non tener conto dell’effettivo utile d’impresa ricavabile dall’aggiudicazione dell’appalto (fissato, come detto, convenzionalmente nella misura del 10% dalla giurisprudenza citata sopra), dunque, in misura sproporzionata, a<br />
&#8211; è fissato in misura sproporzionatamente superiore a quella necessaria per adire il giudice civile, anche nella stessa materia degli appalti;<br />
&#8211; in tal modo, si opera un’irrazionale discriminazione tra imprese operanti nello stesso settore (quello degli appalti, a prescindere dalla natura pubblica o privata degli stessi), ovvero tra imprese dotate di diversa capacità di finanziamento per sostene<br />
&#8211; discrimina irrazionalmente gli esercenti le professioni legali, penalizzando quelli operanti nel settore degli appalti pubblici, costretti &#8211; come già osservato &#8211; a scelte processuali non libere, ma condizionate dalla necessità del previo pagamento del c<br />
Tutto ciò non sembra coerente né con il citato principio di proporzionalità, né con quello ulteriore di effettività della tutela giurisdizionale, recati dalla più volte ricordata Direttiva ricorsi.<br />
28. Il predetto principio di proporzionalità risulta, poi, violato sotto ulteriore profilo.<br />
Invero, se il contributo unificato è una tassa che il ricorrente è tenuto a versare anticipatamente in relazione a un’utilità specifica che egli trae dalla prestazione di un servizio pubblico (cioè, nel caso, dall’attività giurisdizionale) reso a sua richiesta, il servizio stesso dovrebbe essere parametrato ai costi sopportati dallo Stato per l’organizzazione ed il funzionamento dell’apparato giurisdizionale (sulla nozione di tassa, fra le tantissime, cfr: Corte Costituzionale 26/6/2002, n. 284; Cassazione civile, sez. VI, 24/7/2013, n. 18022; Cassazione civile, sez. trib., 6/11/2009, n. 23583).<br />
Allora, fermo restando che il costo sopportato dallo Stato per lo svolgimento del giudizio amministrativo in materia di appalti pubblici non è apprezzabilmente diverso, né distinto e superiore rispetto ai giudizi su altri tipi di contenzioso, una diversificazione dell’importo (forse) rispetterebbe l’anzidetto principio di proporzionalità se fosse almeno ragguagliato al valore effettivo della causa. Ma neppure in tal caso la proporzionalità apparirebbe rispettata, non essendovi nemmeno in tal caso una divergenza di costi per erogare lo stesso servizio giudiziario, sia per un appalto di poche centinaia di migliaia di euro, che per quello di molte centinaia di milioni. I costi del personale amministrativo e di magistratura, delle strutture, dell’organizzazione complessiva della macchina giudiziaria sono fissi e costanti, non variabili in proporzione alla qualità e valore del contenzioso.<br />
Se così stanno le cose, e la misura del contributo non vale a coprire specifici e differenziati costi della giustizia nella particolare materia degli appalti, allora esso, evidentemente, persegue scopi diversi da quello di finanziamento della spesa pubblica per la giustizia amministrativa.<br />
29. E’ opinione diffusa in dottrina, tra gli operatori giuridici e tra gli stessi magistrati, infatti, che il Legislatore italiano abbia voluto ostacolare l&#8217;accessibilità ai mezzi di ricorso in materia di appalti, rispetto alle altre materie del contenzioso amministrativo, mediante l’imposizione di una tassazione esagerata, illogica, iniqua e sproporzionata, con la finalità di deflazionare tale contenzioso. Si vorrebbe, in tal modo, raggiungere un duplice risultato:<br />
a) quello di alleggerire il peso ormai insostenibile del contenzioso arretrato (per il quale infatti il legislatore ha previsto straordinari rimedi organizzativi: art. 16 dell’allegato 2 al codice del processo amministrativo);<br />
b) quello di non intralciare soverchiamente l’apparato burocratico nella realizzazione di opere pubbliche e nell’acquisizione di beni e servizi.<br />
30. Il primo obiettivo risulta in parte raggiunto, sulla scorta dei dati statistici che vedono una flessione dei ricorsi pervenuti al g.a. in materia di appalti.<br />
Invero, come emerge dalla relazione del Presidente del Consiglio di Stato in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2013, nell’arco di tempo che va dal 2008 al 2012 si assiste ad un trend in cui il numero dei ricorsi proposti davanti ai TAR si mantiene costante, dal 2008 al 2011, in circa 56.000 all’anno, mentre nel 2012 vi è stata una flessione con un numero di circa 51.000. Anche in grado d’appello si assiste, nel 2012, ad un significativo calo di ricorsi, da circa 10.500 (numero, questo, costante dal 2008 al 2011) a 9.300.<br />
Tale marcata flessione riguarda, in modo particolare, la materia degli appalti ed è evidentemente riconducibile all’aumento esagerato del contributo unificato.<br />
31. Il secondo obiettivo si colloca all’interno di una più complessa strategia processuale.<br />
Al riguardo &#8211; osserva il Collegio &#8211; da lungo tempo il contenzioso in tema di appalti pubblici è governato da un rito processuale speciale, chiaramente ispirato all’esigenza di salvaguardare gli interessi pubblici coinvolti; il che ha condotto il Legislatore all’emanazione di una disciplina tesa ad impedire che il giudice amministrativo, in particolare nella fase cautelare, blocchi o comunque ritardi l’esecuzione dei contratti pubblici, in una materia d&#8217;immediato rilievo economico per lo Stato.<br />
Dunque, anche gli elevati e sproporzionati importi del contributo unificato in questa materia sembrano ispirati alla stessa logica di scoraggiare e comprimere il ricorso alla giustizia amministrativa.<br />
32. Tutte queste rilevazioni evidenziano come e perché la sopra ricordata normativa nazionale si ponga in rotta di collisione non solo con i principi costituzionali di effettività e satisfattività della tutela giurisdizionale (come censurato da parte ricorrente), ma &#8211; soprattutto, principalmente e preliminarmente &#8211; con la ricordata Direttiva n. 665/89, la quale ha posto anch’essa, come priorità assoluta ed incondizionata, l&#8217;esigenza di effettività della tutela del ricorrente, come variabile indipendente dall&#8217;interesse alla celere e non ostacolata esecuzione del contratto pubblico.<br />
Come già detto sopra, si ribadisce che il principio della tutela giurisdizionale effettiva costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, a sua volta derivato dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, che è stato sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU, oltre ad essere stato ribadito anche dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (v. la giurisprudenza sopra citata ai punti 20 e 25).<br />
L’efficacia dei mezzi di ricorso presuppone, infatti, costi sostenibili e proporzionati al vantaggio che il ricorrente confida di ritrarre dalla controversia, mentre la citata disciplina del contributo unificato in materia di appalti sembra ostacolare il raggiungimento dell’effetto utile perseguito dalla Direttiva n. 665/89. A maggior ragione, in fattispecie di appalti di scarso valore, ma comunque al di sopra della soglia comunitaria, come quello in esame, l’elevato ammontare del contributo unificato rischia di vanificare del tutto l’utilità ritraibile dal ricorso.<br />
33. In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, si ritiene pregiudizialmente sussistere l’interesse sostanziale e processuale della parte ricorrente ad opporsi al pagamento richiesto con l’atto del Segretario Generale del TRGA di Trento per proporre ricorso avverso gli atti in epigrafe indicati ed impugnati con il ricorso originario ed i successivi motivi aggiunti, sussistendo quindi (cfr. Cons. St., sez. V, 23 ottobre 2013, n. 5131) le condizioni per rimettere all&#8217;esame della Corte di giustizia dell&#8217;Unione Europea la seguente questione pregiudiziale di corretta interpretazione della normativa interna in rapporto a quella comunitaria sovraordinata:<br />
&#8211; se i principi fissati dalla Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e successive modifiche ed integrazioni, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in mat<br />
34. Ai sensi della &#8220;nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali&#8221; 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011, vanno trasmessi alla cancelleria della Corte, mediante plico raccomandato in copia, i seguenti atti:<br />
&#8211; il ricorso ed i motivi aggiunti;<br />
&#8211; i provvedimenti impugnati con il ricorso e con i motivi aggiunti;<br />
&#8211; gli atti di costituzione in giudizio delle controparti;<br />
&#8211; le memorie difensive depositate dalle parti nel giudizio;<br />
&#8211; la presente ordinanza;<br />
&#8211; la Circolare 18 ottobre 2011 del Segretario generale della Giustizia Amministrativa;<br />
&#8211; copia delle seguenti norme nazionali:<br />
&#8212; articoli 13 e 14 del D.P.R. 30.5.2002 n. 115 e codice del processo amministrativo, approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.<br />
36. Il presente giudizio viene sospeso, nelle more della definizione dell&#8217;incidente comunitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.<br />
<b><P ALIGN=CENTER>P.Q.M.</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dispone:<br />
1) a cura della segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell&#8217;Unione Europea, ai sensi dell&#8217;art. 267 del Trattato sul funzionamento dell&#8217;Unione europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;<br />
2) la sospensione del presente giudizio.<br />
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.<br />
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2013 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Armando Pozzi, Presidente<br />
Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore<br />
Paolo Devigili, Consigliere</p>
<p align=center>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 29/01/2014</p>
<p align=justify>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-r-g-a-sezione-di-trento-ordinanza-29-1-2014-n-23/">T.R.G.A. &#8211; Sezione di Trento &#8211; Ordinanza &#8211; 29/1/2014 n.23</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.1130</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-29-1-2014-n-1130/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 28 Jan 2014 23:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-29-1-2014-n-1130/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-29-1-2014-n-1130/">T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.1130</a></p>
<p>Pres. Piscitello – Est. Tomassetti Telecom Italia S.p.A. (Avv.ti F. Cardarelli, F. Lattanzi, J. D’Auria) c/ AGCom (Avv. Stato); Bt Italia S.p.A.; Fastweb S.p.A. (Avv. A. Guarino) Concorrenza e mercato – Accesso alle reti – Calcolo dei prezzi – Singolo operatore – Affidamento – Non sussiste – Ragioni – Precedente</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-29-1-2014-n-1130/">T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.1130</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-29-1-2014-n-1130/">T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.1130</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Piscitello – Est. Tomassetti<br /> Telecom Italia S.p.A. (Avv.ti F. Cardarelli, F. Lattanzi, J. D’Auria) c/ AGCom (Avv. Stato); Bt Italia S.p.A.; Fastweb S.p.A. (Avv. A. Guarino)</span></p>
<hr />
<p><span style="color: #333333;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Concorrenza e mercato – Accesso alle reti – Calcolo dei prezzi – Singolo operatore – Affidamento – Non sussiste – Ragioni – Precedente sistema – Superamento – AGCOM</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>In materia di calcolo dei prezzi di accesso alle reti (1), a seguito della ritenuta illegittimità del precedente sistema regolamentare di regolamento dei prezzi (basato su un network cap che aveva quale valore di partenza un prezzo determinato in logica retail minus) (2), non può ritenersi sussistente in capo ad un operatore alcun affidamento rispetto al mantenimento di detto sistema, atteso che un simile affidamento non potrebbe che fondarsi sullo stesso assetto dichiarato illegittimo.</p>
<p>&#8212; *** &#8212;</p>
<p>(1) Cfr., sullo stesso tema, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, sent. 22 gennaio 2014, n. 767.<br />
(2) Si veda delibera AGCom n. 643/12/CONS che ha superato il modello del network cap provvedendo a rideterminare le tariffe applicabili ai servizi WLR secondo il principio dell’orientamento al costo, a seguito dell’annullamento da parte di Cons. St. n. 1856/2013 delle delibere AGCom nn. 731/09/CONS e 578/10/CONS.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p>Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio<br />
(Sezione Prima)</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>ha pronunciato la presente<br />
<b><P ALIGN=CENTER>SENTENZA</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>sul ricorso numero di registro generale 6378 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:<br />
Soc Telecom Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Jacopo D&#8217;Auria, con domicilio eletto presso Studio Legale Lattanzi &#8211; Cardarelli in Roma, via G. P. Da Palestrina, N. 47; <br />
<i><b></p>
<p align=center>contro</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, rappresentato e difeso per legge dall&#8217;Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; <br />
<i><b></p>
<p align=center>nei confronti di</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>Soc Bt Italia Spa; Soc. Fastweb Spa, rappresentato e difeso dall&#8217;avv. Andrea Guarino, con domicilio eletto presso Studio Legale Guarino in Roma, piazza Borghese, 3; <br />
<i><b></p>
<p align=center>e con l&#8217;intervento di</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>ad opponendum:<br />
Soc. Wind Telecomunicazioni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Gian Michele Roberti, Isabella Perego, Marco Serpone, con domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, Foro Traiano 1/A; Soc. Vodafone Omnitel, rappresentato e difeso dall&#8217;avv. Alessandro Boso Caretta, con domicilio eletto presso Alessandro Boso Caretta in Roma, via Due Macelli, 66; <br />
<i><b></p>
<p align=center>per l&#8217;annullamento</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>&#8211; della delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 7 maggio 2012, n. 59/12/CIR recante “Approvazione dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2012 relativa ai servizi wholesale <i>linerental</i> (WLR) non a <i>network cap</i>, per la parte relativa allo stralcio dell’approvazione dell’offerta di riferimento relativa ai servizi WLR a <i>network cap</i>;<br />
&#8211; di ogni altro atto e/o provvedimento ad essi presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorchè non conosciuto, tra cui la nota informativa preliminare elaborata dagli uffici nel corso della seduta del Consiglio del 29 marzo 2012 ed il successivo approf<br />
&#8211; della delibera dell’Autorità del 15 maggio 2012, n. 284/12/CONS, pubblicata sul sito dell’Autorità il 29 maggio 2012, recante Consultazione pubblica concernenti modifiche alla delibera n. 578/10/CONS in relazione ai canoni <i>wholesalelinerental</i> (WL<br />
&#8211; della delibera dell’Autorità n. 578/10/CONS avente ad oggetto Definizione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia S.p.a. e calcolo del valore del WACC ai sensi dell’ar<br />
nonché, con motivi aggiunti, per l’annullamento<br />
&#8211; della delibera dell’Autorità del 20 dicembre 2012, n. 643/12/CONS, recante Modifiche alla delibera n. 578/10/CONS in relazione ai canoni <i>wholesale line rental</i> (WLR) per servizi POTS e ISDN per l’anno 2012, pubblicata sul sito dell’Autorità l’11 g<br />
&#8211; di ogni atto ad essi presupposto, consequenziale o connesso, tra cui<br />
&#8211; la delibera dell’Autorità n. 578/10/CONS avente ad oggetto la definizione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia S.p.a. e calcolo del valore del WACC ai sensi dell’ar<br />
&#8211; la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 7 maggio 2012, n. 59/12/CIR recante “Approvazione dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2012 relativa ai servizi <i>Wholesale Line Rental </i>(WLR) non a <i>network cap<br />
&#8211; la nota informativa preliminare elaborata dagli uffici nel corso della seduta del Consiglio del 29 marzo 2012 ed il successivo approfondimento istruttorio, richiamati nella citata delibera n. 59/12/CIR;<br />
&#8211; i non conosciuti verbali delle sedute del Consiglio dell’Autorità del 14 e 15 maggio 2012 e del regolamento concernente l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità;<br />
&#8211; la delibera dell’Autorità del 15 maggio 2012, n. 284/12/CONS, pubblicata sul sito dell’Autorità il 29 maggio 2012, recante Consultazione pubblica concernenti modifiche alla delibera n. 578/10/CONS in relazione ai canoni <i>wholesalelinerental</i> (WLR)<br />
&#8211; la delibera dell’Autorità n. 642/12/CONS, recante Avvio di una consultazione pubblica concernente l’approvazione delle condizioni economiche e tecniche dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2013 relativa ai servizi <i>bitstream</i> su</p>
<p>
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita&#8217; Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni e di Soc. Fastweb Spa;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p><b><P ALIGN=CENTER>FATTO</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Con la Raccomandazione 2007/879/CE sono stati individuati i seguenti mercati dei servizi di accesso, al dettaglio ed all’ingrosso:<br />
&#8211; il mercato di accesso al dettaglio alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali (Mercato 1);<br />
&#8211; il mercato di accesso all’ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete (ivi compreso l’accesso condiviso o pienamente disaggregato) in postazione fissa (Mercato 4);<br />
&#8211; il mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (Mercato 5).<br />
Per servizi di accesso all’ingrosso su rete fissa di Telecom (<i>incumbent</i>) si intendono quei servizi attraverso i quali gli operatori alternativi (OLO) forniscono i servizi di fonia locale e trasmissione dati a banda larga agli utenti finali e si differenziano in:<br />
&#8211; <i>unbundling</i> o ULL, consistente nella fornitura agli OLO dell’accesso fisico al cd. ultimo miglio della rete in rame Telecom, ossia al punto in cui Telecom connette le proprie centrali telefoniche agli utenti finali;<br />
&#8211; <i>bitstream</i>, avente ad oggetto la fornitura di un accesso virtuale alla banda larga su diversi livelli della rete dell’incumbent;<br />
&#8211; <i>Wholesale Line Rental</i> o WLR avente ad oggetto la rivendita all’ingrosso del canone di abbonamento Telecom, disponibile unicamente nelle aree geografiche non servite dall’ULL.<br />
Con delibera n. 314/09/CONS, recante identificazione ed analisi dei mercati dell’accesso alla rete fissa, l’Autorità portava a termine il secondo ciclo di analisi (Mercati nn. 1, 4 e 5), identificando come rilevanti i seguenti quattro mercati:<br />
1) – accesso al dettaglio alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per i clienti residenziali (Mercato 1);<br />
2) – accesso al dettaglio alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per i clienti non residenziali (Mercato 1);<br />
3) – accesso all’ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete in postazione fissa (Mercato 4);<br />
4) – accesso a banda larga all’ingrosso (Mercato 5).<br />
Su tutti i predetti mercati l’AGCOM individuava Telecom come operatore avente un significativo potere di mercato (SPM), riservandosi di specificare con un successivo provvedimento gli obblighi regolamentari cui sarebbe stato sottoposto l’incumbent.<br />
Con la delibera n. 525/09/CONS veniva, quindi, indetta la consultazione pubblica concernente gli obblighi regolamentari cui sono soggette le imprese che detengono un significativo potere di mercato nei mercati dell’accesso alla rete fissa, procedimento che si concludeva con la delibera n. 731/09/CONS recante individuazione degli obblighi regolamentari cui sono soggette le imprese che detengono un significativo potere di mercato nei mercati dell’accesso alla rete fissa.<br />
Telecom veniva assoggettata agli obblighi di accesso, trasparenza, non discriminazione, separazione contabile e contabilità dei costi, nonché, per quel che qui rileva, all’obbligo di controllo dei prezzi.<br />
Proprio in ordine a tale ultimo obbligo, l’AGCOM decideva di applicare per il triennio 2010/2012 un sistema di controllo pluriennale dei prezzi a <i>network cap</i> per i servizi di ULL,<i>bitstream</i> e WLR, consistente nella fissazione di limiti massimi di variazione.<br />
In sostanza, attraverso tale meccanismo, Telecom era obbligata a non aumentare i prezzi dei correlati servizi oltre una certa soglia annua, individuata dalla differenza tra le variazioni dell’indice dei prezzi al consumo (IPC) ed un coefficiente di decremento dei costi pari alle riduzioni di costo ragionevolmente conseguibili dall’impresa mediante lo sviluppo di processi produttivi più efficienti.<br />
Sulla base del <i>pricing cap</i> l’operatore avrebbe dovuto pubblicare ogni anno la propria Offerta di Riferimento da sottoporre all’approvazione dell’Autorità.<br />
L’Offerta approvata dall’AGCM – eventualmente con modifiche – avrebbe avuto validità a partire dal 1 gennaio dell’anno di riferimento, con decorrenza degli effetti da tale data anche retroattivamente; nelle more dell’approvazione Telecom avrebbe praticato le ultime condizioni di offerta approvate dall’Autorità.<br />
Alla luce di quanto emerso dall’analisi di mercato, dunque, l’AGCM riteneva preferibile e maggiormente rispondente alle esigenze del mercato non introdurre da subito un sistema di controllo dei prezzi orientato al costo: ciò in quanto il <i>network cap</i> può, da un lato, costituire un incentivo per Telecom Italia all’incremento della propria efficienza produttiva e, dall’altro, assicurare maggiore certezza regolamentare agli operatori alternativi.<br />
Con la delibera n. 731/09 veniva individuata solo la cornice del sistema di <i>network cap</i> sopra descritto; la previsione specifica dei termini, dei valori e delle condizioni attraverso cui si sarebbe articolata in concreto la programmazione pluriennale dei prezzi, infatti, veniva demandata ad un successivo provvedimento che l’Autorità avrebbe assunto solo dopo avere definito il modello di calcolo dei costi a lungo periodo (BU-LRIC); nelle more Telecom avrebbe applicato i prezzi dei servizi di accesso disaggregato, <i>bitstream</i> e WLR corrispondenti ai valori contenuti nell’Offerta di Riferimento presentata per l’anno 2009, già approvata dall’Autorità.<br />
Tra i vari servizi di accesso alla rete, dunque, l’AGCM aveva sottoposto al <i>network cap</i> anche il <i>Whole Line Rental</i> (WLR) e, cioè, il servizio di vendita del canone di accesso all’ingrosso agli operatori alternativi per fornire i servizi attraverso il noleggio dell’intera linea dall’<i>incumbent</i>.<br />
Il WLR si differenzia sostanzialmente dall’ULL in quanto attraverso quest’ultimo l’operatore alternativo prende in affitto solo l’ultimo miglio dei cavi telefonici e cioè quella parte di rete che va dalla centrale telefonica fino alla casa dell’utente finale.<br />
Si comprende, dunque, la stretta interdipendenza tra le due diverse (ma simili) tipologie di servizi e, soprattutto, la necessità che i rispettivi prezzi e canoni, così come gli obblighi ed i vincoli imposti dall’Autorità dovessero essere (e rimanere) disciplinati tra loro in maniera corrispondente, omogenea e proporzionale, atteso che il WLR ‘esiste’ per definizione dove non è possibile ricorrere all’accesso disaggregato.<br />
Con la delibera n. 731/09, dunque, l’Autorità nell’applicare il meccanismo di programmazione triennale dei prezzi ai canoni ed ai contributi relativi al servizio WLR, alle corrispondenti prestazioni associate e servizi accessori, individuava il modello di calcolo dei costi di lungo periodo.<br />
Definito il modello di calcolo, l’AGCom con delibera n. 578/10 definiva il sistema di determinazione dei prezzi all’ingrosso.<br />
Veniva in primo luogo ribadito che il meccanismo di programmazione pluriennale dei prezzi è stato adottato dall’Autorità allo scopo di garantire certezza regolamentare agli operatori che acquistano servizi di accesso da Telecom Italia e, quindi, di permettere loro una migliore pianificazione delle attività nell’orizzonte temporale previsto. Al fine di garantire il raggiungimento di tali scopi, l’Autorità ritiene che i prezzi dei servizi in oggetto debbano mutare gradualmente nel corso del tempo. Per questa ragione, si è definito un percorso di avvicinamento al prezzo determinato dal Modello per l’anno 2012, partendo dai prezzi in vigore per l’anno 2009; nello specifico, l’Autorità ha calcolato un tasso medio di variazione annuale costante per ciascuno dei panieri di servizi, ad eccezione del paniere comprendente il canone del servizio di <i>unbundling</i>.<br />
L’applicazione delle percentuali di variazione dei prezzi nell’ambito del <i>network cap</i>, tuttavia, non operava automaticamente. L’approvazione dell’Offerta di Riferimento, infatti, era espressamente subordinata alla preventiva verifica annuale da parte dell’Autorità di una serie di condizioni afferenti più in particolare il rispetto da parte di Telecom degli obiettivi di qualità inerenti l’attivazione e l’esercizio nella fornitura dei correlati servizi.<br />
Si prevedeva, dunque, una sorta di “accordo regolamentare” tra Autorità ed incumbent, in base al quale i prezzi offerti da Telecom nell’ambito del <i>network cap</i> sarebbero stati autorizzati da AGCM annualmente solo laddove l’operatore avesse dimostrato di avere investito, tecnicamente ed economicamente, sull’innovazione della rete, rispettando standards qualitativi fissati dalla stessa AGCM.<br />
La definizione del <i>network cap</i> nei termini anzidetti veniva dunque ritenuta funzionale a garantire il raggiungimento di tre diversi obiettivi:<br />
&#8211; prevenire distorsioni della concorrenza frapponendo al significativo potere di mercato detenuto da Telecom gli obblighi tra cui quello di controllo del prezzo;<br />
&#8211; incentivare l’incumbent a migliorare la qualità della rete d’accesso e dei relativi servizi, subordinando l’approvazione degli incrementi periodici dei canoni previsti nell’ambito dell’offerta di riferimento alla preventiva verifica del rispetto dei liv<br />
&#8211; incentivare corrispondentemente gli investimenti degli operatori alternativi, prevedendo il medesimo valore del vincolo di variazione dei prezzi per il WLR ed i servizi di accesso disaggregato.<br />
Il sistema del <i>network cap</i> è stato applicato dall’Autorità, come previsto, a partire da maggio 2010 ed in merito ad esso, con particolare riferimento al WLR ed al rapporto tra tale servizio e l’ULL, non è mai stata riscontrata alcuna criticità.<br />
Con delibera n. 59/12/CIR, l’Autorità approvava l’offerta di riferimento formulata da Telecom solo per i servizi WLR non a <i>network cap</i>, riservandosi di rivedere, secondo le modalità ritenute opportune, i prezzi dei servizi a <i>network cap</i>, con particolare riferimento ai canoni WLR dei servizi POTS e ISDN.<br />
Si legge, in particolare, nella delibera che l’AGCM avrebbe “<i>ritenuto opportuno svolgere un apposito approfondimento istruttorio al fine di verificare la sussistenza di quei presupposti che possano giustificare, ai sensi della delibera n. 578/10/CONS, un intervento correttivo sul canone WLR, preso atto di una serie di segnalazioni pervenute in merito alle forti criticità, nel mercato WLR, che sarebbero state comportate dalla eccessività del valore del canone WLR, tenuto conto, altresì, di una nota informativa preliminare elaborata dagli Uffici, nel corso della seduta del Consiglio del 29 marzo 2012</i>”.<br />
Con delibera n. 284/12, l’Autorità indiceva una consultazione pubblica volta a modificare la delibera n. 578/10 in relazione ai canoni WLR.<br />
In data 11 gennaio 2013, è stata pubblicata sul sito dell’Autorità, la delibera n. 643/12/CONS recante Modifiche alla delibera n. 578/10/CONS in relazione ai canoni Wholesale Line Rental (WLR) per servizi POTS e ISDN per l’anno 2012.<br />
Deduce la ricorrente, nel ricorso e nei motivi aggiunti, la illegittimità delle impugnate delibere sotto i seguenti profili:<br />
&#8211; l’Autorità di sarebbe illegittimamente discostata dalle previsioni procedurali rilevanti, disponendo la modifica dei corrispettivi del servizio WLR senza effettuare l’analisi di mercato prevista dalle previsioni europee e dallo stesso D.Lgs n. 259/2003;<br />
&#8211; l’Autorità avrebbe illegittimamente disposto l’adozione del criterio dell’orientamento al costo sulla base di valutazioni del servizio WLR infondate nel merito;<br />
&#8211; l’Autorità avrebbe illegittimamente introdotto il via retroattiva l’obbligo di orientamento ai costi, con ciò violando il legittimo affidamento di Telecom al mantenimento per il triennio 2010-2012 del cap previsto dall’articolo 3 della delibera n. 578/1<br />
&#8211; l’Autorità avrebbe agito in contrasto con le valutazioni effettuate dalla medesima Autorità in altre delibere contestualmente adottate.</p>
<p><b><P ALIGN=CENTER>DIRITTO</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Occorre premettere alla trattazione del merito dell’odierno ricorso che il mercato delle comunicazioni elettroniche vede, ancor oggi, la posizione dominante di Telecom Italia s.p.a., unica proprietaria della rete storica in rame.<br />
L’AGCOM, Autorità regolatrice del settore, dopo aver accertato con delibera n. 314/09/CONS la sussistenza, in capo a Telecom Italia, di una posizione dominante nei mercati dell’accesso, ha definito, con le successive delibere n. 731/09/CONS e n. 578/10/CONS, il regime applicabile ai c.d. servizi di accesso fisico (ULL) e virtuale (<i>bitstream</i>).<br />
La delibera n. 578/10/CONS, reca la definizione di un modello di costo dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa di Telecom.<br />
Affinché anche gli operatori economici alternativi a Telecom (OLO, acronimo di <i>other licensed operator</i>) possano efficacemente competere con questa nella fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche alla clientela finale (c.d. mercati retail), infatti, il legislatore europeo e, sulla sua scorta, l’AGCOM hanno dettato una disciplina del mercato delle comunicazioni elettroniche tesa ad evitare che il controllo dell’operatore dominante Telecom (<i>incumbent</i>) sulla infrastruttura storica, la rete in rame, sia un fattore preclusivo o, comunque, pregiudizievole per la concorrenza nei servizi di comunicazione nei mercati a valle.<br />
Gli OLO, i quali non dispongono di tale rete di esclusiva proprietà di Telecom Italia, si trovano nella necessità di ricorrere ai servizi che la stessa Telecom, in forza della regolamentazione europea e nazionale, è tenuta comunque ad offrire per connettere l’utente finale alla propria rete dorsale attraverso il c.d. ultimo miglio (c.d. <i>local loop</i>) e, cioè, quel tratto di rete costituito dal doppino in rame che corre al di sotto delle strade.<br />
I servizi di accesso possono essere distinti nelle tre grandi categorie:<br />
1) accesso disaggregato all’ultimo miglio, anche noto come <i>unbundling </i>del<i> local loop</i> (ULL);<br />
2) accesso a larga banda all’ingrosso, anche noto come <i>wholesale broadband access</i> (WBA) o <i>bitstream</i>;<br />
3) rivendita del canone all’ingrosso, conosciuto anche come <i>wholesale line rental</i> (WLR).<br />
La normativa in materia persegue anche l’obiettivo di porre gli OLO nella condizione di svincolarsi dalla rete di Telecom e di creare una propria infrastruttura di comunicazione, pervenendo ad un modello concorrenziale che ha il suo perno nella moltiplicazione delle reti di accesso.<br />
La storia della regolamentazione dei servizi di accesso a banda larga dal 1999 ad oggi mostra come la possibilità di disegnare un efficace quadro regolamentare dipenda da numerosi interventi necessari a promuovere gradualmente lo sviluppo del mercato caratterizzato da dinamiche sufficientemente competitive.<br />
La strategia incentivante l’infrastrutturazione è sintetizzata dal principio “costruisci o acquista” (c.d. “make or buy”), il quale muove dall’esigenza di fornire agli OLO precisi segnali di mercato per consentire loro di muoversi con maggiore consapevolezza nelle proprie strategie aziendali o decidendo di appoggiarsi alla vecchia rete in rame di Telecom (strategia del buy) o preferendo invece, come l’AGCOM mostra di volere privilegiare, l’investimento nella costruzione di una propria rete in fibra (strategia del make), che costituisce il futuro dei sistemi di comunicazione elettronica.<br />
Un simile obiettivo di lungo periodo richiede, però, che gli OLO possano ritagliarsi una “fetta” di mercato adeguata, fornendo servizi sempre più completi, moderni e convenienti alla clientela finale.<br />
Quest’ultima deve, in tale prospettiva, formulare una domanda di tali servizi tale da indurre gli OLO ad un radicale investimento nei servizi infrastrutturati, sicché gli OLO trovino più conveniente risalire la scala degli investimenti (c.d. ladder of investment) e dotarsi di una rete autonoma da Telecom.<br />
Nella scala degli investimenti i servizi WLR, WBA e ULL si pongono in un ordine crescente di infrastrutturazione.<br />
Con il servizio WLR –wholesale rental – l’operatore alternativo che intenda offrire un servizio di fonia tradizionale ha la possibilità di acquistare all’ingrosso il servizio di rivendita del canone.<br />
Il servizio WLR consente all’operatore economico, che non abbia ancora investito in ULL, di potersi presentare al cliente finale anche come “operatore di accesso”, così evitando che l’utente finale continui ad essere vincolato contrattualmente a Telecom.<br />
I servizi WBA o <i>bitstream</i> consistono, a loro volta, nella fornitura di una capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale e il punto di presenza di un operatore alternativo interessato ad offrire il servizio a banda larga (come, ad esempio, quello xDSL) all’utente finale.<br />
Il servizio in questione può essere offerto in due modalità:<br />
&#8211; condivisa, allorché sulla stessa linea coesistono i servizi dell’operatore dominante, nel caso di specie Telecom, che fornisce il servizio voce sulla porzione di doppino dove viaggiano le basse frequenze, e quelli dell’operatore alternativo, che fornisc<br />
&#8211; naked (o su linea “dedicata”), quando l’operatore alternativo fornisca il solo servizio dati a banda larga, sicché si parla anche di “bitstream asimmetrico su linea dedicata”, su una linea, per il resto, non attiva in quanto non utilizzata già dall’uten<br />
In cima alla scala degli investimenti si situa, infine, il servizio ULL, vero perno di un modello concorrenziale fondato sulla moltiplicazione delle reti di accesso.<br />
Nel sistema di <i>unbundling</i>, dunque, l’elevata infrastrutturazione del servizio pone gli OLO in condizione di gestire l’utente finale, grazie all’accesso fisico all’ultimo tratto della rete di comunicazioni dell’operatore dominante, in uno stato di autonomia pressoché totale.<br />
In particolare, per quanto concerne l’obbligo di controllo dei prezzi dei servizi di accesso all’ingrosso di <i>unbundling</i>, <i>bitstream</i> e WLR, l’AGCOM ha deciso di applicare un meccanismo di programmazione pluriennale del tipo <i>network cap</i>, che costituisce un sistema di controllo dei prezzi pluriennale nel quale, anno per anno, viene fissato il limite massimo del prezzo di determinati beni/servizi.<br />
La variazione percentuale da un anno all’altro è determinata in base ad una formula matematica del tipo IPC – X, ove IPC è l’Indice della variazione dei Prezzi al Consumo ed X è il parametro scelto per determinare la variazione annua consentita dal prezzo di servizi considerati nel paniere oggetto di regolazione.<br />
In tal modo, se si fissano opportunamente il valore iniziale del sistema di cap ed il parametro X di riduzione dei costi di produzione, è possibile garantire l’orientamento al costo del prezzo di servizio.<br />
Tale meccanismo di orientamento al costo, che è centrale all’interno di tale modello prescelto dall’Autorità regolatrice, consente agli OLO di conoscere in anticipo i prezzi di partenza degli input dei servizi intermedi e di avere una previsione di lungo periodo sulla loro evoluzione media nei successivi tre anni.<br />
È stato efficacemente osservato, in dottrina, come l’approccio regolamentare rispetto al mercato abbia subito una “rivoluzione copernicana” passando, per un periodo di transizione correlato alle necessarie tempistiche di attuazione del nuovo modello, da un approccio retail minus ad una metodologia di analisi orientata ai costi (c.d. cost based).<br />
La delibera n. 731/09/CONS espressamente prevede che “rispetto all’orientamento al costo, il <i>network cap</i> può, da un lato, costituire un incentivo per Telecom Italia all’incremento della propria efficienza produttiva e, dall’altro lato, assicurare maggiore certezza regolamentare agli operatori alternativi”.<br />
Nelle linee fondamentali di tali previsioni, peraltro, l’AGCOM:<br />
a) ha confermato l’adozione di un meccanismo di programmazione pluriennale per i servizi ULL;<br />
b) ha introdotto un meccanismo di <i>network cap</i>, in sostituzione di quello di orientamento al costo previsto dalla precedente delibera n. 34/06/CONS, per i servizi <i>bitstream</i>;<br />
c) ha introdotto un meccanismo di <i>network cap</i>, in sostituzione del meccanismo del <i>retail minus</i>, previsto precedentemente dalla delibera n. 33/06/CONS per il servizio WLR e per il servizio <i>bitstreamnaked</i>.<br />
L’AGCOM, perseguendo, come detto, la strategia di favorire l’infrastrutturazione degli OLO lungo la scala degli investimenti, ha ritenuto di dover definire i valori dei vincoli di variazione percentuale annuale dei prezzi dei servizi (e, cioè, i valori delle X da sottrarre all’indice dei prezzi al consumo) sulla base di un modello di costo a costi incrementali di lungo periodo (LRIC) di tipo bottom up (BU) relativo alla rete di accesso.<br />
È questo il c.d. modello BU-LRIC.<br />
Il modello BU-LRIC (bottom up – long run incremental cost) prescelto da AGCOM si caratterizza per la definizione dei prezzi di accesso sulla base non già dei costi storici, effettivamente sostenuti dall’impresa dominante, ma in funzione dei costi teorici riconducibili ad una sorta di rete ipotetica, una rete che, anche quando configurata con l’approccio di tipo scorched node (che tiene conto di alcuni dati dell’attuale configurazione di rete, come si legge nel § 18 della delibera n. 578/10/CONS), è concepita sempre come nuova ed efficiente e, dunque, connotata per una struttura di costi pienamente ottimizzata.<br />
La delibera n. 578/10/CONS contiene il modello con il quale sono determinati i costi prospettici relativi alla fornitura dei servizi di accesso a Telecom per il triennio 2010-2012, valori dai quali vengono definiti, altresì, i valori delle variazioni percentuali dei panieri (vincoli di cap) necessari per l’applicazione del meccanismo di <i>networkcap</i>.<br />
AGCOM ha ipotizzato la costruzione di una nuova ed efficiente rete di accesso in rame, tecnologia di riferimento in via quasi esclusiva nel triennio di riferimento, ed ha analizzato i principali elementi di costo per il modello LRIC costituiti dai costi unitari di rete, dai costi di manutenzione e dai costi commerciali, atteso che il modello bottom up non è puro, ma tiene conto della realtà sulla quale va ad incidere.<br />
Un modello economico di tal genere conduce alla determinazione di un costo di rete automaticamente ottimizzato e, pertanto, alla definizione di prezzi per i terzi depurati dagli oneri impropri riconducibili alle inefficienze e alle rendite di posizione della rete storica dell’operatore dominante (c.d. incumbent).<br />
Deve precisarsi che, per verificare se il valore di un dato servizio all’ingrosso sia o meno orientato ai costi, è necessario definire in modo corretto il perimetro di attività necessarie alla produzione di tale servizio.<br />
Con specifico riferimento ai servizi ULL il costo è riconducibile alle seguenti tre voci.<br />
1) costi di rete, che rappresentano la parte preponderante dei costi del servizio ULL: si tratta essenzialmente dei costi connessi allo scavo e alla posa nonché alla manutenzione straordinaria degli elementi infrastrutturali (come, ad esempio, il doppino) necessari per fornire i servizi di comunicazione elettronica – sia a voce che dati – nell’ultimo miglio, della rete di comunicazioni elettroniche;<br />
2) costi di manutenzione correttiva, che rappresentano una parte significativa – seconda, per importanza, ai costi di rete – dei costi sottostanti alla fornitura del servizio ULL: si tratta dei costi connessi agli interventi tecnici effettuati sull’ultimo miglio a seguito della segnalazione del guasto ed essi vengono determinati, come stabilisce la direttiva n. 578/10/CONS, sulla base del costo orario della manodopera, del tempo impiegato per la risoluzione del guasto e del tasso di intervento, stimato dall’AGCOM nel 20,5%;<br />
3) costi commerciali, che incidono per la parte residuale e che afferiscono alle attività svolte dalla divisione wholesale dell’operatore dominante per la commercializzazione dei servizi all’ingrosso.<br />
In applicazione di tale metodologia, così sintetizzata, l’Autorità ha definito i seguenti valori del canone mensile ULL: 8,70 per il 2010, 9,02 per il 2011 e 9,28 per il 2012.<br />
Con riferimento ai prezzi dei servizi WLR e bitstream naked, invece, l’Autorità regolatrice, nell’impugnata delibera n. 578/10/CONS, ha ritenuto di prendere le mosse dal precedente meccanismo del retail minus, ponendo quale punto di partenza, nel meccanismo sopra menzionato dei vincoli di cap, i prezzi richiesti da TI nel 2009 ai clienti finali.<br />
Tale ibrida soluzione, pur adottata da AGCOM nella precisa consapevolezza che il sistema del retail minus, in prosieguo di tempo, debba essere gradualmente superato per lasciar posto all’integrale applicazione, anche a tali servizi, del meccanismo del <i>networkcap</i>, è apparsa necessaria, secondo la delibera n. 578/10/CONS, per mantenere invariata la proporzione tra i prezzi dei servizi di accesso WLR e bitstream naked rispetto al canone del servizio ULL, sicché gli operatori alternativi dovrebbero essere incentivati, proprio da tale differenza di prezzo, ad investire in un servizio maggiormente infrastrutturato quale è, appunto, quello ULL.<br />
Il sistema del <i>network cap</i> è stato applicato dall’Autorità a partire da maggio 2010.<br />
Con delibera n. 59/12/CIR, l’Autorità, tuttavia, ha approvato l’offerta di riferimento formulata da Telecom solo per i servizi WLR non a <i>network cap</i>, riservandosi di rivedere, secondo le modalità ritenute opportune, i prezzi dei servizi a <i>network cap</i>, con particolare riferimento ai canoni WLR dei servizi POTS e ISDN.<br />
Si legge, in particolare, nella delibera che l’AGCom avrebbe “<i>ritenuto opportuno svolgere un apposito approfondimento istruttorio al fine di verificare la sussistenza di quei presupposti che possano giustificare, ai sensi della delibera n. 578/10/CONS, un intervento correttivo sul canone WLR, preso atto di una serie di segnalazioni pervenute in merito alle forti criticità, nel mercato WLR, che sarebbero state comportate dalla eccessività del valore del canone WLR, tenuto conto, altresì, di una nota informativa preliminare elaborata dagli Uffici, nel corso della seduta del Consiglio del 29 marzo 2012</i>”.<br />
Con delibera n. 284/12, l’Autorità ha poi appurato e riconosciuto che il canone WLR è stato calcolato con modalità che lo rendono eccessivamente oneroso, come comproverebbe l’andamento del mercato wholesale, che ha registrato un tasso assai elevato di abbandono in ordine a tali servizi WLR, riconnesso all’ingiustificato aumento del canone (§ D24, del. n. 284/12/CONS).<br />
La situazione dei canoni WLR si atteggerebbe, infatti, in un modo tale da pregiudicare le condizioni di mercato favorevoli alla risalita degli OLO nella scala degli investimenti c.d. infrastrutturati<br />
Con il ricorso in epigrafe, Telecom contesta sia la scelta effettuata a monte da parte della Autorità di stralciare dalla approvazione dell’Offerta di Riferimento 2012 i prezzi relativi ai servizi WLR sottoposti al <i>network cap</i> (delibera n. 59/12), sia la decisione di sostituire anticipatamente tale obbligo con quello dell’orientamento al costo (delibera n. 284/12).<br />
Preliminarmente il Collegio ritiene di poter superare le sollevate eccezioni di inammissibilità in considerazione della infondatezza, nel merito, del ricorso.<br />
Nel merito, la parte ricorrente, sinteticamente, solleva i seguenti profili di censura:<br />
&#8211; l’Autorità di sarebbe illegittimamente discostata dalle previsioni procedurali rilevanti, disponendo la modifica dei corrispettivi del servizio WLR senza effettuare l’analisi di mercato prevista dalle previsioni europee e dallo stesso D.Lgs n. 259/2003;<br />
&#8211; l’Autorità avrebbe illegittimamente disposto l’adozione del criterio dell’orientamento al costo sulla base di valutazioni del servizio WLR infondate nel merito;<br />
&#8211; l’Autorità avrebbe illegittimamente introdotto il via retroattiva l’obbligo di orientamento ai costi, con ciò violando il legittimo affidamento di Telecom al mantenimento per il triennio 2010-2012 del cap previsto dall’articolo 3 della delibera n. 578/1<br />
&#8211; l’Autorità avrebbe agito in contrasto con le valutazioni effettuate dalla medesima Autorità in altre delibere contestualmente adottate.<br />
Osserva il Collegio come con la recente sentenza n. 1856/2013, il Consiglio di Stato ha annullato le delibere nn. 731/09/CONS e 578/10/CONS della Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, nella parte in cui l’AGCOM, pur avendo premesso di volere applicare un metodo omogeneo di determinazione dei prezzi, ha stabilito poi, contraddittoriamente, la base di partenza del <i>network cap</i>, sia per i servizi <i>bitstream naked</i> che per quelli WLR, secondo il criterio del <i>retail minus</i>, non orientato al costo e consistente nell’abbattimento del prezzo praticato al pubblico da parte di Telecom di una percentuale forfettaria; AGCOM, dunque, avrebbe applicato i valori di aumento del servizio ULL, derivanti dal modello BU-LRIC, ai prezzi iniziali, non orientati al costo, di entrambi i servizi, comportando, quindi, un ulteriore aumento senza alcun nesso con i costi sottostanti.<br />
Secondo la sentenza richiamata, dunque, le delibere nn. 731/09/CONS e 578/10/CONS dell’Autorità, sarebbero illegittime nella parte in cui non avrebbero illustrato esaurientemente le ragioni per le quali, per i servizi WLR e WBA, si sia discostata dal modello di orientamento al costo adottato, invece, per i servizi ULL (Cfr. Cons. Stato, n. 1856/2013 “<i>Non appare sufficiente a giustificare tale scelta, infatti, la considerazione – recepita anche dal T.A.R. nella sentenza impugnata – che, in un’ottica di risalita nella scala degli investimenti e con un approccio graduale, si sia privilegiata la finalità di mantenere invariate le differenze tra i vari servizi, sì da conservare lo stesso spazio economico tra tali prodotti di accesso. Tale finalità, mai contestata – nemmeno nel presente giudizio – da Fastweb come dagli altri operatori, non appariva certo un ostacolo all’applicazione integrale del modello di orientamento al costo, in coerenza con il BU-LRIC, a tutti i servizi. Anzi di recente, con la decisione del 30.11.2012, prot. C(2012)9112, caso IT/2012/1384, la Commissione Europea ha espressamente rilevato che “un metodo orientato ai costi, applicato coerentemente ai prodotti nelle varie stratificazioni della rete, serve già di per sé a proteggere il giusto spazio economico tra i diversi prodotti di accesso”. L’AGCOM non ha cioè motivato le ragioni per le quali, anche adottando per i servizi WLR e WBA lo stesso metodo di orientamento al costo seguito per i servizi ULL, non sarebbe stato possibile mantenere egualmente – o anzi addirittura rafforzare – lo spazio economico tra i diversi prodotti di accesso, assicurando quella necessaria differenza di prezzo che, proprio nell’ottica di gradualità tipica di un sistema network cap, avrebbe indotto gli OLO a risalire progressivamente la scala degli investimenti e a trovare maggior convenienza nell’investire risorse in servizi via via più infrastrutturati. Questo approccio, che sarebbe stato il più coerente con il modello BU-LRIC, come ha anche rilevato a più riprese la Commissione, non è stato adeguatamente considerato dall’AGCOM, anche solo per escluderne l’opportunità in raffronto al modello del retail minus prescelto, che è stato assunto, invece e acriticamente, senza una valutazione comparativa della sua preferibilità rispetto al modello dell’orientamento al costo. L’AGCOM ha espresso, al riguardo, una motivazione insufficiente e inconferente, dato che gli OLO non hanno contestato la finalità di risalire la scala degli investimenti, ma hanno sostenuto che proprio tale finalità avrebbero potuto essere garantita, coerentemente, con l’applicazione di un modello di prezzo orientato al costo per tutti i servizi, senza distinguere l’ULL dal WLR e dal WBA. La motivazione di AGCOM, dunque, è insufficiente e illogica, apparendo in contrasto con la finalità che pur dichiara di voler perseguire. L’Autorità, nel rispondere alle osservazioni degli OLO in sede di consultazione, non ha offerto alcuna spiegazione che consenta di capire perché l’integrale applicazione del modello BU-LRIC ad ogni servizio sarebbe stata, a suo avviso, di ostacolo alla scala degli investimenti, mentre la stessa Commissione l’ha invitata, sul punto, a riesaminare il suo approccio regolatore in relazione ai servizi WLR e WBA, segnalando il rischio che tale approccio non avrebbe consentito ad AGCOM di valutare se lo spazio economico fra questi prodotti di accesso fosse realmente sufficiente, poiché nella fattispecie tale valutazione, come osservava l’Istituzione europea, sarebbe stata possibile “solo utilizzando un modello di prezzi orientati al costo per ciascun servizio di accesso”. Nel discostarsi da tale rilievo, come pur le era consentito fare per il carattere non vincolante delle osservazioni formulate dalla Commissione, avrebbe dovuto comunque AGCOM osservare un onere di motivazione rafforzata, proprio in ragione delle conseguenze, segnalate dall’Istituzione europea, che tale approccio differenziato avrebbe potuto avere sulla scala degli investimenti e sul mercato dei servizi di accesso all’ingrosso, verificando almeno, con un’analisi di tipo comparato e mediante un adeguato approfondimento istruttorio, se la strada indicata dalla Commissione, coerente in toto con il modello BU-LRIC, sarebbe stata preferibile rispetto all’adozione del retail minus per i servizi WLR e WBA, non soltanto per consentire una miglior concorrenza tra gli operatori, ma proprio per favorire una maggior infrastrutturazione. Di tale necessaria analisi, che avrebbe richiesto un esame istruttorio ben più penetrante, non vi è traccia motivazionale nell’impugnata delibera, la quale si sofferma, come anche la sentenza oggetto di gravame, sulla gradualità dell’approccio e sulla rilevanza dei prezzi finali, che non sono certo in discussione, senza tuttavia considerare se tale gradualità e tale rilevanza non avrebbero potuto essere ancor meglio valorizzate da un modello di orientamento al costo per tutti i servizi di accesso, capace di garantire fin dall’inizio, e ancor più efficientemente di quello “misto” o ibrido prescelto, la differenza di costo tra i servizi, nel corso del triennio contemplato dal price cap, e la conseguente risalita nella scala degli investimenti da parte degli OLO, incoraggiati ad ascenderne “i gradini” da un contesto concorrenziale ispirato ad un criterio di integrale efficienza sin dalle condizioni di partenza. Nei §§ 297-301 della delibera n. 578/10/CONS l’Autorità si è limitata a confermare, in modo pressoché apodittico, di ritenere adeguata al contesto di mercato e concorrenziale la metodologia applicata, basata fondamentalmente sull’esistenza di uno spazio economico tra i prezzi dei servizi di accesso, nel rispetto della scala degli investimenti, in quanto in grado di garantire – al pari dell’orientamento al costo – il principio di non discriminazione, come peraltro riconosciuto dalla stessa Raccomandazione della Commissione sulle reti di nuova generazione. È evidente, per le ragioni appena chiarite, la tautologia di simile argomentazione, che finisce per giustificare se stessa. “In ogni caso– ha poi concluso AGCOM (§ 301 della delibera n. 578/10/CONS) –l’Autorità si impegna ad una costante verifica che tale approccio consenta anche in prospettiva una effettiva ed efficace competizione nel mercato, con l’impegno ad adottare il criterio dell’orientamento al costo qualora le verifiche fornissero riscontro negativo”. Anche quest’ultima precisazione, tuttavia, costituisce riprova ulteriore di una illogicità motivazionale, laddove l’Autorità si mostra consapevole che la conferma della propria scelta, di fronte al rilievo della Commissione che la invitava a riesaminare il proprio approccio relativamente ai servizi WLR e bitstream, potrebbe generare segnali di mercato non coerenti con la finalità perseguita, mentre sarebbe stata necessaria una più accurata ponderazione di tale rischio di fronte alla più ragionevole adozione del modello bottom up anche per tali servizi sin dal principio, per poi evitare di dover correggere, in itinere, tale scelta con l’adozione del criterio di orientamento al costo. L’esperienza anche più recente del mercato in questione mostra, infatti, come l’applicazione di un meccanismo incentivante del tipo price cap ad un prezzo di partenza non orientato ai costi sia destinato a perdere parte della sua efficacia, in quanto le inefficienze economiche che la metodologia del retail minus non è in grado di eliminare vengono conservate e trasposte nel triennio nonostante l’applicazione del cap, finendo anche per disincentivare gli OLO dall’investimento nell’infrastrutturazione. Ne segue che la delibera n. 731/097CONS e la delibera n. 578/10/CONS, nell’adottare il sistema del retail minus e, conseguentemente, nello scegliere i prezzi praticati da TI nel 2009 ai clienti finali come base per il calcolo dei prezzi dei servizi WLR e WBA sul versante wholesale, risultano viziate da eccesso di potere per l’insufficienza, la illogicità, la contraddittorietà della motivazione, in ordine a tale fondamentale aspetto, come anche per il difetto di relativa adeguata istruttoria. (…) le delibere n. 731/09/CONS e n. 578/10/CONS devono essere in parte qua annullate, nei limiti e per i motivi appena precisati, affinché AGCOM, nell’ambito della discrezionalità tecnica che le compete, rivaluti e spieghi compiutamente se, nel triennio di riferimento, la scelta operata sia più coerente e, comunque, più efficiente, rispetto al modello di un integrale orientamento di tutti i servizi di accesso al costo, per il perseguimento delle finalità alle quali la stessa AGCOM dichiara di ispirarsi nel quadro della normativa europea e nazionale</i>”).<br />
Rileva il Collegio che l’affermazione contenuta nella pronuncia del Consiglio di Stato in merito alla illegittimità delle impugnate delibere nella parte in cui non illustrano esaurientemente le ragioni per le quali per i servizi WLR e WBA l’AGCM si sia discostata dal modello di orientamento al costo, evidenziano, da un lato, l’immanenza del sistema di orientamento al costo rispetto al modello economico adottato dalla Autorità e, dall’altro, la insussistenza di alcuna modifica dell’obbligo regolamentare imposto che, al contrario, avrebbe dovuto essere tendenzialmente applicato anche per i servizi WLR e WBA.<br />
In tale prospettiva, dunque, la delibera n. 643/12/CONS, correttamente ha superato il modello del <i>network cap</i>, provvedendo a rideterminare le tariffe applicabili ai servizi WLR secondo il principio dell’orientamento al costo.<br />
Né, sotto tale profilo, può ritenersi violato il principio di irretroattività connesso al rispetto del termine di scadenza prestabilito dalle delibere nn. 731/09 e 578/10, e ciò proprio in considerazione della ritenuta illegittimità del sistema di determinazione del costo già a far data dal 2010 (triennio 2010-2012).<br />
Del resto, occorre anche rilevare che l’Autorità, con la delibera n. 643/12/CONS, non ha previsto un nuovo e diverso obbligo regolamentare, ma ha solo stabilito una diversa modalità attuativa di un obbligo (quello del controllo dei prezzi) già gravante in capo a Telecom (Cfr. Relazione della AGCM per l’udienza del 18 dicembre 2013, pagg. 18 e 19 “<i>detta modifica è stata, come noto, notificata alla Commissione Europea e ritenuta da quest’ultima non solo opportuna, ma tale da incentivare la competizione nel mercato dell’accesso. La stessa Commissione Europea ne ha auspicato una estensione anche al bitstream (ulteriore servizio intermedio di accesso alla rete di Telecom Italia) che, al pari del WLR, non era orientato al costo.L’intervenuta modifica delle modalità attuative dell’obbligo di controllo dei prezzi si è resa necessaria al fine di garantire il raggiungimento dell’obiettivo proprio del predetto obbligo, vale a dire evitare che l’operatore incumbent possa mantenere prezzi del servizio wholesale WLR ad un livello eccessivamente elevato così determinando effetti discorsivi della concorrenza nel mercato di riferimento. L’Autorità ha, dunque, modificato una modalità di attuazione di un obbligo già esistente nel pieno rispetto della previsione di cui all’art. 7 della direttiva quadro, e comunque all’esito di un procedimento molto simile a quello di analisi di mercato, che ha fatto salve le garanzie partecipative degli operatori, oltre che della Commissione Europea. L’Autorità si era comunque riservata, già nell’ambito della delibera n. 578/10/CONS, la possibilità di intervenire sulle modalità di attuazione dell’obbligo del controllo dei prezzi prima della sua naturale scadenza (dicembre 2012), e di apportare – laddove necessario – le opportune modifiche al meccanismo del network cap, introducendo il criterio dell’orientamento al costo; la fissazione delle nuove condizioni economiche a partire dal 1 giugno 2012 non comporta alcuna lesione del legittimo affidamento della ricorrente, in quanto trattasi della medesima data già indicata nella delibera di avvio della relativa consultazione pubblica (delibera n. 284/12/CONS cit.) nell’ambito della quale l’Autorità ha reso noto al mercato l’intenzione di adottare il meccanismo dell’orientamento al costo</i>”).<br />
Sulla base delle indicate circostanze, dunque, deve ritenersi infondata anche la censura relativa alla lesione del principio dell’affidamento; sotto tale profilo, infatti, è sufficiente osservare che la ritenuta illegittimità del precedente sistema regolamentare non può non elidere il supposto affidamento che, allo stato, non potrebbe che fondarsi su un assetto dichiarato illegittimo.<br />
In tale prospettiva, dunque, appare logico rilevare l’insussistenza di alcun affidamento in capo alla ricorrente rispetto al mantenimento di un sistema &#8211; criterio di <i>pricing</i> basato su un<i>network cap</i> che aveva quale valore di partenza un prezzo determinato in logica <i>retail minus</i> – dichiarato illegittimo.<br />
Né, del resto, può assumersi la illegittimità della delibera n. 643/12/CONS per contrasto con la delibera n. 476/12/CONS che, sotto tale profilo, prevedeva solo alcune misure transitorie con riferimento ai corrispettivi dei servizi di accesso, nelle more della conclusione del cd. terzo circolo di analisi di mercato avviato con la delibera n. 390/12/CONS.<br />
L’Autorità, quindi, ha previsto che sino alla conclusione della nuova analisi di mercato avrebbero trovato applicazione, anche per l’anno 2013, le tariffe approvate per l’anno 2012, rideterminate, quindi, secondo i parametri contenuti nella delibera n. 643/12/CONS.<br />
Conseguentemente e per i motivi esposti, il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati e, pertanto, devono essere respinti.<br />
La complessità delle questioni sollevate inducono in Collegio a ritenere sussistenti le ragioni volte a compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.<br />
<b><P ALIGN=CENTER>P.Q.M.</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.<br />
Spese compensate.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Calogero Piscitello, Presidente<br />
Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore<br />
Anna Bottiglieri, Consigliere</p>
<p align=center>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 29/01/2014</p>
<p align=justify>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-29-1-2014-n-1130/">T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.1130</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>T.A.R. Umbria &#8211; Perugia &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.75</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-75/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 28 Jan 2014 23:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-75/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-75/">T.A.R. Umbria &#8211; Perugia &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.75</a></p>
<p>Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli S. P. (avv.ti C. Cornicchia e C. A. Franchi) c/ Comune di Corciano (avv. A. Bartolini) e nei confronti di B. P. (avv. A. Formica) Comune e provincia &#8211; Determinazioni dirigenziali degli enti locali &#8211; Pubblicazione all’albo pretorio ex art. 124, D. Lgs. 18</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-75/">T.A.R. Umbria &#8211; Perugia &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.75</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-75/">T.A.R. Umbria &#8211; Perugia &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.75</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli<br /> S. P. (avv.ti C. Cornicchia e C. A. Franchi) c/ Comune di Corciano (avv. A. Bartolini) e nei confronti di B. P. (avv. A. Formica)</span></p>
<hr />
<p><span style="color: #333333;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Comune e provincia &#8211; Determinazioni dirigenziali degli enti locali &#8211; Pubblicazione all’albo pretorio ex art. 124, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Necessità</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>La previsione dell’art. 124 del TUEL circa l’obbligo di pubblicazione delle deliberazioni mediante affissione all’albo pretorio &#8211; quale generale mezzo di conoscenza legale e di efficacia dei provvedimenti adottati dall’ente locale &#8211; deve ritenersi applicabile (quantomeno sino al 31 dicembre 2010) anche alle determinazioni dirigenziali</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p>Il Tribunale Amministrativo Regionale per l&#8217; Umbria<br />
(Sezione Prima)</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>ha pronunciato la presente<br />
<b><P ALIGN=CENTER>SENTENZA</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>sul ricorso numero di registro generale 344 del 2010, proposto da:<br />
S. P., rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Cornicchia e Carlo Alberto Franchi, con domicilio eletto presso Carlo Alberto Franchi, in Perugia, via XX Settembre, 76; </p>
<p align=center>contro</p>
<p></p>
<p align=justify>
Comune di Corciano, rappresentato e difeso dall&#8217;avv. Antonio Bartolini, con domicilio eletto presso Antonio Bartolini, in Perugia, corso Vannucci, 10; </p>
<p align=center>nei confronti di</p>
<p></p>
<p align=justify>
B. P., rappresentata e difesa dall&#8217;avv. Alessandro Formica, con domicilio eletto presso Alessandro Formica in Perugia, via delle Fratte 2/P; </p>
<p align=center>per l&#8217;annullamento</p>
<p></p>
<p align=justify>
&#8211; della determinazione 17.12.2009 n. 1451 avente ad oggetto approvazione verbali progressione verticale per la copertura di n. 1 posto di “specialista in attività amministrative e contabili” e relativa graduatoria finale;<br />
&#8211; della determinazione 17.12.2009 n. 1452 avente ad oggetto inquadramento della vincitrice della progressione verticale per “specialista in attività amministrative e contabili” alla cat. “D1” con la quale la controinteressata Paltriccia è stata inquadrata<br />
&#8211; di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato ancorché non conosciuto ed in particolare: la stessa comunicazione del responsabile del procedimento 28.12.2009 n. 38145; la deliberazione G.C. 30.03.2009 n. 60 nella parte in cui individua gli ele<br />
<br />
Visti il ricorso e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Corciano e di Barbara Paltriccia;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p><b></p>
<p align=center>FATTO e DIRITTO</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>1. Il ricorrente, dipendente del Comune di Corciano con inquadramento nella categoria “C”, ha partecipato alla selezione per la progressione verticale inerente la copertura di un posto di categoria “D” profilo professionale “specialista in attività amministrative e contabili” destinato all’Area Sviluppo e Territorio, indetta dal medesimo Comune con determinazione n. 445 del 21 aprile 2009. <br />
Con deliberazione n. 80 del 30 aprile 2009, la Giunta comunale ha modificato i criteri della selezione riaprendo i termini di presentazione delle domande, stabilendo di effettuare le prove selettive solamente per esami e richiedendo per l’ammissione il titolo di studio immediatamente inferiore a quello necessario per l’accesso dall’esterno.<br />
Con determinazione n. 597 del 20 maggio 2009 è stato indi approvato il nuovo bando a cui ha fatto seguito la determinazione 17 dicembre 2009 n. 1451 di approvazione della graduatoria finale, all’esito della quale è risultata vincitrice la dottoressa Barbara Paltriccia con punti 84/90 mentre il ricorrente è risultato classificato al secondo posto, con punti 72/90.<br />
L’odierna istante impugna &#8211; da prima con ricorso straordinario al Capo dello Stato poi trasposto innanzi all’adito T.A.R. a seguito di opposizione del Comune &#8211; la suddetta determinazione n. 1451/2009, unitamente alla determinazione n.1452/2009 di inquadramento della vincitrice ed agli ulteriori atti della selezione in epigrafe specificati, deducendo le seguenti doglianze, così riassumibili:<br />
I. Violazione e falsa od errata applicazione dell’art. 89 c. 6 del D.lgs. 267/2000 e dell’art. 35 c. 4 D.lgs. 165/2001; violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità: vi sarebbe insanabile contrasto tra il testo del bando di concorso pubblicato all’albo pretorio e quello allegato alla determinazione n.597/2009 di approvazione del bando medesimo quanto alla determinazione del punteggio finale, con conseguente illegittimità dell’intera procedura;<br />
II. Violazione e falsa od errata applicazione degli artt. 124 e 134 del D.lgs. 267/2000: i bandi relativi alla selezione contestata sarebbero emessi in esecuzione di determinazioni non ancora esecutive, dovendosi estendere il disposto di cui all’art. 124 del T.u.e.l. anche alle determinazioni dirigenziali;<br />
III. Eccesso di potere per illogicità manifesta; violazione dei principi di efficienza dell’Amministrazione e della miglior utilizzazione delle risorse umane di cui all’art. 1 del D.lgs. 165/2001: sarebbe del tutto irragionevole, in una progressione verticale, la previsione di una selezione basata unicamente per prove e non per titoli, come invece disposto dall’Amministrazione con la deliberazione G.C. n.80/2009 a seguito di concertazione con le organizzazioni sindacali;<br />
IV. Violazione del principio di anonimato della prova pratica: risulterebbe violato il principio di anonimato, poiché la controinteressata avrebbe inserito nella prova pratica, consistente nella redazione di un provvedimento amministrativo, la data dell’atto, con ciò volendo rendere riconoscibile il proprio elaborato;<br />
V. Violazione dell’art. 74 del Regolamento sull’Ordinamento degli Uffici e Servizi del Comune di Corciano: i verbali delle sedute della Commissione Giudicatrice non sarebbero firmati in ogni pagina, così come invece prescrive la norma regolamentare violata.<br />
Si sono costituiti sia il Comune di Corciano che la controinteressata Barbara Paltriccia, eccependo l’irricevibilità e l’inammissibilità del gravame, e chiedendo comunque il rigetto nel merito, stante l’infondatezza di tutte le censure <i>ex adverso</i> dedotte, in sintesi evidenziando:<br />
&#8211; la tardiva impugnazione del bando, dovendosi individuare la lesione lamentata dal ricorrente già al momento della pubblicazione del bando, atteso che quest’ultimo, pur non impedendone la partecipazione, avrebbe omesso di riconoscere autonomo punteggio a<br />
&#8211; la parziale inammissibilità per difetto di interesse, non potendo il ricorrente ricevere alcuna utilità sostanziale dall’annullamento del bando per la mancata previsione della valutazione del titolo del diploma di laurea, atteso che l’incremento di punt<br />
&#8211; la rilevata e sussistente discrasia tra il testo del bando approvato dal Comune resistente e quello pubblicato all’albo pretorio sarebbe frutto di un mero refuso privo di capacità invalidante secondo il principio di “strumentalità delle forme” codificat<br />
&#8211; gli artt. 124 e 134 del T.u.e.l. riguarderebbero soltanto le deliberazioni degli organi comunali e non già le determinazioni dirigenziali, le quali in virtù dell’art. 34 del Regolamento comunale sull’Ordinamento degli uffici e dei servizi acquisterebber<br />
&#8211; l’insindacabilità nel merito della scelta ampiamente discrezionale compiuta dall’Amministrazione in ordine alle concrete modalità di effettuazione della selezione, non essendo comunque manifestamente irragionevole la scelta di privilegiare la preparazio<br />
&#8211; l’inserimento della data nella redazione del provvedimento oggetto della prova pratica, lungi dall’essere un segno di riconoscimento, sarebbe invece perfettamente coerente con la traccia assegnata dalla Commissione, al fine di dimostrare la conoscenza d<br />
La difesa del ricorrente, con memoria di replica ha ampiamente controdedotto sulle eccezioni in rito sopra esposte, insistendo per l’accoglimento del gravame.<br />
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 18 dicembre 2013, nella quale la causa è passata in decisione.<br />
2. E’materia del contendere la legittimità del procedimento di progressione verticale (art. 4 C.C.N.L. Comparto Regioni &#8211; Autonomie locali) inerente la copertura di un posto cat. “D” profilo professionale “specialista in attività amministrative e contabili” destinato all’Area Sviluppo e Territorio, indetto dal Comune di Corciano con determinazione n. 445 del 21 aprile 2009, introducendo l’odierno ricorrente, secondo classificato, doglianze idonee a determinare la caducazione dell’intero procedimento selettivo.<br />
3. Preliminarmente vanno affrontate le eccezioni in rito sollevate dal Comune e dall’odierna controinteressata.<br />
Viene infatti eccepita l’irricevibilità del gravame, asserendo che la lesione della posizione sostanziale lamentata dal ricorrente sarebbe stata già attuale al momento della pubblicazione del bando.<br />
Deve ribadirsi che l’onere di impugnazione immediata dei bandi di concorso è delimitato alle clausole impeditive dell&#8217;ammissione dell&#8217;interessato alla selezione (c.d. escludenti) o a quelle che impongono, ai fini della partecipazione, “oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati” e che comportino l&#8217;impossibilità, per l&#8217;interessato, di accedere alla procedura ed il conseguente arresto procedimentale. Infatti, i bandi di concorso vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell&#8217;interessato (<i>ex multis</i> Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 23 gennaio 2003, n.1; Id. sez III 7 dicembre 2012, n.6466; Id. sez. VI 4 ottobre 2011, n.5434; Id. sez. VI, 21 settembre 2010, n.7031; T.A.R. Campania Napoli sez I, 3 aprile 2012, n. 1550; T.A.R. Liguria sez II, 29 marzo 2012, n.445; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 13 ottobre 2011, n.438; T.A.R. Umbria 1 luglio 2013, n.350; T.A.R. Lazio &#8211; Roma sez. II, 1 luglio 2013, n. 6488; T.A.R. Puglia Lecce sez. II, 12 settembre 2013. n.1883).<br />
Diversamente da quanto prospettato dalla difesa comunale, non si tratta di “risalente indirizzo dell’Adunanza Plenaria” bensì di orientamento decisamente consolidatosi in seno alla giurisprudenza sia d’appello che di prime cure, benché &#8211; seppur in relazione alla materia delle gare d’appalto pubblico &#8211; penda innanzi all’Adunanza Plenaria la questione dell’individuazione delle clausole del bando da ritenersi direttamente lesive e soggette all’onere di immediata impugnazione (ordinanza sez.VI, 18 gennaio 2011, n.351). <br />
Ciò premesso, non ritiene il Collegio, allo stato, di ravvisare ragioni per discostarsi dal citato orientamento, il quale richiede, correttamente, la necessità della concretezza e della attualità della lesione arrecata dalla clausola che si assume illegittima, secondo il concetto di interesse a ricorrere, quale condizione dell’azione, comunemente inteso in giurisprudenza.<br />
Alla luce delle suesposte considerazioni può agevolmente respingersi l’eccezione di irricevibilità, dal momento che nel caso di specie le contestate clausole del bando, come riconosciuto dalle stesse difese dell’Amministrazione e della controinteressata, non presentano alcun carattere “escludente”.<br />
4. Può invece prescindersi dall’esame dell’eccezione di parziale inammissibilità per difetto di interesse della censura di cui al primo motivo, risultando fondata come si vedrà in prosieguo l’assorbente censura di cui al II motivo di gravame.<br />
5. Quanto al merito, il ricorso è fondato e va accolto.<br />
5.1. Tutte le doglianze di cui al III, IV e V motivo sono infondate e vanno respinte.<br />
5.2. La scelta operata dall’Amministrazione comunale di utilizzare per la progressione verticale in oggetto il criterio selettivo delle sole prove d’esame, in luogo della iniziale previsione della selezione per titoli ed esame, non risulta di per sé manifestamente illogica o irragionevole, disponendo l’ente locale <i>in subiecta materia</i> di un ampio margine di discrezionalità, potendosi dare anche esclusivo rilievo alla preparazione culturale dei candidati. D’altronde, può agevolmente evidenziarsi come la previsione di una prova pratica consistente nella redazione di un provvedimento amministrativo risulti idonea a comprovare anche l’esperienza professionale acquisita all’interno dell’ente nell’espletamento delle funzioni, particolarmente utilizzabile in prove d’esame di tipo pratico più che teorico.<br />
Ad ogni modo trattasi di scelta non sindacabile da questo giudice in sede di giurisdizione generale di legittimità &#8211; secondo i consueti parametri del sindacato <i>ab externo</i> di non manifesta illogicità o irragionevolezza &#8211; quale quella involgente le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 63 c. 4 del D.lgs. 165/2001.<br />
5.3. Parimenti non meritevole di accoglimento è l’asserita doglianza di violazione del principio di anonimato.<br />
Per giurisprudenza consolidata, da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, nei concorsi pubblici il principio dell&#8217;anonimato delle prove scritte non può essere inteso in modo tassativo e assoluto, tale da comportare l&#8217;invalidità delle prove ogni volta che sussista un&#8217;astratta possibilità di riconoscimento; pertanto, al fine di affermare la riconoscibilità e, quindi, l&#8217;invalidità della prova scritta è necessario che emergano elementi atti a provare in modo in equivoco l&#8217;intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il proprio elaborato (<i>ex multis</i> Consiglio di Stato sez. V, 1 aprile 2011, n. 2025; T.A.R. Puglia &#8211; Bari sez. III, 15 novembre 2012, n.1935).<br />
Tanto premesso, l’inserimento di una data da parte della dott.ssa Paltriccia nella prova pratica concernente la conclusione di un procedimento di variante in S.U.A.P. non può dirsi “anomalo.” in quanto rispondente ai vari passaggi procedimentali cui l’atto fa riferimento, e comunque non come “segno o simbolo” idoneo a contrassegnare in modo inequivoco l’identità del candidato.<br />
5.4. Non coglie nel segno neppure la censura di cui al V motivo, non costituendo la mancata sottoscrizione da parte di tutti i componenti della Commissione Giudicatrice, pur se prevista dal Regolamento dell’ente, vizio dotato di capacità invalidante, in ossequio al principio di “strumentalità delle forme” (<i>ex plurimis</i> T.A.R. Campania &#8211; Napoli sez VIII, 24 luglio 2013, n.3841).<br />
5.5. E’invece fondata l’assorbente censura di cui al II motivo di gravame.<br />
Lamenta il ricorrente l’avvenuta pubblicazione del bando in momento anteriore all’esecutività delle determinazioni n. 445 del 21 aprile 2009 e 597 del 20 maggio 2009 di approvazione del bando stesso, entrambe pubblicate all’albo pretorio in data 8 settembre 2009, ovvero lo svolgimento della selezione in periodo in cui gli atti di indizione non erano muniti di esecutività.<br />
Come noto, a norma dell’art. 124 comma 1 del vigente T.u.e.l. approvato con D.lgs 18 agosto 2000 n. 267 “<i>tutte le deliberazioni del comune e della provincia sono pubblicate mediante affissione all’albo pretorio, nella sede dell’ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge</i>.”; a sua volta l’art. 134 del suddetto T.u.e.l. recita “<i>1. La deliberazione soggetta al controllo necessario di legittimità deve essere trasmessa a pena di decadenza entro il quinto giorno successivo all&#8217;adozione. Essa diventa esecutiva se entro 30 giorni dalla trasmissione della stessa il comitato regionale di controllo non trasmetta all&#8217;ente interessato un provvedimento motivato di annullamento. Le deliberazioni diventano comunque esecutive qualora prima del decorso dello stesso termine il comitato regionale di controllo dia comunicazione di non aver riscontrato vizi di legittimità. 2. Nel caso delle deliberazioni soggette a controllo eventuale la richiesta di controllo sospende l&#8217;esecutività delle stesse fino all&#8217;avvenuto esito del controllo. 3. Le deliberazioni non soggette a controllo necessario o non sottoposte a controllo eventuale diventano esecutive dopo il decimo giorno dalla loro pubblicazione. 4. Nel caso di urgenza le deliberazioni del consiglio o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti.</i>”<br />
Secondo quindi tale disciplina, dettata per le deliberazioni degli organi collegiali, il provvedimento deliberativo non dotato della clausola di provvisoria esecuzione, diventa efficace soltanto a seguito del termine di “<i>vacatio legis</i>” di dieci giorni, preordinato a garantire la conoscibilità da parte dei terzi prima della esecuzione. A ciò deve aggiungersi che in virtù dell’art. 21 &#8211; bis della L.241/90, come novellato dalla L.15/2005, il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario soltanto con la comunicazione personale, secondo l’innovativa regola della recettizietà dell’attività autoritativa.<br />
Se è vero che il difetto di pubblicazione all’albo pretorio non incide sulla legittimità dell’atto deliberativo (<i>ex multis </i>T.A.R. Sicilia Catania sez. I, 20 settembre 2012, n.2206) trattandosi di formalità estrinseca e susseguente al perfezionamento dell’atto stesso, è altrettanto vero che essa incide invece sulla legittimità dei successivi atti del procedimento concorsuale, i quali debbono necessariamente compiersi in costanza di validità ed efficacia degli atti amministrativi presupposti.<br />
Per completezza non può ignorarsi come ai sensi della legge 28 giugno 2009, n.69, gli obblighi di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei siti informatici di ogni singola Amministrazione (art. 32 comma 1) e che a decorrere dal 1 gennaio 2011, le pubblicità effettuate in forma cartacea “non hanno effetto di pubblicità legale” (comma 5), con conseguente quindi ipotizzabile abrogazione implicita dello stesso art. 124 T.u.e.l. quale strumento di pubblicità cartacea all’interno dell’ordinamento degli enti locali. Ancora, l’art. 18 del D.L. 2 giugno 2012 n. 83 “amministrazione aperta”, pur non applicabile <i>ratione temporis</i>, è tassativo nell’imporre, a decorrere dal 1 gennaio 2013, la pubblicità obbligatoria sul proprio sito <i>web</i> di tutti i provvedimenti recanti spese superiori a 1.000,00 euro quale “condizione legale di efficacia”.<br />
Osserva il Collegio l’irrilevanza per la decisione della controversia, della questione circa l’intervenuta eventuale abrogazione implicita dell’art. 124 T.u.e.l. per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 32 legge 69/2009, oltre che per la non applicabilità temporale della norma ai fatti di causa, per la mancata allegazione agli atti del giudizio dell’eventuale pubblicazione della determinazione 597/2009 sul sito <i>web </i>del Comune di Corciano.<br />
Tanto premesso, deve affrontarsi la decisiva questione della estensione o meno dell’ambito oggettivo di applicazione degli artt. 124 e 134 del T.u.e.l. in materia di deliberazioni degli organi collegiali, alle determinazioni dirigenziali &#8211; su cui sussiste un obiettivo contrasto di giurisprudenza &#8211; risultando pacifica la non applicabilità alla fattispecie per cui è causa del comma quinto dell’art. 32 della legge n. 69/2009.<br />
Infatti secondo una prima tesi invocata dal Comune resistente e dalla controinteressata, l’obbligo della pubblicazione all’albo pretorio risulta previsto soltanto per le deliberazioni, non potendosi equiparare a quest’ultime le determinazioni dirigenziali (T.A.R. Veneto sez. II, 26 marzo 2007, n.938; T.A.R. Campania &#8211; Salerno sez. I, 19 luglio 2005, n.1285) così ritenendosi del tutto superflua tale forma di pubblicità notizia, fermo restando la necessità del visto di regolarità contabile per le determinazioni comportanti impegni di spesa.<br />
Secondo altra tesi, invece, a cui mostra adesione la difesa del ricorrente, la pubblicazione all&#8217;albo pretorio del Comune è prescritta dall&#8217;art. 124 D.lgs. n. 267 del 2000, per tutte le deliberazioni del Comune e della Provincia ed essa riguarda non solo le deliberazioni degli organi di governo (Consiglio e Giunta municipali), ma anche le determinazioni dirigenziali, esprimendo la parola “deliberazione” “<i>ab antiquo</i>” sia risoluzioni adottate da organi collegiali che da organi monocratici ed essendo l&#8217;intento quello di rendere pubblici tutti gli atti degli enti locali di esercizio del potere deliberativo, indipendentemente dalla natura collegiale o meno dell&#8217;organo emanante (così Consiglio di Stato sez. V, 15 marzo 2006, n.1370; id. sez. VI, 15 febbraio 2012, n.750; T.A.R. Liguria sez. II, 24 agosto 2011, n.1351).<br />
Ritiene il Collegio di aderire a tale seconda tesi, sia in base ad una interpretazione logico &#8211; sistematica del Testo unico enti locali, invero molto più coerente con l’intenzione del legislatore mutuata in un contesto ancora caratterizzato da una non piena attuazione del principio di separazione tra attività di indirizzo politico e di gestione amministrativa, sia in virtù del principio di trasparenza e pubblicità dell’attività amministrativa, di valenza costituzionale (Corte Cost. 17 marzo 2006, n.104) ed elevato a principio generale dell’ordinamento (artt. 1 L.241/90 e 1 D.lgs. 14 marzo 2013 n.33).<br />
Infatti, l’invocata efficacia “istantanea” delle determinazioni dirigenziali all’atto della sottoscrizione da parte del Dirigente responsabile, indipendentemente quindi dalla pubblicazione all’albo pretorio o in diverso strumento di pubblicità legale (ovvero il sito <i>web</i> dell’Amministrazione ai sensi del citato art. 32 L.69/2009), si pone in contrasto con la suddetta esigenza di pubblicità espressa dall’ordinamento, che oggi risulta ulteriormente rafforzata per effetto dell’entrata in vigore del D.lgs. 14 marzo 2013 n. 33 “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni” pur non applicabile <i>ratione temporis</i>, secondo cui la pubblicità sul sito istituzionale risulta pressoché generalizzata (vedi Capo II, III, IV e V) ed in taluni casi (vedi art. 39 comma 3) persino condizione di efficacia.<br />
Ciò naturalmente non impedisce, in caso di urgenza, l’apposizione della clausola di immediata esecutività ai sensi del quarto comma del citato art. 134 T.u.e.l., fermo restando l’obbligo di pubblicazione immediata all’albo pretorio.<br />
Orbene, deve affermarsi anche per le determinazioni dirigenziali, secondo l’art. 124 del vigente T.u.e.l., l’obbligo di pubblicazione all’albo pretorio, quale generale mezzo di conoscenza legale e di efficacia dei provvedimenti adottati dall’ente locale (quantomeno sino al 31 dicembre 2010) dovendosi all’uopo disapplicare la contrastante previsione di cui all’art 34 del Regolamento sull’Ordinamento degli uffici e dei servizi del Comune di Corciano; sul punto è oramai pacifico il potere del g.a. di disapplicazione dei regolamenti, anche se non ritualmente impugnati, sottolineandosi la natura sostanzialmente normativa di essi e la necessità, in caso di contrasto tra norme di rango diverso, di garantire il rispetto della gerarchia delle fonti e di accordare, quindi, prevalenza a quella di rango superiore, e cioè alla legge, o comunque agli atti di rango primario (<i>ex multis</i> Consiglio di Stato sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1169; T.A.R.  Trentino &#8211; Alto Adige Trento 4 aprile 2012, n.104).<br />
5.6. L’accoglimento della censura di cui al II motivo, di carattere assorbente, determina l’illegittimità dell’intera procedura di progressione verticale in esame, ivi comprese le determinazioni di approvazione della graduatoria finale impugnata e di inquadramento in categoria “D” della vincitrice odierna controinteressata.<br />
6. Per i suesposti motivi, il ricorso va accolto e per l’effetto vanno annullate le impugnate determinazioni comunali del 17 dicembre 2009 nn. 1451 e 1452.<br />
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la particolarità della materia trattata.<br />
<b><P ALIGN=CENTER>P.Q.M.</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Il Tribunale Amministrativo Regionale per l&#8217;Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla le determinazioni comunali n. 1451/2009 e n. 1452/2009.<br />
Spese compensate.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Cesare Lamberti, Presidente<br />
Stefano Fantini, Consigliere<br />
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore</p>
<p align=center>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 29/01/2014</p>
<p align=justify>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-75/">T.A.R. Umbria &#8211; Perugia &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.75</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>T.A.R. Umbria &#8211; Perugia &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.85</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-85/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 28 Jan 2014 23:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-85/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-85/">T.A.R. Umbria &#8211; Perugia &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.85</a></p>
<p>Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini F. B. (avv.ti S. Saccomanni e F. Augusto De Matteis) c/ Valle Umbra Servizi S.p.a. (avv.ti N. Americcioni e C. Valentini e G. Gatti) e nei confronti di M. P., G. C., M. L., M. S., Praxi S.p.a.; S. C. (avv.ti F. Rossi e</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-85/">T.A.R. Umbria &#8211; Perugia &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.85</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-85/">T.A.R. Umbria &#8211; Perugia &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.85</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini<br /> F. B. (avv.ti S. Saccomanni e F. Augusto De Matteis) c/ Valle Umbra Servizi S.p.a. (avv.ti N. Americcioni e C. Valentini e G. Gatti) e nei confronti di M. P., G. C., M. L., M. S., Praxi S.p.a.; S. C. (avv.ti F. Rossi e F. Borscia); M. S. (avv.ti C. Ragni, P. L. Casciola e R. Quirini)</span></p>
<hr />
<p><span style="color: #333333;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Giurisdizione e competenza &#8211; Controversia relativa alla procedura selettiva per l’assunzione di personale in società pubblica &#8211; Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. il ricorso diretto a contestare gli esiti di una procedura selettiva per l&#8217;assunzione di personale indetta da società per azioni a capitale interamente pubblico (nella specie, Valle Umbra Servizi S.p.a.)</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p>Il Tribunale Amministrativo Regionale per l&#8217; Umbria<br />
(Sezione Prima)</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>ha pronunciato la presente<br />
<b><P ALIGN=CENTER>SENTENZA</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>sul ricorso numero di registro generale 241 del 2011, proposto da:<br />
F. B., rappresentato e difeso dall&#8217;avv. Sabrina Saccomanni, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Augusto De Matteis in Perugia, via Bonazzi, 9; </p>
<p align=center>contro</p>
<p></p>
<p align=justify>
Valle Umbra Servizi S.p.a., in persona del legale rappresentante <i>pro tempore</i>, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nadia Americcioni e Claudia Valentini, con domicilio eletto presso l’avv. Gerardo Gatti in Perugia, corso Vannucci, 63; </p>
<p align=center>nei confronti di</p>
<p></p>
<p align=justify>
&#8211; M. P., G. C., M. L., M. S., Praxi S.p.a.;<br />
&#8211; S. C., rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Rossi e Francesco Borscia, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Rossi in Perugia, via Cacciatori delle Alpi, 28;<br />
&#8211; M. S., rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Ragni e Pier Luigia Casciola, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Quirini in Perugia, via Alessi, 31; </p>
<p align=center>per l&#8217;annullamento</p>
<p></p>
<p align=justify>
della graduatoria di merito formata all&#8217;esito della selezione indetta dalla Valle Umbra Servizi S.p.a. con avviso pubblico in data 9 maggio 2009 ai fini dell&#8217;assunzione di 16 operatori ecologici, da inquadrare nel livello 2, parametro B, del vigene C.C.N.L. Federambiente;<br />
degli atti di approvazione della graduatoria; di tutti gli atti assunti nel corso del procedimento; del provvedimento con cui V.U.S. ha affidato alla società Praxi il compimento delle attività concernenti la fase selettiva; delle schede, allegate ai corrispondenti verbali, recanti le valutazioni espresse dalla Commissione; dell’avviso pubblico in data 9 maggio 2009; ove adottati, dei provvedimenti di nomina dei vincitori; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.</p>
<p>Visti il ricorso e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Valle Umbra Servizi S.p.a., e dei contro interessati Cardona e Sabbatini;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p><b><P ALIGN=CENTER>FATTO</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Il ricorrente impugna la graduatoria di merito formata all’esito della selezione indetta dalla Valle Umbra Servizi (V.U.S.) S.p.a. con avviso pubblico in data 9 maggio 2009 ai fini dell’assunzione di sedici operatori ecologici, da inquadrare nel livello 2, parametro B, del vigente C.C.N.L. Federambiente (area spazzamento, raccolta, attività accessorie e complementari), l’avviso pubblico stesso, ed una serie di ulteriori atti endoprocedimentali.<br />
Il bando, tra le altre cose, prevedeva che la selezione si sarebbe articolata in due prove, una pratica, tipica della mansione operativa messa a concorso, ed un colloquio orale di cultura generale e di valutazione attitudinale.<br />
A distanza di più di un anno dalla scadenza del termine per la proposizione delle domande, con nota in data 1 febbraio 2011, la V.U.S. ha comunicato ai singoli concorrenti che la prova pratica si sarebbe svolta a Foligno il 24 febbraio 2011 e che, dato l’elevato numero di partecipanti, si sarebbe sviluppata attraverso appositi test a risposta multipla chiusa, aggiungendo che i primi 150 classificati sarebbero stati ammessi alla prova successiva, costituita dal colloquio di cultura generale.<br />
Espone di avere partecipato alla prima prova, gestita, al pari di tutta la procedura selettiva, dalla Praxi S.p.a., di essere stato ammesso alla seconda fase, e di avere quindi sostenuto il relativo colloquio.<br />
A seguito di accesso ai documenti ha appreso che i soggetti graduati sono stati 35 (i primi sedici vincitori), e che, rispetto al punteggio massimo di cento, per le due prove sono stati assegnati rispettivamente massimo punti 40/100 per la prima, e massimo punti 60/100 per la seconda.<br />
A sostegno del ricorso deduce i seguenti motivi di diritto :<br />
1)Violazione dell’art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dei principi in materia; eccesso di potere per difetto e/o insufficienza dei motivi, contraddittorietà, illogicità ed arbitrarietà manifeste, lamentando come nella procedura selettiva in questione sia stata violata la regola che impone di rendere note, con adeguate forme di pubblicità, le modalità della selezione. Ed invero la V.U.S. si è limitata, con nota prot. n. 1619 del 2011, a comunicare che, per l’elevato numero dei concorrenti, la prova pratica prevista dall’avviso pubblico del 9 maggio 2009 avrebbe avuto luogo attraverso appositi test a risposta multipla chiusa, e che alla seconda prova sarebbero stati ammessi solamente i primi 150 classificati. Non è stato indicato il punteggio complessivo disponibile, quello attribuito alle due prove, quello minimo necessario per l’ammissione alla seconda prova, né, ancora, quello da conseguire per accedere alla graduatoria di merito, circostanze, queste, solo in parte apprese a seguito dell’esperito accesso documentale.<br />
2)Violazione dell’art. 7, comma 3, e 15, comma 2, del d.P.R. n. 487 del 1994, nonché dei principi in materia; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste, allegando che la graduatoria, in violazione della norma rubricata, disponente che il punteggio finale è dato dalla media dei voti riportati nelle prove concorsuali, è stata formata introducendo <i>ex post</i> una soglia minima concernente la sola seconda prova, e graduando i soli candidati che l’abbiano raggiunta.<br />
3)Violazione dell’art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dei principi in materia; eccesso di potere per illogicità ed arbitrarietà manifeste, assumendo l’illegittimità della scelta di far dipendere l’utile collocamento in graduatoria dei concorrenti esclusivamente dal risultato della seconda prova, specie in una selezione per il profilo professionale di operatore ecologico, ove preminente risulta la prova pratica, tipica della mansione operativa messa a concorso, seppure convertita in un test a risposta multipla chiusa di natura comunque pratica.<br />
4)Violazione dell’art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dei principi in materia, nonché della <i>lex specialis</i>; eccesso di potere per illogicità ed arbitrarietà manifeste, nell’assunto che la <i>lexspecialis </i>non prevedeva, e dunque non consentiva di attribuire al colloquio (seconda prova) un peso in termini di punteggio (60/100) più consistente di quello previsto per la prova pratica (40/100); a tale considerazione si aggiunga l’ovvia constatazione che il colloquio è caratterizzato da un margine di maggiore soggettività, difficilmente compatibile con il dettato della norma rubricata.<br />
5)Violazione dell’art. 3, comma 2, e 12, comma 1, del d.P.R. n. 487 del 1994, nonché dei principi in materia; eccesso di potere per arbitrarietà manifesta, allegando che la Commissione di concorso (nominata dalla Praxi S.p.a.) non ha provveduto, alla prima riunione, a stabilire i criteri e le modalità di valutazione delle prove e neppure a determinare, prima dell’inizio di ciascuna prova orale, i quesiti da porre ai singoli candidati per ciascuna delle materie di esame, sulla base di un’estrazione a sorte.<br />
6)Violazione dell’art. 6, comma 5, del d.P.R. n. 487 del 1994, nella considerazione che la Commissione non ha reso noti i risultati conseguiti dai candidati esaminati al termine di ciascuna sessione della prova orale.<br />
7)Violazione dell’art. 7, comma 2 bis, del d.P.R. n. 487 del 1994; eccesso di potere per difetto dei presupposti ed arbitrarietà manifesta, allegando che le società operanti nel settore della selezione del personale possono svolgere un ruolo ausiliare dell’ente che ha indetto la procedura, ma non sostituirlo completamente, mentre la V.U.S., nella fattispecie in esame, ha delegato l’intero svolgimento delle operazioni alla società Praxi, come si evince dalla nota prot. n. 5345 del 2011.<br />
8)Violazione dei principi in materia; eccesso di potere per difetto e/o insufficienza ed inconferenza dei motivi, errata valutazione dei presupposti, arbitrarietà ed illogicità manifeste, adducendo che dalle schede di valutazione non si evincono i quesiti posti ai singoli candidati, lacuna che appare tanto più grave in quanto la Commissione non ha predeterminato i criteri valutativi, nè i quesiti da sorteggiare. La Commissione esaminatrice, per quanto emerge dalle schede, risulta avere valutato i candidati in base a criteri “caratteriali” e di “motivazione personale”, che nulla hanno a che vedere con la cultura generale e con la valutazione attitudinale, che, rettamente intesa, implica l’apprezzamento dell’idoneità del candidato ad esercitare le mansioni tipiche del profilo professionale oggetto di concorso.<br />
Si è costituita in giudizio la Valle Umbra Servizi (V.U.S.) S.p.a., eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sotto più profili, ma essenzialmente riconducibili alla considerazione per cui il ricorrente, in quanto ritenuto inidoneo, non è stato incluso nella graduatoria, e comunque la sua infondatezza nel merito.<br />
Resistono altresì i controinteressati intimati in giudizio Cardona Stefano e Sabbatini Marco, eccependo (dapprima, il solo Sabbatini), oltre all’irricevibilità (per tardiva impugnazione dell’avviso pubblico del 9 maggio 2009) ed all’inammissibilità per carenza di interesse, anche l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, sia in considerazione della natura privatistica (seppure a capitale pubblico) del soggetto che ha indetto il concorso, sia in ragione del fatto che si verte nell’ambito di un rapporto di lavoro privatistico.<br />
Nell’udienza pubblica del 9 ottobre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.<br />
<b><P ALIGN=CENTER>DIRITTO</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>1. &#8211; Deve anzitutto essere esaminata, per motivi di ordine processuale, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.<br />
L’eccezione è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.<br />
Valle Umbra Servizi S.p.a. è una società per azioni, seppure a capitale interamente pubblico (come si evince dallo statuto e dal regolamento sul controllo analogo), azienda di servizi pubblici locali (quali il servizio idrico integrato, la distribuzione di acqua, gas ed il servizio di igiene urbana), ed il rapporto di lavoro che instaura con il proprio personale è dunque di tipo privatistico, regolamentato dal C.C.N.L. di settore. <br />
Per tale motivo le controversie in tema di lavoro rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, anche con riguardo alle procedure di reclutamento del personale, che, a seguito dell’art. 18 del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, devono conformarsi ai “principi concorsuali” enucleati dall’art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001.<br />
La circostanza che il capitale sociale sia integralmente pubblico non vale infatti ad escludere l’enucleazione di un rapporto intersoggettivo, in quanto, come più volte la giurisprudenza ha sottolineato per le aziende municipalizzate, si tratta di strutture autonome e distinte rispetto all’organizzazione pubblicistica, che non ne consente l’equiparazione alle “pubbliche Amministrazioni”, per le quali l’art. 63, comma 4, del già richiamato d.lgs. n. 165 del 2001, norma speciale, di stretta interpretazione, riserva la giurisdizione amministrativa limitatamente alle procedure concorsuali volte all’assunzione dei dipendenti (in termini, tra le tante, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 17 aprile 2012, n. 282; T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 14 giugno 2011, n. 5266; Cass., Sez.Un., 10 marzo 2011, n. 5685).<br />
Ciò comporta che la selezione del personale per siffatte società rientri nell’ambito dell’attività di organizzazione di tipo privatistico Cass., Sez. lav., 11 settembre 2012, n. 15167).<br />
Tale assetto non viene derogato dalla previsione di cui all’art. 18, comma 1, del d.l. n. 112 del 2008 (convertito nella legge n. 133 del 2008), alla cui stregua «le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’art. 35 del d.lgs 30 marzo 2001, n. 165» (soluzione tendenzialmente analoga è peraltro contenuta nel comma 2 per le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo) .<br />
E’ questa, infatti, una disposizione di diritto sostanziale, che pur prevedendo il ricorso alla procedura propria del pubblico impiego, non modifica la natura giuridica del soggetto datore di lavoro, che, nel caso in esame, non è riconducibile ad una pubblica Amministrazione ai sensi del combinato disposto degli artt. 1 e 63 del d.lgs. n. 165 del 2001, e non esercita poteri autoritativi tali da attrarre la controversia nella giurisdizione amministrativa (così Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2012, n. 6178, di riforma della sentenza del T.A.R. Basilicata, 20 aprile 2011, n. 218, costituente l’unico precedente in senso contrario).<br />
La giurisprudenza, al riguardo, ha sottolineato come l’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008 non incida in alcun modo sul criterio di riparto della giurisdizione in materia di assunzione dei dipendenti, che rimane devoluta, sia con riguardo alle società previste dal primo comma, sia con riguardo alle società previste dal secondo comma, al giudice ordinario, trattandosi in entrambe le fattispecie di società non equiparabili alle pubbliche Amministrazioni (Cass., Sez. Un., 27 dicembre 2011, n. 28330).<br />
Muovendo, dunque, dalla circostanza per cui vengono impugnati gli atti di una procedura concorsuale per il reclutamento di personale, occorre precisare che la riserva della giurisdizione amministrativa di cui all’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 deve essere vista in rapporto di funzionalità con l’instaurazione di un rapporto di lavoro pubblico, sebbene contrattualizzato, alle dipendenze di una pubblica Amministrazione, non rilevando dunque l’obbligo di rispettare i principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità ed imparzialità, i quali non implicano necessariamente l’esercizio di pubblici poteri (ancora Cass., Sez. Un., 22 dicembre 2011, n. 28330).<br />
Detto in altri termini, la giurisdizione del giudice amministrativo non può ravvisarsi in relazione all’insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di una società privata, anche quando qualificabile come “organismo di diritto pubblico”, perché comunque non annoverabile tra le Amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 (Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2013, n. 570).<br />
2. &#8211; In conclusione, alla luce di quanto precede, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.<br />
Il ricorso potrà comunque essere riproposto dinanzi al giudice ordinario con le modalità ed i termini previsti dall’art. 11 del cod. proc. amm.<br />
Si ravvisano giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.<br />
<b><P ALIGN=CENTER>P.Q.M.</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Il Tribunale Amministrativo Regionale per l&#8217;Umbria (Sezione Prima)<br />
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.<br />
Compensa tra le parti le spese di giudizio.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Cesare Lamberti, Presidente<br />
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore<br />
Paolo Amovilli, Primo Referendario</p>
<p align=center>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 29/01/2014</p>
<p align=justify>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-29-1-2014-n-85/">T.A.R. Umbria &#8211; Perugia &#8211; Sentenza &#8211; 29/1/2014 n.85</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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