Contratti della p.a. – Costi della manodopera – Assoggettabilità a ribasso – Legittimità.

Dal combinato disposto dell’art. 41, comma 14, 108, comma 9 (che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali) e  110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 (ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”), deve dedursi che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Pres. Giani – Est. Fenicia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1100 del 2023, proposto da
Sodexo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 99665121E3, rappresentata e difesa dall’avvocato Mariangela Di Giandomenico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Pistoia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rubina Tabani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Buggiano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Golini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Del Monte Ristorazione Collettiva S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Colzi, Benedetta Colzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

-dell’aggiudicazione dell’appalto disposta con Determina della provincia di Pistoia n. 1023 del 14/09/2023, in favore di Del Monte Ristorazione Collettiva s.r.l., avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado e per le attività estive del Comune di Buggiano (PT) – CIG: 99665121E3;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi:

– il verbale n. 1 della SUA Provincia di Pistoia del 24.8.2023;

– il verbale n. 1 della commissione di gara del 1.9.2023;

– il verbale di gara n. 2 della commissione di gara del 4.9.2023;

– il verbale n. 2 della SUA del 6.9.2023;

– e, per quanto occorrer possa, della Determinazione del responsabile del Settore Servizi alla persona n. 77 / R5, che ha disposto l’esecuzione anticipata dei servizi oggetto di aggiudicazione.

Nonché per la dichiarazione d’inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more del giudizio, ex art. 122 c.p.a. e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno, da pronunciarsi nella forma:

– della reintegrazione in forma specifica, con subentro e affidamento del contratto a Sodexo per l’intero periodo di durata previsto dalla lex specialis;

– o, in subordine, per equivalente ai sensi dell’art. 124 c.p.a., con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali la Stazione Appaltante dovrà formulare una proposta di pagamento che dovrà comunque comprendere: il danno emergente comprensivo dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara, che ci si riserva di quantificare/produrre in seguito; il danno professionale (id est curriculare) conseguente all’impossibilità di indicare nel prosieguo dell’attività, fra i requisiti di (pre) qualificazione per la partecipazione a procedure identiche e/o analoghe quanto ad oggetto a quella di cui è gravame; il lucro cessante che la ricorrente avrebbe conseguito con l’aggiudicazione dell’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pistoia e del Comune di Buggiano e di Del Monte Ristorazione Collettiva S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2024 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione n. 57 del 14 luglio 2023 il Comune di Buggiano, ente committente, ha disposto di procedere tramite la SUA della Provincia di Pistoia all’indizione di una gara d’appalto avente ad oggetto “il servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado e per le attività estive” del medesimo Comune di Buggiano.

Successivamente, con determinazione n. 763 del 18 luglio 2023 la Provincia di Pistoia ha avviato la procedura di gara, tramite la piattaforma START, con pubblicazione degli atti di gara in data 24 luglio 2023.

L’affidamento dell’appalto è stato previsto mediante procedura aperta, ai sensi del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti), con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo ex art. 108 del Codice (80 punti offerta tecnica, 20 punti offerta economica), “per un importo presunto totale pari ad € 1.833.910,40, per tutta la durata contrattuale” (dal 1 settembre 2023 al 31 agosto 2026, con l’opzione di continuare il servizio con il medesimo aggiudicatario fino al 31 agosto 2029).

In particolare, il punto 3 del Disciplinare individuava in euro 1.833.910,40 l’importo a base d’asta, calcolato come segue: euro 916.955,20 (IVA non inclusa) per tre annualità a partire dal 1 settembre 2023 al 31 agosto 2026 – di cui euro 915.995,20 come corrispettivo per i servizi resi, comprensivo di euro 564.868,38 (costi della manodopera) non soggetti a ribasso – ed euro 1.000,00 per oneri di sicurezza; euro 916.955,20 (IVA non inclusa) per l’opzione di rinnovo per ulteriori 36 mesi, di cui 1.000,00 per oneri per la sicurezza da rischi interferenziali non soggetti a ribasso ed euro 564.868,38 di costo della manodopera non soggetto a ribasso.

Il medesimo punto 3 precisava che “il costo della manodopera deriva dalla moltiplicazione del costo orario delle diverse figure impiegate per il numero di ore presunto di servizio durante il periodo di riferimento dell’appalto secondo le tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali” e che “non sono ammissibili offerte che riportino un importo della manodopera inferiore ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, come previsto dall’art. 110, c. 4, lett. a) D.lgs. 36/2023, in combinato disposto con quanto previsto dall’art. 11 e dall’art. 41 cc. 13 e 14 del richiamato Codice”.

Il punto 17 del Disciplinare stabiliva che “ai sensi dell’art. 41, comma 14, del Codice i costi della manodopera indicati al punto 3 del presente disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”.

Hanno partecipato alla gara tre operatori economici: Del Monte Ristorazione Collettiva s.r.l., Sodexo Italia s.p.a. e S.L.E.M. s.r.l. .

Esse, all’esito della gara, sono risultate:

– 1° classificata la Del Monte Ristorazione Collettiva s.r.l., con punteggio totale di 84,29/100; importo totale offerto al netto dell’IVA euro 1.830.429,77; ribasso percentuale 0,19%;

– 2° classificata Sodexo Italia s.p.a., con punteggio totale di 83,29/100; importo totale offerto al netto dell’IVA euro 1.812.126,76; ribasso percentuale 1,18912%;

– 3° classificata S.L.E.M. s.r.l., con punteggio totale 66,59/100; importo totale offerto al netto dell’IVA euro 1.723.995,77; ribasso percentuale 6,00%.

La Commissione dava atto che l’offerta del primo classificato risultava anormalmente bassa in relazione a quanto stabilito dall’art. 110 del Codice dei contratti e, quindi, dichiarava che avrebbe provveduto a richiedere i giustificativi onde valutare la congruità dell’offerta stessa. In particolare, riteneva necessario “provvedere alla verifica della congruità del costo della manodopera dichiarato dal primo classificato stante la dichiarazione, sul punto, di un importo inferiore rispetto a quanto stimato dalla SA negli atti di gara, pur dando atto di applicare ai lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto lo stesso CCNL indicato dalla stessa SA”.

A seguito della verifica di anomalia – acquisiti i chiarimenti richiesti alla Del Monte, acquisita la nota del RUP del 13 settembre 2023 attestante il rispetto dei minimi salariali retributivi per il costo della manodopera – la Provincia di Pistoia, con determina n. 1023 del 14 settembre 2023, ha disposto l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica in favore della Del Monte.

Con il presente ricorso, notificato il 14 ottobre 2023, la Sodexo, sulla base di quattro ordini di censure, ha chiesto l’annullamento della detta determinazione n. 1023 del 14 settembre 2023 della Provincia di Pistoia e dei verbali di gara, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la condanna al risarcimento del danno.

Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto la: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 e 17 del disciplinare di gara e dell’art. 41, comma 14 del d.lgs. 36/2023 (il Codice) – violazione del divieto di ribasso del costo della manodopera come indicato in gara – eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria – violazione della par condicio. In via subordinata, incostituzionalità dell’art 41, comma 14 ult. periodo del Codice per eccesso di delega, ove interpretato nel senso che consenta un ribasso sul costo della manodopera, in violazione dell’art. 1, comma 2, lett t) della legge n. 78/2022 recante Delega al Governo in materia di contratti pubblici”. L’aggiudicataria Del Monte, nonostante l’espresso divieto in gara, avrebbe presentato un’offerta in cui il costo della manodopera, pari ad euro 1.056.748,86, sarebbe stato ribassato rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante, pari ad euro 1.129.372,76. La disciplina di gara laddove stabilisce, nella determinazione della base d’asta, come previsto all’art. 41, comma 14 del Codice, che il costo della manodopera, definito dalla stessa stazione appaltante, non è soggetto a ribasso, non sarebbe derogabile: una diversa interpretazione, nel senso che la miglior organizzazione aziendale può giustificare il ribasso del costo della manodopera, renderebbe la norma citata costituzionalmente illegittima.

Con il secondo motivo si è denunciata la “Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del Capitolato Speciale di Appalto (CSA)- inammissibilità dell’offerta violazione delle prescrizioni inderogabili del Capitolato relative al servizio – In subordine, erroneità dell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica – eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta”; la Del Monte avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non avendo rispettato le prescrizioni minime imposte dall’art. 36 del Capitolato per lo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto. In particolare, nella offerta della Del Monte non sarebbe stata adeguatamente inserita la figura di un aiuto cuoco, come indicato dall’art. 36, lett. d) del Capitolato, in particolare, sarebbe stata invece indicata la figura dell’ “aiuto cuoco/autista”, con un monte orario di sole 20 ore settimanali, quindi non full time, e per di più con mansioni anche di autista e quindi non “addetto esclusivamente” alla preparazione dei pasti, come prescritto dal Capitolato. In subordine (rispetto all’esclusione), il punteggio attribuito all’offerta tecnica, con riferimento al criterio B.1 (descrizione delle modalità di organizzazione e gestione del servizio), avrebbe dovuto essere pari a zero, non avendo la Del Monte fornito il personale minimo essenziale, come richiesto in gara.

Con il terzo motivo la ricorrente ha lamentato la: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del disciplinare di gara e dell’art. 7 del Capitolato speciale di appalto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 130, co. 1, lett. a) del Codice. Illogicità manifesta nell’attribuzione del punteggio di cui al sub-criterio a.3. della lex specialis – difetto di motivazione e istruttoria”; ossia l’illegittimità dell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica della medesima Sodexo, con riferimento al sub-criterio A.3, dove si prevede che: “in aggiunta ai prodotti Bio, DOP, IGP richiesti come standard minimi nell’Allegato 1 al capitolato, si attribuiscono punti ai concorrenti che forniscano (al posto di prodotti convenzionali) ulteriori alimenti qualificati prodotti da “sistemi di produzione integrata”, IGP DOP E STG e tipici e tradizionali”. L’offerta della ricorrente, con riferimento a tale criterio, avrebbe meritato l’assegnazione di tre punti in più (avendo essa proposto otto prodotti derivanti da “sistemi di produzione integrata” o da prodotti IGP, DOP E STG) mentre avrebbe ricevuto solo un punto.

Infine, con il quarto motivo, la ricorrente ha dedotto la: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 110 del codice e dell’art. 23 del disciplinare – erroneità e difetto dei presupposti – eccesso di potere e illogicità e irragionevolezza manifesta – difetto di istruttoria e di motivazione – anomalia dell’offerta”; l’offerta della Del Monte, risultata aggiudicataria, sarebbe incongrua tenuto conto: dell’esiguità dell’utile indicato dalla stessa, pari a poco più di tremila euro annui; del costo per investimenti di euro 57.000,00 (erroneamente imputato e suddiviso su sei anni, così da generare un costo annuo di 9.500 euro, mentre l’appalto avrebbe una durata triennale, con opzione di rinnovo di ulteriori tre anni rimessa all’amministrazione); dell’ omessa indicazione dei costi per la formazione e dei costi di disinfestazione.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Buggiano, la Provincia di Pistoia e la Soc. Del Monte Ristorazione, argomentando in ordine all’infondatezza delle singole censure e chiedendo il rigetto del ricorso.

In vista dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

All’udienza del 23 gennaio 2024, all’esito della discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso non può essere accolto per le ragioni che si passa ad esaminare.

1.1. In ordine al primo motivo di ricorso, l’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico didimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Come condivisibilmente e concordemente osservato dalle parti resistenti e della controinteressata, questa norma deve essere interpretata in maniera coerente con:

– l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;

– l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.

A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.

Con parere n. 2154 del 19 luglio 2023 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, rispondendo ad un quesito specifico sui costi della manodopera negli appalti, ha chiarito che l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno; il costo della manodopera non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa parte dell’offerta ed è soggetto a verifica.

A sua volta l’ANAC, con la delibera n. 528 del 15 novembre 2023, ha chiarito che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”. Tale interpretazione del dettato normativo secondo l’ANAC “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.

Peraltro, l’ANAC, nel bando tipo n. 1/2023 (articolo 17), ha previsto che “l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera. Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023”; evidenziando nella relativa nota illustrativa (punto 28) che: “ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del codice, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Tuttavia, è fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Tali giustificazioni potranno essere richieste dalla stazione appaltante in occasione della verifica di anomalia, fermo restando il divieto di giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza”.

Tali interventi plurimi (e diversificati quanto alla provenienza), convincono del fatto che la tesi della ricorrente, secondo la quale il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso, sia infondata, e allo stesso tempo consentono di dare una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 41 comma 14, palesando l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale che la ricorrente chiede sia sollevata con riferimento alla violazione dell’art. 36 della Costituzione.

La libertà di iniziativa economica deve infatti comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, slavo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.

Neppure può ravvisarsi il vizio di eccesso di delega paventato dalla ricorrente, in quanto l’art. 1 comma 2 lett. t) della Legge delega (n. 78 del 2022) dispone che le stazioni appaltanti devono prevedere “in ogni caso, che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, ma – nell’imporre alle stazioni appaltanti l’obbligatorietà dello scorporo, cioè la necessità di separata quantificazione e indicazione degli stessi – non ne fa discendere anche l’assoluta intoccabilità dei costi della manodopera come fissati dalle stazioni appaltanti, dovendo invece intendersi che la finalità della norma della legge delega sia quella di obbligare le stazioni appaltanti ad evidenziare separatamente il costo della manodopera, per garantirne una tutela rafforzata, ed in ultima analisi di salvaguardare il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 della Costituzione.

Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.

Nel caso di specie, la Provincia, con nota del 6 settembre 2023, ha richiesto alla Del Monte le giustificazioni utili al fine della verifica della “congruità del costo della manodopera”. La società, con nota del 12 settembre 2023, ha fornito i chiarimenti richiesti. Con nota del 13 settembre 2023, il Comune ha ritenuto congrue le giustificazioni della Del Monte.

Tuttavia tali atti e tale valutazione di congruità con riferimento ai costi della manodopera non sono stati oggetto di specifiche contestazioni da parte della ricorrente, la quale si è limitata ad opporre, in linea di principio, il divieto di ribasso dei costi della manodopera.

Per tali ragioni, il primo motivo di ricorso deve essere respinto.

1.2. Con il secondo motivo la ricorrente censura l’aggiudicazione in quanto la Del Monte non avrebbe adeguatamente inserito nella sua offerta la figura di un aiuto cuoco, ciò che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla procedura o comunque l’attribuzione di un punteggio inferiore.

Anche tale motivo risulta infondato.

L’art. 36 del Capitolato prevede infatti che “l’organico del personale per la cucina centralizzata sarà costituito” da “n. 1 cuoco full-time che coordinerà le produzioni del primo piatto, secondo e contorno” (lett. c) e da “n. 1 aiuto cuoco full-time” (lett. d).

Il Capitolato, quindi, richiedeva la figura di un cuoco e di un aiuto cuoco.

L’offerta tecnica della Del Monte prevede un capo cuoco con un monte orario di 35 ore settimanali; un cuoco con un monte orario di 35 ore settimanali ed un aiuto cuoco/autista con un monte orario di 20 ore settimanali.

La Del Monte non ha quindi indicato specificamente la figura dell’aiuto cuoco, ma ha comunque indicato la presenza di due cuochi e di una figura professionale in più rispetto a quanto previsto dal Capitolato, assorbendo dunque la mancata specifica indicazione della figura dell’aiuto cuoco e garantendo un monte orario superiore (90 ore rispetto alle richieste 80 ore) per l’espletamento del servizio.

Conseguentemente, anche l’attribuzione del punteggio relativo alla voce “organizzazione del servizio” alla controinteressata risulta senz’altro congrua e corretta.

1.3. Quanto al terzo motivo, dall’allegato alla documentazione di gara denominato “Modalità di valutazione offerte” a cui rinvia l’art. 16 del disciplinare di gara, si evincono le ragioni dell’attribuzione del punteggio alla ricorrente con riferimento al sub-criterio A.3 secondo cui: “in aggiunta ai prodotti Bio, DOP, IGP richiesti come standard minimi nell’Allegato 1 al capitolato, si attribuiscono punti ai concorrenti che forniscano (al posto di prodotti convenzionali) ulteriori alimenti qualificati prodotti da “sistemi di produzione integrata”, IGP DOP E STG e tipici e tradizionali”.

In particolare, per ottenere il punteggio premiale di n. 0,5 punti per ciascun prodotto, il concorrente doveva offrire prodotti che non fossero già richiesti come standard minimi nell’Allegato 1 al Capitolato (“in aggiunta ai prodotti richiesti come standard minimi nell’Allegato 1”).

Inoltre, il precedente criterio di valutazione A.2 premiava l’offerta di prodotti biologici richiesti dal Capitolato che fossero anche provenienti da filiera corta (“il punteggio verrà attribuito al concorrente che offrirà, per lo svolgimento del servizio, il maggior numero di tipi di prodotti bio a filiera corta, tra quelli richiesti nelle tabelle merceologiche e inseriti nel menù allegato alla documentazione di gara”), con la precisazione che “La quantità deve coprire l’intero fabbisogno delle tipologie di derrate indicate […]”. Pertanto, l’offerta di un prodotto biologico a km 0 nell’ambito del criterio A.2 esauriva l’intero fabbisogno di quel prodotto previsto dal Capitolato, con la conseguente impossibilità di offrirne “in aggiunta”. In sostanza, quindi, uno stesso prodotto non poteva essere offerto con riferimento ad entrambi i criteri di valutazione (A.2 e A.3), né dunque i relativi punteggi potevano essere cumulati.

Nel caso di specie, i sei tipi di verdure la cui valutazione è oggetto di contestazione da parte di Sodexo sono i seguenti:

1) cipolla di Tropea IGP;

2) basilico lotta integrata;

3) pomodoro pelato San Marzano DOP;

4) patate Bologna DOP;

5) pomodori lotta integrata;

6) insalata lattuga lotta integrata.

Come meglio chiarito nelle memorie difensive del Comune e della controinteressata, la cipolla di Tropea, il basilico, le patate Bologna DOP ed i pomodori lotta integrata, non sono stati oggetto di valutazione da parte della Commissione perché in relazione ai prodotti ortofrutticoli l’Allegato 1 del Capitolato già prescriveva come standard minimi che fossero il 50 % Bio ed il 50 % DOP, IGP e STG (così dovendosi ragionevolmente interpretare la invero non perspicua prescrizione – relativa ai prodotti ortofrutticoli in generale – secondo cui: “È richiesta fornitura di prodotti da agricoltura biologica per almeno il 50% in peso e per il restante 50% della fornitura di frutta di prodotti a marchio IGP, DOP e certificati nell’ambito del Sistema di qualità nazionale di produzione integrata o equivalenti”). Il pomodoro pelato e l’insalata lattuga non sono stati oggetto di valutazione in quanto anch’essi prodotti ortofrutticoli soggetti ai predetti standard minimi e perché comunque in relazione a questi prodotti la Commissione aveva già attribuito un punteggio con riferimento al criterio A.2.

Ne consegue che, in relazione al criterio A.3, la Commissione ha correttamente attribuito a Sodexo un punto per lo zafferano e per l’aceto balsamico (0,5 punti a prodotto).

1.4. Con il quarto motivo di ricorso, la Soc. Sodexo ha denunciato l’erroneità e l’illogicità dell’esito della verifica di anomalia compiuta dalla stazione appaltante, sia in relazione all’utile dichiarato dall’aggiudicataria, pari a soli € 3.000,00, sia in relazione a talune specifiche voci di costo, quali i costi per gli investimenti, i costi per la formazione e i costi di disinfestazione che l’aggiudicataria avrebbe omesso di indicare.

1.4.1. Tale motivo, per come formulato, deve essere dichiarato inammissibile, essendosi la ricorrente limitata a rilevare la presunta erroneità dell’indicazione di taluni costi, ma non anche la complessiva non sostenibilità dell’offerta economica presentata dall’aggiudicataria (la quale peraltro ha proposto un ribasso percentuale dell’importo posto a base di gara inferiore rispetto a quello proposto dalla stessa ricorrente).

Si tratterebbe comunque di un motivo che impinge in valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale, alla luce del generale principio sul carattere globale e sintetico del giudizio sulla congruità dell’offerta, dovendo essere considerati tutti gli elementi che assumono rilievo ai fini dell’offerta, per cui un sospetto di anomalia per una specifica componente non incide necessariamente ed automaticamente sull’intera offerta che deve essere comunque apprezzata nel suo insieme, con un giudizio complessivo di competenza della stazione appaltante (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 2 aprile 2021, n. 2747).

E’ inoltre pacifico che la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 2021, n. 7498).

Peraltro la giurisprudenza consolidata richiede una motivazione specifica ed analitica nel caso che l’offerta venga giudicata non congrua, mentre ammette che la motivazione favorevole possa essere esternata con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente.

1.4.2. In ogni caso, nel caso in esame, la risultanza dell’anomalia non riguardava l’intera offerta, ma costituiva una diretta conseguenza del ribasso del costo della manodopera, avendo l’aggiudicataria formulato un esiguo ribasso dello 0,19%, ed avendo la stazione unica appaltante, con nota del 6 settembre 2023, rilevato che “l’offerta del primo classificato è risultata anormalmente bassa in relazione a quanto stabilito dall’art. 110 del Codice essendo necessario verificare la congruità del costo della manodopera dichiarato dal primo classificato stante la dichiarazione, sul punto, di un importo inferiore rispetto a quanto stimato dalla SA negli atti di gara, pur dando atto di applicare ai lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto lo stesso CCNL indicato dalla Stazione appaltante”.

Anche nella richiesta di giustificativi del 6 settembre 2023 della stazione unica appaltante si comunica alla Del Monte la necessità di “provvedere alla verifica della congruità del costo della manodopera da Voi dichiarato stante la dichiarazione, sul punto, di un importo inferiore rispetto a quanto stimato dalla SA negli atti di gara, pur dando atto di applicare ai lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto lo stesso CCNL indicato dalla stessa SA”.

Pertanto, il sub-procedimento che si è così doverosamente aperto era diretto a verificare tale specifico aspetto dell’offerta, che è stato chiarito dall’aggiudicataria mediante la dimostrazione del rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili e della predisposizione di una più efficiente organizzazione aziendale, avendo essa al riguardo evidenziato che: “per le ferie si è considerato che i periodi di sospensione del servizio consentono la loro parziale fruizione in periodi di inattività e quindi senza necessità di sostituzione e di relativi incrementi di costo”.

Coerentemente, il RUP, con nota del 13 settembre 2013, esaminate le giustificazioni della Del Monte, ha valorizzato “il rispetto dei minimi salariali retributivi per il costo della manodopera ai sensi di quanto disposto dall’art. 41 comma 13 e 14”, e la stazione unica appaltante ha ritenute congrue le dette giustificazioni.

Come già detto, in merito a tali specifici passaggi la ricorrente non ha sollevato alcuna contestazione, e ciò costituisce una ulteriore ragione d’inammissibilità del motivo in esame.

2. Per le sopra esposte ragioni il ricorso, comprensivo di tutte le domande annullatorie e risarcitorie, deve essere integralmente respinto.

3. Le spese di lite possono essere compensate tenuto conto della novità e della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Giani, Presidente

Giovanni Ricchiuto, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’assoggettabilità a ribasso dei costi della manodopera. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’ANAC – Durata massima  – Derogabilità – Spostamento ad altra sezione – Illegittimità.

E’ illegittima la decisione dell’Anac di “spostare”, allo scadere del termine annuale di efficacia, l’iscrizione nel casellario informatico a seguito di segnalazione per dichiarazione falsa, in una diversa sezione del casellario medesimo, anziché disporne la cancellazione, in quanto priva di un reale fondamento normativo e, in ogni caso, elusiva dei limiti di efficacia (anche sub specie di pubblicità-notizia) ab origine previsti dall’art. 38, 1 comma, lettera h) del d.lgs. n. 163 del 2006, norma comunque prevalente su disposizioni di rango regolamentare.

Pres. De Nictolis – Est. Perotti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5482 del 2023, proposto da
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Teodosio Pafundi e Francesco Ioppoli, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è elettivamente domiciliata;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 4520/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2023 il Cons. Valerio Perotti ed udito per le parti l’avvocato Ioppoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera n. -OMISSIS- del 1° luglio 2020, l’ANAC disponeva l’irrogazione, nei confronti di -OMISSIS- s.p.a., di una sanzione pecuniaria di euro 500,00 unitamente alla interdizione per quindici giorni dalla partecipazione a procedure di gara ed affidamenti in subappalto, ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, altresì provvedendo alla relativa annotazione sul casellario

informatico in conseguenza della falsa dichiarazione resa – con colpa grave – dalla predetta società alla stazione appaltante M4 s.p.a. “in ordine alle condizioni ostative disciplinate dall’art. 38, c. 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, relativamente all’assenza di precedenti penali”.

Con istanza del 28 settembre 2021, -OMISSIS- s.p.a. chiedeva all’ANAC di procedere alla cancellazione dell’annotazione dal casellario informatico, stante la previsione dell’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, per cui “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della

presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

Con nota dirigenziale 4 ottobre 2021, l’Autorità respingeva l’istanza, osservando che “secondo l’art. 38, comma 5, del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui alla delibera del Consiglio dell’Autorità del 29 luglio 2020 n. 721 “Le annotazioni che hanno efficacia interdittiva e che sono inserite nella Sezione “B” confluiscono al termine del periodo interdittivo, con procedura automatizzata, nell’area “C” del Casellario”; che “la disposizione precedente è completata dalla previsione del successivo comma 7, il quale specifica che: “nella Sezione “B” viene comunque data evidenza del periodo interdittivo già comminato e trascorso al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo, per le verifiche effettuate ex post dalle s.a. in corso di gara” e che quindi “nel caso di specie, pertanto, la procedura automatizzata di cui al comma 5 ha provveduto a spostare l’annotazione interdittiva nella citata area “C” del Casellario mentre nell’area “B” permane l’evidenza del periodo di interdizione già comminato e trascorso dal 18 luglio 2020 al 2 agosto 2020”.

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, -OMISSIS- s.p.a. impugnava il predetto diniego – in uno con l’art. 38, commi 5 e 7, del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico, approvato dal Consiglio dell’Autorità il 29 luglio 2020 – chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, sulla base di due distinti motivi in diritto.

Con il primo motivo lamentava l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per “violazione e falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 45, comma 1, del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 8, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (approvato con delibera del 26 febbraio 2014), dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 38, commi 5 e 7, del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture dell’ANAC (approvato con delibera del 29 luglio 2020), eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca [e] violazione e

falsa applicazione di legge in relazione all’art. 3 della legge n. 241/1990”, deducendo che l’Autorità avrebbe dovuto cancellare l’annotazione interdittiva decorso un anno dal suo inserimento nel Casellario informatico, secondo quanto previsto dall’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006 e dall’art. 45 del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio (del 26 febbraio 2014).

L’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico non troverebbe invece applicazione “con riferimento a sanzioni comminate sulla scorta delle previsioni del d.lgs. n. 163/2006, posto che tale regolamento è stato adottato in forza di quanto previsto dall’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 e disciplina unicamente le sanzioni irrogate sulla base delle previsioni del nuovo codice dei contratti pubblici”.

In ogni caso, concludeva la ricorrente, ai fini della permanenza dell’annotazione nel casellario

l’ANAC “avrebbe dovuto svolgere un’istruttoria specifica con riferimento all’eventuale esistenza di gare in corso, bandite ai sensi del d.lgs. n. 163/2006”.

Con il secondo motivo contestava quindi il diniego impugnato per “violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà estrinseca, manifesta sproporzione, irragionevolezza e iniquità”, evidenziando che l’ANAC “non ha reso alcuna motivazione in ordine alla presunta necessità di mantenere l’annotazione nella sezione “C” del casellario informatico, limitandosi a richiamare la norma regolamentare di cui all’art. 38 [e] soprattutto […] non ha esplicitato le ragioni che l’hanno indotta a ritenere utile la conservazione, nella sezione “B”, del periodo di interdizione già comminato e trascorso”.

Costituitasi in giudizio, l’ANAC chiedeva il rigetto del gravame, sul presupposto che l’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 “si occupa dell’efficacia della sola annotazione “interdittiva”, ossia dell’annotazione rilevante ai fini dell’esclusione”; in seguito allo spirare del periodo di interdizione l’Autorità aveva provveduto a eliminare l’annotazione interdittiva per falsità dal Casellario (spostandola nell’area C, visibile solo all’Autorità) e, in applicazione della disciplina prevista dall’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario, aveva dato evidenza nell’area B del Casellario medesimo – per le ragioni di pubblicità cui tale strumento è finalizzato (ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016) – del fatto che “l’o.e. nel periodo dal 18 luglio 2020 al 2 agosto 2020 è stato interdetto dalla partecipazione alle gare, dall’affidamento dei subappalti e dalla stipula dei contratti”.

L’aggiornamento automatico dell’annotazione sarebbe stato finalizzato a consentire alle stazioni appaltanti di conoscere un fatto grave per l’operatore economico, che avrebbe potuto essere valutato (anche dopo lo spirare del periodo di interdizione) come “notizia utile” da parte delle stesse.

Con sentenza 14 marzo 2023, n. 4520, il giudice adito respingeva il ricorso, sul presupposto che la

conversione dell’annotazione (da “interdittiva” a “pubblicità notizia”) fosse stata disposta da parte di ANAC quando il predetto art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario era già vigente nella sua formulazione attuale; e che già nella vigenza del precedente codice degli appalti, l’art. 8, d.p.r. n. 207 del 2010 prevedeva comunque il potere di ANAC di annotare nel Casellario ogni notizia utile.

Avverso tale decisione -OMISSIS- s.p.a. interponeva appello, affidato ai seguenti motivi di impugnazione:

1) Error in judicando in relazione alle statuizioni di rigetto del primo motivo del ricorso di primo grado per violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 45, comma 1, del “Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 8, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163” (approvato con delibera del 26.2.2014), dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 38, commi 5 e 7, del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture dell’A.N.A.C.” (approvato con delibera del 29.7.2020) e dell’art. 3 della legge n. 241/1990, nonché per eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca.

2) Error in judicando in relazione alle statuizioni di rigetto del secondo motivo del ricorso di primo grado per violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 3 della legge n. 241/1990, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà estrinseca, manifesta sproporzione, irragionevolezza ed iniquità.

Costituitasi in giudizio, l’ANAC concludeva per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 16 novembre 2023 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello viene riproposta la censura, già dedotta nel precedente grado di giudizio, secondo cui l’impugnato diniego di cancellazione dell’annotazione del provvedimento sanzionatorio avrebbe violato l’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006.

L’originaria iscrizione nel casellario ANAC, infatti, era stata disposta ai sensi di tale ultima norma, laddove il potere sanzionatorio esercitato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione è disciplinato dalle previsioni del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio, emanato ai sensi dell’art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006.

In virtù di quanto previsto dall’art. 38, comma 1-ter, cit., in particolare, l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), può essere disposta per la durata massima di un anno, decorso il quale la detta iscrizione “è cancellata e perde comunque efficacia”.

Inserendo l’iscrizione di cui trattasi, al termine del periodo interdittivo (per di più con procedura totalmente automatizzata e, dunque, senza alcuna ponderazione del caso concreto) nell’area “C” del casellario, per un periodo di tempo indefinito, l’ANAC avrebbe contestualmente violato l’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art.45, comma 1, del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio (a mente del quale “Il termine di durata delle annotazioni inserite nel Casellario, indicato nel provvedimento finale, ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, articolo 40, comma 9-quater ed articolo 48, comma 1, del Codice decorre dalla data di pubblicazione delle annotazioni stesse. Trascorso detto termine, le annotazioni perdono efficacia”), in quanto l’annotazione (iscritta in data 17 luglio 2020) avrebbe dovuto essere cancellata in accoglimento dell’apposita istanza presentata dalla società in data 28 settembre 2021, essendo decorso il termine (massimo) di un anno dall’iscrizione (oltre il quale l’Autorità è tenuta a disporre

la materiale cancellazione dell’annotazione, non potendosi limitare a spostare la stessa da una sezione all’altra del casellario, così mantenendo evidenza del periodo di interdizione già trascorso).

In ogni caso, prosegue l’appellante, anche ove di volesse ritenere che l’ANAC conservi un potere

discrezionale di conservazione dell’annotazione oltre il periodo annuale indicato

dall’ultimo periodo dell’art. 38, comma 1-ter cit., l’Autorità avrebbe dovuto comunque svolgere un’istruttoria specifica e rendere apposita motivazione “rafforzata” in relazione alla conservazione “ultrattiva” dell’annotazione riportata nel casellario informatico ed alla pubblica utilità della stessa.

Il motivo è fondato.

E’ pacifico in atti che il provvedimento sanzionatorio presupposto fosse stato adottato dall’ANAC ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, che così prevede: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

La finalità di tale iscrizione – disposta con norma primaria di legge – è evidentemente quella di portare a conoscenza delle stazioni appaltanti l’esistenza del divieto di partecipazione alle gare pubbliche (anche in veste di subappaltatore) e, con esso, necessariamente anche le ragioni che ne stanno alla base.

La stessa legge è chiara nel prescrivere un termine massimo di efficacia di tali iscrizioni, che non può eccedere l’anno.

A tale regola primaria si conforma – per evidenti ragioni di gerarchia delle fonti giuridiche – la disciplina regolamentare in materia, data in particolare dall’art. 45, comma 1, del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio dell’ANAC, a mente del quale – come già detto – “Il termine di durata delle annotazioni inserite nel Casellario, indicato nel provvedimento finale, ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, articolo 40, comma 9-quater ed articolo 48, comma 1, del Codice decorre dalla data di pubblicazione delle annotazioni stesse. Trascorso detto termine, le annotazioni perdono efficacia”.

La norma di cui all’art. 38, comma 1-ter del d.lgs. n. 163 del 2006 ha evidentemente carattere speciale, riferendosi non a qualsiasi violazione contrattuale o di legge commessa nell’esecuzione di un precedente appalto, bensì alle sole ipotesi di “presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione”, peraltro ove rese “con dolo o colpa grave”.

In quanto norma speciale, è destinata a prevalere – circoscrivendone l’ambito di applicazione – su eventuali disposizioni di carattere generale potenzialmente idonee a disciplinare anche i casi ad essa riconducibili, e ciò a maggior ragione nel caso in cui la previsione di carattere più generale sia di rango inferiore nella gerarchia delle fonti del diritto (in quanto di natura regolamentare, quale l’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico di cui alla delibera consiliare ANAC del 29 luglio 2020).

Nel caso di specie l’ANAC ha ritenuto motu proprio di poter “trasferire” la detta iscrizione, allo scadere del termine massimo di efficacia annuale, dalla Sezione “B” del casellario informatico alla Sezione “C” del medesimo, anziché limitarsi a cancellarla (come prescritto dalla norma di legge primaria), scelta che secondo il primo giudice troverebbe la “copertura” giuridica dell’art. 8, comma 2, lett. dd) del d.P.R. n. 207 del 2010, per cui “Nella subsezione del casellario relativa alle imprese qualificate SOA esecutrici di lavori pubblici sono inseriti i seguenti dati: […] tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario, compresa la scadenza del certificato del sistema di qualità aziendale”.

Tale soluzione non può essere accolta, ove si consideri che, nel corpo del medesimo art. 8, comma 2 cit., alla lettera s) vengono già fatte oggetto di iscrizione le “falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti”, all’uopo precisando che “il periodo annuale, ai fini dell’articolo 38, comma 1, lettera h), del codice, decorre dalla data di iscrizione nel casellario”.

Deve quindi concludersi, per ragioni di sistematicità logica, che la previsione di chiusura (dunque, di carattere generale e sussidiario) di cui alla richiamata lettera ss) possa trovare applicazione solo nel caso di fattispecie non riconducibili alle ipotesi specificamente contemplate dalle precedenti lettere del medesimo comma secondo.

Nel caso in esame tale condizione non si verifica, l’iscrizione di cui trattasi essendo pacificamente riconducibile alla diversa ipotesi contemplata dall’art. 8, comma 2, lettera s), del d.P.R. n. 207 del 2010 (ipotesi per la quale, come già detto, la norma primaria di riferimento prevede la cancellazione sic et simpliciter dell’iscrizione, una volta scaduto il termine di efficacia della misura interdittiva).

Deve quindi concludersi che la decisione dell’ANAC di “spostare”, allo scadere del termine annuale di efficacia, l’iscrizione di cui trattasi in una diversa Sezione del casellario informatico, anziché disporne la cancellazione, sia illegittima in quanto priva di un reale fondamento normativo e, in ogni caso, elusiva dei limiti di efficacia (anche sub specie di pubblicità-notizia) ab origine previsti dall’art. 38, comma primo, lettera h) del d.lgs. n. 163 del 2006, norma comunque prevalente su disposizioni di rango regolamentare.

Con il secondo motivo di appello la sentenza impugnata viene invece criticata per aver respinto il secondo motivo di ricorso introduttivo, sul presupposto che la notizia che l’operatore economico fosse stato destinatario di una sanzione interdittiva da parte di ANAC costituisse di per sé una notizia utile alle stazioni appaltanti “per la verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c)” e che quindi il permanere dell’annotazione (sotto forma di pubblicità notizia) fosse funzionale a consentire alle stazioni appaltanti di considerare le eventuali sanzioni interdittive irrogate in passato.

In particolare, rammenta l’appellante, l’ANAC aveva respinto l’istanza di cancellazione dell’annotazione della sanzione interdittiva rilevando che l’art. 38, commi 5 e 7, del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico di cui alla delibera consiliare del 29 luglio 2020 prevede:

– da un lato, che le annotazioni con efficacia interdittiva inserite nella sezione “B” confluiscono, al termine del periodo interdittivo, con procedura automatizzata, nell’area “C” del casellario (art. 38, comma 5);

– dall’altro, che nella sezione “B” permane evidenza del periodo interdittivo già comminato e trascorso, “al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo, per le verifiche effettuate ex post dalle s.a. in corso di gara” (art. 38, comma 7).

Conclude l’appellante che erroneamente il primo giudice non avrebbe rilevato che l’ANAC non avrebbe motivato alcunché in ordine alla presunta necessità di mantenere l’annotazione nella sezione “C” del casellario informatico, limitandosi a richiamare la norma regolamentare di cui all’art. 38; né avrebbe esplicitato le ragioni sottese alla valutazione effettuata in merito alla “utilità” della conservazione, nella sezione “B”, del periodo di interdizione già comminato e trascorso.

Anche questo motivo merita accoglimento, nei termini che si precisano.

Il predetto Regolamento per la gestione del Casellario Informatico – già fondato sull’art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, richiamato dal TAR – successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 trova base normativa nell’art. 213, comma 10, del suddetto decreto, a mente del quale l’ANAC “[…] gestisce il Casellario Informatico dei contratti di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’art. 80 del medesimo decreto. All’Autorità è devoluto il compito di stabilire le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’art. 83, comma 10 o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’art. 84 del codice, nonché di assicurarne il collegamento con la Banca dati nazionale degli operatori economici, prevista dall’art. 81”.

La disposizione regolamentare, peraltro, non individua con chiarezza quali siano – già solo per tipologie generali – le “ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), dell’attribuzione del rating di impresa, etc.”, né prevede un onere di motivazione – in capo alla medesima Agenzia – delle ragioni per le quali determinate informazioni, diverse da quelle per le quali l’iscrizione sia direttamente prevista da una norma primaria, debbano comunque essere inserite nel detto casellario, in tal modo configurandosi come una previsione cd. “in bianco”.

Anche in questo caso trova applicazione il canone ermeneutico di specialità, come considerato in relazione al precedente motivo di appello, dovendosi per l’effetto escludere la possibilità di una automatica confluenza nell’area “C” del casellario, al termine del periodo della loro efficacia legale, delle annotazioni in precedenza inserite nella sezione “B” dello stesso.

Ne consegue l’illegittimità dell’art. 38, comma 5, del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dell’ANAC.

Per le stesse ragioni, una volta venuta a cadere l’efficacia delle iscrizioni delle misure interdittive, deve allo stato considerarsi illegittimo mantenere evidenza – a priori ed in modo automatico – del periodo interdittivo comminato e trascorso: in questo caso, infatti, l’automatismo contestato dall’appellante non è infatti coerente con i presupposti individuati nella norma di legge di riferimento (come già detto, l’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016), facendo difetto una qualsiasi motivazione in ordine alle ragioni per le quali di determinate fattispecie concrete – nonostante la cessazione dell’efficacia della relativa iscrizione – dovrebbe tuttavia continuarsi a dare evidenza (sempre nella sezione B del casellario) allo specifico fine di conservare le “ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), dell’attribuzione del rating di impresa, etc.”.

Ne consegue l’illegittimità anche dell’art. 38, comma 7, del richiamato Regolamento per la gestione del Casellario Informatico.

Tali conclusioni si collocano, del resto, nel solco del consolidato orientamento giurisprudenziale per cui – anche in ragione della potenziale gravità delle conseguenze derivanti da una durata di fatto “illimitata” delle iscrizioni nel casellario, esclusi i casi in cui la legge prevede l’iscrizione di una notizia come atto dovuto, nelle altre ipotesi l’ANAC, venendo ad esercitare un potere discrezionale, è “tenuta a motivare sulle ragioni per cui ha ritenuto, appunto, “utile” la pubblicazione: così C.d.S. sez. V 3 settembre 2018 n. 5147” (Cons. Stato, VI, 6 febbraio 2019, n. 898): invero, in tutti in casi in cui le annotazioni non siano direttamente previste dal legislatore come “atto dovuto” le stesse devono essere adeguatamente motivate, con riferimento alle concrete risultanze istruttorie, in ordine alle ragioni della ritenuta utilità.

In questi termini, la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” ed il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’ANAC dal valutare espressamente l’utilità dell’iscrizione nel caso concreto, valutazione da rendere conoscibile mediante una motivazione espressa che non si limiti, ovviamente, ad una generica ed apodittica affermazione di “utilità” della stessa (in termini, Cons. Stato, V, 23 giugno 2022, n. 5189; 3 ottobre 2018, n. 5695).

Alla luce dei rilievi che precedono, l’appello va dunque accolto, con conseguente accoglimento, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso originariamente proposto innanzi al TAR da -OMISSIS- s.p.a.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza e vanno compensate per il 50% tra le parti, in ragione della particolarità e della parziale novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto accogliendo, in riforma della sentenza impugnata e nei termini di cui in motivazione, il ricorso originariamente proposto da -OMISSIS- s.p.a.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio vanno compensate tra le parti nella percentuale del 50%, ponendo a carico di ANAC il pagamento, in favore di -OMISSIS- s.p.a., della somma finale di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre Iva e Cpa se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Antonino Masaracchia, Consigliere

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