Pres. L. Nappi est. I. Pisano
Vincenzo Ciotola (avv. Giuseppe Artiaco) c.
Comune di Napoli (Avvocatura Municipale)

sull’improcedibilità del ricorso avverso l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione se successivamente ad essa è stata presentata istanza di concessione in sanatoria

Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di concessione in sanatoria – Presentata successivamente all’impugnazione di un ordinanza di demolizione – Improcedibilità del ricorso avverso ordinanza di demolizione – Comporta – Ragioni.

La presentazione dell’istanza di accertamento in conformità ex art. 36 DPR 380/01 successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione – o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi – produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (1)

__________________________________

1. cfr. ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 giugno 2008 , n. 5243; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 07 maggio 2008 , n. 3501

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 6950 del 2008, proposto da:
Vincenzo Ciotola, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Artiaco, con domicilio eletto unitamente al predetto in Napoli presso la Segreteria T.A.R.;

contro

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Municipale, domiciliata per legge in Napoli, piazza Municipio;

per l’annullamento,previa sospensione dell’efficacia,

della disposizione dirigenziale n. 881 del 9.10.2008 di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

VISTO l’art. 21, decimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che consente al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con “sentenza succintamente motivata”, ove la stessa sia di agevole definizione;

RILEVATO che è stato dato avviso in camera di consiglio alle parti presenti della possibilità di definizione anticipata del presente giudizio;

VISTA la domanda di accertamento in conformità presentata dal ricorrente in data 25.11.2008 ai sensi dell’art.36 del DPR n.380/01 per le opere oggetto dell’ordinanza impugnata;

CONSIDERATO che, secondo consolidata giurisprudenza, la presentazione dell’istanza di accertamento in conformità successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione – o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi – produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (cfr. ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 giugno 2008 , n. 5243; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 07 maggio 2008 , n. 3501);

– che, applicando siffatti principi alla controversia in esame, deve dichiararsi l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse (art.100 c.p.c);

– che sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sez. IV, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2009

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 29/1/2009 n.510 proviene da Giustamm.

Pres. Lundini, Est. Tomassetti
Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti A. Lirosi, M. Martinelli) c/ ANAS (Avv. dello Stato), Italtax s.r.l. (Avv.ti A. Police, F. Degni), Sintel Italia s.p.a. (Avv. G. Bernardi)

sulle condizioni richieste ai fini della legittima determinazione di sottopunteggi ad opera della Commissione di gara ex art. 83, co. 4, d.lgs. 163/2006, e sulla producibilità di certificati di qualità in autocertificazione anzichè in copia conforme, come prescritto dal bando

1. Contratti della p.a. – Gara – Certificati di qualità – Autocertificazione – Ammissibilità – Sussiste – Ragione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Capitolato d’oneri – Specificazione sottocriteri – Legittimità – Sussiste – Ragione.

3. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Individuazione sottopunteggi – Legittimità – Sussiste – Condizioni – Determinazione successiva all’apertura buste – Illegittimità – Ragione.

1. In una gara d’appalto, i certificati di qualità ben possono essere presentati tramite autocertificazione, quand’anche la lex specialis di gara ne prescriva il deposito in copia conforme. Difatti, le copie delle certificazioni di qualità possono cadere sotto il disposto dell’art. 19, d.p.r. 445/00 (in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà), giacchè gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilasciano attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico. (1)

2. La specificazione dei sottocriteri ad opera del capitolato d’oneri non può ritenersi di per sè violativa del disposto di cui all’art. 83, co. 4, d.lgs. 163/2006, tenuto conto della corrispondenza sul piano logico-giuridico del capitolato d’oneri rispetto al bando di gara, essendo entrambi espressione di determinazioni della stazione appaltante.

3. In base al disposto dell’art. 83, co. 4, d.lgs. 163/2006, la commissione giudicatrice può legittimamente procedere alla individuazione di sottopunteggi, purchè tali determinazioni non appaiano concretamente idonee a violare il principio di parità di trattamento dei concorrenti, tramite l’alterazione degli elementi valutativi in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica. Nondimeno la legittimità di siffatte determinazioni risulta compromessa allorchè la commissione proceda all’individuazione del punteggio dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, posto che, in tale circostanza, anche la semplice specificazione del punteggio in relazione a parametri determinati appare violativa della regola della par condicio dei partecipanti alla gara.

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, Sentenza 11 maggio 2007, n. 2355.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio

Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati:

Domenico LUNDINI – Presidente f.f.

Cecilia ALTAVISTA – Componente

Alessandro TOMASSETTI – Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 8895/2008 proposto dalla

TELECOM ITALIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lirosi e Marco Martinelli ed elett.te dom.ta in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20 presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners;

CONTRO

– l’ANAS, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato e presso la stessa domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

E NEI CONFRONTI

– di Italtax S.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I. composto con Tecnositaf S.p.a., Softeco Sismat S.p.a. e Project Service S.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Arist

E CON INTERVENTO

– di Sintel Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giuseppe Bernardi ed elett.te dom.ta in Roma, via Monte Zebio n. 28 presso lo studio dello stesso.

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE

– della aggiudicazione definitiva della procedura ristretta per la ‘fornitura allestimento e manutenzione di un sistema integrato di localizzazione veicolare e trasmissione dati/video tra i veicoli e le sale operative compartimentali ANAS’, adottata con d
– ove necessario, della nota dell’ANAS del 9 settembre 2008, prot. CDG-117846-P di richiesta di documenti al RTI Italtax;

– del verbale di gara n. 7 del 31 luglio 2008, con il quale la Commissione giudicatrice ha stilato la graduatoria finale, classificando al primo posto il RTI Italtax e dichiarandolo provvisoriamente aggiudicatario;

– del verbale di gara n. 4 del 14 luglio 2008 della Commissione, nonché, per quanto occorrer possa, di tutti i restanti verbali, nella parte in cui non è stato escluso il R.T.I. Italtax;

– di tutti i verbali della gara de qua, anche afferenti alla fase di prequalifica, nella parte in cui non è stato escluso il R.T.I. Italtax;

– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso, e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi, in via gradata, il bando e tutta la restante documentazione di gara, come meglio precisato nell’ultimo motivo di ricorso;

NONCHE’ PER LA CONDANNA

– dell’ANAS al risarcimento di tutti i danni, in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

Visto il ricorso con i relativi atti.

Acquisita la documentazione di gara.
Visti gli atti tutti di causa.

Designato Relatore il Primo Referendario Alessandro Tomassetti.

Udite le parti, come da verbale, alla pubblica udienza del 21 gennaio 2009.

FATTO

Con ricorso n. 8895/2008 notificato in data 1 ottobre 2008 e depositato il 2 ottobre 2008, la ricorrente impugnava gli atti meglio indicati nel ricorso deducendo i seguenti fatti:
Con bando pubblicato sulla G.U.U.E. il 26 febbraio 2008, l’ANAS ha indetto, ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006, una procedura ristretta per la “fornitura allestimento e manutenzione di un sistema integrato di localizzazione veicolare e trasmissione dati/video tra i veicoli e le sale operative compaRTImentali ANAS” con importo a basi di gara di Euro 10.955.000,00 al netto di IVA.
La fase di prequalifica era disciplinata unicamente dal Bando.
Avendo chiesto di partecipare alla gara l’ANAS ha deciso di ammettere alla successiva fase, tra le altre, tanto Telecom Italia quanto il R.T.I. Italtax.
Con lettera di invito del 18 aprile 2008, l’ANAS ha invitato Telecom Italia ed il R.T.I. Italtax a presentare la propria offerta entro il 3 giugno 2008.

Telecom Italia ha presentato la propria offerta in conformità alla Lettera di invito ed al Capitolato d’oneri.
Dopo aver proceduto, nella seduta pubblica del 17 giugno 2008, all’esame della documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti, la Commissione ha ammesso al prosieguo della gara cinque partecipanti, ivi inclusi Telecom Italia ed il R.T.I. Italtax.
In successive sedute, la Commissione ha esaminato le offerte tecniche dei concorrenti, attribuendo i relativi punteggi.
All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, la graduatoria finale è risultata la seguente:
– primo classificato il R.T.I. Italtax con un punteggio complessivo pari a 92,13 punti (di cui 66,80 per l’offerta tecnica e 25,33 per la componente economica);
– seconda classificata Telecom Italia, con un punteggio complessivo pari a 88,18 punti (di cui 58,18 per l’offerta tecnica e 30,00 per la componente economica).
Successivamente, con nota del 4 settembre 2008, l’ANAS ha comunicato a Telecom Italia l’adozione della aggiudicazione definitiva della gara in favore del R.T.I. Italtax.

Con successiva nota del 9 settembre, l’ANAS ha richiesto al R.T.I. Italtax di produrre alcuni atti ed elementi aggiornati al fine di perfezionare l’aggiudicazione definitiva.

A seguito di apposita richiesta Telecom Italia ha effettuato l’accesso agli atti l’11 settembre 2008.

Deduce la ricorrente la illegittimità degli atti impugnati per i motivi meglio indicati nel ricorso e negli atti di motivi aggiunti depositati.
Si costituiva in giudizio il R.T.I. Italtax deducendo la infondatezza del ricorso e presentanto ricorso incidentale condizionato.
Interveniva in giudizio anche la Sintel avanzando autonome censure.
Si costituiva in giudizio l’Avvocatura dello Stato per l’ANAS deducendo la inammissibilità dell’intervento con ricorso autonomo e la infondatezza del ricorso principale.
Acquisita la documentazione, effettuata l’istruttoria e sentite le difese delle parti alla udienza del 21 gennaio 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Collegio ritiene fondata l’eccezione di inammissibilità – sollevata dalla Avvocatura dello Stato – dell’atto di intervento della Sintel nella parte in cui lo stesso amplia l’oggetto del giudizio attraverso la proposizione di nuove ed autonome censure.

Quanto alla questione relativa all’ordine di trattazione dei ricorsi, il Collegio – in considerazione della sussistenza di più imprese ammesse alla gara – ritiene di dover esaminare con priorità il ricorso incidentale, in vista dei possibili riflessi dell’accoglimento dello stesso sulla legittimazione ad agire della parte ricorrente.

In tale ambito, infatti, l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale condurrebbe alla esclusione della odierna ricorrente principale che, quindi, non potrebbe ottenere non solo l’aggiudicazione, ma nemmeno la ripetizione della gara – quale esplicazione dell’interesse strumentale – in conseguenza del sopravvenuto difetto di legittimazione e della necessità – per l’Amministrazione – di prendere in considerazione le offerte presentate dalla altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili (si veda, sul punto, Cons. Stato, Ad. Plenaria, 10 novembre 2008, n. 11 al punto 13.2.2 della motivazione, secondo cui “In altri casi, il giudice può esaminare prima il ricorso incidentale, come avviene quando l’aggiudicatario di una gara – cui siano state ammesse almeno tre offerte – abbia dedotto l’illegittimità dell’atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale. Infatti, ove il ricorso incidentale vada accolto, per la risalente pacifica giurisprudenza (incontestata in sede dottrinaria): – l’impresa ricorrente principale, che ha presentato l’offerta da escludere (come statuito dal giudice), non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l’illegittimità dell’atto di ammissione della aggiudicataria, l’amministrazione – salvo l’esercizio del potere di autotutela – non potrebbe che prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili; – il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità. Anche in tal caso, il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, preclude l’esame del ricorso principale, senza condurre all’annullamento dell’atto impugnato. Tuttavia, nulla preclude al giudice di esaminare con priorità il ricorso principale che risulti infondato, per giungere alla statuizione di improcedibilità del ricorso incidentale”).

Rileva il Collegio – prescindendo dalle eccezioni di inammissibilità sollevate – la infondatezza delle censure contenute nel ricorso incidentale.

Con un primo motivo di ricorso incidentale – ripreso nell’ambito della prima censura dei motivi aggiunti – la controinteressa deduce la illegittimità della mancata esclusione di Telecom per difetto in capo alla stessa del requisito della capacità tecnica.

Sostiene il R.T.I. Italtax che secondo il disposto del punto III.2.3. del bando, per poter essere ammessi alla gara occorreva fornire la dichiarazione “di avere svolto forniture, con allestimento e manutenzione, analoghe a quelle oggetto di gara, regolarmente eseguite negli anni 2004/2005/2006/2007, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, delle forniture stesse”. A tale primo requisito si accompagnava l’ulteriore prescrizione a tenore della quale “è inoltre richiesta l’indicazione di una singola fornitura analoga a quella oggetto del presente bando, di importo non inferiore ad 1/6 dell’importo posto a base di gara”. Telecom, al contrario, in sede di prequalifica non avrebbe correttamente indicato la sussistenza della singola fornitura analoga a quella oggetto del bando per un valore non inferiore ad 1/6.

L’assunto è infondato.

Così come risulta dalla dichiarazione sostitutiva resa in sede di gara – allegata in copia ai motivi aggiunti al ricorso incidentale – l’odierna ricorrente ha, da un lato, affermato di avere svolto forniture analoghe a quelle oggetto di gara regolarmente eseguite negli anni 2004/2007 e, dall’altro, ha indicato la fornitura di vendita ed installazione di apparati infotelematici e di infomobilità sulle vetture delle forze dell’ordine per il periodo 2004/2007 e per un importo non inferiore a quello richiesto dal bando.

Corretta appare, quindi, la valutazione compiuta dalla Amministrazione in ordine alla sussistenza del requisito di prequalificazione, non potendosi in alcun modo inferire dal contenuto della dichiarazione – così come sostenuto dalla controinteressata – la suddivisione del contratto in una pluralità di atti [si veda anche la memoria conclusiva depositata da Telecom Italia nella quale si legge – pagg. 59 e 60 – che “TI ha, infatti, indicato la fornitura di vendita e installazione di apparati infotelematici e di infomobilità sulle vetture delle Forze dell’Ordine (Carabinieri, Polizia di Stato e Guardia di Finanza) svolta da Magneti Marelli After Markets Parts & Service S.p.a. (di cui TI si è avvalsa ai sensi dell’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici) in favore di Divitech S.p.a. per il periodo 2004-2007 con un importo di Euro 2.911.544,00. Tale contratto, frutto di un accordo, originariamente della durata di 18 mesi, tra Magneti Marelli After Markets Parts & Service S.p.a. e Divitech S.p.a. siglato il 22 giugno 1999 aveva ad oggetto la fornitura di sistemi veicolari per le forze dell’ordine (600 unità nel 1999 e 800 unità nel 2000). Esso è stato esteso fino al 31 dicembre 2007 per la fornitura di ulteriori 2000 unità (1000 entro il 31 dicembre 2006 e 1000 entro il 31 dicembre 2007). Si badi: le diverse forniture presentano, quindi, un’unica causa ed un unico impegno negoziale, vale a dire ossia l’accordo stipulato nel 1999 e prorogato fino al 2007. Pertanto, in ossequio a quanto disposto dal paragrafo III.2.3. del Bando, è stata correttamente indicata una fornitura analoga a quella richiesta dall’ANAS e di ammontare pienamente in linea alla soglia minima ivi prevista (almeno 1/6 del valore a base di Gara cioè Euro 10.955.000,00”].

Con un secondo motivo di ricorso incidentale la controinteressata contesta che l’apparato offerto da Telecom Italia avrebbe delle dimensioni tali da non poter essere installato nell’abitacolo dei veicoli senza risultare in contrasto con le norme comunitarie vigenti in materia di installazione di retrofit di apparati elettronici.

La censura è infondata.

Così come risulta dagli atti di gara [si legge a pag. 110 della Relazione tecnica di dettaglio prodotta da Telecom Italia in sede di gara che “Il sistema principale (docking station) è installato possibilmente sulla parte anteriore del veicolo (cruscotto) garantendo che il dispositivo non possa sganciarsi in maniera accidentale. In alternativa per alcuni allestimenti, la docking station potrà anche essere alloggiata nel vano portabagagli. L’Apparato integrato di bordo, viene dotato di display touch screen da 7”, per la remotizzazione dei comandi e dei controlli”], Telecom Italia ha provveduto ad offrire un sistema conforme alle indicazioni del Capitolato e delle Specifiche tecniche, indicando una docking station rispondente alle specifiche tecniche richieste in sede di gara, non risultando, peraltro, in alcun modo dimostrata l’asserita violazione di disposizioni comunitarie in tema di installazione retrofit di apparati elettronici [si veda pag. 8 del Capitolato d’oneri “il sistema veicolare principale potrà essere installato sul cruscotto o in altra posizione nel veicolo, comunque mediante un connettore che ne consenta oltre ai necessari collegamenti, il blocco di sicurezza, onde evitare sgancio involontario dal supporto” e, ancora, pag. 9 delle specifiche tecniche a proposito dello schermo touch screen aggiuntivo “l’apparato descritto al punto precedente deve poter essere gestito direttamente se installato ad esempio sui cruscotti dei veicoli (essere già dotato di pulsantiera e schermo touch screen). Nel caso in cui dovesse risultare invece necessario provvedere ad un allestimento con la docking station posizionata nel vano bagagliaio dei veicoli, per ragioni di spazio o sicurezza, è necessario prevedere l’installazione di uno schermo touch screen aggiuntivo, che permetta la remotizzazione completa delle funzioni dell’apparato integrato di bordo sia per le funzionalità di visualizzazione delle immagini acquisite in tempo reale o registrate, sia per inviare i necessari comandi, gestire ed attivare le diverse componenti applicative. Lo schermo touch screen aggiuntivo deve avere le seguenti caratteristiche minime: – Schermo LCD con touch screen integrato; – Dimensione da 7” a 9”, formato 16:9. In offerta deve essere quotata sia la quota aggiuntiva di allestimento del veicolo rispetto all’allestimento base, sia il prezzo del monitor touch screen”].

Con un terzo motivo di ricorso incidentale la controinteressata deduce che l’installazione nella centrale operativa di un sistema basato sulla famiglia di prodotti ESRI renderebbe l’offerta avanzata dalla ricorrente non conforme alle specifiche tecniche richieste dal Capitolato e ciò in considerazione del fatto che i prodotti offerti non sarebbero in grado di utilizzare altri sistemi quali google maps.

La censura è infondata.

Così come risulta dalle disposizioni di gara – capitolato e specifiche tecniche – era espressamente richiesta l’offerta di un sistema in grado di supportare i prodotti ESRI, qualificati espressamente quali standard aziendali ANAS, con conseguente corretta valutazione dell’offerta della ricorrente. Quanto, poi, allo sviluppo di applicazioni della centrale operativa in modo da poter usufruire di sfondi cartografici disponibili anche on line, l’odierna ricorrente ha evidenziato la sussistenza nell’ambito della propria offerta – pag. 80 della Documentazione tecnica di dettaglio – dell’espresso impegno allo sviluppo di applicazioni di centrale operativa in modo da poter usufruire di sfondi cartografici disponibili on line (compreso google map).

Con un quarto motivo di ricorso incidentale – seconda censura dei motivi aggiunti – la controinteressata deduce che l’apparato integrato di bordo proposto da Telecom Italia non presenterebbe un grado di protezione conforme a quanto previsto dalle Specifiche tecniche secondo cui – pag. 6 – “gli apparati destinati ad operare sia nell’abitacolo che fuori veicolo dovranno avere adeguate caratteristiche di isolamento e tensioni di alimentazione tali da garantire sia la sicurezza del personale di esercizio sia la protezione degli apparati stessi contro fenomeni di condensa o elevata umidità (classe di isolamento IP66 o migliore)”.

L’apparato di bordo offerto dalla ricorrente principale, infatti, essendo di classe 54 anziché 66, non sarebbe conforme alle indicazioni richieste dalla stazione appaltante.

La censura è infondata.

Sotto tale profilo, infatti, è sufficiente osservare come la stessa stazione appaltante, in relazione ad uno specifico quesito posto in sede di gara abbia precisato che “la classe di isolamento IP 66 è riferita ai dispositivi/componenti da installare fuori veicolo, i dispositivi da utilizzare di norma nel veicolo possono avere classe di isolamento inferiore (tipicamente IP 54) per consentire una valida operatività in caso di pioggia anche fuori dal veicolo”.

E’ evidente, allora, come l’apparato integrato di bordo – da utilizzarsi, normalmente, nell’ambito del veicolo – dovesse avere una classe di isolamento inferiore a quella richiesta dai dispositivi esterni al fine di consentirne una valida operatività nell’uso – solo saltuario – in ambienti esterni.

Né, d’altra parte, appare illogica ovvero inammissibile, ad opera della stessa stazione appaltante, la specificazione di indicazioni tecniche relative agli atti di gara.

Con un quinto motivo di ricorso incidentale – terza censura dei motivi aggiunti – il R.T.I. Italtax lamenta che l’offerta tecnica di Telecom Italia sarebbe sprovvista di alcune dichiarazioni prescritte dalle regole di gara.

In particolare, secondo la prospettazione della parte controinteressata, Telecom Italia non avrebbe rilasciato né la dichiarazione di impegno a cedere “in esclusiva proprietà di ANAS tutti gli applicativi specificamente sviluppati per il presente progetto”, nè quella relativa ai “codici sorgente”, né l’accettazione della condizione posta dalla Amministrazione appaltante di subordinare una “eventuale commercializzazione (…) solo previo consenso scritto da parte di ANAS” così come richiesto dagli atti di gara.

L’assunto è infondato.

Così come risulta dalla Relazione tecnica di dettaglio – pag. 56 – depositata dalla ricorrente “Telecom Italia garantisce che tutti gli applicativi specificamente sviluppati per il presente progetto saranno di esclusiva proprietà di ANAS e saranno forniti i relativi codici sorgente. La relativa commercializzazione potrà avvenire solo previo consenso scritto da parte di ANAS”.

Con un sesto motivo di ricorso incidentale – quarta censura dei motivi aggiunti – il R.T.I. Italtax lamenta che l’apparato di bordo offerto da Telecom Italia non sarebbe “automotive” ossia idoneo ad essere installato a bordo secondo una serie di requisiti tecnici “regulatory approvals”.

L’assunto è infondato.

Nessuna previsione del Capitolato d’oneri o delle Specifiche tecniche richiedeva ai concorrenti il rispetto di specifici requisiti afferenti alle sollecitazioni termiche, meccaniche ed elettriche così come supposto dalla controinteressata.

Con un settimo motivo di ricorso incidentale – quinta censura dei motivi aggiunti – il R.T.I. Italtax rileva una serie di presunte difformità e carenze della offerta tecnica di Telecom Italia rispetto alle specifiche tecniche richieste dagli atti di gara.

Il particolare:

– la ricorrente avrebbe offerto come apparato di bordo integrato il prodotto Xtablet 8700 dotato di caratteristiche inferiori rispetto a quelle richieste;
– la ricorrente non avrebbe indicato alcuna marca o modello di prodotto relativamente alla telecamera;
– la ricorrente avrebbe offerto un apparato di bordo non corrispondente alle Specifiche tecniche richieste.
Le censure sono infondate.

Così come risulta dalla documentazione depositata in atti le specifiche tecniche offerte dalla Telecom relativamente ai prodotti oggetto di censura corrispondono pienamente a quelle indicate dai documenti di gara con riferimento sia al prodotto Xtablet, sia con riguardo alla telecamera.

In ordine, poi, al sistema integrato, occorre rilevare come il Capitolato di gara e le Specifiche tecniche in alcun modo vietano che l’apparato per la sensoristica sia esterno a quello di bordo, né impongono che tale apparato debba rispettare alcun requisito dal punto di vista termico.

D’altra parte, quanto alle supposte lacune del frame grabber offerto da Telecom Italia, è sufficiente rilevare come il suo mancato collegamento al sistema veicolare si giustifica con l’esigenza di facilitarne lo sgancio e l’utilizzo in modo autonomo senza alcun cavo di collegamento rispetto al veicolo e con possibile collegamento alla telecamera integrata e ad ulteriori telecamere – così come richiesto dagli atti di gara – indicate da Telecom in numero pari a tre (oltre a quella integrata) [si veda, sul punto, la memoria conclusiva Telecom – pagg. 70 e 71 – “le Specifiche Tecniche non vietano che l’apparato per la sensoristica sia esterno rispetto all’apparato di bordo né impongono che esso debba rispettare alcun requisito dal punto di vista termico. Lo stesso è a dirsi con riferimento alle (presunte) lacune del frame grabber offerto da TI. Infatti, quando il sistema non è collegato alla Docking Station è comunque collegato alla telecamera integrata. Del resto, il mancato collegamento al sistema veicolare del frame grabber si giustifica con l’esigenza di facilitarne lo sgancio e l’utilizzo stand alone (ossia privo di un supporto cui sia collegato). Se così non fosse, il sistema veicolare non potrebbe operare correttamente atteso che se esso avesse collegati direttamente i cavi che lo interconnettono alle telecamere esterne ed ai sensori esterni, proprio a causa di tali fili, non sarebbe asportabile fuori dall’abitacolo e lontano dal veicolo. E poiché le Specifiche Tecniche non individuano la distanza dal veicolo entro la quale deve poter essere impiegato il sistema veicolare, è chiaro che esso non poteva certo essere collegato al veicolo per il tramite di cavi. In definitiva, anche sotto tale profilo, il sistema veicolare offerto da TI è integralmente rispondente alle (effettive e reali) richieste dell’ANAS. Con riferimento al numero di telecamere collegabili al frame grabber, l’offerta tecnica di TI è perfettamente conforme alle richieste dell’ANAS che richiedeva fosse garantita ‘la connessione con una o più telecamere esterne (cfr. pag. 7 delle Specifiche Tecniche). Infatti, nella propria relazione tecnica di dettaglio, TI afferma che ‘l’apparato integrato di bordo può essere asportato a caldo senza che questo ne pregiudichi il corretto funzionamento o la comunicazione con la centrale, consentendone l’utilizzo anche da personale appiedato; consente, inoltre, come già anticipato, la connessione fino ad altre 3 telecamere esterne (oltre a quella integrata)’”].

Con una ottava censura di ricorso incidentale – sesto motivo aggiunto – il R.T.I. Italtax deduce che il sistema di gestione della centrale operativa offerto da Telecom Italia sarebbe in grado di operare soltanto in un contesto urbano; che, peraltro, sarebbe privo del supporto di sistema di mappe google maps; che, infine Telecom pur essendosi impegnata a fornire il prodotto ‘MS sql server’ non avrebbe offerto il prodotto ‘RDBMS Oracle 10i’ così come richiesto dalle Specifiche Techiche

Gli assunti sono infondati.

Secondo quanto risulta dagli atti depositati in giudizio, il sistema offerto dalla Telecom corrisponde pienamente a quello richiesto dall’ANAS ed appare in grado di monitorare e localizzare su mappa cartografica ciascun veicolo operativo sul territorio e di gestire il layer di individuazione delle progressive chilometriche su strada.

D’altra parte, così come risulta dalla documentazione tecnica di dettaglio depositata dalla Telecom, la stessa si è impegnata, in linea con quanto richiesto dagli atti di gara, “a sviluppare applicazioni di centrale operativa in modo da poter usufruire di sfondi cartografici disponibili on line (es. google maps), restando in tal caso a carico di ANAS eventuali oneri di licenza” (si veda pag. 80 della documentazione tecnica di dettaglio presentata da Telecom Italia).

Quanto, infine, alla mancata offerta del prodotto “RDBMS Oracle 10i” è sufficiente osservare come tale database alfanumerico costituiva soltanto un modello base, non essendo impedita la possibilità, per i concorrenti, di offrire una piattaforma alternativa, così come chiarito anche dalla stessa stazione appaltante nella risposta al quesito n. 45.D

Rilevata la infondatezza delle censure relative al ricorso incidentale, il Collegio deve passare al vaglio i motivi di ricorso principale secondo l’ordine di interesse indicato dalla stessa ricorrente nell’ambito degli atti di causa.

Con una prima censura si deduce la illegittimità degli atti per violazione e falsa applicazione del punto III. 1.1) e del punto III. 2.1. del bando oltre che violazione e falsa applicazione della lettera di invito, paragrafo C, lettere D) ed F) pag. 7 e pag. 11; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per travisamento, erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta ed irragionevolezza, sviamento.
Secondo la ricostruzione della ricorrente, infatti, l’ANAS avrebbe dovuto procedere alla esclusione del R.T.I. Italtax, essendo lo stesso incorso in molteplici violazioni di prescrizioni previste a pena di esclusione dal bando, dalla lettera di invito e dal Capitolato d’oneri. In particolare:
– una delle mandanti del R.T.I. Italtax (Tecnositaf), in aperta violazione delle prescrizioni di gara, non avrebbe né prodotto il certificato camerale in originale, né rilasciato alcuna dichiarazione sostitutiva, limitandosi semplicemente ad allegare la fotocopia non autentica del certificato della C.C.I.A.A.;
– il R.T.I. Italtax avrebbe allegato una polizza la cui validità non era conforme alle previsioni di gara in quanto prevista per un tempo inferiore a 180 giorni dalla data di presentazione della offerta;
– nella certificazione della C.C.I.A.A. presentata dalla aggiudicataria non risulterebbe indicato nulla in merito alla assenza di procedure concorsuali nel quinquennio antecedente alla gara;
– sia Italtax che Softeco avrebbero prodotto copia semplice della certificazione di qualità e non copia conforme così come prescritto dalla lettera di invito.
Gli assunti avanzati dalla difesa della ricorrente appaiono infondati.

Quanto al certificato camerale contestato alla Tecnositaf, il Collegio rileva che dalla documentazione in atti è emerso l’avvenuto deposito di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà resa in data 25 marzo 2008 dall’amministratore delegato della Tecnositaf S.p.a. in merito alla iscrizione della società nella C.C.I.A.A. di Torino, con allegazione della copia del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. richiamato espressamente nella dichiarazione stessa (doc. n. 7 degli atti prodotti dalla parte resistente con memoria in data 14 ottobre 2008).

Alcun dubbio, quindi, in merito al rispetto da parte della Tecnositaf delle disposizioni di gara in ordine al rilascio di dichiarazione sostitutiva sulla veridicità delle informazioni contenute nel certificato camerale a mezzo della relatio posta in essere nella dichiarazione.

In ordine, poi, alla validità della polizza fideiussoria, occorre osservare come sia l’art. 2 dello schema tipo 1.1 della polizza, sia l’appendice alla stessa facciano riferimento – quale periodo di validità della polizza pari a 180 giorni rinnovabili in ipotesi di mancata aggiudicazione alla scadenza – alla “data di presentazione dell’offerta”, con ciò intendendosi – evidentemente – la data di effettivo inoltro della stessa.

Peraltro, occorre anche rilevare che la polizza stessa conteneva l’espresso impegno al rinnovo della garanzia per il termine di ulteriori 180 giorni, con conseguente prolungamento dell’iniziale periodo temporale di riferimento.

Quanto, ancora, alla omessa certificazione in ordine alla inesistenza di procedure concorsuali nel quinquennio precedente alla presentazione della offerta, occorre rilevare come dal combinato disposto delle lettere e) ed f) del paragrafo C) della lettera di invito sia possibile dedurre come la dichiarazione sostitutiva o la copia conforme del certificato della Cancelleria del Tribunale dal quale risulti l’assenza delle procedure indicate nell’ambito del quinquennio antecedente la presentazione della offerta fosse richiesta soltanto nel caso in cui le medesime informazioni non risultassero già dalla dichiarazione sostitutiva o dalla copia conforme del certificato C.C.I.A.A.

Non v’è dubbio, allora, che nella fattispecie in esame – risultando dalla dichiarazione sostitutiva del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. l’assenza di procedure concorsuali a carico della dichiarante – alcuna informazione aggiuntiva avrebbe dovuto essere resa dalla Tecnositaf. Né, del resto, la stessa avrebbe dovuto rendere alcuna dichiarazione in merito alla insussistenza di procedure concorsuali nel quinquennio precedente, in considerazione del fatto che tale dichiarazione era richiesta soltanto in ipotesi di presenza di procedure a carico dei dichiaranti.

In merito, infine, alla mancata produzione di copia conforme della certificazione di qualità in capo alla Italtax ed alla Softeco, occorre in primo luogo osservare che – secondo una impostazione giurisprudenziale da condividere – le copie delle certificazioni di qualità potrebbero cadere sotto il disposto dell’art. 19 D.P.R. 4452000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, giacché gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico (Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2007, n. 121), e che, quindi, il certificato di qualità bene potrebbe essere prodotto in gara tramite una autocertificazione (Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2007, n. 1790 e 11 maggio 2007, n. 2355), oltre che tramite copia conforme all’originale.

D’altra parte, così come risulta dal bando, ai fini della prequalifica era necessaria – punto III.2.3 lett. f) – una “dichiarazione attestante il possesso del certificato di Sistema di gestione per la Qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9001, rilasciato da un Organismo accreditato, relativo ai servizi posti a gara, e di essere dotata di un sistema certificato idoneo a garantire la qualità della produzione e l’assistenza post-vendita, secondo le norme UNI EN ISO 9002”; ancora, occorre rilevare come il possesso del requisito in esame, per espressa indicazione del bando di gara, poteva essere posseduto anche soltanto dalla mandataria mentre la dichiarazione in merito alla sussistenza del requisito doveva essere prodotta “da ciascun candidato ed in caso di Raggruppamenti temporanei di imprese, Consorzi o GEIE, sia costituiti che costituendi, da ciascun componente i medesimi soggetti, in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28/12/2000, n. 445, accompagnate da copia del documento di identità del sottoscrittore”.

Sulla base di tali assunti può, quindi, ritenersi, nel caso concreto, la sostanziale equivalenza – seppure nella lettera di invito era prescritto espressamente il deposito della copia conforme – tra la stessa copia conforme e la autodichiarazione in funzione sostitutiva.

In particolare, quanto alla posizione della Italtax, dalla analisi degli atti di gara è emerso l’avvenuto deposito, in sede di prequalifica, della nota 26 marzo 2008 con la quale l’Amministratore Unico ha dichiarato “di essere in possesso del certificato del Sistema di gestione per la Qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9001:2000, rilasciato da un Organismo accreditato, relativo ai servizi posti a gara ed idoneo a garantire la qualità della produzione e l’assistenza post-vendita” e, in sede di gara, della copia della certificazione di qualità con l’attestazione in ordine al possesso dei requisiti partecipativi unitamente a copia del documento di identità.

Quanto, poi, alla posizione della Softeco – rilevato che il possesso del requisito partecipativo avrebbe dovuto essere valutato rilevante in capo alla sola mandataria – la Commissione ha ritenuto sufficiente l’intervenuta dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti ai fini della partecipazione alla gara di appalto unitamente a copia del documento di identità.

Con una seconda censura la ricorrente deduce la illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 83, commi 2 e 4, D.Lgs. n. 163/2006 oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, par condicio e segretezza in materia di procedure ad evidenza pubblica, oltre che violazione dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici.

Secondo la prospettazione di Telecom Italia, la stazione appaltante avrebbe disatteso il disposto di cui all’art. 83 del codice dei contratti pubblici sotto molteplici profili:

– in considerazione della estrema indeterminatezza dei criteri di valutazione della offerta;
– in relazione alla individuazione di ulteriori parametri ad opera di altri documenti di gara senza, tuttavia, specifica fissazione di punteggi;
– in considerazione della intervenuta individuazione di sottopunteggi ad opera della Commissione di gara;
– in relazione alla individuazione di tali punteggi successivamente alla apertura delle buste relative alle offerte tecniche
– in relazione alla assenza di previsione in ordine ai criteri motivazionali cui attenersi per la attribuzione del punteggio.
Gli assunti sono fondati nei sensi di cui appresso.

Occorre in primo luogo osservare come dalla analisi degli atti e documenti di gara risulti in maniera evidente la intervenuta specificazione dei criteri di attribuzione del punteggio ad opera della stessa Amministrazione in sede di predisposizione del Capitolato d’oneri. Tale Capitolato – nell’ambito dei criteri generali di determinazione del punteggio – ha, infatti, individuato dei sottoparametri valutativi decrescenti rispetto ai quali la Commissione ha poi provveduto alla determinazione del sottopunteggio seppure senza introdurre nuovi sottocriteri ovvero modificare quelli già stabiliti [si legge nel Capitolato d’oneri – pagg 17-18 – che “Per quanto attiene al criterio ‘Soluzioni tecnico/progettuali proposte e metodologie’ saranno valutati almeno i seguenti parametri così come descritti e documentati nella relazione tecnica di progetto ed elencati in ordine di decrescente importanza. – Integrazione del sistema veicolare offerto, intesa come effettiva disponibilità di un dispositivo industrializzato per un utilizzo a bordo veicolo, dotato di funzionalità integrate già consolidate. La comprova di tale parametro sarà effettuata mediante documentazione multimediale fotografica e video su supporto DVD, che evidenzi lo stato dell’arte e le funzionalità degli apparati che si ritiene di proporre. – Affidabilità del sistema centrale offerto, intesa come capacità di garantire le prestazioni richieste con continuità e senza interruzioni, direttamente legata al grado di ridondanza delle componenti del sistema ed alla assenza di punti deboli nella catena dei dispositivi. – Funzionalità di sistema già disponibili e semplicità d’uso e di configurazione del software base di controllo e comunicazione. – Caratteristiche e funzionalità/semplicità d’uso del sistema di backup dei dati. – Qualità e chiarezza espositiva del progetto proposto, con riferimento a tutte le altre componenti e caratteristiche finora non menzionate (cablaggi dei veicoli, trasportabilità dei componenti e dispositivi installati ecc.). Per quanto attiene al criterio ‘Organizzazione e qualità dei servizi di fornitura offerti’ saranno valutati almeno i seguenti parametri, così come descritti e documentati nella relazione tecnica di progetto ed elencati in ordine decrescente di importanza. – Disponibilità oltre alla formazione di avvio ad una periodica attività di istruzione (aggiornamenti) del personale di sala, con dettagli di periodicità e previsione organizzativa. – Disponibilità e numero di sistemi veicolari di scorta a disposizione (muletti) e di interfacce per i sistemi veicolari per l’utilizzo da ufficio in ciascuna sede ANAS come carica batterie, per scarico dati, formazione, ecc. – Qualità e capillarità dei processi offerti per le attività di supporto e manutenzione. Previsioni di aggiornamento (manutenzione evolutiva) del software durante il periodo di manutenzione. Per quanto attiene al parametro ‘Soluzioni migliorative’ saranno valutate le prospettive integrative che saranno descritte e documentate nella relazione tecnica di progetto, e che assumeranno carattere impegnativo per il proponente, come (a titolo di esempio): – Ulteriori funzioni già disponibili o previste nel software di centrale e nei dispositivi di bordo; – Funzionalità di comunicazione più evolute rispetto a quelle richieste tra singolo veicolo e centrale; – Previsione di sistema di Backup automatizzato (robotizzato) per i dati anche multimediali”].

In tale ambito, dunque, il Collegio è tenuto a verificare la compatibilità di tale operazione rispetto al dettato normativo di cui all’art. 83, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 secondo il quale “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”.

Preliminarmente il Collegio ritiene che l’avvenuta specificazione dei sottocriteri ad opera del Capitolato d’oneri non possa ritenersi di per sé violativa del disposto di cui all’art. 83 citato e ciò in relazione alla corrispondenza sul piano logico-giuridico del Capitolato d’oneri rispetto al Bando di gara, essendo entrambi espressione di determinazioni della stazione appaltante.

E’ noto, quanto al merito della questione, come in passato era ormai consolidato il principio secondo il quale eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera di invito ben potessero essere configurati dalle Commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della apertura delle buste relative alle offerte (Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005 n. 1791 e 20 gennaio 2004 n. 155 nonché T.A.R. Marche, 15 marzo 2005 n. 241).

Di conseguenza si affermava come la Commissione giudicatrice di una gara pubblica poteva legittimamente introdurre elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali già definite, ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre a condizione che a tale determinazione di sottocriteri di valutazioni si fosse addivenuti prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002 n. 4022; 26 gennaio 2001 n. 264; 13 aprile 1999 n. 412; Sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003 n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003 n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003 n. 5107).

Va oggi segnalato come tale orientamento sia stato sottoposto a rivisitazione in seguito all’entrata in vigore dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici.

Al riguardo, occorre rilevare la sussistenza di due possibili interpretazioni della disposizione e, cioè, da un lato quella che sembra portare all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri; dall’altro quella che considera il disposto normativo violato nella misura in cui la Commissione venga ad alterare gli elementi di valutazione relativamente ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica [per la prima tesi si veda T.A.R. Lazio, Sez. II, 15 settembre 2008, n. 8328 dove, in motivazione, a proposito del disposto dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 si legge che “Nello stesso tempo non può non osservarsi, anche per completezza di motivazione, come attualmente l’orientamento della Corte di giustizia CE dell’interpretazione della norme del diritto europeo è espressamente tradotto normativamente nel nostro ordinamento dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, il quale prescrive in modo puntuale e dettagliato l’iter di formazione dei giudizi di merito nella operazione di scrutinio e valutazione delle offerte presentate dalle ditte concorrenti, mediante progressive limitazioni della discrezionalità delle commissioni di gara.
In particolare, è prescritto che il bando di gara elenchi i “criteri di valutazione” (ossia gli elementi, o parametri, da valutare), quali ad es. il prezzo, la qualità, i costi di esercizio, la redditività, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, etc., graduandoli in ordine d’importanza e distribuendo fra loro il punteggio totale. Inoltre il bando dovrà prevedere, se del caso, anche eventuali sub-criteri e i rispettivi sub-punteggi, con la conseguenza che sarà illegittimo quel bando di gara di un appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il quale prevede il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, atteso che tale potere, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell’art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice (cfr., per una prima applicazione in ambito giurisprudenziale, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 385 e T.A.R. Piemonte, Sez. II, 16 aprile 2007 n. 1719). In sintesi e conclusivamente può affermarsi che l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorché dispone che questa, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i “criteri motivazionali” per giustificare l’attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione.La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso.In tale ottica non pare si sia mossa la commissione giudicatrice nominata dal Municipio XVII del Comune di Roma per l’affidamento dell’appalto in questione, per cui trova fondatezza anche tale motivo prospettato dalla Risvolti, di talché il ricorso va accolto, con annullamento degli atti impugnati, tenuto anche conto della ulteriore circostanza che anche la censura dedotta dalla ricorrente e relativa alla non adeguata conservazione dei documenti di gara nel corso della complessa procedura svolta appare fondata”; per la seconda tesi si veda T.A.R. Piemonte – Torino, Sez. II, 2 luglio 2008, n. 1445 dove, in motivazione, a proposito del disposto dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 si legge che “Le determinazioni successivamente adottate dalla Commissione giudicatrice non contengono, ad avviso del Collegio, elementi di novità che, qualora conosciuti dai concorrenti, avrebbero potuto influenzare o diversamente orientare la formulazione dell’offerta tecnica, atteso che i tre sub-criteri individuati ai fini dell’attribuzione del punteggio erano, come già precisato, contemplati più o meno esplicitamente dalle sopra trascritte previsioni della lettera di invito: – il “fattore estetico” (max 10 punti) costituisce una specificazione del criterio di valutazione “caratteristiche estetiche e funzionali”; – le “caratteristiche elettromeccaniche” (max 20 punti) non erano espressamente individuate nella lettera di invito, ma possono agevolmente considerarsi quale elemento rivelatore della funzionalità degli apparecchi, quindi comprese per implicito nel criterio di valutazione suaccennato; – infine, quanto ai “calcoli illuminotecnici (max 20 punti), la lettera di invito si soffermava sulla necessità di allegarli all’offerta, descrivendo minuziosamente le relative modalità di presentazione, di talché gli offerenti erano senz’altro posti in condizione di comprendere che anche i valori ivi espressi sarebbero stati oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice. Deve ritenersi, pertanto, che l’operato della commissione non si sia discostato dalle regole dettate dalla lex specialis della gara né sia censurabile sotto il profilo della mancanza di trasparenza o della violazione della parità di trattamento dei concorrenti”].

Ritiene il Collegio – in ciò aderendo ad una impostazione meno rigida – come la regola innovativa posta dall’articolo 83 D.Lgs. n. 163/2006 sia volta a tutelare il principio della par condicio e, conseguentemente, ad evitare le possibili alterazioni degli elementi valutativi in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica.

Non può, allora, ravvisarsi la violazione del disposto di cui all’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 nel momento in cui le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice non appaiono concretamente idonee a violare il principio di parità di trattamento dei concorrenti, in considerazione del fatto che, essendo già determinate nel Capitolato le relazioni di priorità tra i sottocriteri, la determinazione concreta del punteggio appare come una mera specificazione di parametri compiutamente predeterminati.

La conclusione in merito alla legittimità della determinazione di sottopunteggi in aderenza alle specifiche del Capitolato, tuttavia, non può, tuttavia, valere allorquando la Commissione operi tale individuazione di punteggio successivamente alla apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica.

In tale circostanza, infatti, anche la semplice specificazione del punteggio in relazione a parametri predeterminati appare violativa della regola della par condicio dei partecipanti alla gara.

Nella fattispecie oggetto del ricorso, peraltro, è pacifico il dato di fatto relativo all’avvenuta apertura dei plichi in un momento antecedente alla determinazione dei sottopunteggi, discutendosi soltanto della avvenuta conoscenza o meno delle offerte tecniche ad opera della Commissione.

Non v’è dubbio, tuttavia, che l’apertura delle buste effettuata al fine della identificazione e numerazione della documentazione e degli elaborati prodotti dai concorrenti non possa in alcun modo escludere l’intervenuta conoscenza – quantomeno sommaria – del contenuto delle offerte tecniche con conseguente illegittimità dell’intera procedura.

Sotto tale profilo, occorre osservare come seppure nel verbale n. 1 in data 17 giugno 2008 si legge che “Il Presidente dà quindi inizio alle operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche dei n. 5 concorrenti ammessi e di identificazione e numerazione della documentazione e degli elaborati da essi prodotti. Esaurita tale operazione, il Presidente dichiara momentaneamente chiusa la fase pubblica della gara, disponendo che la valutazione dell’offerta tecnica presentata dai concorrenti, con l’attribuzione del relativo punteggio, avverrà in più sedute riservate (…)” e, ancora, nel verbale n. 2 in data 2 luglio 2008 che “Prima di procedere alla disamina della documentazione tecnica presentata dai concorrenti ammessi, la Commissione, in base alla documentazione disciplinare inerente il procedimento concorsuale – bando, lettera d’invito, e Capitolato d’oneri – evidenzia i criteri per l’esame della documentazione relativa alle offerte tecniche (…)”, appare allo stesso modo evidente come, da un lato, la mancata disamina della documentazione non esclude una seppure sommaria conoscenza della stessa e, dall’altro, che l’avvenuta identificazione e numerazione della documentazione presente nella busta implica – evidentemente – una attività cognitiva che non poteva in alcun modo precedere la ripartizione dei sottopunteggi.

D’altra parte, occorre anche osservare come la giurisprudenza amministrativa risulti pacifica nel ritenere violati i principi di par condicio e trasparenza non solo in ipotesi di avvenuta conoscenza delle offerte tecniche prima della determinazione di elementi di specificazione dei criteri valutativi, ma anche in tutte le fattispecie di potenziale conoscibilità delle offerte stesse [“si veda, tra le tante, TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 10 maggio 2006, n. 2439 “In tema di gare indette dalla pubblica amministrazione per l’aggiudicazione di appalti mediante criteri selettivi non automatici – come in caso di appalto concorso o di licitazione privata secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa – la commissione tecnica può legittimamente esercitare il potere-dovere di introdurre elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali di valutazione, enucleati in sede di bando di gara o di lettera di invito, fino al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte. La conoscenza, anche solo potenziale, delle offerte costituisce infatti un dato di fatto potenzialmente deviante in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiale nei confronti di una o più imprese”; si veda anche TAR Lazio, Sez. III, 27 aprile 2007, n. 3778; TAR Campania – Napoli, Sez. I, 31 gennaio 2005, n. 575 dove, in motivazione, si legge che “A diversa conclusione non può condurre la notazione della società controinteressata (vedi memoria depositata il 31 dicembre 2004) secondo cui nella seduta del 26 novembre 2003, si sarebbe proceduto solo alla verifica della documentazione amministrativa senza far luogo a veruna “verifica o valutazione in senso tecnico”. Se anche potesse escludersi che nei venti minuti utilizzati (dalle ore 9,15 alle ore 9,35 del giorno 26 novembre) per l’apertura dei plichi e la mera verifica dei loro contenuti vi sia stata possibilità concreta da parte della commissione di gara di esaminare nel dettaglio la documentazione, e in particolare le relazioni tecniche (composte da 51 pagine quella della ricorrente e da 48 quella della controinteressata), il punto è che non sono dimostrate -né indicate- a mezzo di quali modalità siano stati richiusi e conservati i plichi in prosieguo, nelle more della successiva riunione della commissione. Il che solo avrebbe potuto consentire di approfondire ulteriormente la notazione della controinteressata, volta a negare la vulnerazione dei principi di trasparenza e garanzia che presiedono le procedure dell’evidenza pubblica”].

Nemmeno, del resto, può assumere valenza il dato relativo alla apertura delle buste in seduta pubblica dal momento che tale circostanza non può incidere in alcun modo sui doveri della Commissione e sul rispetto del principio della par condicio. Né, ancora, può costituire sanatoria del vizio la rilevata presenza di rappresentanti della stessa Telecom in quanto, da un lato, il vizio in esame non avrebbe in alcun modo richiesto una immediata impugnazione non comportando un arresto procedimentale mentre, dall’altro, l’eventuale acquiescenza non potrebbe in ogni caso intervenire in considerazione della assenza, alle operazioni di gara, di rappresentanti delle ditte concorrenti chiaramente identificati come tali (cfr. ad esempio Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2007, nr. 400); nella specie, infatti, il verbale di seduta pubblica reca in allegato soltanto un elenco di nomi di persone genericamente indicate quali rappresentanti delle imprese in gara, senza però che ne sia in alcun modo specificata ed accertata alcuna qualità.

L’accoglimento della censura in oggetto – determinando l’annullamento della intera procedura di gara – implica l’assorbimento delle ulteriori censure avanzate nel ricorso che, tuttavia, vengono egualmente analizzate dal Collegio per esigenze di compiutezza.

Infondata appare la deduzione in ordine alla mancata indicazione dei criteri motivazioni cui attenersi per l’attribuzione dei punteggi. Sotto tale profilo, infatti, è sufficiente osservare come dallo stesso verbale n. 2 si evince che gli stessi, sia pure per il tramite del richiamo al contenuto dei sottocriteri indicati nel Capitolato d’oneri, siano stati compiutamente indicati e fatti propri dalla Commissione, con conseguente infondatezza del motivo di ricorso.

Con una terza censura – contenuta nei primi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della lettera di invito in merito al contenuto dell’offerta tecnica e del punto 16 del Capitolato d’oneri oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

La ricorrente lamenta la mancata esclusione del R.T.I. Italtax poiché lo stesso non avrebbe inserito nella busta n. 2 il Capitolato d’oneri firmato e ciò in palese violazione del disposto del punto 16 del Capitolato medesimo, né avrebbe provveduto a far apporre le firme dei legali rappresentanti sul DVD e sul diagramma GANTT allegato.

L’assunto è infondato.

Così come risulta dagli atti di causa, il R.T.I. Italtax, in aderenza a quanto prescritto dal punto C) della lettera di invito – “La busta n. 1 denominata ‘Documentazione Amministrativa – Gara DG 9/08’ deve contenere quanto di seguito indicato: (…) c) schema di contratto e del Capitolato Speciale d’Oneri (allegati 1 e 2) da restituire sottoscritti dal concorrente in ogni loro parte per integrale accettazione” – e dallo stesso punto n. 16 del Capitolato d’oneri – “Per quanto attiene alla documentazione da presentare in sede di presentazione alla gara fa fede quanto specificato nella Lettera di invito (…)” – ha inserito il Capitolato d’oneri nella busta n. 1.

D’altra parte, quanto alla omessa sottoscrizione del DVD e del diagramma GANTT – quest’ultimo, peraltro, non richiesto né dalla lettera di invito né dal Capitolato speciale d’oneri – occorre osservare come in alcuna disposizione di gara era prescritta a pena di esclusione la loro sottoscrizione.

Con una quarta censura – contenuta nei primi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione e falsa applicazione dei punti 9 e 13 del Capitolato d’oneri oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

L’assunto è infondato.

Così come risulta dalla proposta tecnica depositata agli atti di gara e controfirmata dai legali rappresentanti delle imprese costituenti il raggruppamento, il numero dei giorni relativi al completamento della fornitura appare pienamente rispondente alle previsioni di gara, risultando indicato in 243 giorni e specificato in 8 mesi con evidente riferimento al dato temporale complessivo e, conseguentemente, ai giorni solari necessari per l’ultimazione della fornitura [si legge alle pagg. 13 e 14 del controricorso presentato dal R.T.I. Italtax depositato in data 10 novembre 2008 che “con ogni probabilità la Telecom, riproducendo la censura di Sintel, è incorsa nel medesimo errore in cui è caduta questa ultima, laddove ha fatto riferimento al diagramma GANTT allegato dal R.T.I. Italtax, il cui inserimento tra i documenti di gara non era richiesto dalla lex specialis e la cui funzione non era quella di indicare i tempi di realizzazione – essendo la relativa dichiarazione contenuta a pag. 176 della proposta tecnica – ma solo quella di ‘evidenziare le diverse fasi del progetto e della realizzazione (…) le competenze e le connessioni/interferenze relative’. Lo schema grafico del software utilizza per default i giorni lavorativi e quindi per questo, pur indicando il totale di 243 giorni lavorati, graficamente aggiunge in automatico il sabato e la domenica, con un computo finale diverso. Quel che importa, però, è che il diagramma GANTT, come si è appena avuto modo di rilevare non contiene alcuna indicazione della proposta relativa ai tempi che il R.T.I. Italtax si impegna a rispettare per la fornitura. Tale dichiarazione, infatti, è stata resa nelle debite forme all’interno dell’unico atto – la proposta tecnica – in cui la lex specialis richiedeva che le imprese formulassero la propria offerta. Tanto ciò è vero che il diagramma GANTT non è stato nemmeno accluso materialmente alla proposta tecnica, così da rimarcare la sua diversa funzione rispetto alla prima, contenente appunto le dichiarazioni del R.T.I. odierno controinteressato”].

Con una quinta censura – contenuta nei primi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dei punti 2 e 7 del Capitolato d’oneri ed in generale delle caratteristiche tecniche fissate dallo stesso Capitolato d’oneri e dalle specifiche tecniche oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

Sostiene la ricorrente che la Commissione di gara avrebbe ritenuto ammissibe l’offerta tecnica presentata dal R.T.I. Italtax pur in presenza di numerose lacune procedurali e tecniche ed in particolare:

– nella Relazione tecnica di dettaglio (Paragrafo 7.1.6) vengono descritte le configurazioni dei possibili allestimenti prevedendo l’installazione della Docking station solo nel vano portabagagli o dietro il sedile del passeggero. I documenti di gara prevedevano, invece, che l’apparato potesse essere installato anche sul cruscotto;
– a conferma di tale assunto deduce la ricorrente come tra i documenti inseriti in coda alla Relazione Tecnica di dettaglio del R.T.I. Italtax vi sarebbe una brochure, non firmata, del prodotto Digitax Nitro, dove sono riportati solo rendering del prodotto e nessuna immagine fotografica. Tra i rendering evidenziati vi sarebbe anche l’immagine di una Docking station ‘chiusa’ che, evidentemente, non consentirebbe l’uso dell’apparato installato sul cruscotto come prescritto nelle Specifiche tecniche e nel Capitolato d’oneri: lo schermo touch screen dell’apparato, quindi, non sarebbe accessibile ed il sistema sarebbe ingovernabile;
– la brochure di cui al punto precedente mostrerebbe una Docking station completamente diversa da quella riportata sia nella relazione sintetica che nella relazione di dettaglio;
– nella relazione tecnica non viene mai fatto riferimento all’utilizzo del prodotto ESRI così come richiesto a pag. 14 delle Specifiche tecniche;
– in nessun punto dell’offerta viene fatto riferimento alla possibilità di estrarre l’apparato dalla Docking station a ‘caldo’ (e, cioè, senza spegnerlo) per poterlo spostare durante l’operatività da un veicolo all’altro o poterlo utilizzare da personale privo di autoveicolo, così come prescritto a pag. 7 delle Specifiche tecniche;
– in nessun punto dell’offerta viene fatto riferimento all’antivirus per gli apparati integrati di bordo, come invece prescritto a pag 15 delle Specifiche tecniche e confermato nella risposta al quesito di gara n. 17;
– nella relazione di dettaglio del R.T.I. Italtax (pag. 118/178) la telecamera esterna descritta per installazione fuori dell’abitacolo presenta le seguenti difformità rispetto ai requisiti minimi richiesti dalle Specifiche tecniche:
a) Range temperatura di esercizio – 20° + 50° contro – 40° + 55° prescritti nei documenti di gara;
b) Gradi di escursione veRTIcale 0° – 90° invece di -45° + 60° prescritti nei documenti di gara;
– nella Relazione sintetica non vi è traccia di alcuni elementi essenziali richiesti a pena di esclusione a pag. 22 del Capitolato d’oneri che, come specificato nella risposta al quesito 41 avrebbero dovuto essere descritti in tale sede quali:
a) Consistenza esistente sul territorio nazionale di strutture, mezzi, officine fisse o mobili, personale tecnico;
b) Milestone principali e le diverse attività cardine del progetto;
c) Descrizione accurata del flusso di reportistica;
– il video DVD del R.T.I. Italtax presenta l’apparato di bordo proposto solo attraverso disegni grafici tridimensionali statici, non dimostrando che “il sistema all’atto della partecipazione alla gara era completamente ingegnerizzato ed inserito in una linea di produzione, disponibile, stabile”, come invece richiesto a pag. 3 del Capitolato d’oneri. Il video DVD, inoltre, non presenta il prodotto nell’ambito di contesti operativi reali o simulati, come prescritto esplicitamente a pag. 22 del Capitolato d’oneri.
Così come risulta dagli atti di gara, la docking station oggetto della offerta non doveva obbligatoriamente essere installata nell’abitacolo. Si legge, infatti, a pag. 8 del Capitolato d’oneri che “il sistema veicolare principale potrà essere installato sul cruscotto o in altra posizione nel veicolo, comunque mediante un connettore che ne consenta oltre ai necessari collegamenti, il blocco di sicurezza, onde evitare sgancio involontario dal supporto” e, ancora, a pag. 9 delle specifiche tecniche – a proposito dello schermo touch screen aggiuntivo – che “L’apparato descritto al punto precedente deve poter essere gestito direttamente se installato ad esempio sui cruscotti dei veicoli (essere già dotato di pulsantiera e schermo touch screen). Nel caso in cui dovesse risultare invece necessario provvedere ad un allestimento con la docking station posizionata nel vano bagagliaio dei veicoli, per ragioni di spazio o sicurezza, è necessario prevedere l’installazione di uno schermo touch screen aggiuntivo, che permetta la remotizzazione completa delle funzioni dell’apparato integrato di bordo sia per le funzionalità di visualizzazione delle immagini acquisite in tempo reale o registrate, sia per inviare i necessari comandi, gestire ed attivare le diverse componenti applicative. Lo schermo touch screen aggiuntivo deve avere le seguenti caratteristiche minime: – Schermo LCD con touch screen integrato; – Dimensione da 7” a 9”, formato 16:9. In offerta deve essere quotata sia la quota aggiuntiva di allestimento del veicolo rispetto all’allestimento base, sia il prezzo del monitor touch screen”.

Alcun dubbio, quindi, il merito alla corretta valutazione, da parte della Commissione, della offerta del R.T.I. Italtax che, seguendo le indicazioni del Capitolato e delle specifiche tecniche, ha offerto una docking station rimovibile – dotata, infatti, di propria batteria per l’utilizzo ‘a caldo’ così come risulta anche dalle caratteristiche riportate a pag. 111, punto 7.1.1 della proposta tecnica del R.T.I. Italtax – completa di autonomo schermo touch screen da applicarsi sul cruscotto (si legge a pag. 20 del controricorso presentato dal R.T.I. Italtax e depositato in data 10 novembre 2008 che “Il RTI Italtax, partendo dal presupposto che l’installazione di apparecchiature sul cruscotto di un mezzo deve essere effettuata secondo le disposizioni della direttiva 74/60/EC, ha ritenuto che il tipo di apparato proposto per le sue dimensioni (cm 30x20x10), il significativo peso (3kg), gli angoli, etc, non sarebbe a norma. L’apparecchiatura ed i fissaggi meccanici, a ragione degli spigoli presenti in zona di impatto, possono essere causa di lesioni e/o danni alla salute del conducente o dei passeggeri in caso di incidente. Per questi motivi, il TRI Italtax ha ritenuto che il dispositivo non potesse in nessun caso essere installato direttamente sul cruscotto, in quanto non conforme alle normative di sicurezza. (…) Considerato, dunque, che l’apparato di bordo proposto dal RTI Italtax verrà regolarmente installato nel bagagliaio dei mezzi ANAS, l’odierno controinteressato ha ritenuto che fosse necessario inserire il coperchio per la protezione dello schermo touch screen; ciò perché la destinazione a mezzi di lavoro dei veicoli Anas rende possibile che nel bagagliaio siano riposte delle attrezzature di lavoro che potrebbero danneggiare la docking station. Come proposta migliorativa, inoltre, è stato previsto che per l’utilizzo dell’apparato a bordo dei veicoli sia installato un secondo piccolo schermo sul cruscotto del mezzo, rispondente alla citata normativa comunitaria. Si noti, peraltro, che il pannello frontale della docking station non è fisso (…) ma rimovibile ed inseribile a slitta, garantendo così in ogni caso l’accesso allo schermo touch screen. Per tale ragione, quindi, la docking station è stata rappresentata nella brochure in versione chiusa, poiché nel 100% degli allestimenti l’apparato di bordo sarà installato nel vano portabagagli”).

Per quanto concerne, poi, la contestazione in ordine alla asserita differenza tra la docking station risultante dalla brochure depositata in atti e quella riportata sia nella relazione sintetica che nella relazione di dettaglio, è sufficiente rilevare che le indicazioni relative alle specifiche tecniche del sistema integrato in esame non avrebbero potuto che ricavarsi dalla offerta nei suoi vari elementi (capitolato tecnico, specifiche tecniche, relazione tecnica sintetica e documentazione tecnica di dettaglio) non potendo incidere sull’oggetto dell’offerta i documenti illustrativi ed esemplificativi – brochure – depositati che, in quanto tali, non formavano in alcun modo oggetto della offerta tecnica.

In merito, ancora, al mancato riferimento all’utilizzo del prodotto ESRI così come richiesto a pag. 14 delle Specifiche tecniche, occorre osservare come dalla analisi dei documenti di gara risulta che l’offerta del R.T.I. Italtax appare pienamente conforme a quanto richiesto dalle specifiche tecniche. Sotto tale profilo, infatti, i documenti di gara presentati dalla controinteressata evidenziano l’offerta di un sistema in grado di supportare i prodotti richiesti dalla stazione appaltante e, in particolare, quello ESRI (si veda a pag. 48 della proposta tecnica del R.T.I. Italtax).

D’altra parte, quanto al rilievo connesso alla assenza di antivirus nella offerta del R.T.I. Italtax, la stessa documentazione di gara rinviava ad una successiva fase – di progettazione esecutiva – al fine di definire la necessaria dotazione di dispositivi antivirus (si veda a pag. 15 delle specifiche tecniche “In fase di progettazione esecutiva sarà anche definita la necessaria dotazione dei dispositivi a bordo veicolo di opportune protezioni antivirus. Per quanto riguarda le licenze antivirus, sulla base delle decisioni prese, si concretizzerà l’onere della contraente circa la fornitura di una licenza collettiva a copertura antivirus oltre che dei server forniti, di tutti gli apparati mobili, con contratto di validità triennale, in tecnologia Symantec, per questioni di omogeneità aziendale. E’ inoltre onere della contraente provvedere all’installazione del relativo software su ciascun server e apparato fornito”).

Fondata appare, invece, la contestazione relativa ai requisiti della telecamera esterna le cui caratteristiche tecniche, secondo quanto risulta dagli atti depositati in giudizio, non appaiono corrispondenti a quanto richiesto dagli atti di gara.

Né, del resto, appare suscettibile di integrazione la documentazione dell’aggiudicatario non evidenziandosi in alcun modo, negli atti di gara, il dedotto errore materiale.

Quanto, poi, al rilievo relativo alla assenza, nella Relazione sintetica, di alcuni elementi essenziali richiesti dal Capitolato d’oneri – quali l’esistenza sul territorio nazionale di strutture, mezzi, officine fisse e mobili, personale tecnico, milestone principali ed attività cardine del progetto, flusso di reportistica) – occorre osservare come tutte le informazioni necessarie relative ai requisiti contestati appaiono inserite e descritte – così come richiesto dagli atti di gara – nell’ambito della proposta tecnica (si vedano pagg. 130-178 della proposta tecnica).

In merito, infine, alla mancata dimostrazione – nell’ambito del DVD richiesto dagli atti di gara – da un lato della completa ingegnerizzazione del sistema offerto e, dall’altro, della concreta operatività del prodotto nell’ambito di contesti reali o simulati, occorre rilevare come la parte ricorrente inferisce la mancanza delle caratteristiche indicate dalla assenza di una tipologia di video in grado di supportare tali requisiti e dalla presenza, al contrario, di meri “disegni grafici tridimensionali statici”.

Osserva il Collegio, a tal proposito, che il Capitolato d’oneri al punto n. 16 (pagg. 22-23) richiedeva quale allegato alla Relazione tecnica “un supporto dati (DVD) contenente un video dimostrativo, in lingua italiana e di durata orientativa di 10-15 minuti, in formato DVD standard, nel quale venga mostrato, nell’ambito di contesti operativi preferibilmente reali o simulati, l’apparato integrato di bordo che si intende adottare ed illustrati il funzionamento base e quello dei previsti dispositivi connessi. Dovranno in particolare essere dimostrati il livello di ingegnerizzazione meccanica, elettrica e tecnologica dell’apparato, le caratteristiche dell’allestimento dei veicoli, nonché la rispondenza alle caratteristiche minime ed a tutte le capacità di utilizzo funzionale richieste dal Capitolato. Nel video dovranno altresì essere illustrate, tramite una ripresa del suo funzionamento in contesti operativi simulati o reali, le caratteristiche del sistema software di gestione e controllo in cui vengano evidenziate sia l’interazione tra sistema centrale e apparato di bordo sia la rispondenza alle funzionalità previste in Capitolato”.

Non v’è dubbio, quindi, che il riferimento operato dal Capitolato d’oneri al video dimostrativo dell’apparato integrato di bordo nell’ambito di “contesti operativi preferibilmente reali o simulati” appare meramente indicativo delle modalità attraverso le quali evidenziare le caratteristiche tecniche del prodotto che, infatti, potevano essere fornite con ulteriori e distinti indici dimostrativi.

D’altra parte risulta altresì evidente che la presenza all’interno del DVD di meri disegni grafici tridimensionali non appare di per sé indicativa né della assenza della dovuta ingegnerizzazione del sistema, né della insussistenza di un adeguato inserimento dello stesso in una linea di produzione disponibile e stabile.

Medesime considerazioni possono svolgersi con riferimento alla quarta censura – contenuta nei primi motivi aggiunti – con la quale la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dei punti 1, 2 e 16 del Capitolato d’oneri oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

Sostiene la ricorrente:

– che le regole di gara ribadivano in più punti la assoluta necessità, a pena di esclusione, che il sistema oggetto della commessa fosse – alla data di partecipazione alla gara – già completamente ingegnerizzato, disponibile ed inserito in una linea di produzione industriale e pienamente rispondente ai requisiti minimi;
– che a conferma dell’importanza di tali prescrizioni, la gara rendeva obbligatoria la presentazione di un filmato su supporto DVD;
– che nel video DVD presentato dal RTI Italtax non vi è alcuna traccia dell’apparato di bordo ma soltanto un mero disegno tridimensionale statico;
– che, inoltre, il video DVD non presenta il prodotto nell’ambito di contesti operativi preferibilmente reali o simulati così come richiesto esplicitamente dal Capitolato d’oneri a pag. 22.
Anche tali censure appaiono infondate.

Si è già rilevato, infatti, che:

a) il riferimento operato dal Capitolato d’oneri al video dimostrativo dell’apparato integrato di bordo nell’ambito di “contesti operativi preferibilmente reali o simulati” appare meramente indicativo delle modalità di dimostrazione delle caratteristiche tecniche del prodotto;
b) le caratteristiche del sistema ben potevano essere evidenziate per il tramiti di distinti contesti operativi;
c) la presenza di meri disegni grafici tridimensionali nel DVD presentato non appare di per sé escludere la sussistenza di una adeguata ingegnerizzazione del sistema e, comunque, la rispondenza dello stesso alle caratteristiche richieste dalla stazione appaltante.
L’analisi posta in essere dalla Commissione in sede di gara non appare, dunque, in alcun modo viziata sotto i profili lamentati dalla parte ricorrente avuto anche riguardo alla complessiva documentazione depositata dal R.T.I. Italtax in grado di giustificare l’aderenza della proposta alle specifiche funzionali richieste dagli atti di gara [si veda, in proposito, anche pag. 4 della memoria della Avvocatura dello Stato per l’udienza del 12 novembre 2008 “Circa l’immediata disponibilità e operatività dei sistemi oggetto dell’offerta (…), l’ATI Italtax-Tecnositaf-Softeco-Project Service ha ribadito la disponibilità e l’operatività dei sistemi oggetto di fornitura tramite dichiarazione resa all’interno della relazione sintetica (pag. 10/18) facente parte integrante dell’offerta tecnica. Ciò premesso, quanto afferma il ricorrente circa la mancata verifica della disponibilità e operatività dei prodotti in parola, è smentito dalla considerazione che ciò che richiede l’art. 1 del Capitolato d’Oneri a pag. 3/25 esula dai compiti della commissione aggiudicatrice e, come si evince inequivocabilmente dall’art. 2, tale attività è una mera facoltà della Stazione Appaltante e della Direzione Lavori che ‘potrà richiedere l’effettuazione di test dimostrativi a riguardo anche in sede di perfezionamento dell’aggiudicazione’ e quindi successivamente alla fase di gara. Contrariamente poi a quanto affermato a pag. 13 della memoria Telecom (secondo cui nel DVD presentato dall’ATI Italtax-Tecnositaf-Softeco-Project Service non vi sarebbe traccia dell’apparato di bordo), nel filmato proposto dal DVD fornito dal concorrente è inequivocabilmente rappresentata l’installazione dell’apparato sul veicolo e, in ogni caso, esiste una descrizione dell’apparato nell’offerta tecnica. Inoltre l’ATI Italtax-Tecnositaf-Softeco-Project Service ha allegato all’offerta tecnica depliant illustrativi dell’apparato, attestanti che lo stesso è reale, ingegnerizzato ed in linea di produzione, come anche evidenziato nella relazione di sintesi a pag. 10/18”].

Con una quinta censura – contenuta nei secondi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione del punto 7 del Capitolato d’oneri e delle Specifiche tecniche sui requisiti di sistema oltre alla violazione e falsa applicazione della risposta n. 10 sui chiarimenti tecnici resi dall’Anas ed all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

In particolare, secondo la prospettazione della ricorrente, il R.T.I. Italtax:

– non avrebbe offerto un apparato di bordo al cui interno fosse prevista l’installazione di un modem integrato abilitato al funzionamento su rete EDGE di classe 12;
– non avrebbe documentato l’indisponibilità sul mercato di tale modem così come richiesto dall’Anas nella risposta al chiarimento n. 10;
– non si sarebbe impegnato a fornire il modem EDGE di classe 12 appena disponibile.
La censura è infondata.
Così come risulta dagli atti di gara – ed in particolare dal verbale relativo alla valutazione dell’offerta del R.T.I. Italtax – la Commissione, sulla base delle indicazioni risultanti dagli atti di gara, ha valutato positivamente la funzionalità di comunicazione HDSPA offerta dalla odierna controinteressata attribuendo alla stessa il massimo punteggio relativo al subcriterio “Soluzioni migliorative”.
Con una sesta censura – contenuta nei secondi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione del punto D.1 della lettera di invito oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento, erronea valutazione dei fatti, irragionevolezza dell’azione amministrativa e sviamento.

Secondo la prospettazione della parte ricorrente, in particolare, il R.T.I. Italtax avrebbe omesso la necessaria sottoscrizione di numerosi documenti facenti parte integrante dell’offerta, con conseguente illegittimità della mancata estromissione della controinteressata dalla gara.
La censura è infondata.
Nell’ambito della documentazione facente parte della “offerta tecnica” il Capitolato d’oneri (punto n. 16 relativo ai documenti da fornire in sede di presentazione alla gara) richiedeva il deposito:
– del Capitolato tecnico e le allegate specifiche tecniche;
– di una sintetica relazione tecnica descrittiva della proposta di progetto nella sua interezza;
– della documentazione tecnica di dettaglio a descrizione degli apparati e dei sistemi.
Dalla analisi degli atti e documenti di gara è emerso che il R.T.I. Italtax ha presentato tutti i documenti richiesti sottoscritti con firma e timbro da parte dei legali rappresentanti delle società partecipanti al raggruppamento.

La contestazione avanzata da Telecom, allora, attiene in via esclusiva a documenti afferenti non già a specifiche tecniche di dettaglio – contenute interamente nella documentazione tecnica di dettaglio ovvero nella relazione sintetica – quanto, piuttosto a meri atti illustrativi – brochure – che, in quanto tali, non formavano oggetto della offerta tecnica.

Con una settima censura – contenuta nei secondi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione del punto 13 del Capitolato d’oneri in tema di valutazione e attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica oltre che violazione e falsa applicazione della risposta n. 10 sui chiarimenti tecnici resi dall’ANAS; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per illogicità manifesta, irragionevolezza, contraddittorietà, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti di fatto, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di motivazione.

Sostiene la ricorrente che – fermo il carattere dirimente delle precedenti censure – l’aggiudicazione della gara in favore del R.T.I. Italtax sarebbe comunque illegittima in quanto il R.T.I. avrebbe dovuto ricevere un punteggio inferiore a quello alla stessa attribuito dalla Commissione.

In particolare, le contestazioni di punteggio atterrebbero:

a) al modem EDGE in classe 12;
b) al sistema automatizzato (robotizzato) di backup.
La censura è infondata.

Si è già osservato come a proposito del modem EDGE in classe 12 il punteggio aggiuntivo è stato determinato dalla positiva valutazione effettuata dalla Commissione di gara con riguardo al sistema offerto dalla controinteressata e basato sullo standard HSDPA/UMTS.

Quanto, poi, alla assenza del sistema automatizzato nell’ambito della offerta del R.T.I. Italtax, è sufficiente rilevare che l’eventuale riduzione proporzionale del punteggio scaturente dalla mancanza del prodotto indicato (da 5 a 3) non sarebbe stata in ogni caso tale da incidere sulla intervenuta aggiudicazione, con conseguente mancata incidenza della stessa sull’interesse sostanziale della ricorrente.

Per i motivi esposti ed in accoglimento della censura contenuta nel secondo motivo di ricorso, lo stesso appare fondato e, pertanto, deve essere accolto, con conseguente annullamento della intera gara.

La domanda di risarcimento del danno proposta dalla parte ricorrente deve, al contrario, essere respinta in conseguenza del pronunciato annullamento della gara e della necessaria ripetizione del procedimento di scelta del contraente.
Per ciò che concerne, poi, l’intervento con ricorso autonomo della Sintel, lo stesso deve ritenersi in parte inammissibile – relativamente alle nuove censure avanzate – ed in parte deve essere accolto – in considerazione della sua dipendenza ed accessorietà – a seguito dell’accoglimento del ricorso principale.

Le spese processuali, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate per intero tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, così decide:

– dichiara inammissibile l’intervento con ricorso autonomo della Sintel con riguardo ai nuovi motivi proposti;
– respinge il ricorso incidentale;
– accoglie il ricorso principale nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’intera gara;
– respinge la domanda di risarcimento del danno;
– compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21 gennaio 2009.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 29/1/2009 n.897 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. De Leoni
Società Officine Meccaniche Laboranti s.r.l. (Avv.ti G. Carretto, A. Quaglia) c/ Trenitalia s.p.a. (Avv. A. Manzi), Om.Fe.Sa. s.r.l. (n.c.)

sull’obbligo di pubblicità delle sedute della commissione nelle gare a procedura negoziata riguardanti i c.d. settori speciali

1. Contratti della p.a. – Settori speciali – Gara – Procedura negoziata – Sedute commissione – Obbligo di pubblicità – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Gara – Mancata pubblicità sedute di gara – Illegittimità – Art. 21octies L. 241/90 – Inapplicabilità – Ragione.

1. La pubblicità delle sedute delle commissioni di gara, in quanto principio generale della materia dei contratti pubblici, discendente in via diretta dai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, deve trovare applicazione anche nei c.d. settori speciali e, in particolare, anche in caso di procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 232, co. 13, d.lgs. 163/06, nell’ambito di un Sistema di Qualificazione.

2. La mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce un vizio del procedimento in sè, che deve essere riscontrato in astratto, a prescindere da un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, con la conseguenza di non essere riconducibile nell’area nozionale delle illegittimità non invalidanti di cui all’art. 21octies co. II, l. 241/90, presupponente una verifica in concreto degli effetti della violazione delle norme sul procedimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
(Sezione III ter)

composto dai Magistrati:

Italo RIGGIO – Presidente

Maria Luisa DE LEONI – Consigliere, relatore

Giulia FERRARI – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6777/2008 Reg. Gen., proposto dalla

Società OFFICINE MECCANICHE LABORANTI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’Associazione Temporanea di Imprese costituenda con l’Officine di Arquata 96 s.r.l., nonchè dalla OFFICINE DI ARQUATA 96 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento con Officine Meccaniche Laboranti s.r.l., entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Giuseppe Carretto e Alberto Quaglia ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Roma, Via Carducci, n. 4;

TRENITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Roma, Via F. Confalonieri, n. 5;

della OM.FE.SA. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

della nota di Trenitalia S.p.A. – Direzione Tecnica e Acquisti Industriali – del 30 aprile 2008, prot. N. 13652, con la quale è stata comunicata alla costituenda Associazione ricorrente l’esclusione della sua offerta dalla gara indetta per “l’affidamento in appalto del servizio di manutenzione ciclica RO su n. 36 carrozze UIC-X a salone climatizzate 1^ e 2^ classe con importo complessivo presunto pari a Euro 2.689.200, di cui 89.182,82 quale importo presunto per costi della sicurezza non soggetti a ribasso e con opzione per un ulteriore quantitativo di carrozze della stessa tipologia fino ad un massimo di 29, per un importo complessivo presunto di Euro 2.166.300,00, di cui Euro 75.525,46, quale importo presunto per costi della sicurezza non soggetti a ribasso”;

della nota 8 maggio 2008, prot. N. 14580, con la quale è stata confermata l’esclusione dalla gara della costituenda ATI;

della nota 8 maggio 2008, prot. N. 14581, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione della gara ad “altro concorrente risultato primo in graduatoria”;

della non conosciuta delibera n. 13/2008 di aggiudicazione della medesima gara, nonché dell’eventuale contratto stipulato con l’aggiudicataria e – se ed in quanto occorra – della lettera di invito prot. TRNIT CORP n. 4802 del 12 febbraio 2008, nonché per la dichiarazione della caducazione del contratto eventualmente stipulato;

ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 35 del d. lgs. n. 80 del 1998, c.m. dall’art. 244 del d. lgs. n. 163 del 2006, per il risarcimento dei danni subiti e subendi;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato il 30 settembre 2008;

VISTI tutti gli atti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 22 gennaio 2009 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 28 giugno 2008, l’ATI ricorrente impugna gli atti specificati in epigrafe e ne chiede l’annullamento, oltre al risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza degli atti stessi.

Espone, in particolare, che la propria esclusione è stata determinata “ai sensi del paragrafo IV, lettera J) della lettera di invito”, poiché è stato ritenuto che “ sulle voci dei lavori aggiuntivi di sicurezza di cui alle tre schede prezzi allegate all’offerta economica è stato esposto un ribasso uguale a zero”.

L’offerta economica doveva essere redatta in conformità alle schede allegate alla lettera di invito (schede 7°, 7b e 7c), i cui singoli prezzi sommati formano l’importo complessivo a base di gara.

Il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, calcolato sulla base del ribasso percentuale offerto sui prezzi posti a base di gara riportati nella Scheda prezzi (all. 7°, 7b e 7c) compresa opzione. L’ATI ricorrente deduce:

1)- violazione delle disposizioni della lettera di invito (in particolare artt. IV e V); del principio del buon andamento della P.A.; violazione degli artt. 2, 81, 82, 86 e 206 del d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere sotto vari profili.

Premette parte ricorrente che Trenitalia ha allegato alla lettera di invito le schede 7a 7b e 7c i cui singoli prezzi sommati formano l’importo complessivo a base di gara, rispetto al quale l’offerta deve essere inferiore (vale a dire € 2.689.200,00 di cui 89.182,82 quale importo presunto per i costi della sicurezza non soggetti a ribasso, senza tener conto delle voci opzionali per l’effettuazione del servizio di manutenzione per ulteriori 29 carrozze). L’ATI ricorrente ha offerto € 2.264.058,16 per le prime 36 carrozze e sconto del 13,51% sui prezzi per gli interventi a carattere sistematico per le ulteriori 29 carrozze; cifre certamente inferiori rispetto a quelle stabilite dalla lex specialis. La S.A., operando nel senso di escludere tutte le offerte le cui individuali voci di prezzo fossero pari ai prezzi indicati nelle schede allegate, ha errato. Parte ricorrente, infatti, assume la illegittimità di tale metodo, cioè di ritenere, ai fini dell’esclusione, che l’importo a base di gara vada identificato con i prezzi delle singole componenti dell’intervento e non dalla sommatoria delle singole voci delle schede dei prezzi, in quanto: a) secondo il d.lgs n. 163/2006 l’importo complessivo a base di gara è per legge dato dalla somma delle singole voci di prezzo che concorrono a formare l’offerta (art. 86); b) la ratio della lex specialis è per l’appunto quella di aggiudicare al soggetto che abbia offerto un prezzo complessivo più basso e non a colui che ha offerto il miglior ribasso con riferimento a specifiche attività, quali i “lavori aggiuntivi di sicurezza”. In conclusione, deducono le ricorrenti, la S.A. non doveva disporre l’esclusione, poiché, in conformità al generale divieto di offerte in aumento di cui all’art. 82, la lettera di invito si limitava a prevedere l’esclusione di “offerte alla pari o al rialzo rispetto agli importi a base di gara”;

2)- in subordine, violazione delle disposizioni della lettera di invito (in particolare IV e V), del principio di buon andamento della P.A.; violazione degli artt. 2 e 206 del d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, violazione del principio di economicità, nonché eccesso di potere sotto vari profili.

In ogni caso volendo ritenere che l’importo a base di gara rispetto al quale verificare se un’offerta sia alla pari o al rialzo possa essere individuabile mediante riferimento alle schede 7° 7b e 7c allora occorre riferirsi ai soli lavori standard (quelli base), cioè i soli che contengono la dicitura “importo totale a base di gara”.

Come, infatti, stabilito dall’art. 5, p. 1, della lettera di invito, per il calcolo dell’importo della commessa, il ribasso va effettuato solo sulla voce “lavori base”, l’unica rispetto alla quale era necessaria una verifica volta ad accertare se i concorrenti avessero presentato offerte alla pari o al rialzo, laddove, per tali lavori, le ricorrenti hanno offerto un ribasso del 13,51%;

3)- violazione ed erronea applicazione della lettera di invito (in particolare artt. IV e V); violazione del principio di massima partecipazione alla gara; violazione degli artt. 1, 2 e 206 del d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, violazione del principio di economicità e trasparenza; violazione dei principi di non discriminazione e par condicio; eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti.

Premesso quanto sopra circa la portata della clausola di esclusione, di cui all’art. IV, lett. J), della lettera di invito, tuttavia, si tratterebbe, quanto meno, di clausola equivoca, con l’obbligo, quindi, di dare ad essa una interpretazione attribuendo il significato di favorire la massima partecipazione alla gara. E ciò anche nel caso di clausole poste a pena di esclusione, tenendo, peraltro, in debito conto l’interesse della S.A. di aggiudicare il servizio al miglior offerente e non a quello che abbia presentato un miglior ribasso percentuale su singole voci di prezzo se la sua offerta, nel complesso, è mano vantaggiosa;

4)- in subordine, invalidità derivata dalla illegittimità della legge speciale di gara per violazione dei principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento che regolano le procedure ad evidenza pubblica; violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa; violazione degli artt. 2 e 206 d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, poiché il criterio adoperato da Trenitalia è ambiguo e contraddittorio Infatti l‘esclusione automatica dalla gara delle proposte economiche che non abbiano indicato, anche se per alcune componenti delle singole voci, alcun ribasso può condurre all’esclusione dalla procedure delle offerte migliori;

5)– invalidità derivata dalla illegittimità della legge speciale di gara per violazione degli artt. 1, 2, 81, 83 e 206 d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi ed illogicità manifesta. Per la tipologia di gara in questione, la determinazione del prezzo più basso andava stabilita, ai sensi dell’art. 82 del d. lgs. n. 163/2006, e mediante “offerta a prezzi unitari”. Per contro, Trenitalia ha adoperato un criterio ambiguo, valido solo per determinare il prezzo più basso negli appalti a corpo o solo a misura: “ribasso percentuale offerto sui prezzi posti a base di gara riportati nelle Schede prezzi” e ciò sarebbe illegittimo, poiché doveva ritenersi obbligata a prevedere come unico metodo applicabile quello “dell’offerta unitaria”.

Con la memoria depositata in prossimità dell’udienza di trattazione della causa, parte ricorrente chiarisce che la procedura è caratterizzata sia da una tranche di lavori standard a prezzo fisso (Voce A “lavori standard per interventi di RO), sia da una tranche di lavori di manutenzione extrastandard ipotetici (per le Voci B, C e D), sicché l’appalto in questione risulta essere in parte a corpo (Voce A) in parte a misura (Voci B, C e D). Ne consegue che per tale tipologia di gare la determinazione del prezzo più basso va stabilita ai sensi dell’art. 82 del decreto legislativo n. 163 del 2006, vale a dire mediante “offerta a prezzi unitari” e non mediante il “ribasso percentuale offerto sui prezzi posti a base di gara riportati sulle schede prezzi”;

6)- invalidità derivata dalla illegittimità della legge speciale di gara per violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara (in particolare art. V lettera di invito); violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della P.A.; dell’art. 97 Cost. e dell’art. 89 R.D. 23 maggio 1924, n. 827; violazione dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, nonché degli artt. 2, e 206 d. lgs. n. 163 del 2006, poiché la Commissione ha sempre operato in seduta riservata, anche nella fase di apertura dell’offerta economica, mentre, per costante giurisprudenza anche di questa Sezione, costituisce obbligo per la S.A. procedere in seduta pubblica. I più recenti sviluppi giurisprudenziali impongono il rispetto di tale principio anche nei settori speciali, come quello in esame.

Negli scritti difensivi la ricorrente sottolinea – con richiamo al più recente indirizzo giurisprudenziale, anche di questa Sezione – che nella procedura contestata nessuna fase di gara si è svolta con modalità aperta al pubblico, neppure quella in cui sono state aperte le buste delle offerenti e ciò anche se il criterio di aggiudicazione della gara è la procedura negoziata.

Con atto proposto per la via dei motivi aggiunti, notificato il 30 settembre 2008, parte ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata Soc. O.M.FE.SA; il 1° ed il 2° verbale di gara, la delibera n. 344 del 18 marzo 2008 di nomina della Commissione di gara, il parere rilasciato dal Responsabile del DALS del 9 aprile 2008 e la nota di richiesta di chiarimenti alla controinteressata, richiamata nel 2° verbale di gara, deducendo:

7)- invalidità propria e/o in via derivata dalla illegittimità degli atti gravati con il ricorso introduttivo;

8)- Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione dell’art. 2 del d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 5 della lettera di invito; dell’art. 97 Cost.; dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; violazione dei principi di corretta verbalizzazione delle gare, nonché eccesso di potere sotto molteplici profili.

Con tale motivo parte ricorrente deduce la mancata corrispondenza in parte qua tra i dati risultanti dal 2° verbale e quelli riportati nello specchietto comparativo depositato dalla resistente e sostiene che la propria offerta economica avrebbe dovuto essere pari ad € 3.867.955,58 e non 4.020.466,62, come indicato in fondo alla colonna G dello specchietto comparativo delle offerte.

Aggiunge che nel verbale di gara n. 2 viene riportata la graduatoria finale senza che si dia atto delle verifiche svolte e dei conteggi effettuati;

9)- Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione degli artt. 3 e 5 della lex specialis. Violazione degli artt. 2, 86, 87 e 88 del d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere sotto molteplici profili.

Parte ricorrente censura il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta cui è stata assoggettata la Soc. O.M.FE.SA.. Quest’ultima, a fronte dei chiarimenti richiesti, si è limitata a precisare che il costo del trasporto “… in ogni caso è stato considerato ai fini della formulazione dell’offerta ed incide per una quota pari a circa il 3%” , senza indicare su quale voce dell’offerta lo stesso vada ad incidere;

10)- violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione; violazione dell’art. 2 del d. lgs. n. 163 del 2006, poiché l’Ente non ha dato adeguata motivazione circa l’accoglimento delle giustificazioni date dalla controinteressata;

11)- Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti e difetto di motivazione; violazione dell’art. 97 Cost.; dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e degli artt. 2 e 78 del d. lgs. n. 163 del 2006; Violazione dei principi di corretta verbalizzazione delle operazioni di gara; violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento della P.A., nonché della lettera di invito e del principio di continuità delle operazioni di gara.

La Commissione, in violazione del principio di continuità del procedimento, ha suddiviso le operazioni in più sedute, procedendo all’apertura della busta “A” in due distinti giorni e all’apertura della busta “B” con la valutazione delle offerte in tre giorni.

Tale modus operandi, peraltro, non è stato supportato da adeguata motivazione. Aggiunge parte ricorrente che i verbali, che accorpano tutte le risultanze delle operazioni di gara non consentono una verifica circa la correttezza della tempistica dei singoli adempimenti effettuati dalla Commissione nelle operazioni di gara.

Non risulta, infine, che siano stati posti in essere adeguati accorgimenti volti a garantire l’integrità dei plichi.

Concludono per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, eccepisce, preliminarmente: A) la inammissibilità delle censure da 1 a 5 per difetto di interesse, poiché essendo stata espletata la procedura ed essendo state esaminate tutte le offerte economiche, compresa quella delle ricorrenti, è possibile verificare che, quand’anche l’ATI ricorrente fosse stata riammessa in gara non si sarebbe, comunque, aggiudicata la gara, essendo l’offerta meno competitiva rispetto alle altre; B) la inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato C) Difetto di interesse al momento della proposizione del ricorso, poiché la procedura è stata indetta ai sensi dell’art. 232, comma 13, del d. lgs. n. 163 del 2006 e, pertanto, accessibile ai soli soggetti iscritti al sistema di qualificazione interno tenuto da Trenitalia. Tuttavia, la capogruppo mandataria dell’ATI ricorrente era stata esclusa da tale Sistema con provvedimento del 14.5.2008 per mancato possesso del requisito di affidabilità economico-finanziaria, sicché alla data del 28 giugno 2008, in cui è stato notificato il ricorso, l’ATI ricorrente difettava dell’interesse ad agire, inteso come condizione essenziale dell’azione, in quanto non solo non poteva essere riammessa, ma non avrebbe potuto neanche partecipare ad una nuova gara. Vero è che in data 8 agosto 2008 è stata riammessa ex nunc al Sistema di Qualificazione, ma, secondo parte resistente, l’interesse ad agire deve sussistere al momento della proposizione dell’azione e non può sopravvenire in corso di causa. Nel merito conclude per il rigetto del ricorso.

All’Udienza del 22 gennaio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Vanno, in via preliminare, esaminate le numerose eccezioni di inammissibilità sollevate dalla parte resistente.

L’eccezione di inammissibilità per mancata notifica ad almeno un controinteressato, formulata già nella prima memoria in replica al ricorso introduttivo, è infondata.

Come è noto rispetto al provvedimento di esclusione da una gara non possono individuarsi controinteressati in senso proprio e, quindi, soggetti ai quali notificare necessariamente l’impugnativa (Cons. Stato, Sez. IV, 15.2.2002, n. 923; TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 23.3.2007, n. 470).

Diversamente, qualora sia avvenuta l’aggiudicazione definitiva, deve necessariamente essere evocato in giudizio il soggetto aggiudicatario. Tale onere è stato, tuttavia, soddisfatto da parte ricorrente, con la notifica, in data 1° ottobre 2008, dell’atto proposto per la via dei motivi aggiunti, con il quale viene impugnata l’aggiudicazione definitiva.

Del pari infondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, essendo la capogruppo mandataria dell’ATI ricorrente esclusa dal Sistema di qualificazione interno tenuto da Trenitalia S.p.A. al momento della proposizione del ricorso.

L’interesse a ricorrere, come noto, deve sussistere al momento della proposizione del ricorso, ma anche al momento della decisione.

E’ indubbio che, nel momento in cui la causa viene assunta in decisione, l’interesse di parte ricorrente sussista. Infatti, in data 8 agosto 2008 la società capogruppo è stata riammessa, ancorché con effetto asseritamente ex nunc, al Sistema di qualificazione e, quindi, in tempo utile per la decisione del ricorso.

Tuttavia l’interesse deve ritenersi sussistente anche al momento della proposizione del ricorso. Occore considerare, al riguardo, che le Officine Meccaniche Laboranti erano iscritte al Sistema di qualificazione:

a)- al momento della partecipazione alla gara, di cui alla lettera di invito del febbraio 2008;

b)- al momento della esclusione dalla gara stessa, comunicato alla ricorrente con nota del 30 aprile 2008;

c)- al momento dell’aggiudicazione ad altro concorrente risultato primo in graduatoria, comunicata con nota in data 8 maggio 2008, n. 14581.

Infatti solo con nota del 14 maggio 2008 Trenitalia ha disposto la sua esclusione dal predetto Sistema. Da ciò consegue che l’interessata aveva interesse a dolersi della presunta illegittimità delle operazioni di gara nel perdurare delle quali essa era in grado di vantare l’iscrizione al Sistema stesso.

Nè il venir meno di tale iscrizione poteva incidere sulla ammissibilità del ricorso giurisdizionale in esame, posto che le determinazioni di Trenitalia sul possesso dei requisiti di iscrizione non potevano ritenersi definitive, come comprovato dalla riammissione al più volte citato Sistema avvenuta in corso di causa.

Sul punto la tesi di parte resistente, secondo cui la riammissione opererebbe “ex nunc” e, quindi, non potrebbe avere effetti ripristinatori per la posizione della società mandataria, non appare convincente dal momento che nella suindicata nota del 14 maggio 2008 veniva espressamente precisato che la ricorrente, per quanto previsto dall’art. 9, comma 9, della normativa generale “…non potrà presentare nuova istanza di qualificazione prima di un anno dalla data di emissione del presente atto di diniego”.

La circostanza che, invece, la deducente sia stata riammessa dopo pochi mesi comprova che nella specie non si è trattato di nuova ammissione, bensì del ripristino di quella a suo tempo disposta e, dunque, con effetto “ex tunc”.

Fondata è, invece, l’eccezione di inammissibilità, per difetto di interesse, di tutte le censure tendenti ad ottenere la riammissione alla procedura di gara ai fini dell’aggiudicazione all’ATI ricorrente.

Tale procedura, infatti, è giunta al termine con l’esame di tutte le offerte economiche, compresa quella delle ricorrenti, sicché si è potuto constatare che, quand’anche quest’ultime non fossero state escluse, pur tuttavia non si sarebbero aggiudicate la gara.

Dai calcoli effettuati in via ufficiosa al solo fine di verificare la collocazione che l’offerta dell’ATI Laboranti-Arquata avrebbe avuto in graduatoria, se non esclusa, è emerso che parte ricorrente aveva formulato un’offerta meno conveniente di quella presentata dalla controinteressata.

Sull’attendibilità di tale elaborato hanno concordato le parti in sede di discussione orale della causa.

Deriva da ciò che, in presenza di un metodo di aggiudicazione di tipo automatico ed a fronte della conoscenza di tutte le offerte, come nella specie, qualora non sia possibile perseguire il bene della vita ambito, la pretesa azionata non è sorretta dal prescritto interesse ad agire, sicché devono dichiararsi inammissibili tutte quelle censure volte alla riammissione alla procedura di gara ai fini dell’aggiudicazione.

Con l’atto dei motivi aggiunti parte ricorrente censura l’operato della Commissione in ordine al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta cui è stata assoggettata la controinteressata.

La censura è infondata.

Invero, con nota dell’11 aprile 2008 Trenitalia S.p.a. ha richiesto, alla Società controinteressata, chiarimenti in merito alla percentuale riportata in offerta relativa alla voce “costo di gestione, organizzazione e predisposizione attrezzature rispetto al prezzo complessivo offerto, che incide nella misura dell’1,5%” al fine di verificare se in tale voce fosse compreso anche il costo del trasporto da/per il punto rolling.

In riscontro a tale nota, con comunicazione dell’11 aprile 2008, le Officine Meccaniche e Ferroviarie del Salento s.r.l. hanno specificato l’imputazione dei costi, chiarendo che il costo del “rolling” non è compreso nella percentuale dell’1,5%, in quanto non previsto nella dizione letterale dell’All. “G”; mentre è previsto nelle “spese generali di gestione oltre quelle già indicate per costo dei materiali (40%) e costo orario del personale (3’,24) e inciderà per circa il 3%.

Ne consegue che i chiarimenti sono stati resi in maniera completa.

Parimenti infondata è la censura di difetto di motivazione, poiché nel 2° verbale della commissione vengono esplicitati sia l’oggetto della richiesta di chiarimenti sia le spiegazioni fornite.

Va, di contro, accolto il sesto motivo di ricorso e, nel contempo, respinta l’eccezione formulata da parte resistente, secondo cui il concorrente escluso dalla gara non vanterebbe legittimazione alcuna a censurare le modalità di svolgimento della gara stessa.

Permane, infatti, in capo al concorrente escluso un interesse strumentale alla rinnovazione della gara qualora deduca un vizio idoneo a travolgere in radice l’intera procedura.

Nel caso di specie l’esclusione di parte ricorrente dalla gara è stata disposta per irregolarità formale nella compilazione dell’offerta e non per carenza di un requisito di carattere sostanziale, sicché la vicenda in esame ricade nell’ambito di operatività del c.d. interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

In relazione, quindi, al sesto motivo di ricorso deve dichiararsi la fondatezza dello stesso.

Invero, la giurisprudenza più recente, è, ormai, concorde nel ritenere inderogabile il principio di pubblicità delle operazioni di gara.

In particolare, questa Sezione (Sent. 27 dicembre 2007, n. 14081) si è discostata dall’orientamento precedente, richiamato da parte resistente, secondo cui il principio di pubblicità sopra indicato deve ritenersi derogato qualora la gara riguardi i c.d. settori speciali e, in particolare, anche ove si tratti di procedura negoziata ai sensi del comma 13 dell’art. 232 del decreto legislativo n. 163 del 2006 nell’ambito di un Sistema di Qualificazione. Si è così affermato che il predetto orientamento deve misurarsi con la consolidata affermazione che il principio di pubblicità delle sedute della commissione è inderogabile per ogni tipo di gara, quanto meno per ciò che riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e di apertura dei plichi stessi, con l’eccezione della sola fase di valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta, la quale non può essere effettuata se non in sede riservata, onde evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529).

Ha ancora osservato il Tribunale che il principio di pubblicità, costituente “principio generale dell’attività amministrativa” ex art. 1 della legge generale sul procedimento 7 agosto 1990, n. 241, informa tutta la disciplina della c.d. evidenza pubblica sin dalla fase preliminare alla indizione della gara.

Proprio nella considerazione che il principio di pubblicità discende in via diretta dai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento è stato ritenuto che la pubblicità delle sedute delle commissioni di gara costituisce principio generale della materia dei contratti pubblici e che, in quanto tale, deve trovare applicazione anche nei settori speciali (Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951), a nulla rilevando che “nei settori speciali l’art. 226 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (…) non preveda alcuna forma di pubblicità delle sedute di gara” (TAR Lazio, Sez. III ter, sent. citata n. 14081 del 2007) in quanto la ratio ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente. Deve, di conseguenza, convenirsi che non è decisivo il silenzio della legge in materia di settori speciali per inferire la non predicabilità dei suindicati principi alle gare a questi ultimi riferibili.

Nel caso di specie, nella lex specialis non è stata prevista alcuna forma di pubblicità neppure per la fase concernente l’apertura dei plichi e la verifica della integrità dei medesimi e delle buste e nessuna forma di pubblicità- con riferimento a tale fase procedurale – è stata poi adottata.

Ne consegue che la mancata pubblicità della seduta di gara costituisce un vizio del procedimento in sé, che deve essere riscontrato “in astratto”, a prescindere da un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti (in termini Cons Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 3/4/2006, n. 741; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 5/12/2005, n. 2201), con la conseguenza, tra l’altro, anche in una logica di “risultato”, di non essere riconducibile nell’area nozionale delle illegittimità non invalidanti di cui all’art. 21 octies, II comma, della legge n. 241/90, presupponente una verifica “in concreto” degli effetti della violazione delle norme sul procedimento.

Il che porta come ulteriore corollario quello della irrilevanza ai fini considerati della natura di “procedura negoziata” indetta ai sensi del comma 13 dell’art. 232 del Codice dei contratti nell’ambito di un Sistema di Qualificazione.

L’accoglimento della censura riguardante la violazione del principio di pubblicità delle sedute della commissione travolge l’intera procedura, determinando l’illegittimità derivata di tutti gli atti di gara, compresa l’aggiudicazione (in termini Cons. Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; Cons. Stato, Sez. V, 20/3/2006, n. 1445; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 10/4/2003, n. 532; T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 10/10/2006, n. 10239; Cons. Stato, Sez. V, 12/7/1996, n. 855).

L’annullamento degli impugnati atti contrassegnanti le operazioni di gara eseguite senza il rispetto della pubblicità, conseguente all’accoglimento del sesto motivo del ricorso principale, consente al Collegio di esimersi dalla disamina delle restanti censure (quarto e quinto motivo) del ricorso principale, nonché il settimo l’ottavo e l’undicesimo mezzo dell’atto di motivi aggiunti, che possono dunque essere assorbiti.

In conclusione, alla stregua di quanto esposto, devono essere accolti in parte il ricorso ed i motivi aggiunti nei sensi di cui alla presente motivazione, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Con l’atto introduttivo del giudizio viene avanzata anche domanda di risarcimento del danno, specificata nella memoria conclusiva con la richiesta, qualora possibile, dell’aggiudicazione diretta dell’appalto o della rinnovazione della procedura di gara, con conseguente possibilità per le ricorrenti di conseguire una nuova “chance” di aggiudicazione.

Allo stato, non potendosi procedere alla rinnovazione della gara, in quanto la S.A., per esigenze di rapidità nell’esecuzione del servizio, ha formalizzato il contratto con OMFESA ed ha proceduto alla consegna delle carrozze, che in parte sono già state “lavorate” e riconsegnate, può disporsi il risarcimento per la sola perdita di “chance”.

Venendo, quindi, alla quantificazione del danno come sopra configurabile, il Collegio ritiene di dover adottare, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (nel testo novato dalla legge 7 luglio 2000, n. 205) una pronuncia determinativa dei criteri in base ai quali Trenitalia S.p.A. deve “proporre a favore dell’avente diritto il pagamento di una somma entro un congruo termine”, somma da determinarsi in via equitativa nella misura del 2% dell’offerta economica risultata aggiudicataria, suddivisa per il numero delle imprese partecipanti (sette).

Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara improcedibile, in parte accoglie il ricorso stesso ed i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti di gara.

Condanna Trenitalia S.p.A. al risarcimento del danno, da quantificare secondo i criteri dettati nella parte motiva.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2009.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 29/1/2009 n.896 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – G. Bellucci Est.
F. Galimberti Fulvio ed altri (Avv. L. Varisco) contro il Comune di Massa (Avv.ti G. Morbidelli e F. Panesi)

sulla legittimità delle NTA che vietano il frazionamento e impongono la categoria catastale D2 per le residenze turistico alberghiere

1. Edilizia ed urbanistica – Ordinanza di ripristino – Esecuzione – Non esprime spontanea adesione al precetto amministrativo – Assume carattere forzoso – Acquiescenza – Inconfigurabilità

2. Edilizia ed urbanistica – Destinazione a residenza turistico alberghiera – Art. 27 della L.R. Toscana n. 42 del 23/3/2000 – Si caratterizza con l’apertura del bene al pubblico e la gestione unitaria dell’immobile – Frazionamento della proprietà in varie abitazioni, unitamente all’accampionamento nella categoria catastale A/2 – È sintomatico del venir meno della necessaria unicità della struttura sotto il profilo gestionale e della sua naturale destinazione all’accoglienza di terzi – Ordinanza di ripristino – Legittimità

3. Edilizia ed urbanistica – Residenze turistico alberghiere – Art.7 delle N.T.A. del Comune di Massa – Vieta il frazionamento e impone la categoria catastale D2- Risponde all’interesse pubblico di assicurare efficacemente l’osservanza della destinazione turistico alberghiera – Legittimità

1. L’esecuzione di ordinanze di ripristino non può essere interpretata come manifestazione di acquiescenza, giacchè il suddetto adempimento non esprime spontanea adesione al precetto amministrativo, ma assume carattere forzoso, valendo ad evitare che il provvedimento sia eseguito d’ufficio a cura del Comune. Laddove, come nel caso di specie, la condotta attuativa del provvedimento non è spontanea, ma coartata dalla valenza precettiva del medesimo, non può esservi acquiescenza, ovvero non sussiste volontaria accettazione degli effetti dell’atto impugnato e conseguente dismissione della pretesa azionata in giudizio

2. La destinazione a residenza turistico alberghiera di un immobile, precedentemente adibito ad albergo tradizionale si caratterizza con l’apertura del bene al pubblico, ovvero si esprime attraverso atti di offerta al pubblico dei servizi ad esso inerenti e la gestione unitaria dell’immobile, come precisa l’art.27 della L.R. Toscana n. 42 del 23/3/2000. La caratteristica peculiare di tale tipologia di fabbricato è costituita dall’essere finalizzata all’accoglienza di soggetti terzi rispetto ai proprietari ed ai gestori. Orbene, il frazionamento della proprietà in varie abitazioni, unitamente all’accampionamento nella categoria catastale A/2 (indicante abitazione di tipo civile) anziché D/2 (propria di alberghi e pensioni), è sintomatico del venir meno della necessaria unicità della struttura sotto il profilo gestionale e della sua naturale destinazione all’accoglienza di terzi, e connota l’esistenza di più unità immobiliari residenziali distinte, anziché di un’unica struttura ricettiva alberghiera. Né può rilevare in senso contrario la clausola dei contratti di compravendita che impegna l’acquirente ad adibire l’immobile allo svolgimento di attività turistiche in quanto, mentre l’indivisibilità del bene ne costituisce caratteristica intrinseca opponibile a tutti, una volta che l’immobile sia frazionato in molteplici unità abitative il conferimento delle stesse ad una gestione unitaria sarebbe soltanto oggetto di un incoercibile impegno contrattuale di ciascun acquirente. Infatti la destinazione turistico alberghiera, quale definita dall’art.27 della L.R. n. 42/2000, viene meno qualora il godimento degli alloggi o dei sevizi provenga dalla titolarità delle unità abitative o delle quote nelle quali è stato frazionato l’immobile. Ne consegue la legittimità dell’ordinanza di ripristino emessa dall’Amministrazione

3. È legittimo l’art.7 delle N.T.A. del Comune di Massa il quale per le residenze turistico alberghiere vieta il frazionamento e impone la categoria catastale D2. Difatti il predetto divieto non impedisce il trasferimento per quota di proprietà indivisa, ma preclude il frazionamento in più proprietà divise, e risponde all’interesse pubblico di assicurare efficacemente l’osservanza della destinazione turistico alberghiera

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 del 2007, proposto da

Galimberti Fulvio, in proprio e quale legale rappresentante della Immobiliare dei Pini S.r.l., Ferdinando Priston, Maria Grazia Mingoia, Giuseppina Paraboschi e Mario Giambiasi, in proprio e quale legale rappresentante della Immobiliare Venere S.r.l., Pietro Tacchini, Florida Tallarini, in proprio e quale legale rappresentante della Immobiliare Stefania S.r.l., Alessia Interdonato, Giovanni Interdonato e Umberto Vigano’, rappresentati e difesi dall’avvocato Lucia Varisco, ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avvocato Roberto Lombardi in Firenze, via del Parione n.13;

Comune di Massa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Morbidelli e Francesca Panesi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora n.14;

– dell’ordinanza di demolizione di opere abusivamente realizzate e di ripristino dello stato dei luoghi, di cui alla determinazione n. 3818/06, a firma del Dirigente del Settore Urbanistica, nella parte in cui si contesta il cambio di destinazione e frazionamento di edificio concessionato come struttura ricettiva alberghiera in immobile composto di 13 unità immobiliari residenziali e si ordina il ripristino dello stato dei luoghi;

– delle ordinanze (di identico contenuto) di cessazione dell’utilizzazione abusiva dell’immobile e di ripristino della destinazione turistico-ricettiva (compreso l’accampionamento nella categoria D2) di cui alla determinazione n. 3926/06, nella parte in c
– delle ordinanze (di identico contenuto) di cessazione dell’utilizzazione abusiva dell’immobile e di ripristino della destinazione turistico ricettiva, di cui alle determinazioni nn. 3959/06, 3954/06, 4010/06, 4054/06, 4105/06, nella parte in cui si cont
nonchè, per quanto occorrer possa, per l’annullamento in parte qua

– dell’art. 7 della parziale variante al P.R.G.C. finalizzata al recupero delle strutture ricettive alberghiere, adottata con deliberazione C.C. n. 77 del 5-12-2003, approvata con deliberazione del 6-12-2006 (incognita), laddove pone un divieto di frazion


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Massa;

Viste le memorie depositate in giudizio dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27/11/2008 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

In data 24/10/2000 il Comune di Massa ha rilasciato ai signori Pietro, Adriano e Anna Maria Inghirami la concessione edilizia n.9909071 per la ristrutturazione di fabbricato ad uso turistico ricettivo, con sanatoria ai sensi dell’art.13 della legge n.47/1985 per difformità dalla concessione edilizia del 6/12/1990, riguardante zona di ristrutturazione alberghiera e residenziale paesistica.

Il predetto titolo è stato volturato, in data 24/3/2001, a favore della Immobiliare dei Pini s.r.l.; sono seguiti il rilascio della concessione edilizia n.51656 del 23/10/2003, avente ad oggetto varianti in corso d’opera, la dichiarazione di ultimazione dei lavori avvenuta in data 24/10/2003 e il deposito del certificato di abitabilità in data 27/4/2004.

Successivamente la predetta società ha venduto, in forza di più contratti di compravendita, parte del complesso edilizio, realizzato in conformità a quanto assentito fatte salve opere di modesta entità quali due muretti con fioriere alti 20 centimetri ed il recupero come cantine di un vano concessionato come inaccessibile.

Su 13 appartamenti realizzati la società istante ne ha ceduti 6.

In data 11/8/2006 quest’ultima ha presentato denuncia di inizio attività per struttura ricettiva denominata “Residence immobiliare dei Pini R.T.A.” (documento n.17 depositato in giudizio dai ricorrenti), in cui il duplice riferimento alle categorie del residence e della residenza turistico alberghiera, secondo quanto dedotto nell’atto di impugnativa, sarebbe sintomatico della dubbia individuazione dell’uso assentito dall’Ente.

Il Comune, con nota prot.n.38601 del 18/8/2006, ha comunicato alla citata Immobiliare dei Pini l’avvio del procedimento per violazione urbanistico edilizia, contestando alla stessa l’abusivo uso come cantine di vano non accessibile, il cambio di destinazione del fabbricato da struttura ricettiva alberghiera a edificio residenziale ed il frazionamento dell’originaria struttura alberghiera in forza di cessione di 6 unità abitative a privati; analoghe comunicazioni sono anche pervenute agli altri ricorrenti.

E’ seguita la determinazione n.3818 del 10/10/2006, con la quale l’Ente, rilevato che la Immobiliare dei Pini s.r.l. ha realizzato un organismo edilizio diverso per utilizzazione da quello assentito, sia tramite cambio di destinazione e frazionamento in immobile composto da 13 unità residenziali, sia tramite formazione di due muretti e realizzazione di cantine in vano inaccessibile, ha ingiunto a quest’ultima il ripristino dello stato dei luoghi; sono altresì seguite nello stesso mese altre determinazioni, indirizzate agli altri ricorrenti, con le quali il Comune, constatata la realizzazione di organismo edilizio diverso tramite cambio di destinazione e frazionamento in residenza accampionata come categoria A2, ha ingiunto “la cessazione dell’utilizzazione abusiva dell’immobile ed il ripristino della destinazione turistico ricettiva (compreso l’accampionamento nella categoria D2)”.

Avverso i suddetti provvedimenti gli esponenti sono insorti deducendo:

1) eccesso di potere per illogicità manifesta e violazione del principio di ragionevolezza; violazione di legge sotto il profilo della mancata applicazione della disciplina urbanistica comunale; perplessità;

2) eccesso di potere per travisamento dei fatti; illogicità manifesta; violazione dei principi di economicità e di efficienza dell’azione amministrativa;

3) violazione dell’art.42 della Costituzione; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.

Si è costituito in giudizio il Comune di Massa.

All’udienza del 27 novembre 2008 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.

E’ stata eccepita l’inammissibilità del ricorso sulla base del rilievo che le posizioni dei deducenti non sarebbero identiche, in quanto da una parte vi è la società proprietaria di alcune unità immobiliari e delle parti ad uso comune, dall’altra vi sono i proprietari delle singole unità immobiliari, ed in quanto alcune ordinanze impugnate sono riferite al mutamento di destinazione, altre hanno ad oggetto alcuni interventi edilizi abusivi.

L’obiezione è infondata.

Le posizioni dei ricorrenti sono tra loro omogenee in relazione sia al petitum azionato, sia alle censure sollevate, facendo valere ciascuno di essi l’analogo interesse a conservare l’attuale destinazione ed assetto della struttura immobiliare, ed aderendo tutti alla tesi, contraria a quella dell’Ente, secondo la quale l’immobile nell’insieme sarebbe oggetto di gestione unitaria, non vi sarebbe alcun utilizzo improprio dello stesso e nessuna norma ne precluderebbe il frazionamento. Va pertanto esclusa la sussistenza di un conflitto di interessi tra i vari proponenti il ricorso collettivo in epigrafe (TAR Lazio, Roma, III, 19/2/2008, n.1471; TAR Lazio, Roma, I, 16/5/2005, n.3770).

In via subordinata il Comune, rilevato che i ricorrenti hanno adempiuto a quanto ingiunto con gli atti impugnati (in quanto è stato variato il classamento catastale da A/2 a D2 e sono state demolite le opere abusive) e che è sopravvenuta in data 19/7/2007, in pendenza del giudizio, la presentazione di d.i.a. avente ad oggetto l’esercizio di residenza turistico alberghiera, ha chiesto la declaratoria di cessazione della materia del contendere.

L’assunto non è condivisibile.

Sul punto è sufficiente osservare che la declaratoria di improcedibilità presuppone una sopravvenienza, in fatto o in diritto, del tutto nuova rispetto a quella esistente al momento della proposizione del gravame, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della decisione.

La concreta individuazione di tali ipotesi va ancorata a criteri restrittivi, considerato che non deve tradursi in una sostanziale elusione dell’obbligo del giudice di pronunciarsi sulla domanda e che l’interesse alla pronuncia sul merito della controversia va inteso alla luce degli effetti conformativi e ripristinatori dell’eventuale sentenza di accoglimento (Cons.Stato, IV, 28/4/2006, n.2411; TAR Campania, Salerno, I, 22/5/2006, n.735).

Orbene, nel caso in esame l’esecuzione delle ordinanze di ripristino impugnate non può essere interpretata come manifestazione di acquiescenza, giacchè il suddetto adempimento non esprime spontanea adesione al precetto amministrativo, ma assume carattere forzoso, valendo ad evitare che il provvedimento sia eseguito d’ufficio a cura del Comune. Laddove, come nel caso di specie, la condotta attuativa del provvedimento non è spontanea, ma coartata dalla valenza precettiva del medesimo, non può esservi acquiescenza, ovvero non sussiste volontaria accettazione degli effetti dell’atto impugnato e conseguente dismissione della pretesa azionata (TAR Campania, Napoli, II, 15/3/2007, n.2218; TAR Piemonte, 3/6/1980, n.414).

Per la stessa ragione non rileva la sopravvenuta presentazione di una nuova d.i.a. (TAR Veneto, II, 28/1/1989, n.238).

Tale conclusione trova ulteriore fondamento nella circostanza che, con memoria difensiva depositata in giudizio il 14/11/2008, i ricorrenti insistono per l’accoglimento dell’impugnativa.

Entrando nel merito del ricorso il Collegio osserva quanto segue.

Con la prima censura i deducenti sostengono che, per effetto di d.i.a. presentata l’11/8/2006, è stata iniziata la gestione unitaria della struttura ed assicurato il rispetto della prevista destinazione turistico ricettiva; aggiungono che, contrariamente a quanto ritiene il Comune, al momento del rilascio dei titoli abilitanti alla ristrutturazione effettuata non sussisteva alcun divieto di frazionare la proprietà dell’immobile in questione.

Il motivo è infondato.

La relazione tecnica del 15/7/1999, allegata al progetto di ristrutturazione, precisa la destinazione a residenza turistico alberghiera dell’immobile, precedentemente adibito ad albergo tradizionale (documento n.4 depositato in giudizio dal Comune di Massa), destinazione che si caratterizza con l’apertura del bene al pubblico, ovvero si esprime attraverso atti di offerta al pubblico dei servizi ad esso inerenti e la gestione unitaria dell’immobile, come precisa l’art.27 della L.R.n.42 del 23/3/2000 (Cons.Stato, IV, 22/11/1989, n.824; TAR Emilia Romagna, Bologna, II, 20/4/2007, n.426; TAR Liguria, 21/2/1987, n.86). La caratteristica peculiare di tale tipologia di fabbricato è costituita dall’essere finalizzata all’accoglienza di soggetti terzi rispetto ai proprietari ed ai gestori.

Orbene, il frazionamento della proprietà in varie abitazioni, unitamente all’accampionamento nella categoria catastale A/2 (indicante abitazione di tipo civile) anziché D/2 (propria di alberghi e pensioni), è sintomatico del venir meno della necessaria unicità della struttura sotto il profilo gestionale e della sua naturale destinazione all’accoglienza di terzi, e connota l’esistenza di più unità immobiliari residenziali distinte, anziché di un’unica struttura ricettiva alberghiera (Cons.Stato, V, 21/5/1999, n.592).

Non depone in senso contrario la clausola dei contratti di compravendita, richiamata nel ricorso, che impegna l’acquirente ad adibire l’immobile allo svolgimento di attività turistiche (documento n.15 depositato in giudizio dai deducenti), in quanto, mentre l’indivisibilità del bene ne costituisce caratteristica intrinseca opponibile a tutti, una volta che l’immobile sia frazionato in molteplici unità abitative il conferimento delle stesse ad una gestione unitaria sarebbe soltanto oggetto di un incoercibile impegno contrattuale di ciascun acquirente (TAR Emilia Romagna, Bologna, II, 20/4/2007, n.426). Infatti la destinazione turistico alberghiera, quale definita dall’art.27 della L.R. n. 42/2000, viene meno qualora il godimento degli alloggi o dei sevizi provenga dalla titolarità delle unità abitative o delle quote nelle quali è stato frazionato l’immobile (TAR Emilia Romagna, Bologna, I, 11/9/2008, n.3974).

Inoltre, nonostante l’univoca classificazione della struttura come residenza turistico alberghiera espressa in sede di presentazione del progetto di ristrutturazione (documento n.4 depositato in giudizio dal Comune), i ricorrenti non hanno indicato alcun nominativo di terzi, diversi dai proprietari e dal gestore, che abbiano usufruito dei servizi della struttura medesima.

Pertanto, a prescindere dall’esistenza, al momento della realizzazione dell’intervento edilizio, di norma urbanistica esplicitamente preclusiva del frazionamento, l’effettuazione di quest’ultimo, unitamente agli altri elementi sopra evidenziati, appare incompatibile con la destinazione impressa all’edificio.

Con la seconda doglianza gli istanti sostengono che il Comune avrebbe travisato i fatti equiparando la ritardata attivazione dell’attività ricettiva con un asserito cambio di destinazione d’uso, cambio che in realtà non vi sarebbe stato, in quanto in sede di ristrutturazione sono state realizzate le parti comuni proprie di una struttura ricettiva, nei contratti di compravendita è prevista la conservazione della finalità turistico ricettiva ed è stata presentata denuncia di inizio attività per l’attuazione della prevista destinazione.

Il rilievo non è condivisibile.

Gli elementi fattuali cui fanno riferimento le impugnate determinazioni, unitamente alle circostanze evidenziate dal Collegio nella trattazione della prima censura, inducono a ritenere che sia stata pretermessa la destinazione turistico alberghiera dell’edificio.

Il terzo motivo è incentrato sull’illegittimità dell’art.7 delle N.T.A. (il quale per le residenze turistico alberghiere vieta il frazionamento e impone la categoria catastale D2) per violazione dell’art.42 della Costituzione ed eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.

La censura è infondata.

Il predetto divieto non impedisce il trasferimento per quota di proprietà indivisa, ma preclude il frazionamento in più proprietà divise, e risponde all’interesse pubblico di assicurare efficacemente l’osservanza della destinazione turistico alberghiera (TAR Emilia Romagna, Bologna, II, 20/4/2007, n.426). Peraltro, come visto, appaiono di per sé ostativi al frazionamento ed all’accampionamento in categoria catastale diversa dalla D2 i contenuti propri della destinazione a residenza turistico alberghiera, indicati nell’art.27 della L.R.n.42/2000.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio, compresi gli onorari difensivi, sono determinate in euro 3000 (tremila) oltre IVA e CPA, da porre a carico dei ricorrenti, in solido tra loro.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo regionale per la Toscana, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, a corrispondere al Comune di Massa la somma di euro 3.000 (tremila), oltre IVA e CPA, a titolo di spese di giudizio comprensive di onorari difensivi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle camere di consiglio del 27 novembre e del 18 dicembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Alessio Liberati, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 29/1/2009 n.119 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. A. Cacciari Est.
Soc. G.I. General Impianti S.r.l. (Avv.ti D. Checcucci e M. De Cilla) contro la
Provincia di Lucca (Avv. A. Del Carlo) e nei confronti di Ditta Merlo L. Impianti
S.r.l. (Avv. G. Gallenca)

ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/06 la dichiarazioni sostitutive di una srl devono essere sottoscritte da tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza pena l’esclusione

Contratti della p.a. – Art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/06 – Deve essere interpretato nel senso che l’esclusione dalla gara di appalto dei concorrenti costituiti in forma di società a responsabilità limitata opera laddove alcuna delle condanne ostative sia stata pronunciata nei confronti di uno qualunque degli amministratori muniti del potere di rappresentanza – Dichiarazione sostitutiva – Deve essere sottoscritta da tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza

La disposizione contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/06 deve essere interpretata nel senso che l’esclusione dalla gara di appalto dei concorrenti costituiti in forma di società a responsabilità limitata opera laddove alcuna delle condanne ostative sia stata pronunciata nei confronti di uno qualunque degli amministratori muniti del potere di rappresentanza, i quali sono pertanto tutti tenuti a rendere la relativa dichiarazione sostitutiva (fattispecie in cui è stata ritenuta illegittima la mancata esclusione di una concorrente la quale aveva prodotto una dichiarazione sostitutiva sottoscritta da uno solo dei due legali rappresentanti)

N. 00149/2009 REG.SEN.

N. 01320/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 1320 del 2007, proposto da:

Soc. G.I. General Impianti S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Danilo Checcucci e Michele De Cilla, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Duca D’Aosta 10;

contro

la Provincia di Lucca in persona del Vicepresidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Del Carlo, con domicilio eletto presso Gaetano Viciconte in Firenze, viale G. Mazzini n. 60;

nei confronti di

Ditta Merlo Lino Impianti S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Gallenca, con domicilio ex lege presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del verbale di gara del 23.01.2007, conosciuto in seguito ad accesso agli atti in data 10.07.2007, con il quale la Commissione di gara aggiudicava, con riserva, alla Ditta Merlo Lino Impianti Srl di Torino, la gara per la ristrutturazione della centrale termica presso l’I.T.I. “E. Fermi” di Lucca;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non conosciuto ed ove intervenuto medio tempore, nonchè l’eventuale contratto di appalto, ove medio tempore sottoscritto, ivi compresa la consegna dei lavori;

– di ogni altro atto, ancorchè ignoto o non conosciuto, preordinato, conseguente o comunque connesso;

e con motivi aggiunti depositati in data 5 ottobre 2007 per l’annullamento della Deliberazione n. 55 del 27.3.2007 di aggiudicazione definitiva mai conosciuta prima di allora dalla società ricorrente nè mai comunicata alla medesima

e per il risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Lucca e della Ditta Merlo Lino Impianti S.r.l.;

Visto il ricorso per motivi aggiunti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/12/2008 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Provincia di Lucca ha indetto una gara di appalto per l’aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione della centrale termica dell’epigrafato istituto scolastico, da affidare con procedura aperta secondo il criterio del prezzo più basso. La ricorrente è risultata seconda classificata in graduatoria, e con ricorso notificato il 27 luglio 2007 e depositato il 2 agosto 2007 ha impugnato gli atti di gara per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Con motivi aggiunti notificati il 27 settembre 2007 e depositati il 5 ottobre 2007 l’impugnazione è stata estesa al provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Si sono costituiti la Provincia di Lucca e la Ditta Merlo Lino impianti s.r.l. controinteressata, chiedendo l’irricevibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.

Con ordinanza n. 782 del 6 settembre 2007 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione.

All’udienza del 10 dicembre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Nella presente controversia si discute dello svolgimento di una procedura aperta di gara per l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di lavori pubblici.

La ricorrente si duole della mancata esclusione dell’aggiudicataria sotto diversi profili. In primo luogo lamenta che la documentazione da questa presentata non sia stata sottoscritta dal suo legale rappresentante e che non ne sia stato indicato il nome nemmeno nel modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante. Sotto diverso profilo si duole che non sia stata prodotta la dichiarazione sostitutiva concernente il possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara da parte del legale rappresentante e del responsabile tecnico dell’aggiudicataria.

Con motivi aggiunti impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva sia perché affetto da illegittimità derivata, sia perché l’Amministrazione non avrebbe verificato la legittimità del procedimento di gara in sede di adozione del medesimo.

Formula inoltre richiesta di risarcimento danni.

La Provincia intimata replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente evidenziando, in particolare, che in forza di apposita delega il potere di rappresentanza sarebbe intestato in capo al sottoscrittore della documentazione presentata dall’aggiudicataria.

La controinteressata eccepisce anche la tardività del ricorso poiché la stazione appaltante, con nota del 22 febbraio 2007, ha comunicato alle concorrenti l’avvenuta aggiudicazione: da tale momento sarebbe quindi decorso il termine decadenziale.

2. Deve essere respinta l’eccezione di tardività formulata dalla controinteressata poiché risulta dagli atti di causa che la ricorrente, con note dell’intimata Provincia in data 22 febbraio 2007 a lei indirizzate per conoscenza, ha avuto cognizione dell’aggiudicazione provvisoria ma non di quella definitiva. Per l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, cui questo Collegio ritiene di aderire, l’aggiudicazione provvisoria non consolida la lesione in capo al concorrente non aggiudicatario poiché questa, ai sensi dell’art. 12, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante: il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiché in esso si esprime un’ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all’aggiudicazione provvisoria (C.d.S. V, 9 ottobre 2007 n. 5253), tant’è che l’impugnazione di questa è considerata una mera facoltà mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l’aggiudicazione definitiva (T.A.R. Campania Salerno I, 6 giugno 2007 n. 724).

Nel caso di specie, per di più, nelle citate note della Provincia intimata il diritto di accesso alle offerte dei concorrenti veniva differito fino all’approvazione dell’aggiudicazione e pertanto, fino a tale momento, la ricorrente non avrebbe potuto avvedersi di eventuali vizi nell’ammissione alla gara dell’impresa controinteressata. Dagli atti depositati in giudizio non risulta che la ricorrente abbia avuto cognizione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, né conoscenza degli atti di gara da cui evincerne l’eventuale illegittimità, prima del momento da lei stessa indicato, vale a dire il 10 luglio 2007. Il ricorso deve pertanto essere dichiarato ricevibile.

3. Nel merito il ricorso è fondato. Ritiene infatti il Collegio che la disposizione contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/06 debba essere interpretata nel senso che l’esclusione dalla gara di appalto dei concorrenti costituiti in forma di società a responsabilità limitata opera laddove alcuna delle condanne ostative sia stata pronunciata nei confronti di uno qualunque degli amministratori muniti del potere di rappresentanza, i quali sono pertanto tutti tenuti a rendere la relativa dichiarazione sostitutiva.

Risulta dal certificato camerale della controinteressata che il potere di rappresentanza era conferito non solo al soggetto che ha reso la dichiarazione, sig. Merlo Luca, ma anche al presidente del consiglio di amministrazione, sig.ra Rossari Franca, la quale dunque a sua volta avrebbe dovuto rendere la dichiarazione circa l’insussistenza di condanne ostative a suo carico, a nulla valendo la circostanza che al primo fossero stati conferiti poteri di rappresentanza per una vasta categoria di atti, attenendo la dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale a stati e fatti personali della cui veridicità il soggetto interessato, con la sottoscrizione, assume piena personale responsabilità.

L’accoglimento del presente motivo comporta l’invalidità ed il conseguente annullamento dei provvedimenti successivi all’ammissione alla gara della controinteressata, ed in particolare dell’aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva. Il Collegio ritiene pertanto di assorbire le restanti doglianze proposte dalla ricorrente.

Quanto alla richiesta risarcitoria, la stessa appare fondata poiché l’illegittimità compiuta dalla stazione appaltante ha impedito alla ricorrente di accedere al bene della vita correlato all’interesse legittimo leso, e sotto il profilo soggettivo, trattasi di violazione di una norma di legge e di bando chiara nella sua formulazione, che denota una colpa grave in capo alla stessa. La recente (all’epoca dello svolgimento della gara) entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici costituisce giusto motivo solo per la compensazione delle spese di causa

L’avvenuta ultimazione dei lavori dimostrata dal certificato in atti rende peraltro praticabile la sola forma del risarcimento per equivalente. A questo proposito il Collegio rileva che la gara in questione si è conclusa, come si evince dal verbale in data 19 dicembre 2006, con l’offerta dell’impresa ricorrente classificata al secondo posto in posizione di parità con quella formulata dalla concorrente impresa Mallardo Impianti S.r.l.: ne segue che laddove l’impresa controinteressata fosse correttamente stata esclusa dalla procedura, per individuare l’aggiudicataria si sarebbe dovuto procedere a sorteggio. L’accesso all’appalto da parte della ricorrente, laddove la gara fosse stata correttamente condotta, può quindi essere predicato solo in termini di probabilità e non di certezza, e pertanto il risarcimento a suo favore può avere ad oggetto unicamente la probabilità del conseguimento dell’aggiudicazione. La base di calcolo sarà il 10% dei quattro quinti della somma posta a base di gara, diminuita del ribasso d’asta offerto dalla ricorrente, e su tale somma occorrerà effettuare un’ulteriore decurtazione della metà, essendo la probabilità di conseguire l’appalto pari al 50%, stante la posizione di parità con la Mallardo Impianti S.r.l. La somma dovrà poi essere rivalutata a decorrere dal 23 gennaio 2007, giorno di perfezionamento dell’aggiudicazione illegittima alla controinteressata, mentre non dovranno essere corrisposti interessi legali perché gli stessi non sono stati oggetto di specifica richiesta da parte della ricorrente in sede processuale. Non dovranno essere tenute in considerazione le spese di partecipazione alla gara poiché di esse non è stata fornita prova.

Non possono essere prese in considerazione, ai fini della quantificazione del danno, le allegate rinunce a partecipare ad altre gare ad evidenza pubblica: esse infatti sono state effettuate dopo la proposizione del presente ricorso ed è dubbio che la ricorrente, se fosse risultata aggiudicataria nella gara de qua, avrebbe potuto partecipare a quelle oggetto di rinuncia. Manca nel caso di specie la dimostrazione di un nesso causale tra il fatto illecito della stazione appaltante e il danno lamentato.

Non può prendersi in considerazione nemmeno la dichiarazione del legale rappresentante della ricorrente circa la quantificazione del danno da mancato utile, trattandosi di una mera dichiarazione unilaterale.

4. In conclusione, il ricorso deve essere accolto per i motivi sopraesposti con assorbimento delle ulteriori doglianze, annullamento dei provvedimenti impugnati e condanna della Provincia di Pistoia al risarcimento dei danni come da motivazione. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di causa, per le ragioni di cui in motivazione.

Gli atti del presente processo vengono trasmessi alla competente Procura della Corte dei Conti per l’accertamento di eventuali responsabilità per danno erariale.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sez. II, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna la Provincia di Lucca al risarcimento dei danni come da motivazione.

Spese compensate.

Manda alla Segreteria di trasmettere gli atti alla competente Procura della Corte dei Conti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2009

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 29/1/2009 n.149 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Correale
Desantis (avv.ti Bruno, Manni) c. Provincia di Torino (avv.ti Bartolini, Di Cuia)

il mancato avviso dell’avvio del procedimento amministrativo non è censurabile nei casi in cui il privato abbia comunque fornito tutti gli elementi utili alla P.A. per orientare la decisione

1. – Atto amministrativo – Avvio del procedimento – Mancata comunicazione – Trasmissione documentazione alla P.A. – Insussistenza vizio.

2. – Atto amministrativo – Intervento P.A. in secondo grado – Su istanza del privato – In assenza norma di legge – Applicazione art. 10 bis l. 241/1990 – Esclusione.

1. – E’ inammissibile il motivo di ricorso finalizzato a denunciare il mancato avviso dell’avvio del procedimento amministrativo quando il privato abbia potuto sufficientemente partecipare all’iter istruttorio, allegando documentazione idonea ad orientare il giudizio della P.A. e il ricorso sia diretto soltanto a confutare la motivazione addotta dalla P.A. in relazione agli elementi già forniti dallo stesso istante.

2. – La P.A., in assenza di specifiche disposizioni di legge, non è tenuta ad intervenire in secondo grado su mera richiesta del privato e non trova pertanto applicazione l’art. 10 bis l. 241/1990.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 29/1/2009 n.230 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Marchitiello
A.T. (Avv.ti L. Villani e R. Da monte) c. MINISTERO DELL’INTERNO (Avv. Stato)

sull’obbligo di sospendere il procedimento disciplinare in caso di esercizio dell’azione penale in relazione agli stessi fatti

1. Pubblico impiego – Personale della Polizia di Stato – Procedimento disciplinare e procedimento penale – Sospensione del procedimento disciplinare – Obbligo – Presupposti – Esercizio dell’azione penale

2. Pubblico impiego – Procedimento disciplinare e procedimento penale – Sospensione del procedimento disciplinare – Obbligo – Presupposti – Esercizio dell’azione penale – Conseguenze

1. L’art. 11 d.P.R. n. 737/1981, laddove viene stabilito che, nel caso un appartenente ai ruoli della Polizia di Stato venga sottoposto, per gli stessi fatti, a procedimento disciplinare ed a procedimento penale, il procedimento disciplinare deve essere sospeso fino alla definizione del procedimento penale con sentenza passata in giudicato, va interpretato nel senso che presupposto ostativo all’attivazione o alla prosecuzione del procedimento disciplinare è l’esercizio dell’azione penale (ossia la richiesta del Pubblico Ministero di rinvio a giudizio a norma dell’art. 416 c.p.p.) e la conseguente assunzione della veste di imputato del soggetto al quale è attribuito il fatto di rilevanza penale.

2. Il dovere dell’amministrazione di non dare inizio al procedimento disciplinare o di sospendere il procedimento già avviato sorge solo nel momento in cui viene esercitata l’azione penale e ciò anche quando i fatti suscettibili in astratto di costituire un reato sono da essa stessa rilevati e denunciati all’autorità giudiziaria. Ovviamente, quando un fatto commesso dall’impiegato, al quale si attribuisce rilevanza penale con riflessi sul rapporto d’impiego, è ignorato dall’amministrazione che ne viene conoscenza solo a seguito della comunicazione dell’esercizio dell’azione penale che, ai sensi dell’art. 129 disp. att., le indirizza il Pubblico Ministero, il procedimento disciplinare non potrà iniziare che a conclusione del processo penale. Nel frattempo, l’amministrazione, ricorrendone le condizioni, potrà tutelarsi, facendo ricorso ai provvedimenti di sospensione cautelare dal servizio dell’impiegato che ha commesso il fatto.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:

– n. 15/2008, proposto dal

Dott. AUGUSTO TRINETTI, rappresentato e difeso dagli Avv. Ludovico Villani e Roberto Damonte ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, via Asiago n. 8,

il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi n. 12,

– n. 16/2008, proposto dal

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi n. 12,

il Dott. AUGUSTO TRINETTI, rappresentato e difeso dagli Avv. Ludovico Villani e Roberto Damonte ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, via Asiago n. 8,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sede di Genova, 2^ Sezione, del 5 dicembre 2001, n. 1280;

Visti i ricorsi in appello;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la decisione – ordinanza della Sezione Sesta n. 5001 del 16 ottobre 2008 con la quale la controversia, previa riunione degli appelli e respinta l’eccezione sollevata dalla difesa del Sig. Trinetti di inammissibilità dell’appello proposto dal Ministero dell’Interno, è stata rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato;

Relatore, alla pubblica udienza del 15 dicembre 2008, il consigliere Claudio Marchitiello;

Udito l’Avvocato Stefano Santarelli per delega dell’Avvocato Ludovico Villani;

Visti gli atti tutti della causa;

CONSIDERATO IN FATTO E RITENUTO IN DIRITTO

1. – Il dott. Augusto Trinetti, all’epoca dei fatti commissario di pubblica sicurezza in servizio presso il Commissariato di Cornigliano (Ge), ha impugnato in primo grado il decreto del 7 luglio 1999, prot. 333-c/164, con il quale il Capo della Polizia gli ha irrogato la sanzione disciplinare della deplorazione.

La sanzione è stata inflitta al dott. Trinetti, in quanto questi, in data 9 marzo 1999, presa conoscenza del rapporto informativo relativo all’anno 1998 e constatato che nello stesso vi era un giudizio negativo sulla sua disponibilità nei confronti dell’ufficio, in un impeto di rabbia, alla presenza di altri impiegati, che successivamente hanno segnalato il fatto al dirigente del personale, aveva stracciato e gettato il documento in un posacenere e poiché questo si era solo parzialmente incendiato, con un accendino aveva dato fuoco a quanto rimaneva di esso distruggendolo completamente.

Il 29 marzo 1999, il Dott. Trinetti è stato chiamato per essere interrogato da ufficiali di polizia giudiziaria in relazione al reato di cui all’art. 490 c.p. per il profilo di questo che punisce la soppressione di documenti pubblici.

Nello stesso giorno, è stato notificato al Dott. Trinetti anche l’avvio del procedimento disciplinare conclusosi con l’atto impugnato.

La 2^ Sezione di Genova del T.A.R. della Liguria con la sentenza del 5 dicembre 2001, n. 1280, ha accolto il ricorso, ritenendo assorbente, tra i motivi dedotti dal ricorrente, la violazione dell’art. 11 del D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737, concernente “sanzioni disciplinari per il personale di pubblica sicurezza e regolamentazione dei relativi procedimenti”.

Per tale disposizione, quando un appartenente ai ruoli dell’amministrazione della pubblica sicurezza (della Polizia di Stato) “viene sottoposto, per gli stessi fatti, a procedimento disciplinare ed a procedimento penale, il procedimento disciplinare deve essere sospeso fino alla definizione del procedimento penale con sentenza passata in giudicato”.

Il T.A.R. ha affermato che, devono ritenersi incluse nel “procedimento penale” anche le indagini preliminari e che quindi, nella controversia proposta dal Dott. Trinetti, essendosi conclusa la fase delle indagini preliminari con il decreto di archiviazione del 18 maggio 2000, successivo al provvedimento disciplinare del Capo della Polizia del 7 luglio 1999, il citato art. 11 sarebbe stato violato, in quanto il procedimento disciplinare si è svolto contemporaneamente al procedimento penale.

Il Tribunale Amministrativo Regionale ha invece respinto la domanda di risarcimento formulata dal dott. Trinetti, affermando che il ricorrente non aveva fornito alcuna prova del danno.

I primi giudici hanno ritenuto l’inapplicabilità anche dell’art. 1226 c.c., cioè della valutazione equitativa del danno, richiesta dall’interessato, giacché per l’operatività di tale norma sarebbe stato necessario provare l’esistenza di un danno risarcibile essendo essa diretta unicamente a sopperire all’impossibilità di una quantificazione precisa dell’entità del danno.

2. – La sentenza è stata impugnata dal Ministero dell’Interno, per quanto concerne l’annullamento del provvedimento del Capo della Polizia di irrogazione della sanzione disciplinare, e dal Dott. Trinetti per il punto che ha respinto la sua domanda diretta ad ottenere il risarcimento del danno.

3.- Il Ministero dell’Interno premette che l’art. 117 del T.U. degli impiegati civili dello Stato che, in quanto norma di applicazione generale per tutto il pubblico impiego, può valere ad interpretare l’art. 11 del D.P.R. n. 737 del 1981, dispone che non si può dare inizio al procedimento disciplinare e, se instaurato, deve interrompersi, se è iniziata l’azione penale.

Ebbene, l’azione penale, ai sensi degli artt. 60 e 405 del c.p.p., inizia con la richiesta di rinvio a giudizio ovvero con la richiesta di giudizio immediato, con la richiesta di decreto penale di condanna, con la richiesta applicazione della pena ex art. 447, primo comma, c.p.p. ovvero con la richiesta di citazione in giudizio, a norma dell’art. 555 c.p.p.

Rileva ancora il Ministero dell’Interno che, alla luce dell’impianto del nuovo codice di procedura penale, come illustrato nella Relazione allo stesso codice, nel procedimento penale, inteso in senso lato, si deve distinguere una fase meramente procedimentale da una fase processuale penale. L’avvio del procedimento penale, che impone, ai sensi dell’art. 11 in discorso, la sospensione del procedimento disciplinare o ne impedisce la sua attivazione va individuato nel momento in cui incomincia la fase processuale. Questa ha inizio con l’esercizio dell’azione penale, cioè con l’assunzione da parte del soggetto al quale è attribuito il fatto costituente reato della veste di imputato.

Nella specie, il procedimento disciplinare a carico del dott. Trinetti si è svolto interamente prima della richiesta di archiviazione del Pubblico Ministero. Essendosi quindi esaurito il procedimento disciplinare prima dell’inizio della fase processuale vera e propria – l’archiviazione è l’istituto opposto all’esercizio dell’azione penale – non opera riguardo ad esso la sospensione prevista dall’art. 11 del D.P.R. n. 737 del 1981.

Il fatto di rilievo disciplinare, aggiunge il Ministero appellante, se è stato accertato nella sua oggettività e nel suo contrasto con i doveri dell’impiegato, può dar luogo ad un’autonoma azione disciplinare.

4.- In contrario, il dott. Trinetti sostiene la tesi, già fatta propria dalla sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale, secondo cui il procedimento penale al quale fa riferimento l’art. 11 del d.P.R. n. 737 del 1981 per il personale della Polizia di Stato si estende anche alla fase delle indagini preliminari.

Due sono gli argomenti a sostegno di questa tesi:

a) l’estensione del dovere dell’amministrazione di sospendere il procedimento disciplinare fin dalla fase delle indagini preliminari consentirebbe di prevenire antinomie fra l’esito del procedimento penale e l’esito del procedimento disciplinare e permetterebbe all’inquisito di avvalersi della pronuncia assolutoria a discarico dell’addebito disciplinare;

b) la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha affermato che l’art. 6, secondo comma, della Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali vincola l’autorità disciplinare alla ricostruzione del fatto operata dal giudice penale in favore dell’imputato, anche se la ricostruzione è prospettata con formula dubitativa.

5.- In ordine al risarcimento del danno negato dalla sentenza appellata, il dott. Trinetti, nell’atto di appello e nelle due memorie del 2 aprile 2008 e del 2 dicembre 2008, ha dedotto che i primi giudici hanno omesso di valutare elementi di prova decisivi all’accoglimento della domanda da lui congruamente delineati nel corso del giudizio di primo grado.

Il Collegio ligure avrebbe omesso di accertare il danno derivante alla carriera dell’interessato, sotto il profilo economico, poiché dalla sanzione della deplorazione consegue, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 737 del 1981, “il ritardo di un anno nell’aumento periodico dello stipendio o nell’attribuzione della classe di stipendio superiore a decorrere dal giorno in cui verrebbe a maturare il primo beneficio successivo alla data nella quale la mancanza è stata rilevata”. Si sarebbe concretizzato, inoltre, anche un danno nella progressione di stato, in quanto, a seguito della sanzione irrogatagli, il dott. Trinetti risulta collocato al 1451° posto nel ruolo dei Vice questori aggiunti, mentre il primo e l’ultimo dei suoi compagni di corso, entrati in servizio lo stesso 19 gennaio 1989, sono collocati rispettivamente al 948° e al 1026° posto della graduatoria.

Sarebbe ancora da considerare risarcibile il danno all’immagine professionale determinato dalla illegittima irrogazione di una sanzione disonorevole per un funzionario di Polizia di rango elevato con qualifica di Vice questore aggiunto.

Non sarebbe stato necessario, infine, ricercare la colpa dell’amministrazione, implicita nel suo illegittimo comportamento.

Il Ministero dell’Interno, con la memoria del 21 aprile 2006, ha confutato le deduzioni formulate con l’atto di appello dal dott. Trinetti obiettando, quanto all’argomento relativo al ritardo nell’attribuzione dello scatto o della classe di stipendio che l’atto illegittimo avrebbe determinato in danno dell’interessato, che dal 1987 (dal d.P.R. 10 aprile 1987, n. 150) non si configurano per i dipendenti della Polizia di Stato scatti e classi di stipendio e che, per quanto concerne il danno all’immagine, questo richiede, oltre alla prova del danno, la colpa dell’amministrazione. Nel caso in esame la colpa non sarebbe ravvisabile se non altro per l’incertezza nella interpretazione dell’art. 11 del D.P.R. n. 737 del 1981.

Nulla ha obiettato il Ministero, invece, alle deduzioni del dott. Trinetti relative al danno alla progressione di carriera, giacché la lamentata mancata partecipazione dell’interessato agli scrutini con decorrenza dal 1 gennaio 1996 al 1 gennaio 1998 risulta determinata dalla circostanza che “questi, ai sensi dell’art. 205 del d.P.R. n. 3/1957, ha riportato nel 1995, il giudizio complessivo di mediocre”.

La ragione della mancata partecipazione del dott. Trinetti agli scrutini, come emerge dalla nota del Ministero dell’Interno del 7 maggio 1998, n. 22-C1164, testualmente riportata dallo stesso dott. Trinetti nell’atto di appello (a pag. 7), non è dipesa dunque dalla sanzione disciplinare oggetto della presente controversia ma dalla preclusione contenuta nel citato art. 205, che esclude dagli scrutini di promozione gli impiegati che nel triennio precedente abbiano riportato un giudizio inferiore a “buono”.

6.- La Sesta Sezione, con la parziale decisione-ordinanza del 16 ottobre 2008, n. 5001, riuniti i due ricorsi, ha respinto in via preliminare l’eccezione di inammissibilità dell’appello proposto dal Ministero dell’Interno, sollevata dal dott. Trinetti, rilevando che la predetta impugnativa, configurandosi come appello autonomo e non come appello incidentale, è stata correttamente proposta dall’Avvocatura dello Stato nel termine stabilito per l’appello ordinario.

Nel merito, la Sesta Sezione, premesso che si rispecchiano e trovano sostegno in decisioni del Consiglio di Stato di segno diverso entrambe le tesi propugnate dalle parti in ordine alla questione centrale della controversia, costituita dall’interpretazione dell’art. 11 del d.P.R. n. 737 del 1981, ha rimesso a questa Adunanza Plenaria la definizione dei due appelli riuniti.

7.- In effetti, come è stato evidenziato dalla ordinanza di rimessione, sulla interpretazione dell’art. 11 del d.P.R. n. 737 del 1981 si sono formati nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato due distinti orientamenti.

Per un primo orientamento (VI Sez. 29 luglio 2008, n. 3777; VI Sez., 11 luglio 2008, n. 3488; VI Sez. 19 gennaio 2007, n. 115; VI Sez., 6 ottobre 2005, n. 5421), la nozione di procedimento penale recepita dall’art. 11 non va ristretta alle sole fasi processuali successive all’esercizio dell’azione penale ma è comprensiva anche delle precedenti attività istruttorie e di indagine in base alle quali può pervenirsi o alla formale richiesta di rinvio a giudizio per il prosieguo dell’accusa o all’istanza di archiviazione.

Per un secondo orientamento (IV Sez., 19 ottobre 2007, n. 5472; VI Sez., 6 luglio 2006, n. 4288; VI Sez., 14 dicembre 2005, n. 7095; VI Sez., 5 dicembre 2005, n. 6944; VI Sez. 23 maggio 2006, n. 3069; IV Sez., 7 maggio 1998, n. 780), presupposto ostativo all’inizio o alla prosecuzione del procedimento disciplinare è l’esercizio dell’azione penale, la quale ha inizio nel momento in cui il soggetto indagato assume la veste di imputato.

Anche la giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali che hanno affrontato la questione si rivela divisa nei due distinti filoni interpretativi ora delineati.

Secondo il primo orientamento, si sono pronunciati il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (I Sez., 4 gennaio 2008, n. 43; 6 marzo 2007, n. 2177; 10 giugno 2006, n. 4462), il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte (I Sez., 19 novembre 2003, n 1665), il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria (19 marzo 2008, n. 99), il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscane (I Sez., 17 dicembre 2004, n. 6128); il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, Venezia (I Sez. 15 gennaio 2003, n. 392; 11 gennaio 2002, n. 1987).

Per l’altra interpretazione dell’art. 11 si sono invece pronunciati il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, Bolzano (17 luglio 2006, n. 301) il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Catania, III Sez., 2 aprile 2008, n. 596);

Lo stesso Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria in una precedente pronuncia ha condiviso la tesi interpretativa opposta a quella seguita nella sentenza oggetto dell’appello in esame (II Sez., 1 agosto 2003, n. 911).

8. – L’Adunanza Plenaria ritiene che la questione interpretativa posta dall’art. 11 del d.P.R. n. 737 del 1981 debba essere risolta nei sensi delineati dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, secondo cui presupposto ostativo all’attivazione o alla prosecuzione del procedimento disciplinare è l’esercizio dell’azione penale e la conseguente assunzione della veste di imputato del soggetto al quale è attribuito il fatto di rilevanza penale.

L’esercizio dell’azione penale, ai sensi degli artt. 6o e 405 del codice di procedura penale si realizza con la richiesta del Pubblico Ministero di rinvio a giudizio a norma dell’art. 416 dello stesso codice e con gli altri atti con i quali si chiede al giudice di decidere sulla pretesa punitiva.

A tale soluzione concorrono ragioni di ordine sistematico, suggerite dalle argomentazioni esposte dal Ministero dell’Interno nell’atto di appello, e ragioni di ordine logico desumibili dalla stessa formulazione dell’art. 11 del d.P.R. n. 737 del 1981.

Quanto alle prime, deve affermarsi che l’art. 117 del T.U. delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, approvato con il d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (secondo cui:“qualora per il fatto addebitato all’impiegato sia stata iniziata azione penale, il procedimento disciplinare non può essere promosso fino al termine di quello penale e, se già iniziato, deve essere sospeso”) possa valere come norma integrativa dell’art. 11 in discorso.

L’art. 117, infatti, fa parte del corpo di norme che disciplina il rapporto di pubblico impiego del personale in regime di diritto pubblico, quanto alle posizioni di stato e, quindi, concernendo specificamente i rapporti tra procedimento disciplinare e procedimento penale, può essere richiamato a completare la fattispecie astratta di cui all’art. 11 nei profili in cui tale disposizione presenta lacune o difficoltà di applicazione.

Il rapporto d’impiego del personale della Polizia di Stato, giusta l’art. 2, comma 4, del D.Lg. 3 febbraio 1993, n. 29, trasfuso nell’art. 3, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, è infatti anch’esso in regime di diritto pubblico.

Lo stesso d.P.R. n. 737 del 1981, del resto, all’art. 31, dispone che: “per quanto non previsto dal presente decreto in materia di disciplina e di procedura, si applicano, in quanto compatibili, le corrispondenti norme contenute nel testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato approvato con d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3”.

L’art. 117, quindi, integra l’art. 11 che, imponendo la sospensione del procedimento disciplinare, quando per uno stesso fatto un appartenente ai ruoli della Polizia di Stato, viene sottoposto anche a procedimento penale, non indica il momento a partire dal quale insorge tale dovere per l’amministrazione. La proposizione “viene sottoposto a procedimento penale” stante la indeterminatezza della nozione di “procedimento penale”, dalla quale sono derivate le diverse tesi interpretative espresse dalla giurisprudenza richiamata, non indica tale momento sebbene esso sia essenziale nella operatività della disposizione.

L’art. 117 completa dunque, ad avviso dell’Adunanza Plenaria, la disciplina dell’art. 11 indicando come momento in cui il procedimento disciplinare deve essere sospeso quello in cui viene esercitata l’azione penale e il soggetto acquista la veste di imputato.

9. – Può aggiungersi un’ulteriore considerazione.

L’art. 11 del d.P.R. n. 737 del 1981 deve essere interpretato, secondo i comuni principi interpretativi, alla stregua del nuovo codice di procedura penale del 1988 tenendo quindi presente la nuova struttura del processo penale.

Ebbene, l’art. 11 stabilisce che la sospensione del procedimento disciplinare debba durare “fino alla definizione del procedimento penale con sentenza passata in giudicato”.

Per tale norma, nell’attuale ordinamento si avrebbe come conseguenza che, senza una sentenza passata in giudicato, fatti punibili in via disciplinare, che fossero anche oggetto di indagini penali e che, come è avvenuto nella fattispecie in esame, si concludano con il decreto di archiviazione, rimarrebbero impuniti, perché mancando una sentenza passata in giudicato non potrebbe avviarsi il relativo procedimento disciplinare ovvero un procedimento già iniziato resterebbe indefinitamente sospeso con effetti sostanzialmente estintivi.

Anche da tale considerazione, può quindi dedursi che il procedimento disciplinare non può iniziare e, se iniziato, deve essere sospeso soltanto quando in sede penale è stata esercitata l’azione penale.

10.- L’argomento di rilievo fondamentale prospettato nelle decisioni di segno contrario afferma che l’estensione del dovere di sospendere il procedimento disciplinare già dalla fase delle indagini preliminari risponderebbe all’esigenza di prevenire antinomie fra l’esito del procedimento penale e l’esito del procedimento disciplinare e consentirebbe all’inquisito di avvalersi della pronuncia assolutoria a discarico dell’addebito disciplinare.

L’adunanza Plenaria non ritiene decisivo tale argomento.

Va rilevato, infatti, che le uniche sentenze assolutorie con efficacia vincolante nel giudizio disciplinare sono – come è noto – quelle di assoluzione con formula piena, divenute irrevocabili, quelle pronunce, cioè, che escludono la sussistenza del fatto o la commissione del medesimo da parte dell’imputato perché, come è evidente, in tali casi mancherebbe del tutto l’infrazione relativa.

Le sentenze assolutorie con formula diversa da quelle ora accennate – è appena il caso di ricordarlo – non hanno efficacia vincolante nel procedimento disciplinare giacché, in tali ipotesi, il fatto commesso dall’impiegato non integra gli estremi di un illecito penale ma può configurarsi come illecito disciplinare. Sono diversi, infatti, i criteri e i parametri di valutazione della liceità disciplinare rispetto a quelli rilevanti in sede penale, fondandosi il giudizio disciplinare sulla trasgressione di norme deontologiche giuridicamente rilevanti e non sulla violazione di norme penali.

Deve anche rammentarsi che, in base al combinato disposto degli art. 653 del vigente codice di procedura penale e 211 disp. att., è venuto meno, con l’entrata in vigore del nuovo codice di rito, il principio della cd. pregiudiziale penale disposta, in via generale, dall’art. 3 dell’abrogato codice di procedura penale.

Ciò premesso, va osservato che in ogni caso tutte le anzidette pronunce presuppongono l’esercizio dell’azione penale, di tal che, sorgendo il dovere dell’amministrazione di sospendere il procedimento disciplinare dal momento in cui l’azione penale viene esercitata, l’impiegato potrà senz’altro avvalersi in tale procedimento della sentenza assolutoria. Nei casi, invece, in cui il procedimento disciplinare è iniziato ed è portato a conclusione prima dell’esercizio dell’azione penale sorgerebbe l’obbligo per l’amministrazione, qualora fossero state irrogate sanzioni disciplinari, di ricorrere all’autotutela per porre in essere i necessari provvedimenti riparatori, d’ufficio o su istanza dell’interessato.

All’interessato non mancherebbero, in caso di dinieghi o di inerzia dell’amministrazione, i mezzi giuridici per tutelarsi e ottenere le dovute riparazioni.

11.- Va infine rilevato che la possibilità di avvalersi nel procedimento disciplinare anche delle sentenze cd. dubitative (previste dall’art. 530, comma 2, c.p.c.), alle quali fanno riferimento la sentenza appellata e la giurisprudenza alla quale essa si ispira, consente comunque all’amministrazione di valutare in piena autonomia i fatti come accertati dal giudice penale.

In conclusione, il dovere dell’amministrazione di non dare inizio al procedimento disciplinare o di sospendere il procedimento già avviato sorge solo nel momento in cui viene esercitata l’azione penale e ciò anche quando i fatti suscettibili in astratto di costituire un reato sono da essa stessa rilevati e denunciati all’autorità giudiziaria.

Ovviamente, quando un fatto commesso dall’impiegato, al quale si attribuisce rilevanza penale con riflessi sul rapporto d’impiego, è ignorato dall’amministrazione che ne viene conoscenza solo a seguito della comunicazione dell’esercizio dell’azione penale che, ai sensi dell’art. 129 disp. att., le indirizza il Pubblico Ministero, il procedimento disciplinare non potrà iniziare che a conclusione del processo penale. Nel frattempo, l’amministrazione, ricorrendone le condizioni, potrà tutelarsi, facendo ricorso ai provvedimenti di sospensione cautelare dal servizio dell’impiegato che ha commesso il fatto.

12. – Dalle considerazioni che precedono, in conclusione, emerge che non sussistevano nella specie i presupposti per la sospensione del procedimento disciplinare conclusosi con il decreto del Capo della Polizia del 7 luglio 1999, prot. 333.c/164 impugnato con il ricorso di primo grado dal dott. Trinetti.

L’appello proposto dal Ministero dell’Interno deve dunque essere accolto e, per l’effetto, deve respingersi il ricorso originario del dott. Trinetti.

Ne consegue che l’appello del dott. Trinetti, diretto a censurare la sentenza impugnata nel profilo concernente la reiezione della sua domanda risarcitoria, deve essere respinto.

Sussistono comunque validi motivi per compensare integralmente tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, decidendo sui due appelli in epigrafe, riuniti con la decisione della Sesta Sezione del 16 ottobre 2008, n. 5001, accoglie l’appello del Ministero dell’Interno e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso originario proposto dal dott. Augusto Trinetti e rigetta l’appello del dott. Trinetti.

Compensa integralmente fra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministra¬tiva.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio, del 15 dicembre 2008, con l’intervento dei signori:

Paolo Salvatore – Presidente del Consiglio di Stato

Giovanni Ruoppolo – Presidente di Sezione

Gaetano Trotta – Presidente di Sezione

Salvatore Costantino – Consigliere

Luigi Maruotti – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Paolo Buonvino – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere
Cesare Lamberti – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Filoreto D’Agostino – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere Est.

Domenico Cafini – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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Pres. Ravalli – Est. Santini
Enersol s.r.l. (Avv. A. Lupo) c. Comune di Grottaglie (Avv. I. Vaglia)

1- Energia – Fonti rinnovabili – Realizzazione e ubicazione degli impianti – Disciplina – Competenza comunale – Sussiste

2- Energia – Fonti rinnovabili – Realizzazione degli impianti – Misure di compensazione territoriale – Riconoscimento automatico – Esclusione

3- Energia – Fonti rinnovabili – Misure di compensazione territoriale – Riconoscimento – Competenza del Comune – Esclusione

1- Le amministrazioni comunali, nell’esercizio della propria discrezionalità in materia di governo del territorio, possono disciplinare la realizzazione e, più in particolare, l’ubicazione degli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, ricorrendo sia ad atti amministrativi generali, qualora si intenda incidere su aspetti riguardanti eminentemente la tutela del patrimonio agricolo, sia agli ordinari strumenti della pianificazione urbanistica, qualora si intenda incidere anche su altri aspetti (urbanistici, paesaggistici, idrogeologici, ecc.).

2- Il riconoscimento di misure di compensazione ambientale e territoriale, previste dall’art. 12, comma 6, del D.lgs. n. 387/2003 e dall’art. 1, comma 4, lett. f) della legge n. 238/2004, non consegue in via automatica alla realizzazione di un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili, ma è solo eventuale e correlato alla circostanza che esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto regionale.

3- Le misure di compensazione ambientale sono di competenza dello Stato o della Regione e non possono essere unilateralmente stabilite da un singolo Comune.

Registro Decisioni: 118/2009

Registro Ricorsi: 1375/2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce

Prima Sezione

Composto dai Signori Magistrati:

Aldo Ravalli Presidente
Ettore Manca Primo Referendario
Massimo Santini Referendario est.

Ha pronunziato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 1375/2008 presentato dalla

ENERSOL s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Alessandro Strazzella, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Lupo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del’Avv. Marra in Lecce, p.zza Mazzini n. 72;

contro

il Comune di Grottaglie, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Irene Vaglia ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via Taranto n. 92 presso lo studio dell’Avv. Lazzari;

per l’annullamento

a) della nota n. 15555 in data 14 luglio 2008 del Comune di Grottaglie con cui si ordina di non effettuare l’intervento diretto alla realizzazione di un impianto fotovoltaico di potenza inferiore ad 1 MW;
b) della deliberazione n. 42 del 29 maggio 2008 del Consiglio comunale di Grottaglie con la quale si disciplina la localizzazione sul territorio comunale degli impianti fotovoltaici di potenza inferiore ad 1 MW;
c) di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.
d)
Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale, resistente;

Visti tutti gli atti di causa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Designato alla pubblica udienza del 17 dicembre 2008 il relatore Massimo Santini, referendario, uditi altresì gli Avv.ti Lupo per il ricorrente e l’Avv. Vaglia per il Comune resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha presentato in data 3 luglio 2008 denuncia di inizio attività, ai sensi dell’art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003 e della legge Regione Puglia n. 1 del 2008, per la realizzazione di un impianto fotovoltaica di potenza pari a 0,99 MW.

Veniva a tal fine allegata copiosa documentazione tra cui relazione tecnica del progetto, elaborati e tavole grafiche, relazione esplicativa circa la non assoggettabilità a VIA, mappa catastale, ortofoto, planimetrie su varie scale e relazione tecnica asseverativa.

L’area destinata ad ospitare l’intervento è classificata come agricola e non è gravata da vincoli di alcun genere (paesaggistico, ambientale, idrogeologico, etc.).

In data 14 luglio 2008 il Comune di Grottaglie ordinava di non effettuare l’intervento in quanto, da un lato, l’istanza doveva essere corredata altresì dalla documentazione prevista dall’art. 3 del disciplinare approvato con deliberazione del consiglio comunale n. 42 del 29 maggio 2008; dall’altro lato, dovevano essere rispettate tutte le condizioni previste dal predetto disciplinare.

La società interponeva dunque ricorso giurisdizionale per una serie di motivi che il collegio ritiene così di rubricare:

1. Difetto di motivazione, in quanto non vengono esplicitati i documenti che, tra quelli indicati nell’art. 3 del disciplinare, dovevano effettivamente essere prodotti dall’interessata;
2. Violazione dell’art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003, del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo e del principio di tipicità e nominatività degli atti amministrativi, in quanto non sarebbe previsto in alcun modo l’esercizio di un siffatto potere regolamentare da parte delle amministrazioni comunali, il cui intervento potrebbe anzi comportare ulteriori e indebiti limiti normativi alla realizzazione di impianti ritenuti fondamentali per il raggiungimento di importanti obiettivi di politica ambientale;
3. Violazione della legge n. 239 del 2004 nella parte in cui prevede misure di compensazione ambientale (pari al 7% del costo dell’impianto), nonché fideiussioni disposte direttamente dal Comune, laddove la normativa di settore ascrive siffatta competenza esclusivamente in capo a Stato e regioni, peraltro per esigenze legate all’elevato impatto territoriale ed ambientale prodotto dai suddetti impianti. Violazione altresì dell’art. 23 Cost., nella parte in cui viene stabilita la corresponsione di un contributo nella sostanza riconducibile ad un tributo non altrimenti previsto da una fonte primaria.
Si è costituito in giudizio il Comune di Grottaglie eccependo in particolare che:

A. Difetta il requisito dell’integrazione dell’impianto con altre strutture a carattere commerciale, industriale o di servizi, così come sarebbe previsto dall’art. 27 della legge regionale n. 1 del 2008;
B. Sussiste il potere di regolamentare, da parte del comune, le funzioni ad esso riservate, ai sensi dell’art. 117, sesto comma, Cost. e dell’art. 12, comma 7, del decreto legislativo n. 387 del 2003.
Alla udienza del 17 dicembre 2008 i rispettivi procuratori delle parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

01. Il ricorso è fondato nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

1. In merito al regime applicabile è da respingere l’eccezione della difesa comunale, relativa alla necessaria integrazione dell’impianto con altre strutture di carattere commerciale, industriale o servizi, al fine di poter legittimamente ricorrere all’istituto della DIA. In assenza di tale integrazione, secondo la tesi comunale si dovrebbe infatti applicare il procedimento della autorizzazione espressa.

Per quanto attiene all’ambito di applicazione dell’art. 27 della legge regionale n. 1 del 2008, ratione temporis applicabile (ossia prima della sua abrogazione da parte della legge regionale n. 31 del 2008, che ha ridisciplinato tali aspetti, a partire dall’8 novembre 2008, data di entrata in vigore), essa prevede, al comma 1, che “per gli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 … con potenza elettrica nominale fino a 1 MWe da realizzare nella Regione Puglia, fatte salve le norme in materia di valutazione di impatto ambientale e di valutazione di incidenza, si applica la disciplina della denuncia di inizio attività (DIA), di cui agli articoli 22 e 23 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 … nei seguenti casi:

a) impianti fotovoltaici posti su edifici industriali, commerciali e servizi, e/o collocati a terra internamente a complessi industriali, commerciali e servizi esistenti o da costruire … ”.

Il successivo comma 2 prevede poi che “gli impianti di cui al comma 1 possono anche essere realizzati in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici, tenuto, peraltro, conto di quanto specificato dall’articolo 12, comma 7, del d.lgs. 387/2003”.

Secondo l’interpretazione data dall’amministrazione comunale, il riferimento al comma 1 operato dal comma 2 sarebbe da intendere nel senso che gli impianti fotovoltaici da collocare in zona agricola dovrebbero essere comunque integrati con altre strutture commerciali, industriali e terziarie.

Ad avviso di questo collegio, invece, il richiamo agli impianti di cui al comma 1 deve intendersi come riferito a tutte le strutture complessivamente enucleate nell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 387 del 2003 (disposizione questa a sua volta riportata, non a caso, dallo stesso comma 1 della norma regionale in commento), ossia con esclusivo riguardo a tipologia, dimensioni e potenza delle medesime e non anche alla loro particolare conformazione (o meglio integrazione) strutturale.

La disposizione regionale sembra dunque prevedere la possibilità di realizzare gli interventi de quibus anche in zona agricola (comma 2), a prescindere dalla loro integrazione strutturale con altri impianti a carattere industriale, commerciale o di servizi (comma 1).

Del resto, nella prospettiva indicata dalla difesa comunale la legge regionale avrebbe altrimenti giustificato, in questo modo, la presenza di talune strutture (per l’appunto industriali, commerciali, etc.) all’interno di aree (agricole) con esse incompatibili sotto il profilo urbanistico.

L’interpretazione cui il collegio ritiene invece di aderire è peraltro l’unica a consentire una lettura costituzionalmente compatibile della disposizione in parola, considerato che la possibilità giuridica di installare tali impianti anche in zone agricole rappresenta un principio fondamentale della legislazione statale in materia di energia (art. 12, comma 7, d.lgs. n. 387 del 2003).

Per tutte le ragioni evidenziate, l’eccezione sollevata dalla difesa comunale deve essere respinta.

2. Con riferimento all’esistenza di un potere regolamentare da parte del Comune, ritiene il Collegio che a quest’ultimo possa essere riservata la possibilità di disciplinare la realizzazione e, più in particolare, l’ubicazione degli impianti di energia rinnovabile.

Il favor legislativo per le fonti rinnovabili, che si riverbera tra l’altro sulla possibilità di installare gli impianti suddetti anche in zona agricola, non è infatti senza limiti.

Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 12, comma 7, del decreto legislativo n. 387 del 2003, i Comuni possono certamente prevedere, nell’esercizio della propria discrezionalità in materia di governo del territorio, aree specificamente destinate o meno a tal fine. La disposizione citata sottintende proprio tale potere, laddove prevede che “nell’ubicazione si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale” (cfr. T.A.R. Umbria, 15 giugno 2007, n. 518).

In questa stessa direzione, la recente legge regionale n. 31 del 2008 stabilisce, all’art. 2, comma 2, che “i comuni, con motivata deliberazione approvata dal consiglio comunale, possono individuare parti di territorio di particolare pregio”, nell’ambito delle zone agricole, ove porre eventualmente siffatti divieti.

Emerge dunque dal quadro normativo sopra delineato come le amministrazioni comunali, nel favorire l’installazione di impianti di energia pulita, conservino in ogni caso un certo potere discrezionale teso a disciplinare – se del caso anche mediante atti regolamentari a carattere generale – il corretto inserimento di tali strutture nel rispetto dei fondamentali valori della tradizione agroalimentare locale e del paesaggio rurale.

Più in particolare, si ritiene che gli aspetti sostanziali possano essere disciplinati mediante atti amministrativi generali (si veda in questi termini la ridetta legge regionale n. 31 del 2008), qualora si intenda incidere su aspetti riguardanti eminentemente la tutela del patrimonio agricolo, mentre si dovrà ricorrere agli ordinari strumenti della pianificazione urbanistica, come rilevabile in altre analoghe fattispecie trattate da questa stessa sezione, qualora si intenda incidere anche su altri aspetti (urbanistici, paesaggistici, idrogeologici, etc.).

Per quanto attiene invece agli aspetti procedimentali concernenti l’esercizio delle proprie funzioni – ipotesi qui ricorrente – si potrà utilizzare l’ordinario strumento regolamentare, ai sensi dell’art. 117, sesto comma, Cost., il quale dispone espressamente che i Comuni “hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

Ciò detto, si evidenzia che l’art. 3 della delibera consiliare gravata prevede che l’istanza diretta alla realizzazione di siffatti impianti sia corredata da una documentazione ricomprendente, tra l’altro: la descrizione del contesto paesaggistico e dei “percorsi panoramici”, la rappresentazione fotografica dei prospetti e delle skylines, una relazione sulla durata di permanenza dell’impianto, elaborati di progetto, planimetrie su varie scale e sovrapposizioni tra stato di fatto e progetto, sezioni in scala, rendering.

Ritiene il collegio che tali previsioni, adottate come detto alla luce del richiamato potere di cui all’art. 117, sesto comma, Cost., rispondano nel complesso a principi di ragionevolezza e proporzionalità, considerato da un lato che va salvaguardata l’esigenza dei poteri pubblici locali di tutelare il territorio di propria competenza, e dall’altro lato che si tratta di adempimenti sì numerosi ma pur sempre realizzabili, anche attraverso la tecnologia attualmente disponibile, secondo la normale diligenza e professionalità posseduta da tecnici a tal fine abilitati.

Vanno dunque respinte le censure complessivamente rubricate al punto n. 2.

4. Deve invece essere accolta la censura riguardante la carenza di motivazione e di istruttoria del provvedimento, atteso che l’amministrazione non ha in alcun modo puntualmente indicato quale sarebbe la documentazione eventualmente mancante dal confronto tra quanto in allegato alla DIA e quanto invece richiesto dal citato art. 3 del disciplinare, essendosi genericamente e apoditticamente limitata, la medesima, ad affermare la necessità di produrre “tutta la documentazione” di cui all’art. 3.

Né è stato specificato per quale motivo la documentazione comunque prodotta fosse o meno, in qualche misura, inidonea al raggiungimento dello scopo.

E ciò anche in considerazione della localizzazione dell’impianto in area agricola, della mancanza di vincoli paesaggistici ivi impressi, nonché della copiosa documentazione, in parte corrispondente a quella prevista dall’art. 3 (si vedano tra l’altro le planimetrie e gli elaborati progettuali) che era stata comunque allegata alla DIA.

Per tali ragioni va accolto il primo motivo di ricorso.

4. Appare inoltre illegittima la previsione relativa alla compensazione ambientale.

Ora, è vero che l’art. 12, comma 6, del d.lgs. n. 387/2003, dispone che “l’autorizzazione non può essere subordinata né prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province”, sicché se ne potrebbe desumere, a contrario, la possibilità di misure di compensazione a favore di altre collettività locali, e segnatamente i Comuni quali enti esponenziali.

Tuttavia, come affermato dal Consiglio di Stato (cfr. sez. III, parere 14 ottobre 2008, n. 2849) tale previsione va letta in via sistematica insieme all’art. 1, comma 4, lett. f), della legge n. 239/2004, a tenore del quale lo Stato e le Regioni garantiscono “l’adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole regioni, prevedendo eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale qualora esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale, con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”.

La sentenza della Corte cost. n. 383/2005, nel ritenere illegittima l’esclusione da misure compensative degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, va intesa nel senso che possono essere imposte misure compensative di carattere ambientale e territoriale, ma non meramente patrimoniali, e sempre che ricorrano tutti gli altri presupposti indicati nel citato art. 1, comma 4, lett. f).

Tanto si desume anche dalla successiva Corte cost. n. 248/2006, che, nel ritenere consentita la fissazione di misure compensative pure in relazione ad impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, ha statuito che l’art. 1, comma 4, lett. f), della legge n. 239/2004, nel testo risultante dalla declaratoria di incostituzionalità ad opera di Corte cost. n. 383/2005, prevede la possibilità che possano essere determinate dallo Stato o dalle Regioni “misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale” in riferimento a “concentrazioni territoriali di attività, impianti ed infrastrutture ad elevato impatto territoriale”, con specifico riguardo altresì alle opere in questione.

Sotto tale profilo, le misure compensative devono essere concrete e realistiche, cioè determinate tenendo conto delle specifiche caratteristiche del parco fotovoltaico e del suo specifico impatto ambientale e territoriale.

Infatti, secondo il citato art. 1, comma 4, lett. f), le misure compensative sono solo eventuali, e correlate alla circostanza che esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale.

Dunque, non dà luogo a misura compensativa, in modo automatico, la semplice circostanza che venga realizzato un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili, a prescindere da ogni considerazione sulle sue caratteristiche e dimensioni e dal suo impatto sull’ambiente.

E comunque tali misure compensative sono di competenza dello Stato o della Regione, e non possono unilateralmente essere stabilite da un singolo Comune (Cons. Stato, sez. III, parere 14 ottobre 2008, n. 2849).

Il motivo indicato sub n. 3 deve dunque essere accolto.

5. Appare in ultimo esente da vizi di legittimità la previsione di una fideiussione posta a garanzia della rimozione dell’impianto in caso di cessazione dell’attività.

Tale adempimento, comunemente richiesto nella prassi (in materia di governo del territorio si veda altresì la c.d. garanzia “a prima richiesta” da presentare per gli oneri di urbanizzazione), non costituisce infatti una prestazione impositiva ex art. 23 Cost., come tale da prevedere solo per legge, quanto piuttosto una obbligazione contrattuale da assumere con terzi soggetti (garanti) che la amministrazione comunale, in applicazione di principi di diritto comune cui la stessa può legittimamente ricorrere (cfr. art. 1-bis della legge n. 241 del 1990), ritiene di imporre al fine di cautelarsi dinanzi ad eventuali inadempimenti del privato (nella specie concernenti l’obbligo di rimuovere gli impianti in caso di cessazione dell’attività).

Tale censura non può dunque trovare ingresso.

6. Per tutte le considerazioni esposte il ricorso, con riferimento alle censure indicate ai punti 3 e 4, è fondato e deve essere pertanto accolto. Per l’effetto annulla in parte qua la nota n. 15555 in data 14 luglio 2008 e, con esclusivo riferimento alla determinazione della compensazione ambientale, la deliberazione consiliare n. 42 del 29 maggio 2008.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1375/2008, lo accoglie nei sensi e nei limiti indicati in motivazione. Per l’effetto annulla la nota n. 15555 in data 14 luglio 2008 del responsabile SUAP e, in parte qua, la delibera del Consiglio comunale n. 42 del 29 maggio 2008.

Liquida le spese del presente giudizio in euro 2.000 (duemila), oltre IVA e CPA, da porre a carico dell’amministrazione soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 17 dicembre 2008.

Aldo Ravalli – Presidente

Massimo Santini – Estensore

Pubblicata mediante deposito

in Segreteria il 29 gennaio 2009

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Pres. Campanella, Est. Leotta
L.V.B. Lo Vecchio (S. Scalia) c/ Collegio dei Periti Industriali-Catania (Avv. G. Mingiardi), Ministero Istruzione Ricerca e Università (Avv. dello Stato)

sulla sufficienza, ai fini dell’ammissione all’esame di abilitazione per perito industriale, del possesso del diploma di laurea in Scienze geologiche

Professioni e mestieri – Perito industriale – Esame di abilitazione – Requisiti di ammissione – Titolo di studio – Possesso Diploma di Laurea in Scienze geologiche – Sufficienza – Ragioni

In base al combinato disposto di cui all’art. 8 ed all’art. 55, comma 1, del D.P.R. n. 328/2001 citato, all’esame di abilitazione all’esercizio della professione di “Perito industriale – Sezione Industrie Minerarie”, per la quale l’O.M.10 marzo 2008 richiede il possesso di una laurea triennale (L) della classe 16 – Scienze della Terra, può partecipare anche il candidato in possesso del Diploma di laurea (DL) in “Scienze geologiche” (vecchio ordinamento). Infatti il possesso di un Diploma di Laurea (DL), conseguito al termine di un corso quadriennale costituisce un “quid pluris” rispetto ad una laurea triennale (L) della classe 16 – Scienze della Terra. In tal senso depone anche la considerazione che l’onere di documentazione del titolo di studio è assolto anche con la produzione di un titolo superiore che assorba integralmente quello esplicitamente richiesto (1).

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato-Sez. VI, 24 gennaio 2005 n. 124; Tar Lazio-Sez. III, 7 luglio 2006, n. 5503.

ha pronunciato la presente

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 2419 del 2008, proposto da:


Lo Vecchio Luca Vittorio Benito, rappresentato e difeso dall’avv. Salvino Scalia, con domicilio eletto presso Salvino Scalia in Catania, via N.Fabrizi, 21;

Collegio dei Periti Industriali – Catania, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mingiardi, con domicilio eletto presso Giuseppe Mingiardi in Catania, via G. D’Annunzio, 39/A; Ministero Istruzione, Universita’ e Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

– dell’elenco trasmesso al Ministero della Pubblica Istruzione, ai sensi dell’art. 7 dell’O.M. 18 marzo 2008, dal Collegio Periti Industriali e Periti Industriali Laureati della Provincia di Catania, nella parte in cui non include il nominativo dell’odierno ricorrente nell’elenco degli ammessi a sostenere l’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della libera professione di perito industriale, nella specializzazione del nuovo ordinamento “Industrie Minerarie”,

– nonché di qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto o conseguenza del superiore atto impugnato e che con esso sia comunque posto in rapporto di correlazione e/o connessione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Collegio dei Periti Industriali – Catania;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 il dott. Ettore Leotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Visto l’art. 26 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000, n. 205, in base al quale, nella Camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Tar può decidere il ricorso con sentenza succintamente motivata, ove si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso stesso;

Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria;

Premesso quanto rappresentato nell’atto introduttivo del giudizio;

I – Premesso che:

Il Dott. Lo Vecchio Luca, in possesso di Diploma di laurea (DL) in “Scienze Geologiche” (vecchio ordinamento) conseguito presso l’Università degli Studi di Catania in data 27 luglio 2005, nella sessione relativa all’anno 2006 ha superato l’Esame di Stato abilitante alla professione di Geologo presso l’Università della Calabria.

Con domanda del 12 aprile 2008 ha chiesto di essere ammesso all’Esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della libera professione di Perito Industriale nella specializzazione del nuovo ordinamento in “Industrie Minerarie”, documentando di avere svolto il relativo tirocinio professionale.

Con nota prot. n. 10418/R.U./U. del 6 ottobre 2008, rispondendo ad un’istanza dell’interessato del 3 settembre 2008, il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ha informato il Dott. Lo Vecchio che il Collegio dei Periti Industriali e dei Periti Industriali laureati della provincia di Catania non lo aveva incluso nell’elenco degli ammessi a sostenere le prove d’esame per l’abilitazione all’esercizio della libera professione di Perito Industriale, “in quanto non in possesso dei requisiti previsti dalla vigente normativa”.

Con il presente gravame l’interessato ha impugnato la propria esclusione, deducendone l’illegittimità sotto vari profili.

Il Ministero della Pubblica Istruzione si è costituito in giudizio per avversare il gravame, chiedendone il rigetto.

Il Collegio dei Periti Industriali e dei Periti Industriali laureati della provincia di Catania ha dedotto l’inammissibilità del gravame, per mancata impugnazione dell’O.M. 10 marzo 2008, che disciplina l’esame abilitante, e la sua infondatezza nel merito.

Con decreto presidenziale n. 13 91 del 15 ottobre 2008 il ricorrente è stato ammesso, con riserva, alla procedura abilitante di cui trattasi.

Alla camera di consiglio del 14 gennaio 2009 la causa è passata in decisione.

II – Considerato che:

L’ordinamento degli studi universitari è stato riformato dalla L. 15 maggio 1997 n. 127.

Con il decreto attuativo del M.U.R.S.T. del novembre 1999 n. 509 è stato avviato un profondo processo di riforma delle Università, la cui offerta formativa è stata riorganizzata con il fine di abbreviare i tempi per l’inserimento dei laureati nel mondo del lavoro e di uniformare a livello europeo i percorsi formativi ed i corrispondenti titoli di studio.

All’interno di determinati ambiti disciplinari ogni Ateneo, sulla base del principio dell’autonomia didattica, ha predisposto Corsi di Laurea di primo livello (L = durata triennale) e Corsi di Laurea Magistrale o Specialistica (LS = durata due anni), completando l’offerta formativa con Corsi di Perfezionamento (Master), Diplomi di Specializzazione (DS) e Dottorati di Ricerca (DR).

Il D.P.R. 5 giugno 2001 n. 328 (contenente modifiche ed integrazioni della disciplina dei requisiti per l’ammissione all’esame di Stato e delle relative prove per l’esercizio di talune professioni, nonché della disciplina dei relativi ordinamenti) ha regolamentato “ex novo” l’accesso alle professioni per il cui esercizio l’ordinamento richiedeva il possesso di un titolo di studio che non trovava corrispondenza nei nuovi corsi di laurea e nei nuovi titoli introdotti (laurea triennale e laurea specialistica, articolate in diverse classi).

L’art. 2 del citato D.P.R. n. 328/2001 ha poi istituito per alcuni Albi professionali due sezioni (A e B) in relazione al diverso grado di capacità e competenza acquisita mediante il percorso formativo, prevedendo l’accesso alla sezione A con la laurea specialistica (LS) ed alla sezione B con la sola laurea (L).

Per quanto riguarda i geologi, agli iscritti della sezione A (LS: classi 82/S, 85/S e 86/S, rispettivamente Scienze e tecnologie ambientali, Scienze geofisiche e Scienze geologiche) è stato riconosciuto il titolo di geologo mentre agli iscritti della sezione B (L: classe 16 – Scienze della Terra) è stato riconosciuto il titolo di geologo junior.

Il ricorrente ha superato l’esame di Stato ed è iscritto alla sezione A del relativo Albo come “geologo”.

Per partecipare alla sessione di esami di abilitazione all’esercizio della libera professione di Perito Industriale, l’art. 2 dell’O.M. 10 marzo 2008 ha richiesto, al comma 2, il possesso di uno dei seguenti titoli, in coerenza con le corrispondenti sezioni:

“ … omissis …

F) diplomi universitari triennali di cui alla Tabella C allegata (art. 8, comma 3, D.P.R. n. 328/2001 e relativa Tabella A);

G) lauree, comprensive di un tirocinio di sei mesi, di cui alla Tabella D allegata (art. 55, commi 1 e 2, D.P.R. n. 328/2001)”.

Tralasciando l’ipotesi dei diplomi universitari triennali (nessuno dei quali consente l’accesso alla sezione che interessa in questa sede), è opportuno riportare il testo integrale dell’art. 55 del D.P.R. n. 328/2001, che così dispone:

“1. Agli esami di Stato per le professioni di agrotecnico, geometra, perito agrario e perito industriale, oltre che con i titoli e tirocini previsti dalla normativa vigente e dalla attuazione della legge 10 febbraio 2000, n. 30, si accede con la laurea comprensiva di un tirocinio di sei mesi. Restano ferme le attività professionali riservate o consentite e le prove attualmente previste per l’esame di Stato.

2. Le classi di laurea che danno titolo all’accesso sono le seguenti:

a) per la professione di agrotecnico: classi 1, 7, 8, 17, 20, 27, 40;

b) per la professione di geometra: classi 4, 7, 8;

c) per la professione di perito agrario: classi 1, 7, 8, 17, 20, 27, 40;

d) per la professione di perito industriale, relativamente all’accesso alle sezioni attualmente presenti nell’albo: le classi 4, 7, 8 (sezione edilizia); la classe 9 (sezione elettronica e telecomunicazioni); la classe 10 (sezioni: elettronica ed automazione; costruzioni aeronautiche; cronometria; industria cartaria; industrie cerealicole; industria navalmeccanica; industria ottica; materie plastiche; meccanica; metallurgia; tessile con specializzazione produzione dei tessili; tessile con specializzazione confezione industriale; termotecnica); la classe 16 (sezione: industrie minerarie); la classe 20 (sezione tecnologie alimentari); la classe 21 (sezioni: chimica conciaria; chimico; chimica nucleare; industria tintoria); la classe 23 (sezioni: arti fotografiche; arti grafiche); la classe 25 (sezioni: energia nucleare; fisica industriale); la classe 26 (sezione informatica) e la classe 42 (sezione disegno di tessuti).

3. Possono, altresì, partecipare agli esami di Stato per le predette professioni coloro i quali, in possesso dello specifico diploma richiesto dalla normativa per l’iscrizione nei rispettivi albi, abbiano frequentato con esito positivo, corsi di istruzione e formazione tecnica superiore, a norma del decreto 31 ottobre 2000, n. 436 del Ministro della pubblica istruzione, recante norme di attuazione dell’articolo 69 della legge 17 maggio 1999, n. 144, della durata di quattro semestri, comprensivi di tirocini non inferiori a sei mesi coerenti con le attività libero professionali previste dall’albo cui si chiede di accedere.

4. Agli iscritti con il titolo di laurea di cui al comma 2 spetta il titolo professionale rispettivamente di agrotecnico laureato, geometra laureato, perito agrario laureato, perito industriale laureato”.

Il D.M. 4 agosto 2000, pubblicato nella Gazz. Uff. 19 ottobre 2000, n. 245, S.O. (contenente la determinazione delle classi delle lauree universitarie), ha regolamentato, all’allegato 16, la classe delle lauree (L) in “Scienze della Terra”, prescrivendo che “I laureati della classe svolgeranno attività professionali in diversi ambiti, quali cartografia geologica e tematica; mitigazione dei rischi geologici e ambientali; indagini geognostiche ed esplorazione del sottosuolo, anche con metodi geofisici; reperimento, valutazione e gestione delle georisorse, comprese quelle idriche; valutazione e prevenzione del degrado dei beni culturali ed ambientali; analisi e certificazione dei materiali geologici; gestione del territorio e valutazione d’impatto ambientale; rilievi geodetici, topografici, oceanografici e atmosferici. Tali professionalità potranno trovare applicazione in enti pubblici, istituzioni, aziende, società, studi professionali”.

Premesso che nella fattispecie in esame non viene in contestazione la questione del tirocinio, avendo l’interessato documentato di aver svolto a suo tempo il tirocinio previsto, il Tribunale è chiamato a stabilire se all’esame di abilitazione all’esercizio della professione di “Perito industriale – Sezione Industrie Minerarie”, per la quale l’O.M. 10 marzo 2008 richiede il possesso di una laurea triennale (L) della classe 16 – Scienze della Terra, possa partecipare anche il ricorrente, in possesso del Diploma di laurea (DL) in “Scienze geologiche” (vecchio ordinamento).

L’art. 8 del D.P.R. n. 328/2001 prescrive che “ … coloro i quali hanno conseguito o conseguiranno il diploma di laurea regolato dall’ordinamento previgente ai decreti emanati in applicazione dell’art. 17, comma 95, legge 15 maggio 1997, n. 127, sono ammessi a partecipare agli esami di Stato sia per la sezione A che per la sezione B degli albi relativi alle professioni di cui al titolo II, ferma restando la necessità di tirocinio ove previsto dalla normativa previgente”.

Secondo il Tribunale, in base al combinato disposto di cui all’art. 8 ed all’art. 55, comma 1, del D.P.R. n. 328/2001 citato, all’esame di abilitazione di cui trattasi ha titolo per partecipare anche il ricorrente, in quanto in possesso di un Diploma di Laurea (DL), conseguito al termine di un corso quadriennale, che gli ha consentito l’iscrizione nella sezione A dell’Albo dei Geologi e che costituisce addirittura un “quid pluris” rispetto ad una laurea triennale (L) della classe 16 – Scienze della Terra.

Peraltro, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Cfr. Cons. Stato, VI, 24 gennaio 2005 n. 124; Tar Lazio, Sezione Terza, 7 luglio 2006, n. 5503), l’onere di documentazione del titolo di studio è assolto anche con la produzione di un titolo superiore che assorba integralmente quello esplicitamente richiesto.

Tenuto conto delle considerazioni che precedono, va disposto l’annullamento dell’impugnato elenco redatto dal Collegio Periti Industriali e Periti Industriali Laureati della Provincia di Catania, nella parte concernente la mancata inclusione del ricorrente, sussistendo i vizi di violazione ed errata interpretazione del D.P.R. n. 328/2001 e di eccesso di potere per illogicità manifesta, dedotti rispettivamente con la II^ e la III^ censura.

III – Ritenuto per il resto, assorbiti gli ulteriori rilievi, di rigettare la domanda di risarcimento del danno, dal momento che, per effetto del decreto presidenziale n. 1391 del 15 ottobre 2008, il ricorrente ha potuto partecipare alla’esame di abilitazione di cui trattasi.

IV – Ritenuto, attesa la novità della questione, di compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Quarta, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato elenco redatto dal Collegio Periti Industriali e Periti Industriali Laureati della Provincia di Catania, nella parte concernente la mancata inclusione del ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Biagio Campanella, Presidente

Ettore Leotta, Consigliere, Estensore

Francesco Brugaletta, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 29/1/2009 n.214 proviene da Giustamm.

Pres. Campanella, Est. Leotta
A. Gallo (Avv. F. Caruso) c/ Azienda Unità Sanitaria Locale n. 3-Catania (Avv. F. Morina), Comune di Catania (Avv. F. Buccheri) e altri

sul procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie comunali

1. Farmacia – Revisione pianta organica – Criterio demografico – Applicabilità in via esclusiva – Sussiste.

2. Farmacia – Revisione pianta organica – Delimitazione territoriale sedi farmaceutiche – Dati anagrafici presuntivi – Utilizzabilità – Sussiste.

3. Giustizia amministrativa – Farmacia – Revisione pianta organica – Sindacabilità in s.g. – Limiti.

4. Farmacia – Revisione pianta organica – Comunicazione avvio procedimento – Necessità – Non sussiste – Ragione.

1. Il principale ed unico criterio applicabile nella revisione della pianta organica delle farmacie di un comune, nel vigente ordinamento (segnatamente in base agli artt. 1 l. 475/1968 e art. 5, co. 1, L. 362/1991), è costituito dalla distribuzione della popolazione residente, salva l’applicabilità, in via del tutto residuale, di criteri diversi, come quelli previsti dall’art. 104, co. 1, r.d. 1265/1934 e s.m.i.

2. In sede di revisione della pianta organica delle farmacie, a norma dell’art. 1, co. 1, d.p.r. 1275/1971, è legittimo l’operato della p.a. che abbia impiegato, ai soli fini della delimitazione territoriale delle singole sedi farmaceutiche da attivare, dunque in via del tutto marginale, dati anagrafici aggiornati solo in via presuntiva, trattandosi di un’operazione di per sè fittizia, finalizzata solo all’individuazione dei bacini d’utenza potenziali, non avente carattere vincolante per gli abitanti delle varie zone, che possono liberamente accedere a qualsiasi farmacia di proprio gradimento. (1)

3. L’individuazione dei confini delle sedi farmaceutiche concerne il merito dell’azione amministrativa ed è pertanto censurabile dal g.a. solo in presenza di illogicità e contraddittorietà manifeste. (2)

4. La p.a. non ha alcun obbligo di dare comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato alla revisione della pianta organica delle farmacie, trattandosi di atto programmatico a carattere generale per il quale l’art. 13, l. 241/90 esclude la partecipazione degli interessati al relativo procedimento. (3)

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. IV, Sentenza 17 luglio 2000, n. 3925.

(2) Cfr. Cons. di Stato-Sez. IV, Sentenza 13 gennaio 2006 n. 68.

(3) Cfr. Cons.di Stato-Sez. V, Sentenza 22 dicembre 2005, n. 7356.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 525 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Gallo Alessandra, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caruso, con domicilio eletto presso Francesco Caruso in Catania, via Monfalcone, 22;

Azienda Unita’ Sanitaria Locale N.3 – Catania, rappresentata e difesa dall’avv. Filippa Morina, con domicilio eletto presso Filippa Morina in Catania, via S.Maria La Grande, 5; Comune di Catania, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Buccheri, con domicilio eletto presso Fabio Buccheri in Catania, via G. Oberdan, 141;

Borgh Salvatore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Rosso, con domicilio eletto presso Luigi Rosso in Catania, corso Italia, 69; Scravaglieri Giuseppe, Caffo Angela, rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni Rosso, Luigi Rosso, con domicilio eletto presso Luigi Rosso in Catania, corso Italia, 69; Giunta Giudo, Barbagallo Rosanna Patrizia, Di Salvo Vincenzo, non costituiti;

quanto al ricorso principale, degli atti seguenti:

– decreto del Dirigente generale dell’Assessorato regionale alla Sanità -Ispettorato Regionale Sanitario n. 1551 del 25 luglio 2007;

– decreto dello stesso Dirigente generale n. 1655 del 6 agosto 2007;

– decreto dello stesso Dirigente generale n. 1762 del 5 settembre 2007;

– decreto dello stesso Dirigente generale n. 1763 del 5 settembre 2007;

– delibera del Direttore generale dell’A.U.S.L. n. 3 di Catania n. 1693 del 10 settembre 2007 n. 1693;

– nota del Comune di Catania prot. n. 132910 dell’ 8 ottobre 2004 (sconosciuta);

– relazione del sistema informativo del Comune di Catania del 24 febbraio 2006, sottoscritta dall’Ing. P.Arena;

– nota del Comune di Catania prot. n. 81564 dell’8 aprile 2006;

– conferenza dei servizi del 9 ottobre 2006, tenutasi nella sede dell’Ispettorato Regionale Sanitario, nell’ambito della quale il Comune di Catania ha individuato sei nuove sedi farmaceutiche (sconosciuta);

– nota DIRS/5/2075 dell’11 maggio 2006;

– nota DIRS/5/4350 del 9 novembre 2006 (sconosciuta);

– nota DIRS/5 del 26 marzo 2007 n. 1491 (sconosciuta);

– nota DIRS/5/2283 del 11 maggio 2007;

– parere del Comune di Catania (sconosciuto);

– parere dell’A.U.S.L. n. 3 di Catania (sconosciuto);

– parere dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Catania (sconosciuto);

– conferenza dei servizi del 6 agosto 2007;

– nota del sindaco di Catania prot. n. 81564 dell’8 aprile 2006.

nonché per l’annullamento

quanto al ricorso per motivi aggiunti, degli atti seguenti:

– nota prot. n. 132910 dell’8 ottobre 2004 del Direttore della XI^ Direzione Servizi Socio Sanitari del Comune di Catania;

– comunicazione del 18 novembre 2005 a firma del Direttore della V^ Direzione Lavori Pubblici e del titolare la P.O. Sistema informativo territoriale del Comune di Catania all’Assessorato Sanità del Comune di Catania;

– nota prot. n. 342 del 29 novembre 2005 dell’Assessore Comunale alla Sanità e del Direttore della XI^ Direzione Servizi Socio Sanitari del Comune di Catania alla Direzione Lavori Pubblici;

– convocazione dell’1 agosto 2007 del Capo Servizio dell’Assessorato Regionale alla Sanità.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unita’ Sanitaria Locale N.3 – Catania;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Borgh Salvatore;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Scravaglieri Giuseppe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Caffo Angela;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Catania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19/11/2008 il dott. Ettore Leotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1) Con nota prot. n. 132910 dell’8 ottobre 2004 il Direttore dell’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari del Comune di Catania ha trasmesso all’Assessorato Regionale della Sanità:

– l’istanza con cui la Dott.ssa Barbagallo Rosanna, titolare della farmacia sita in Via Etnea n. 107 (48° sede farmaceutica) ha chiesto la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune;

– l’elenco delle farmacie esistenti, con l’indicazione delle municipalità in cui ricadono e con la rappresentazione grafica delle singole sedi;

– l’indicazione della popolazione esistente per municipalità, aggiornata al censimento 2001 (quantificata in 340.286 unità, secondo quanto precisato nella successiva comunicazione prot. n. 210595 del 18 novembre 2005 della V^ Direzione Lavori Pubblici, Nu
Con la stessa nota l’Autorità regionale è stata invitata ad attivare il procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie di Catania.

Con relazione tecnica prot. n. 43405 del 24 febbraio 2006 l’Ing. Paolo Arena, titolare della Posizione organizzativa (P.O.) Sistema informativo territoriale del Comune di Catania (facente parte della V^ Direzione Lavori Pubblici, Nuove Infrastrutture e Sistemi informativi), individuata una popolazione complessiva di n. 307.774 abitanti alla data del 31 dicembre 2003 secondo i dati ISTAT, preso atto dell’attuale distribuzione nel territorio urbano delle 100 farmacie effettivamente aperte al pubblico e dei dati demografici delle diverse zone della città, ha evidenziato che nelle municipalità S. Giovanni Galermo, Librino S. Giorgio e S. G. La Rena esisteva la possibilità di creare spazi per l’insediamento di nuove farmacie, fermo restando il numero di 100, ed ha individuato la necessità di:

– n. 1 nuova sede nella municipalità di S. Giovanni Galermo;

– n. 1 nuova sede nella municipalità di S. Giuseppe La Rena;

– n. 5 nuove sedi nella municipalità di Librino S. Giorgio.

Con la stessa relazione è stato indicato un complessivo esubero di n. 28 farmacie (di cui n. 22 rispetto alle n. 12 previste in base al rapporto dato demografico/farmacie nella sola municipalità Centro – S. Cristoforo).

Con nota prot. n. 43405 del 24 febbraio 2006 (sottoscritta congiuntamente dal Direttore Ing. Giuseppa Testa e dall’Ing. Paolo Arena) la V^ Direzione Lavori Pubblici, Nuove Infrastrutture e Sistemi informativi del Comune di Catania (di cui fa parte la P.O. Sistema Informativo Territoriale) ha trasmesso all’Assessorato comunale alla sanità ed all’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari i seguenti atti, inerenti la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Catania:

– relazione tecnica descrittiva delle modalità operative per la definizione delle nuove aree di competenza;

– tabella descrittiva dei nuovi confini;

– n. 5 tavole indicanti la situazione attuale delle farmacie di Catania, la previsione di nuove aree nelle municipalità di S. Giovanni Galermo, di S. Giuseppe La Rena e di Librino S. Giorgio e la situazione complessiva dopo l’attivazione delle nuove aree.


Con la stessa nota è stato precisato che il piano previsionale delle nuove farmacie, elaborato dal S.I.T., era il risultato anche di incontri con la Dott.ssa Venera Di Bella, titolare della P.O. SS.GG. e di Direzione e Coordinamento Sanitario dell’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari e con i Dirigenti del Servizio Farmaceutico dell’A.U.S.L. n. 3 di Catania (dott.ri Anastasi e Pampallona).

Tali atti sono stati fatti propri dall’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari del Comune, che con nota prot. n. 81564 dell’8 aprile 2006, a firma congiunta del Direttore Dott. Antonio Balsamo e del Sindaco On. Prof. Umberto Scapagnini, li ha trasmessi all’Assessorato regionale alla sanità.

Con la stessa nota sono stati indicati quali funzionari comunali che avevano curato l’iter istruttorio i signori:

– Ing. Paolo Arena, titolare dalla P.O. Sistema informativo territoriale, facente parte della V^ Direzione Lavori Pubblici, Nuove Infrastrutture e Sistemi informativi;

– Dott.ssa Venera Di Bella, titolare della P.O. SS.GG. e di Direzione e Coordinamento Sanitario dell’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari.

Con nota n. DIRS/5/4350 del 9 novembre 2006, trasmessa a mezzo raccomandata A.R., è stata portata a conoscenza di tutti i farmacisti titolari del Comune di Catania l’individuazione delle zone carenti di servizio farmaceutico e, nel contempo, è stato rivolto agli stessi l’invito a manifestare l’eventuale disponibilità al decentramento del proprio esercizio in una di dette zone carenti.

A seguito dell’interpello, solo i titolari delle sedi nn. 19, 48 e 55 rispettivamente dei dottori Angela Caffo, Rosanna Barbagallo e Giuseppe Scravaglieri hanno comunicato l’interesse al decentramento dei propri esercizi farmaceutici.

Con nota n. DIRS/5/2283 dell’11 maggio 2007 i farmacisti che avevano comunicato l’interesse al decentramento sono stati invitati ad indicare i nuovi locali.

Con decreto n. 1551 del 25 luglio 2007, antecedentemente all’approvazione della pianta organica al 31 dicembre 2003, il Dirigente generale dell’Ispettorato regionale sanitario dell’Assessorato Regionale alla Sanità, richiamate la nota n. DIRS/5/4350 del 9 novembre 2006 di avvio della procedura di decentramento, le risultanze della conferenza di servizi del 9 novembre 2006, la nota n. DIRS/5/1491 del 26 marzo 2007 di notifica della graduatoria agli aspiranti al decentramento, ha disposto, l’assegnazione delle nuove sedi nel modo seguente:

– sede farmaceutica 101 al Dott.ssa Caffo nel quartiere S.G.Galermo;

– sede farmaceutica 102 al Dott. Scravaglieri nel quartiere S.Giorgio;

– sede farmaceutica 106 alla dott.ssa Barbagallo nel quartiere Librino.

Nel contempo, con nota prot. DIRS/5/4258 dell’1 agosto 2007 (indirizzata al Capo Dipartimento del Farmaco presso l’A.U.S.L. n. 3 di Catania, al Direttore dei Servizi Socio Sanitari del Comune di Catania, al Direttore del Sistema Informativo Territoriale del Comune di Catania ed al Presidente dell’Ordine dei Farmacisti di Catania) l’Assessorato Regionale della Sanità ha convocato una conferenza di servizi per la definizione della pianta organica delle farmacie di Catania.

Alla conferenza di servizi, tenutasi presso i locali dell’Ispettorato regionale Sanitario il 6 agosto 2007, sono intervenuti nell’interesse del Comune di Catania:

– per il Servizio Informatizzazione e Telecomunicazioni l’Ing. Maurizio Consoli, Dirigente, e l’Ing. Paolo Arena, Responsabile Posizione Organizzativa S.I.T.;

– per la Direzione Servizi Socio Sanitari il Dott. Vincenzo Caruso, in virtù della delega scritta conferita dal Direttore Arch. Annamaria Li Destri (apposta con annotazione in calce all’avviso di convocazione).

Con decreto n. 1655 del 6 agosto 2007 il Dirigente generale dell’Ispettorato regionale sanitario dell’Assessorato Regionale alla Sanità ha finalmente approvato la nuova pianta organica delle farmacie del Comune di Catania ed il relativo decentramento.

Sennonché, con ricorso n. 2036/2007 i Dott.ri Finocchiaro Giuseppa e Parlato Ivo hanno impugnato avanti questo Tar il decreto n. 1551 del 25 luglio 2007 e la nota DIRS/5/2283 dell’11 maggio 2007.

Avendo il Presidente della Quarta Sezione di Questo Tar sospeso in via interinale il D.D.G. n. 1551 del 25 luglio 2007, il Dirigente generale dell’Ispettorato regionale sanitario dell’Assessorato Regionale alla Sanità con decreto n. 1762 del 5 settembre 2007 ha revocato in autotutela il D.D.G. n. 1551/2007 e tutti gli atti ad esso riconducibili, ivi compreso il D.D.G. n. 1655/2007 di approvazione della pianta organica, con esclusione della nota DIRS/5/4350 del 9 novembre 2006 e della nota DIRS/5/2283 dell’11 maggio 2007.

Indi, con decreto n. 1763 del 5 settembre 2007 il medesimo Dirigente Generale ha riapprovato la pianta organica delle farmacie del Comune di Catania al 31 dicembre 2003 ed il relativo decentramento, facendo obbligo all’A.U.S.L. n. 3 di Catania di adottare i provvedimenti autorizzativi al trasferimento degli esercizi farmaceutici nelle nuove circoscrizioni territoriali.

Infine, con delibera n. 1693 del 10 settembre 2007 il Direttore generale dell’A.U.S.L. n. 3 di Catania ha preso atto degli effetti prodotti dal D.D.G. n. 1551/2007, limitatamente al trasferimento della farmacia di cui è titolare la Dott.ssa Barbagallo, e, in esecuzione del D.D.G. n. 1763/2007, ha autorizzato il trasferimento della farmacia dai locali siti in via Etnea 107 (sede n. 48) ai nuovi locali siti in Via Librino 14/15.

La Dott.ssa Gallo Alessandra, titolare della sede farmaceutica n. 77, sita in Catania, Villaggio S.Agata, ha proposto un atto d’intervento “ad adiuvandum” nel ricorso n. 2036/2007 e, nel contempo, in data 12 dicembre 2007 ha notificato un ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, chiedendo l’annullamento degli atti indicati in epigrafe.

Sennonché, con atto ex art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971, notificato al difensore della Dott.ssa Gallo il 25 gennaio 2008, il Comune di Catania si è opposto alla decisione del ricorso in sede straordinaria, chiedendo la decisione in sede giurisdizionale.

Allo stesso modo, con atto notificato al difensore della Dott.ssa Gallo il 6 febbraio 2008, i controinteressati Borgh Salvatore, Caffo Angela e Scravaglieri Giuseppe hanno chiesto che fosse effettuata la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale.

Pertanto, con atto notificato il 13 marzo 2008, depositato il 5 – 27 marzo 2008, la Dott.ssa Gallo Alessandra ha chiesto la prosecuzione del giudizio in sede giurisdizionale.

Il Comune di Catania, l’A.U.S.L. n. 3 ed i controinteressati Dott.ri Borgh, Caffo e Scravaglieri si sono costituiti in giudizio per avversare il gravame, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza collegiale n. 139 del 27 – 31 marzo 2008 il Tribunale ha disposto taluni incombenti istruttori a carico del Comune di Catania e dell’Assessorato Regionale della Sanità.

A seguito di tale produzione documentale, la Dott.ssa Gallo ha proposto motivi aggiunti al ricorso principale con atto notificato il 20 maggio 2008, depositato il 21 maggio 2008.

Alla pubblica udienza del 19 novembre 2008 la causa è passata in decisione.

2) Il Comune di Catania ed i controinteressati Dott.ri Borgh, Caffo e Scravaglieri, costituendosi in giudizio, hanno dedotto l’inammissibilità del gravame, sostenendo che, avendo proposto atto d’intervento “ad adiuvandum” nel ricorso n. 2036/2007 R.G., per la tutela dei propri diritti la Dott.ssa Gallo avrebbe optato a favore del rimedio giurisdizionale, per cui non avrebbe potuto proporre il ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana.

Per il Tribunale tale rilievo è privo di pregio, in quanto l’atto d’intervento non ha vita autonoma e segue le sorti del ricorso giurisdizionale presso il quale è proposto.

Nella specie, non vi è stata violazione del principio di alternatività tra il ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario, sancito dall’art. 8, comma 2, del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 e dall’art. 20 della L. n. 1034/1971, in quanto la Dott.ssa Gallo ha scelto in via principale unicamente il rimedio straordinario.

3) Piuttosto il Collegio deve rilevare d’ufficio un autonomo profilo di inammissibilità del gravame in esame.

Poiché l’atto di trasposizione del ricorso straordinario di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 1099/1971 è nella sostanza una vera e propria “proposizione del ricorso in sede giurisdizionale”, tutte le volte in cui l’Amministrazione evocata in giudizio si avvale del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, l’atto predetto deve essere notificato presso quest’ultima, ai sensi dell’art. 1 della L. 25 marzo 1958, n. 260, applicabile anche ai giudizi promossi avanti i T.A.R. in forza dell’art. 10 della L. 3 aprile 1979, n. 103.

Nella specie, l’atto di trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale è stato notificato all’Assessorato Regionale della Sanità presso i suoi uffici di Palermo, e non anche presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, dal che consegue l’inammissibilità del ricorso principale.

Anche il ricorso per motivi aggiunti, ancorché notificato all’Assessorato Regionale della Sanità presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, dev’essere dichiarato inammissibile, avendo ad oggetto l’impugnazione di atti endoprocedimentali, privi di autonoma capacità lesiva, e, in ogni caso, dev’essere dichiarato irricevibile, nelle parti in cui sono state reiterate le censure proposte con il ricorso principale.

4) In ogni caso, anche a voler prescindere da tale assorbente profilo di rito, il gravame in esame è infondato nel merito.

Con la I^ censura del ricorso principale si deduce il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità ed erroneità logica del procedimento.

Si sostiene che con la delibera n. 1693 del 10 settembre 2007, nell’affermare di “prendere atto… degli effetti prodotti dal D.D.G .n. 1551/07 limitatamente al trasferimento della farmacia di cui è titolare la dott.ssa Barbagallo nata a Catania il 1.9.68”, il Direttore generale dell’A.U.S.L. n. 3 avrebbe dichiarato una circostanza non veritiera, in quanto il D.D.G. 1551/07 e tutti gli atti ad esso riconducibili (di approvazione della pianta organica delle farmacie del Comune di Catania) sarebbero stati revocati in autotutela con D.D.G. n. 1762 del 5 settembre 2007.

Per il Tribunale il motivo di gravame in esame dev’essere rigettato.

Infatti con la citata delibera n. 1693/2007 l’A.U.S.L. n. 3 di Catania ha dato esecuzione al D.D.G. n. 1763/2007, che è stato esplicitamente indicato sia nelle premesse che nel dispositivo della stessa delibera.

Il riferimento al D.D.G. n. 1551/2007 è stato fatto soltanto per salvaguardare gli effetti già prodotti dagli atti relativi al trasferimento della farmacia della Dott.ssa Barbagallo (nota DIRS/5/4350 del 9 novembre 2006 e nota DIRS/5/2283 dell’11 maggio 2007).

5) Con la II^ censura del ricorso principale sono dedotti i seguenti vizi:

incompetenza; violazione e falsa applicazione di legge n. 362 del 1991 (art. 5); violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del D.P.R. 1275/1971; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della L. 475/1968; violazione e falsa applicazione degli artt. 104, 380 del R.D. n.1265/1934; violazione e falsa applicazione del Decreto Assessoriale n. 25295 del 1998; violazione della circolare dell’Assessorato Regionale Sanità del 24 aprile 1997 n. 923.

La ricorrente sostiene che:

A – L’effettivo decentramento e l’effettivo trasferimento della sede farmaceutica della Dott.ssa Barbagallo da via Etnea a viale Librino sarebbe stato disposto con delibera n. 1693 del 10 settembre 2007 del Direttore Generale dell’A.U.S.L. n. 3 di Catania, autorità incompetente al riguardo, spettando la determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche alla Regione.

Parimenti, il Dirigente generale dell’Ispettorato Regionale Sanitario dell’Assessorato Regionale alla Sanità avrebbe dovuto limitarsi a svolgere una semplice attività istruttoria, anziché adottare gli impugnati decreti conclusivi del procedimento, donde un ulteriore profilo d’incompetenza.

B e C – In Sicilia, in materia di revisione della pianta organica delle farmacie, l’organo comunale competente al riguardo sarebbe il Sindaco.

Invece in tutti i decreti impugnati non vi sarebbe traccia del parere sindacale, citandosi un generico parere rilasciato dal Comune senza alcuna specificazione dell’organo locale che lo ha espresso.

La nota sindacale prot. n. 81564 dell’8 aprile 2006 non potrebbe avere valore di parere, trattandosi di una mera “nota di accompagnamento”.

D – Nella conferenza di servizi del 6 agosto 2007 sarebbe stata dichiarata la presenza del Comune di Catania a mezzo del Dott. Caruso Vincenzo quale delegato dell’arch. Li Destri, Direttore della Direzione Servizi Sociali.. Ma non vi sarebbe alcuna delega del sindaco e, del resto, “delegatus delegare non potest”.

In ordine a tali rilievi, il Tribunale osserva quanto segue:

Sub A – Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche di Catania alla data del 31 dicembre 2003 è stata effettuata dalla Regione, la quale ha dato espresso mandato all’A.U.S.L. n. 3 di Catania di adottare i provvedimenti autorizzativi al trasferimento degli esercizi farmaceutici nelle nuove circoscrizioni territoriali (Cfr. D.D.G. n. 1763 del 5 settembre 2007).

Conseguentemente l’A.U.S.L. n. 3 di Catania si è limitata a porre in essere dei atti meramente attuativi ed esecutivi di provvedimenti adottati dall’Autorità amministrativa (la Regione) competente al riguardo, ai sensi dell’art. 5 della L. 8 novembre 1991 n. 362.

Per quanto concerne la posizione del Dirigente Generale dell’Ispettorato regionale sanitario dell’Assessorato Regionale alla Sanità, va ricordato che, in base all’art. 2 della L.R. 15 maggio 2000, n. 10, mentre “il Presidente della Regione e gli Assessori esercitano le funzioni di indirizzo politico – amministrativo, definiscono gli obiettivi ed i programmi da attuare, adottano gli atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni …” (comma 1), “ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi, compresi quelli che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno …” (comma 2).

La competenza dei dirigenti di strutture di massima dimensione è stata ribadita dall’art. 7, comma 1, lettera e), della stessa legge regionale.

La necessità di applicare la normativa richiamata nell’attività degli uffici regionali è stata evidenziata dall’Assessorato Regionale Bilancio e Finanze – Dipartimento Bilancio e Tesoro – Ragioneria Generale della Regione – Servizio vigilanza con circolare n. 15 del 22 settembre 2006.

Nella specie, adottando gli impugnati D.D.G. n. 1551 del 25 luglio 2007, n. 1655 del 6 agosto 2007, n. 1762 e n. 1763 del 5 settembre 2007, il Dirigente Generale dell’Ispettorato Regionale Sanitario ha agito nell’ambito delle proprie competenze.

Infatti, i provvedimenti conclusivi dei procedimenti di revisione della pianta organica e di decentramento delle farmacie non sono riconducibili alle funzioni di indirizzo politico – amministrativo, che l’art. 2, comma 1, della L.R. n. 10/2000 riserva al Presidente della Regione e agli Assessori (Cfr., avendo riguardo alla legislazione regionale sarda, Tar Cagliari, 10 novembre 2001 n. 1253).

Pertanto il profilo di gravame in esame, in tutte le sue articolazioni, dev’essere rigettato.

Sub B e C – In base all’art. 2, comma 4, della L. 2 aprile 1968, n. 475, la pianta organica delle farmacie “è sottoposta a revisione ogni 2 anni in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicata dall’istituto centrale di statistica”.

Come risulta dalla ricostruzione in fatto di cui al superiore punto 1), con nota prot. n. 132910 dell’8 ottobre 2004 il Direttore dell’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari del Comune di Catania ha trasmesso all’Assessorato Regionale della Sanità l’istanza con cui la Dott.ssa Barbagallo Rosanna, titolare della farmacia sita in Via Etnea n. 107 (48^ sede farmaceutica) aveva chiesto la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune e, nello stesso tempo, ha invitato l’Autorità regionale ad attivare il predetto procedimento di revisione al 31 dicembre 2003, per il quale sussisteva un preciso obbligo di legge.

La nota citata è stata legittimamente sottoscritta da un dirigente, atteso che, in base all’art. 77, comma 2, lettera c) dello Statuto del Comune di Catania (approvato con delibera consiliare n. 22 del 10 maggio 1995 e pubblicato nella G.U.R.S. n. 66 del 23 dicembre 1995 – Suppl. Ord. n. 2), ai dirigenti spetta “l’emanazione di atti costituenti manifestazione di giudizio e/o di conoscenza, quali relazioni, valutazioni e pareri tecnici, attestazioni, certificazioni, comunicazioni, diffide, verbali, nonché autenticazioni e legittimazioni”.

Come evidenziato dalla difesa dei controinteressati, la richiesta di revisione della pianta organica delle farmacie avrebbe potuto essere proposta anche da un soggetto iscritto all’albo dei farmacisti avente interesse al concorso per eventuali sedi vacanti, da un titolare di farmacia per una migliore distribuzione delle sedi nel territorio, o persino da un utente del servizio farmaceutico, per difficoltà di accesso al farmaco (Cfr. Tar Ancona, 23 dicembre 2005 n. 1943).

A seguito di tale nota, l’Assessorato Regionale della Sanità ha avviato la procedura di revisione della pianta organica delle farmacie, attenendosi alle prescrizioni di cui all’art. 5 della L. 8 novembre 1991 n. 362, in base al quale (commi 1 e 2), in materia di revisione delle pianta organica e di decentramento delle farmacie, le Regioni provvedono “sentiti il comune e l’unità sanitaria locale competente per territorio”.

Pertanto nel procedimento sono stati coinvolti il Comune di Catania e l’A.U.S.L. n. 3 di Catania, oltre che il Consiglio dell’Ordine dei Farmacisti di Catania.

Per quanto interessa in questa sede, presso il Comune di Catania è stata avviata una complessa attività istruttoria, culminata nella relazione tecnica prot. n. 43405 del 24 febbraio 2006, con la quale l’Ing. Paolo Arena, titolare della Posizione organizzativa (P.O.) Sistema informativo territoriale dell’Ente (facente parte della V^ Direzione Lavori Pubblici, Nuove Infrastrutture e Sistemi informativi), individuata una popolazione complessiva di n. 307.774 abitanti alla data del 31 dicembre 2003 secondo i dati ISTAT, preso atto dell’attuale distribuzione nel territorio urbano delle n. 100 farmacie effettivamente aperte al pubblico e dei dati demografici delle diverse zone della città, ha evidenziato che nelle municipalità di S. Giovanni Galermo, Librino S. Giorgio e S. G. La Rena esisteva la possibilità di creare spazi per l’insediamento di nuove farmacie, fermo restando il numero di 100, ed ha individuato la necessità di:

– n. 1 nuova sede nella municipalità di S. Giovanni Galermo;

– n. 1 nuova sede nella municipalità di S. Giuseppe La Rena;

– n. 5 nuove sedi nella municipalità di Librino S. Giorgio.

Con la stessa relazione è stato indicato un complessivo esubero di n. 28 farmacie (di cui n. 22 rispetto alle n. 12 previste in base al rapporto dato demografico/farmacie nella sola municipalità Centro – S. Cristoforo).

La predetta relazione tecnica è stata fatta propria dall’Ing. Giuseppa Testa, Direttore della V^ Direzione Lavori Pubblici, Nuove Infrastrutture e Sistemi informativi del Comune di Catania (di cui fa parte la P.O. Sistema Informativo Territoriale), che con propria nota prot. n. 43405 del 24 febbraio 2006 (sottoscritta congiuntamente all’Ing. Paolo Arena) l’ha trasmessa all’Assessorato comunale alla sanità ed all’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari, unitamente ad una tabella descrittiva dei nuovi confini delle farmacie ed a n. 5 tavole, indicanti rispettivamente la situazione attuale delle farmacie di Catania, la previsione di nuove aree nelle municipalità di S. Giovanni Galermo, S. Giuseppe La Rena e Librino S. Giorgio e la situazione complessiva dopo l’attivazione delle nuove aree.

Con la stessa nota è stato precisato che il piano previsionale delle nuove farmacie, elaborato dal S.I.T., era il risultato anche di incontri con la Dott.ssa Venera Di Bella, titolare della P.O. SS.GG. e di Direzione e Coordinamento Sanitario dell’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari e con i Dirirenti del Servizio Farmaceutico dell’A.U.S.L. n. 3 di Catania (dott.ri Anastasi e Pampallona).

A loro volta, tali atti sono stati recepiti dall’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari, che con nota prot. n. 81564 dell’8 aprile 2006, a firma congiunta del Direttore Dott. Antonio Balsamo e del Sindaco On. Prof. Umberto Scapagnini, li ha trasmessi all’Assessorato Regionale alla Sanità.

Con la stessa nota sono stati indicati quali funzionari comunali che avevano curato l’iter istruttorio i signori:

– Ing. Paolo Arena, titolare dalla P.O. Sistema informativo territoriale, facente parte della V^ Direzione Lavori Pubblici, Nuove Infrastrutture e Sistemi informativi;

– Dott.ssa Venera Di Bella, titolare della P.O. SS.GG. e di Direzione e Coordinamento Sanitario dell’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari.

La ricorrente sostiene che nella specie l’Autorità regionale si sarebbe limitata ad acquisire degli atti approntati dagli uffici comunali, mentre non sarebbe stato sentito il Sindaco di Catania, che, in base al sistema di ripartizione delle competenze degli organi degli enti locali, attuato con L. n. 142/1990 e LL.RR. n. 7/1992 e 94/1994, come interpretato dalla circolare dell’Assessorato Regionale della Sanità n. 923 del 24 aprile 1997 (in G.U.R.S. 7 giugno 1997 n. 28) e dalla giurisprudenza amministrativa siciliana (Cfr. C.G.A. Sez. Consultiva 24 luglio 2000, n. 346; Tar Catania, Sezione Quarta, 29 marzo 2007 n. 584), sarebbe l’unico organo competente al riguardo.

Per il Collegio, tale assunto è privo di pregio, in quanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla Dott.ssa Gallo, con la citata nota prot. n. 81564 dell’8 aprile 2006, trasmettendo la proposta di variazione della pianta organica approntata dagli uffici comunali, nei confronti della quale non ha mosso alcun rilievo, il Sindaco di Catania ha espresso la volontà di aderire alla stessa proposta, facendola propria.

Inoltre, nella medesima nota il Sindaco ha indicato i nominativi dei funzionari che avevano svolto l’istruttoria, attribuendo loro il potere di interloquire con l’Amministrazione Regionale per gli adempimenti successivi (Cfr. Tar Catania, Sezione IV, 29 marzo 2007 n. 584, in ordine alla possibilità per il Sindaco di delegare funzionari comunali).

Sub D – Come evidenziato al superiore punto 1), alla conferenza di servizi tenutasi presso i locali dell’Ispettorato regionale Sanitario il 6 agosto 2007 sono intervenuti per il Comune di Catania tre dipendenti, e precisamente:

– per il Servizio Informatizzazione e Telecomunicazioni l’Ing. Maurizio Consoli, Dirigente, e l’Ing. Paolo Arena, Responsabile Posizione Organizzativa S.I.T.;

– per la Direzione Servizi Socio Sanitari il Dott. Vincenzo Caruso, in virtù della delega scritta conferita dal Direttore Arch. Annamaria Li Destri (con annotazione in calce all’avviso di convocazione).

L’art. 14 ter della L. 7 agosto 1990, n. 241 prescrive, al comma 6, che “ogni amministrazione convocata partecipa alla conferenza di servizi attraverso un unico rappresentante legittimato, dall’organo competente, ad esprimere in modo vincolante la volontà dell’amministrazione su tutte le decisioni di competenza della stessa”.

Nella specie, alla conferenza di cui trattasi hanno partecipato tre dipendenti comunali, uno dei quali, l’Ing. Paolo Arena, era l’autore della relazione tecnica, espressamente indicato dal Sindaco di Catania, che con nota prot. n. 81564 dell’8 aprile 2006 ne aveva legittimato l’attività per gli adempimenti successivi.

In tale occasione il predetto funzionario, unitamente agli altri dipendenti presenti, si è limitato a confermare il parere espresso dal Capo dell’amministrazione comunale, al quale va fatta risalire la proposta di revisione della pianta organica delle farmacie di Catania, per come attuata con gli impugnati decreti dell’Assessorato Regionale della Sanità.

In ogni caso, ove si ritenga che la partecipazione alla conferenza di servizi dei tre funzionari comunali privi di apposita delega scritta rilasciata dal Sindaco di Catania abbia viziato i successivi atti, il Collegio ritiene applicabile alla fattispecie in esame l’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241/1990, in base al quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Infatti, in presenza del parere reso dal Sindaco di Catania, che aveva fatto propria la relazione tecnica prot. n. 43405 del 24 febbraio 2006, e dell’adesione incondizionata a tale parere sia dell’A.U.S.L. n. 3 di Catania, sia dell’Ordine dei Farmacisti di Catania, un’eventuale ripetizione della procedura di revisione della pianta organica non porterebbe a risultati diversi da quelli in concreto ottenuti (Cfr. Tar Bari, Sezione Prima, 10 gennaio 2007 n. 41).

Tenuto conto delle considerazione che precedono, il motivo di gravame in esame, in tutte le sue articolazioni, dev’essere rigettato.

6) Con la III^ censura del ricorso principale sono dedotti i seguenti vizi:

violazione del principio di immutazione del numero di sedi in rapporto alla popolazione residente; eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica; eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione e falsa applicazione della L. n. 362/1991, dell’art. 1 del D.P.R. n. 1275/1971, dell’art. 1 della L. n. 475/1968, degli artt. 104 e 380 del R.D. n. 1265/1934 (altro profilo).

La ricorrente lamenta che:

A – L’Amministrazione, prima di autorizzare il trasferimento delle farmacie, avrebbe dovuto accertare un forte incremento della popolazione, mai verificatosi, così violando l’art. 5 della L. n. 362/1991.

B – Con il decreto n. 1763/2007 sarebbe stata soppressa espressamente solo la sede farmaceutica n. 19, mentre le altre due sedi, la n. 48 e la n. 55, non sarebbero state soppresse, determinandosi così un ampliamento della pianta organica, con palese sviamento (per le sedi n. 48 e n. 55 il dirigente regionale si sarebbe limitato a dichiarare solo la modifica del territorio delle sedi vicine). Alla titolare della sede n. 55 sarebbe stata poi assegnata la sede n. 106 di Librino.

C – Nella conferenza dei servizi del 6 agosto 2007 è stato dichiarato quanto appresso:

“.. .presa visione degli atti del servizio informatizzazione … si approvano … fermo restando che il numero delle farmacie insistenti sul territorio comunale rimane di 100, che le aree individuate in p.o. rimangono complessivamente in numero di 104, come da elenco, prendendo atto dell’assegnazione delle sedi 101, 102 e 106… al posto delle sedi 19, 48 e 55 che vengono soppresse, restando non assegnate le aree 103,104,105 e 107 che potranno risultare fruibili, eventualmente per future procedure di decentramento”.

In effetti, la soppressione di cui sopra avrebbe dovuto essere statuita con i decreti assessoriali e non nella parte istruttoria della conferenza di servizi, con una efficacia per l’esterno molto limitata, anzi inesistente.

D – L’Amministrazione avrebbe assegnato le sedi 101, 102 e 106, il che proverebbe un ampliamento per ulteriori sei sedi farmaceutiche rispetto all’originario ‘tetto’ di cento.

E – Invece, in applicazione dell’art. 380 del R.D. n. 1265/1934, prima avrebbero dovuto essere soppresse le sedi in soprannumero in carenza dei requisiti di legge per il mantenimento e, subito dopo, avrebbero dovuto essere modificate le circoscrizioni.

F – Non essendo state individuate le n. 25 sedi in soprannumero, i trasferimenti non avrebbero potuto essere disposti.

Pertanto vi sarebbe stato un chiaro difetto di istruttoria.

G – In base alla normativa vigente (art. 104 del R.D. n. 1265/1934; art. 5, commi 1 e 2, della L. n. 362/1991), l’Amministrazione avrebbe dovuto curare, nell’ordine, i seguenti adempimenti:

– individuazione di nuove sedi;

– successiva procedura di trasferimento dei soggetti già titolari di farmacia sulle nuove sedi;

– ridefinizione della pianta organica.

Tale procedura invece non sarebbe stata rispettata.

Ai fini del decidere, il Tribunale ritiene necessario premettere che, nel vigente ordinamento, il principale – ed unico criterio – secondo cui determinare le circoscrizioni delle sedi farmaceutiche è quello della “popolazione”.

Vanno richiamati, a tal proposito:

– l’art. 1 della L. 2 aprile 1968, n. 475, che disciplina il numero delle autorizzazioni ad aprire ed esercitare una farmacia, che possono essere rilasciate in un Comune, in base al numero degli abitanti, prevedendo una farmacia ogni 4.000 abitanti nei Co
– l’art. 5, comma 1, della L. 8 novembre 1991, n. 362, secondo cui “le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti il comune e l’unità sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie
L’applicazione di criteri diversi da quello demografico è ammessa in via del tutto residuale.

Così, l’art. 104, comma 1, del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 e successive modifiche e d integrazioni prevede che “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, quando particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all’articolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sentiti l’unità sanitaria locale e l’ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con un limite di una farmacia per comune”.

Al di fuori di tale particolare ipotesi, l’unico criterio applicabile nella revisione della pianta organica delle farmacie di un Comune è unicamente quello della distribuzione della popolazione residente (Cfr. Tar Catania, Sezione Quarta, 13 ottobre 2005, n. 1680).

Ricostruito il quadro normativo di riferimento, il Collegio osserva che con l’impugnato Decreto n. 1763 del 5 settembre 2007, nell’approvare la pianta organica delle farmacie del Comune di Catania al 31 dicembre 2003, l’Autorità regionale si è scrupolosamente attenuta alle disposizioni vigenti, in quanto:

– sulla base dei dati ISTAT relativi alla popolazione residente al 31 dicembre 2003, pari a 308.775 abitanti, ha determinato in n. 77 le farmacie spettanti al Comune di Catania, donde un soprannumero di n. 23 esercizi, essendo n. 100 le farmacie effettiva
– “preso atto dell’attuale distribuzione nel territorio urbano delle 100 farmacie effettivamente aperte al pubblico, dei dati demografici delle diverse zone della città, dei nuovi insediamenti abitativi, delle distanze tra le farmacie esistenti e delle di
– per assicurare il servizio farmaceutico nelle n. 7 nuove zone carenti, ha coperto per decentramento n. 3 esercizi, assegnando alla Dott.ssa Caffo Angela (già titolare della sede n. 19) la sede n. 101, alla Dott.ssa Barbagallo Rosanna (già titolare della
– contestualmente, ha smembrato l’area della sede n. 19 tra le sedi n. 20, n. 21 e n. 45, ha accorpato l’area della sede n. 48 alla sede n. 52 ed ha assegnato l’area della sede n. 55 alla sede n. 53, con le relative delimitazioni territoriali;

Al termine della complessa operazione, il territorio del Comune di Catania è risultato suddiviso in n. 104 sedi farmaceutiche (di cui solo n. 100 effettivamente funzionanti), con numerazione progressiva dal n. 1 al n. 107 (dedotte le sedi n. 19, n. 48 e n. 55, perché riassorbite). Poiché il decentramento è stato attuato soltanto in parte, sono rimaste vacanti le sedi n. 103, n. 104, n. 105 e n. 107.

Così operando, l’Amministrazione regionale ha dato piena attuazione al disposto di cui all’art. 5, comma 1, della L. n. 362/1991, in quanto, in presenza di una distribuzione della popolazione diversa rispetto al passato:

– ha ridisegnato le aree delle sedi farmaceutiche, riducendo il numero di esercizi soprannumerari presenti nella municipalità Centro – San Cristoforo e, nel contempo, individuando nuove sedi carenti nelle zone di espansione;

– ha coperto, mediante una contestuale (e graduale) operazione di decentramento, le nuove sedi carenti, garantendo in maniera adeguata il servizio farmaceutico su tutto il territorio comunale.

Tanto basta per rigettare il motivo di gravame in esame, in tutte le sue articolazioni.

7) Con la IV^ censura del ricorso principale si deducono i seguenti vizi:

violazione dell’art. 5 della L. n. 362/1991, dell’art. 1 del D.P.R. n. 1275/1971, dell’art. 3 della L.r. n. 10/1991; eccesso di potere per difetto di istruttoria sugli interessi pubblici sottostanti i provvedimenti impugnati; illogicità procedurale; eccesso di potere per carenza di presupposto di fatto e di diritto.

La ricorrente lamenta che:

A – Nel disporre il trasferimento della farmacia della Dott.ssa Caffo dalla Via Etnea verso la periferia di Librino l’Amministrazione avrebbe tenuto conto solo del numero dei residenti, e non anche della popolazione che fluttua giornalmente dalle periferie verso il centro della città.

In proposito non sarebbe stato effettuato alcun accertamento.

B – L’Amministrazione si sarebbe avvalsa della procedura di revisione della pianta organica per creare nuove sedi farmaceutiche, tanto è vero che avrebbe indicato come non assegnate le aree 103, 104, 105 e 107, utilizzabili eventualmente per future procedure di decentramento.

C – La situazione della popolazione nel quartiere Librino dal 2001 al 2003 sarebbe rimasta immutata, per cui il trasferimento avrebbe potuto essere giustificato già sei anni prima.

D – Sarebbe mancata un’adeguata istruttoria per rilevare l’esistenza di eventuali situazioni di disservizio o solo una difficoltà degli approvvigionamenti dell’assistenza farmaceutica.

E – L’Amministrazione prima avrebbe disposto il decentramento e solo in un momento successivo avrebbe approvato la nuova pianta organica, laddove invece avrebbe dovuto operare in senso opposto.

Per il Tribunale, anche il motivo di gravame in esame è privo di pregio, dal momento che:

Sub A, C e D – Nella municipalità Centro – San Cristoforo esisteva una palese situazione di soprannumero di ben n. 22 sedi farmaceutiche.

Il decentramento di n. 3 esercizi ha ridotto a n. 19 le farmacie soprannumerarie, le quali sono sicuramente idonee per il flusso di abitanti che si spostano dalle periferie al centro cittadino, potendo, da sole, fronteggiare le esigenze di 46.000 pendolari.

Di contro, altrettanto palese è la situazione di carenza della municipalità Librino – San Giorgio che, a fronte di 38.065 abitanti, prima dell’adozione dei provvedimenti impugnati disponeva di appena n. 4 esercizi farmaceutici, laddove ne avrebbero dovuto essere attivati n. 9.

Di fronte alle esigenze della popolazione individuate tramite i dati demografici, non si comprende quale ulteriore indagine avrebbe dovuto essere disposta in proposito (Sulla prevalenza del criterio della “popolazione”, e sulla complementarietà degli ulteriori criteri dettati dall’art. 104, comma 1, del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 e successive modifiche ed integrazioni, cfr. Tar Catania, Sezione Quarta, 13 ottobre 2004 n. 1680, citata).

Va rilevata infine la legittimità dell’operato dell’Amministrazione Regionale, che dopo anni di disinteresse (se non di abbandono) ha inteso ridurre la situazione di carenza del servizio farmaceutico in una zona della città notoriamente priva di servizi, eliminando una preesistente situazione di squilibrio.

Sub B – La creazione di nuove sedi farmaceutiche nelle zone carenti consentirà all’Amministrazione di disporre il trasferimento a domanda delle farmacie soprannumerarie, ai sensi dell’art. 5, comma 2, della L. 8 novembre 1991 n. 362, con contestuale rideterminazione delle circoscrizioni delle sedi farmaceutiche rimaste in centro e con conseguente graduale riassorbimento delle situazioni di soprannumero.

Sub E – In effetti, con i decreti n. 1551 del 25 luglio 2007 e n. 1655 del 6 agosto 2007 l’Amministrazione Regionale aveva disposto prima il trasferimento delle farmacie soprannumerarie e poi la revisione della pianta organica.

Sennonché tali atti sono stati revocati con decreto n. 1762 del 5 settembre 2997, donde l’inammissibilità della loro impugnazione per carenza d’interesse.

In ogni caso, con il successivo decreto n. 1763 del 5 settembre 2007 l’Amministrazione regionale ha seguito la corretta sequenza procedimentale, dal che consegue il rigetto di tale profilo d’impugnazione.

8) Con la V^ censura del ricorso principale si lamentano la violazione del principio di partecipazione, l’incompetenza di atti endo – procedimentali, la violazione dell’art. 107 del Decreto Leg.vo n. 267/2000, l’eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria, la violazione dell’art. 5 della L. n. 362/1991, nonché l’eccesso di potere per carenza assoluta di criteri generali preordinati alla modifica di sedi farmaceutiche.

La ricorrente lamenta che:

A – La relazione tecnica del 23 febbraio 2006, posta a fondamento di tutta la procedura di approvazione della nuova pianta organica, sarebbe stata approntata dall’ing. Paolo Arena, impiegato del Comune di Catania, che non sarebbe il dirigente dell’organo (settore informatizzazione), bensì il titolare della Posizione organizzativa (P.O.) Sistema informativo territoriale dell’Ente.

Tale soggetto sarebbe privo di poteri di rappresentanza e di sottoscrizione di certificazioni rilevanti.

B – A proposito della popolazione, nella predetta relazione tecnica si afferma testualmente:

“Poiché l’anno di riferimento è il 2003 e poiché purtroppo non esiste il dato dei residenti suddiviso per sezione di censimento al 2003, è stata calcolata la variazione di popolazione, suddivisa per municipalità rispetto a quella dell’anno 2001. Applicando tale variazione alle sezioni di censimento (anno 2001) relativamente alle municipalità di appartenenza si è ottenuto una distribuzione dei residenti sul territorio comunale riferita all’anno 2003. Sono state così ridisegnate le nuove perimetrazioni solo per le municipalità con insufficienza di farmacie in base al criterio demografico e rifacendosi alla precedente pianta organica del 1.12.00.

…Per creare nuovi spazi non basta la popolazione suddivisa per municipalità ma è necessario un maggiore dettaglio dei residenti distribuiti sul territorio. Per questo il Sit si è avvalso dei dati delle sezioni censuarie relative al censimento della popolazione dell’anno2001”.

In sostanza, l’istruttoria sarebbe stata svolta, tenendo conto di dati tecnici riferiti all’anno 2001, non utilizzabili per la pianta organica al 31 dicembre 2003.

C – L’art. 1 del D.P.R. n. 1275/1971 prescrive testualmente:

“Per la revisione della pianta organica … si tiene conto dei dati relativi alla popolazione residente in ciascun comune, nell’anno precedente a quello in cui si procede alla revisione, pubblicati dall’Istituto centrale di statistica”.

Tale norma sarebbe stata violata, essendo stati utilizzati dati ISTAT relativi al 2001.

D – Il successivo comma 2 del D.P.R. n. 1275/1971 dispone:

“Il medico provinciale, sentito il consiglio provinciale di sanità, e sentito il consiglio comunale interessato, in occasione della revisione della pianta organica, tenuto conto di nuove esigenze dell’assistenza farmaceutica determinate da spostamenti avvenuti nella popolazione o dal sorgere di nuovi centri abitati, può rivedere le circoscrizioni delle sedi di un comune, o conseguentemente, modificare l’assegnazione ad esse delle farmacie, ivi comprese le farmacie in soprannumero”.

Pertanto il potere discrezionale dell’Amministrazione potrebbe essere esercitato quando le esigenze della collettività lo impongano ed in ogni caso occorrerebbe prima procedere alla revisione delle circoscrizioni e solo dopo modificare l’assegnazione.

E – Inoltre nel suddetto accertamento tecnico non vi sarebbe traccia dei criteri seguiti per procedere alla modifica delle sedi farmaceutiche interessate, e tra queste anche della sede della ricorrente.

F – Il tecnico avrebbe ridefinito le aree di competenza per ogni farmacia oggetto di modifica, ma nessun organo sovraordinato né, tanto meno, l’Amministrazione avrebbe indicato o preordinato dei criteri generali.

Quindi il tecnico si sarebbe arrogato una prerogativa, una competenza, una funzione che né la legge, né lo statuto comunale gli avrebbero assegnato.

G – Il Dirigente dell’Ispettorato Sanità della Regione Sicilia avrebbe dovuto richiedere conferma di tali valutazioni e conclusioni al Dirigente del Settore o all’Amministrazione in persona del Sindaco.

H – La nota sindacale prot. n. 81564 dell’8 aprile 2006 non potrebbe ritenersi parere o provvedimento: si tratterebbe solo di una nota di accompagnamento.

Relativamente a tali profili di gravame, il Tribunale deduce ed osserva:

Sub A, G ed H – I rilievi, concernenti sia l’incompetenza dell’Ing. Arena a redigere la relazione tecnica, sia la natura della nota sindacale prot. n. 81564 dell’8 aprile 2006, devono essere rigettati per le considerazioni formulate al superiore punto 5) sub B, C e D, che espressamente si richiama.

Sub B e C – Nella relazione contestata sono stati anzitutto individuati i dati ISTAT relativi alla popolazione residente al 31 dicembre 2003, suddivisi per municipalità.

Sempre per municipalità sono state ripartite la farmacie esistenti, individuandosi delle carenze per le municipalità di S. Giovanni Galermo, Librino San Giorgio e S. Giuseppe La Rena.

Indi, per la concreta individuazione delle “aree di competenza di ogni farmacia”, non è stata ritenuta sufficiente la suddivisione della popolazione per municipalità, essendo necessario prendere in considerazione le zone censuarie, che “sono in pratica corrispondenti agli isolati i cui confini sono tratti stradali e confini naturali (fiumi, ferrovie, confini comunali … ”.

Non disponendo l’Amministrazione comunale di dati ISTAT aggiornati al 2003 per le singole zone censuarie, rilevato un calo della popolazione residente da 313.110 abitanti (dato 2001) a 307.774 abitanti (dato 2003), è stato individuato il calo percentuale della popolazione per singole municipalità (delle quali si conosceva il numero dei residenti al 31 dicembre 2003).

Infine la percentuale di variazione rilevata per singola municipalità è stata applicata alle singole sezioni di censimento (relative all’anno 2001) che delle varie municipalità fanno parte, ottenendosi una distribuzione dei residenti nel territorio comunale riferita all’anno 2003, calcolata in tal modo in via presuntiva per sezioni di censimento.

In tal modo, l’indagine svolta dall’Amministrazione comunale è partita dai dati ISTAT aggiornati al 31 dicembre 2003, relativi all’intero territorio dell’Ente locale ed alle singole municipalità.

Tali dati hanno consentito l’individuazione delle municipalità nelle quali esiste sicuramente una carenza di esercizi farmaceutici.

Soltanto per la fase successiva, relativa alla delimitazione territoriale delle singole sedi farmaceutiche da attivare, l’Amministrazione comunale ha fatto uso di dati (presuntivi) ottenuti utilizzando il numero dei residenti delle singole sezioni censuarie per l’anno 2001, corretto con il coefficiente di variazione della popolazione residente per singola municipalità al 31 dicembre 2003.

Ne consegue che l’uso di dati anagrafici aggiornati solo in via presuntiva è stato del tutto marginale, essendo stato limitato alla delimitazione territoriale della sedi farmaceutiche, che è essa stessa un’operazione fittizia, finalizzata unicamente all’individuazione dei bacini d’utenza potenziali,, e non ha carattere vincolante per gli abitanti delle varie zone, che possono liberamente accedere a qualsiasi farmacia di proprio gradimento (Cfr. Cons. Stato, IV, 17 luglio 2000, n. 3925).

Conseguentemente la denunciata violazione dell’art. 1, comma 1, del D.P.R. 21 agosto 1971, n. 1275 deve ritenersi insussistente.

Peraltro, nel contestare tale criterio di calcolo, la ricorrente non ha indicato l’entità dello scostamento tra i dati reali ed i dati ipotizzati dall’Ente locale limitatamente alle singole sezioni censuarie, donde, in ogni caso, l’inamissibilità della censura in esame per genericità e carenza d’interesse.

Sub D – Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la revisione biennale della pianta organica costituisce per l’Amministrazione regionale un preciso obbligo che discende dalla legge. Si veda, a tal riguardo, l’art. 2, comma 4, della L. 2 aprile 1968, n. 475, riportato al superiore punto 5) sub B e C.

Sub E ed F – Nella predisposizione della relazione tecnica l’Ing. Arena ha correttamente seguito il criterio demografico, che è un criterio oggettivo, previsto dalla legge.

Si vedano, a tal proposito, le considerazioni formulate al superiore punto 6).

Tenuto conto delle considerazioni che precedono, il motivo di gravame in esame, in tutte le sue articolazioni, dev’essere rigettato.

9) Con la VI^ censura del ricorso principale è dedotta la violazione dell’art. 97 Costituzione, nonché la violazione del principio di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione.

Secondo la ricorrente, la scelta di accettare un trasferimento richiesto da privati, piuttosto che preliminarmente riassorbire le sedi eccedenti, violerebbe il principio di imparzialità e buon andamento.

Per il Tribunale il motivo di gravame in esame dev’essere rigettato, in quanto, per come chiarito al superiore punto 5), sub B e C, la revisione della pianta organica al 31 dicembre 2003 è stata disposta dall’Amministrazione regionale in adempimento di un preciso obbligo di legge, su sollecitazione dell’Amministrazione comunale di Catania.

Ancora, come precisato al superiore punto 6), con la disposta revisione e con il contestuale decentramento delle farmacie dal centro cittadino alla periferia, l’Amministrazione regionale ha proceduto al riassorbimento (sia pure parziale) di alcune sedi soprannumerarie, proprio in applicazione dei principi costituzionali dei quali è stata dedotta la violazione.

10) Con la VII^ censura del ricorso principale si fanno valere i seguenti vizi:

eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt.3 e segg. della L. n. 241/1990 come recepita dalla L.R. n. 10/1991.

Secondo la ricorrente, nei provvedimenti impugnati avrebbe dovuto essere inserita una puntuale motivazione in ordine alla scelta operata, essendosi ridotto il servizio farmaceutico nel centro storico di Catania, ricchissimo di flussi studenteschi, non rilevati tra la popolazione residente.

Per il Tribunale, tale motivo di gravame dev’essere rigettato, per le considerazioni formulate al superiore punto 7), sub A, C e D.

Peraltro, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa (Cfr. C.G.A. 24 luglio 2000 n. 347; Cons. Stato, IV, 13 gennaio 2006 n. 68), l’individuazione dei confini delle sedi farmaceutiche concerne il merito dell’azione amministrativa ed è pertanto censurabile dal giudice amministrativo solo in presenza di illogicità e contraddittorietà manifeste, che nella specie mancano, essendo stato garantito un ordinario assetto del servizio farmaceutico nel territorio comunale.

11) Con l’VIII^ censura del ricorso principale si deducono i seguenti vizi:

eccesso di potere per contraddittorietà in atti; violazione della procedura per la creazione di nuove sedi; eccesso di potere per contraddittorietà tra preambolo e dispositivo; violazione del decreto 22 aprile 1998 dell’Assessorato Regionale Sanità, in G.U.R.S. n.37 dell’1 agosto 1998; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 9 della L.R. n. 10/1991.

La ricorrente lamenta che:

A e B – Con decreto n. 1551 del 25 luglio 2007 l’Amministrazione regionale avrebbe prima assegnato tre nuove sedi farmaceutiche ai tre quartieri periferici di S.G. Galermo, San Giorgio e Librino, ampliando la pianta organica, prima di aver modificato quest’ultima.

Tale anticipazione sarebbe illegittima.

C- Nel decreto n. 1763/2007 esisterebbe un contrasto tra il preambolo ed il dispositivo in quanto, in base ai dati ISTAT della popolazione residente, prima sarebbe stata rilevata l’esistenza, di un soprannumero di n. 23 sedi farmaceutiche rispetto alle n. 100 in esercizio e poi, contraddittoriamente, in sede di approvazione della nuova pianta organica, sarebbero state create le sedi n. 101, n. 102 e n. 106.

D – Il decreto assessoriale del 22 aprile 1998, imporrebbe, ai sensi dell’art. 9 della L.R. n. 10/1991, che alle farmacie potenzialmente interessate alla procedura di revisione della pianta organica, sia data comunicazione delle zone sfornite di esercizi farmaceutici, per l’acquisizione dell’eventuale disponibilità ad aver assegnata una di esse con l’indicazione della preferenza.

Conseguentemente, nel procedere alla rideterminazione delle circoscrizioni delle sedi farmaceutiche, l’Assessorato avrebbe dovuto attivare le procedure di partecipazione previste dall’art. 9 citato.

Nella specie, la ricorrente, pur essendo interessata alla revisione della pianta organica, non avrebbe ricevuto atti a carattere partecipativo o anche solo a carattere conoscitivo.

E – Pur avendo avuto modificata la circoscrizione di competenza, la ricorrente non avrebbe ricevuto alcuna comunicazione, in violazione dell’art. 5 del predetto Decreto assessoriale.

Per il Tribunale, anche tali rilievi sono privi di pregio, dal momento che:

Su A e B – Come evidenziato al superiore punto 7), sub E, il decreto n. 1551 del 25 luglio 2007 è stato revocato con decreto n. 1762 del 5 settembre 2997, donde l’inammissibilità dell’ impugnazione per carenza d’interesse.

In ogni caso, con il successivo decreto n. 1763 del 5 settembre 2007 l’Amministrazione regionale ha seguito la corretta sequenza procedimentale, dal che consegue il rigetto di tale profilo d’impugnazione.

Sub C – La denunciata contraddittorietà tra preambolo e dispositivo del decreto n. 1763 del 5 settembre 2007 non sussiste.

Si richiamano, a tal proposito, le considerazioni formulate dal Collegio al superiore punto 6).

Sub D ed E – Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Cfr. C.G.A. 8 luglio 2002 n. 401; Cons. Stato, V, 22 dicembre 2005 n. 7356; Cons. Stato, IV, 13 gennaio 2006 n. 68), l’Amministrazione non ha alcun obbligo di dare comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato alla revisione della pianta organica delle farmacie, trattandosi di atto programmatorio a contenuto generale, per il quale l’art. 13 della L. n. 241/1990 esclude la partecipazione degli interessati al relativo procedimento.

Ciò premesso, la comunicazione di cui all’art. 2 del D.A. 22 aprile 1998 riguarda la particolare ipotesi in cui, in sede di revisione della pianta organica, vengano individuate zone sfornite di esercizi farmaceutici, nel qual caso l’Amministrazione è tenuta a darne comunicazione a tutte le farmacie potenzialmente interessate, per acquisire l’eventuale disponibilità al decentramento.

Ciò è stato fatto dall’Amministrazione regionale con nota n. DIRS/5/4350 del 9 novembre 2006, trasmessa a mezzo raccomandata A.R., con la quale è stata portata a conoscenza di tutti i farmacisti titolari del Comune di Catania (tra cui la Dott.ssa Gallo Alessandra) l’individuazione delle zone carenti di servizio e, nel contempo, è stato rivolto agli stessi l’invito a voler manifestare l’eventuale disponibilità al decentramento del proprio esercizio in una di dette zone carenti.

L’ulteriore comunicazione prevista dall’art. 5 dello stesso D.A. riguarda unicamente i titolari di farmacia cui sia stata assegnata una nuova circoscrizione, con l’invito ad inviare la relativa accettazione formale.

Ovviamente, correttamente tale comunicazione non è stata trasmessa alla Dott.ssa Gallo, che ha mantenuto la propria circoscrizione, ancorché con alcune modifiche.

In ogni caso, ove si ritenga che le comunicazioni di cui trattasi avrebbero dovuto essere effettuate anche nei confronti della ricorrente, va rilevato che, in presenza di un’evidente carenza del servizio farmaceutico nella Municipalità Librino – San Giorgio e di una situazione di soprannumero nella Municipalità Centro – San Cristoforo, il contenuto dispositivo degli atti impugnati non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, dal che consegue la loro non annullabilità, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241/1990.

12) Con la I^ censura del ricorso per motivi aggiunti sono dedotti i vizi di incompetenza, violazione e falsa applicazione della L. n. 362/1991, nonché la violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della L.R. n. 32/1994, modificata dalla L.R. n. 7/1996, reiterandosi sostanzialmente la II^ censura del ricorso principale.

Il Collegio rigetta il motivo di gravame in esame, richiamando le considerazioni formulate al superiore punto 5), sub B, C e D.

13) Con la II^ censura del ricorso per motivi aggiunti si lamentano i seguenti vizi:

travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti; violazione del procedimento di attivazione della conferenza di servizi; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta e difetto di motivazione.

A – La ricorrente evidenzia che:

– con comunicazione prot. n. 210595 del 18 novembre 2005 della V^ Direzione Lavori Pubblici, Nuove Infrastrutture e Sistemi informativi la popolazione del Comune di Catania sarebbe stata quantificata in 340.286 unità;

– nella relazione tecnica del 24 febbraio 2006 la stessa popolazione residente sarebbe stata quantificata in 307.774 unità.

Tale riduzione della popolazione residente sarebbe del tutto immotivata.

B – Con nota prot. n. 43405 del 24 febbraio 2006 la V^ Direzione Lavori Pubblici, Nuove Infrastrutture e Sistemi informativi del Comune di Catania (di cui fa parte la P.O. Sistema Informativo Territoriale) avrebbe trasmesso il progetto di revisione della pianta organica, comunicando la disponibilità del S.I.T. “per ulteriori chiarimenti ed eventuale presentazione ufficiale del lavoro effettuato”.

Pertanto il procedimento si sarebbe concluso con un atto ancora in fase endoprocedimentale e non approvato in via definitiva.

In ordine a tali rilievi il Tribunale osserva quanto segue:

Sub A – Come evidenziato dalla difesa dei controinteressati, la denunciata discrasia tra i dati della popolazione residente al 31 dicembre 2003 non influisce sulla legittimità della pianta organica, in quanto sia nella prima che nella seconda ipotesi sussiste sempre il soprannumero delle farmacie aperte al pubblico nel Comune di Catania, sicché la precisazione fornita dall’Ufficio del Servizio Informatico Territoriale non incide sulla legittimità della pianta organica, non essendo prevedibile l’apertura di nuove sedi, perché la popolazione residente è inferiore al quorum di 4000 abitanti per ogni farmacia.

Pertanto il motivo di gravame in esame deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

Sub B – Effettivamente con nota prot. n. 43405 del 24 febbraio 2006 la V^ Direzione Lavori Pubblici, Nuove Infrastrutture e Sistemi informativi del Comune di Catania ha trasmesso all’Assessorato comunale alla sanità ed all’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari (ossia ad altri Uffici comunali) gli atti inerenti il progetto di revisione della pianta organica delle farmacie, comunicando la disponibilità per ulteriori interventi.

Ma, come evidenziato al superiore punto 1), tali atti sono stati fatti propri dall’11^ Direzione Servizi Socio Sanitari, che con nota prot. n. 81564 dell’8 aprile 2006, a firma congiunta del Direttore Dott. Antonio Balsamo e del Sindaco On. Prof. Umberto Scapagnini, li ha trasmessi all’Assessorato regionale alla sanità, così concludendo il sub – procedimento di competenza dell’Amministrazione comunale.

Pertanto anche il motivo di gravame in esame deve essere rigettato.

14) Con la III^ censura del ricorso per motivi aggiunti sono dedotti i vizi di difetto di partecipazione, violazione della L. n. 241/1990, nullità della convocazione, mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria, violazione dell’art. 5 della L. n. 362/1991, eccesso di potere per carenza assoluta di criteri generali preordinati alla modifica delle sedi farmaceutiche.

A – La ricorrente ripropone anzitutto la censura di incompetenza dei funzionari comunali intervenuti alla conferenza di servizi del 6 agosto 2007.

B – Peraltro, nella nota di trasmissione degli atti dell’8 aprile 2006 il Sindaco ed il Direttore dei Servizi Socio Sanitari avrebbero comunicato: “Si resta in attesa di riscontro per gli adempimenti successivi”, così dichiarando alla Regione che per il Comune di Catania l’interlocutore unico sarebbe stato proprio il legale rappresentante dell’ente locale.

C – Alla revisione della pianta organica delle farmacie avrebbero dovuto partecipare le tre sedi farmaceutiche che hanno avuto modificato il bacino di utenza con un provvedimento (conferenza di servizi) del quale non sarebbero state preventivamente informate.

D – La ricorrente, pur essendo interessata alla revisione della pianta organica, non avrebbe ricevuto atti a carattere partecipativo o anche solo a carattere conoscitivo, in violazione dell’art. 9 della L.R. n. 10/1991 e del decreto assessoriale del 22 aprile 1998.

E – Pur avendo avuto modificata la circoscrizione di competenza, la ricorrente non avrebbe ricevuto alcuna comunicazione, in violazione dell’art. 5 del predetto Decreto assessoriale.

F – La relazione tecnica del 23 febbraio 2006, posta a fondamento di tutta la procedura di approvazione della nuova pianta organica, sarebbe stata approntata dall’ing. Paolo Arena, impiegato del Comune di Catania, che non sarebbe il dirigente dell’organo (settore informatizzazione), bensì il titolare della P.O. (Posizione organizzativa) Sistema informativo territoriale dell’Ente.

Tale soggetto sarebbe privo di poteri di rappresentanza e di sottoscrizione di certificazioni rilevanti.

G ed H – La predetta relazione tecnica non avrebbe potuto essere utilizzata, perché il S.I.T. del Comune di Catania si sarebbe avvalso dei dati delle sezioni censuarie relative al censimento della popolazione dell’anno 2001, anziché dei dati relativi al 31 dicembre 2003.

Per il Tribunale i rilievi in esame, che costituiscono reiterazione di censure proposte con ricorso principale, devono essere anch’essi rigettati, in quanto:

Sub A – Il motivo di gravame relativo all’incompetenza dei funzionari comunali intervenuti alla conferenza di servizi del 6 agosto 2007 dev’essere rigettato, per le considerazioni formulate al superiore punto 5), sub D.

Sub B – La richiesta di riscontro di cui alla nota di trasmissione degli atti dell’8 aprile 2006, sottoscritta dal Sindaco e dal Direttore dei Servizi Socio Sanitari nulla prova.

In ogni caso, il riscontro da parte dell’Autorità regionale c’è stato ed è costituito dalla convocazione alla conferenza di servizi del 6 agosto 2007, alla quale sono stati invitati a partecipare i Dirigenti delle strutture comunali che avevano istruito la pratica.

Sub C, D ed E – Circa le mancate comunicazioni dell’avvio e dell’esito del procedimento, per il rigetto di tali profili d’impugnazione si richiamano le considerazioni formulate al superiore punto 11), sub D ed E.

Sub F – Circa la posizione dell’Ing. Arena, autore della relazione tecnica del 23 febbraio 2006, per il rigetto si richiamano le considerazioni formulate al punto 8) sub A, G ed H ed al punto 5), sub B, C e D.

Il conclusione, il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti sono infondati e devono essere rigettati.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Quarta, rigetta il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente al pagamento degli onorari e spese del giudizio, che liquida in complessivi Euro 9.000,00 (novemila), oltre IVA e C.p.a come per legge e rimborso spese generali nella misura del 12,50%, da suddividersi in parti eguali tra le parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 19/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Biagio Campanella, Presidente

Ettore Leotta, Consigliere, Estensore

Francesco Brugaletta, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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