Pres. Caringella/ Est. Contessa

Sulla legittimità dell’elezione del Presidente della CCIAA anche nel caso in cui quest’ultimo abbia svolto incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico.

Elezione – Presidente CCIAA – Incarichi presso la P.P.A.A. – Incompatibilità – Non sussiste – Ragioni.
 
 

Pubblicato il 28/09/2016

sul ricorso numero di registro generale 3216 del 2016, proposto dal dottor Lorenzo Tagliavanti, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto C.F. CLTLNS66B23C129E, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri, 11

Stefano Micalone, Aldo Bianchi, Cosmo Aulo Auletta, Alfredo Pecorella, Antonella Fortezza, Unindustria – Unione degli Industriali e delle Imprese di Roma – Frosinone – Latina – Rieti e Viterbo, Acer – Associazione Costruttori Edili di Roma e Provincia, Rosario Cerra, Confcommercio Roma, rappresentati e difesi dall’avvocato Marco Annoni C.F. NNNMRC55D11H501R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Udine, 6; 
Sara Amici e Giacomo Barbieri 

Camera di Commercio Industria e Agricoltura di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino C.F. SNNMRA38E03H501M, Luigi Ferrari C.F. FRRLGU56M11H501M e Salvatore Scafetta C.F. SCFSVT62L30D843C, con domicilio eletto presso Luigi Ferrari in Roma, via Francesco Denza, 27; 
Valter Giammaria, Maria Fermanelli, Luciano Mocci e Aldo Mattia, rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Scafetta C.F. SCFSVT62L30D843C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza SSS. Apostoli, 81;
Confartigianato Imprese di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisa Scotti C.F. SCTLSE71A51H501V, Raffaele Bifulco C.F. BFLRFL62S13F839F, Paolo Pittori C.F. PTTPLA66H21H501L e Carlo Contaldi La Grotteria C.F. CNTCRL74B03H501X, domiciliata in Roma, Lungotevere dei Mellini, 24

sul ricorso numero di registro generale 3211 del 2016, proposto dalla Camera di Commercio Industria Agricoltura ed Artigianato di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino C.F. SNNMRA38E03H501M, Salvatore Scafetta C.F. SCFSVT62L30D843C e Luigi Ferrari C.F. FRRLGU56M11H501M, con domicilio eletto presso Luigi Ferrari in Roma, via Francesco Denza, 27

Stefano Micalone, Aldo Bianchi, Cosmo Aulo Auletta, Alfredo Pecorella, Unindustria Unione degli Industriali e delle Imprese di Roma-Frosinone-Latina-Rieti-Viterbo, Sara Amici, Antonella Fortezza, Acer – Associazione Costruttori Edili di Roma e Provincia, Rosario Cerra, Confcommercio Roma, rappresentati e difesi dall’avvocato Marco Annoni C.F. NNNMRC55D11H501R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Udine, 6; 
Giacomo Barbieri 

Lorenzo Tagliavanti, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto C.F. CLTLNS66B23C129E, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri, 11;
Valter Giammaria, Maria Fermanelli, Luciano Mocci, Aldo Mattia, rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Scafetta C.F. SCFSVT62L30D843C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza SS. Apostoli 81; 
Confartigianato Imprese Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisa Scotti C.F. SCTLSE71A51H501V, Raffaele Bifulco C.F. BFLRFL62S13F839F, Paolo Pittori C.F. PTTPLA66H21H501L e Carlo Contaldi La Grotteria C.F. CNTCRL74B03H501X, con domicilio eletto presso Carlo Contaldi La Grotteria in Roma, Lungotevere dei Mellini, 24 
per la riforma, in entrambi i ricorsi, della sentenza del T.A.R. del lazio, Sezione III-ter, n. 4567/2016

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Stefano Micalone, Aldo Bianchi, Cosmo Aulo Auletta, Alfredo Pecorella e Antonella Fortezza;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Unindustria – Unione degli Industriali e delle Imprese di Roma – Frosinone – Latina – Rieti e Viterbo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ACER – Associazione Costruttori Edili di Roma e Provincia;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del signor Rosario Cerra, della Confcommercio di Roma, della Camera di Commercio Industria e Agricoltura di Roma, dei signori Valter Giammaria, Maria Fermanelli, Luciano Mocci e Aldo Mattia;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Sara Amici e Antonella Fortezza;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Valter Giammaria, Maria Fermanelli, Luciano Mocci e Aldo Mattia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Alfonso Celotto, Marco Annoni, Mario Sanino, Luigi Ferrari, Salvatore Scafetta e Raffaele Bifulco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Lazio e recante il n. 10766/2015 e con successivi motivi aggiunti i signori Stefano Micalone, Aldo Bianchi, Cosmo Aulo Auletta, Alfredo Pecorella, Sara Amici, Giacomo Barbieri, Rosario Cerra e Antonella Fortezza, componenti neoeletti del Consiglio Camerale della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Roma (d’ora in poi: ‘la CCIAA’), insieme alle organizzazioni datoriali che li hanno designati, Unindustria, ACER e Confcommercio Roma, impugnavano gli atti con i quali era stata deliberata l’elezione del consigliere Lorenzo Tagliavanti alla carica di Presidente della CCIAA di Roma.
Con la sentenza n. 4567/2016 (oggetto del presente appello) il T.A.R. del Lazio ha accolto il ricorso – nei termini di cui in motivazione – e, per l’effetto, ha dichiarato la nullità della deliberazione n. 3 del Consiglio camerale della CCIAA in data 11 agosto 2015 con la quale era stata deliberata l’elezione del Consigliere Lorenzo Tagliavanti alla carica di Presidente di quella CCIAA.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla CCIAA di Roma (ricorso n. 3211/2016) la quale ne ha chiesto la riforma articolando un unico complesso motivo (‘Erroneità della statuizione di accoglimento dell’avverso primo motivo di censura formulato nei secondi motivi aggiunti, deducente «Nullità della deliberazione n. 3 dell’11.08.2015 del Consiglio Camerale della CCIAA di Roma ai sensi dell’art. 17 del D.lgs. n. 39 del 2013 in relazione all’art. 4 del medesimo decreto legislativo»’).
Si sono costituiti in giudizio il signor Micalone e gli altri ricorrenti di primo grado i quali hanno chiesto la reiezione dell’appello principale e hanno altresì richiesto la riforma della sentenza medesima per la parte in cui ha respinto il ricorso di primo grado in ordine
– alla ritenuta violazione dell’articolo 17 dello Statuto camerale per ciò che riguarda il quorum costitutivo del Consiglio camerale ai fini dell’elezione del Presidente;
– alla ritenuta illegittimità derivata della deliberazione in data 1 settembre 2015 con cui è stata nominata la Giunta camerale.
I ricorrenti in primo grado (odierni appellanti incidentali) hanno altresì riproposto ai sensi dell’articolo 101 cod. proc. amm. i motivi di ricorso già articolati in primo grado e non esaminati dal T.A.R.
La sentenza in questione è stata altresì impugnata in appello dal dottor Tagliavanti (ricorso n. 3216/2016) il quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi di censura:
1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 4 del decreto legislativo n. 39 del 2013;
2) Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 39 del 2013 – Violazione e falsa applicazione dello Statuto della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Roma;
3) Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 39 del 2013 – Travisamento dei fatti – Contraddittorietà della motivazione.
Si sono costituiti in giudizio il signor Micalone e gli altri ricorrenti in primo grado (insieme con la Unindustria – Unione degli Industriali e delle imprese di Roma, Frosinone, Latina, Rieti e Viterbo, alla ACER – Associazione Costruttori Edili di Roma e Provincia e alla Confcommercio di Roma) i quali hanno proposto un appello incidentale di contenuto analogo a quello articolato nell’ambito del ricorso in appello n. 3211/2016.
In entrambi i giudizi si sono poi costituiti i signori Valter Giammaria, Maria Fermanelli, Luciano Mocci e Aldo Mattia i quali hanno concluso nel senso della fondatezza dell’appello.
Si è poi costituita la Confartigianato Imprese Roma la quale ha concluso nel senso dell’infondatezza degli appelli.
Con decreto cautelare n. 1479 del 26 aprile 2016 è stata accolta l’istanza di sospensione interinale degli effetti della sentenza in epigrafe.
Alla pubblica udienza del 14 luglio 2016 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 33211/2016 proposto dalla Camera di Commercio Industria Agricoltura ed artigianato di Roma (d’ora in poi: ‘la CCIAA’) avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato accolto in parte il ricorso proposto da alcuni Consiglieri e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti con cui il dottor Lorenzo Tagliavanti è stato nominato Presidente della stessa CCIAA.
Giunge altresì alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 3216/2016 proposto avverso la medesima sentenza dallo stesso dottor Tagliavanti.
2. Gli appelli in questione devono essere definiti in modo congiunto avendo ad oggetto l’impugnativa della medesima sentenza (art. 96 cod. proc. amm.).
3. Con il primo motivo di appello la CCIAA lamenta che erroneamente il T.A.R. abbia accolto il motivo di ricorso (articolato con i secondi motivi aggiunti) con il quale si era censurato che la nomina del dottor Tagliavanti fosse avvenuta in contrasto con le previsioni di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 (rubricato ‘Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190’), articolo 4 (‘Inconferibilità di incarichi nelle amministrazioni statali, regionali e locali a soggetti provenienti da enti di diritto privato regolati o finanziati’).
In particolare i primi Giudici avrebbero erroneamente omesso di considerare che – contrariamente a quanto previsto dal richiamato articolo 4 – la carica di Presidente della CCIAA non comporta in alcun modo l’attribuzione di ‘deleghe gestionali dirette’, in tal modo rendendo inoperante la richiamata preclusione legislativa.
Il motivo in questione deve essere esaminato in modo congiunto con il primo motivo dell’appello n. 3216/2016, con il quale il dottor Tagliavanti ha a propria volta lamentato la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 4 del decreto legislativo n. 39 del 2013.
3.1. Il motivo è fondato.
3.1.1. Va in primo luogo osservato che la preclusione di cui al richiamato articolo 4, comportando una rilevante limitazione alla conferibilità di un incarico pubblico deve essere interpretata in modo rigoroso, restando precluse opzioni ermeneutiche di carattere ampliativo, analogico o solo estensivo.
Occorre quindi operare in primis una puntuale ricostruzione della portata della richiamata disposizione
Essa stabilisce che “a coloro che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incarichi e ricoperto cariche in enti di diritto privato o finanziati dall’amministrazione o dall’ente pubblico che conferisce l’incarico ovvero abbiano svolto in proprio attività professionali, se queste sono regolate, finanziate o comunque retribuite dall’amministrazione o ente che conferisce l’incarico, non possono essere conferiti: (…)
b) gli incarichi di amministratore di ente pubblico, di livello nazionale, regionale e locale (…)”.
L’esatta portata del divieto in parola viene chiarita dall’articolo 1, comma 2, lettera l), il quale definisce gli “incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico” come segue: “gli incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell’ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”.
Da quanto appena osservato emerge che, al fine di rendere applicare nei confronti del dottor Tagliavanti (il quale aveva ricoperto nel biennio precedente una carica di rilievo in un ente finanziato dall’amministrazione conferente) la richiamata inconferibilità, non fosse sufficiente che l’incarico da conferire fosse quello di Presidente di un Ente pubblico o di un Ente privato in controllo pubblico, quale la CCIAA. Al contrario, era a tal fine necessario che l’incarico di Presidente nella CCIAA di Roma fosse altresì connotato dall’attribuzione di “deleghe gestionali dirette”.
Ma il punto è che, dall’esame della pertinente normativa primaria e statutaria, emerge che al Presidente della CCIAA non siano attribuite siffatte “deleghe gestionali dirette” (si tratta di un argomento che viene altresì enfatizzato con il secondo motivo del ricorso in appello proposto dal dottor Tagliavanti).
Si osserva al riguardo:
– che, ai sensi del comma 2 dell’articolo 16 della l. 29 dicembre 1993, n. 580 (‘Riordinamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura’), “il presidente rappresenta la camera di commercio, convoca e presiede il consigl
– che parimenti l’articolo 25 dello Statuto della CCIAA di Roma demanda al Presidente compiti e funzioni del tutto analoghi a quelli previsti dall’articolo 16 della l. 580 del 1993 (anche in questo caso riferibili all’ambito della rappresentanza e all’alt
– che l’articolo 31 dello Statuto camerale enuncia a propria volta il richiamato principio della distinzione fra compiti di indirizzo e gestione politica (che spettano agli organi di governo della CCIAA, compreso il Presidente) e compiti di gestione ammin
– che in senso del tutto analogo depone l’articolo 34 dello Statuto, il quale demanda in modo espresso ai dirigenti la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa della CCIAA (anche in tal modo confermando che nessuna delega gestionale diretta può esse
– che non depone in senso diverso la previsione di cui all’articolo 14 dello Statuto il quale demanda al Presidente i generali compiti di attuazione della politica generale dell’Ente e gli consente di assumere i poteri della Giunta in caso di urgenza. Qua
– ed ancora, il fatto che il Presidente a termini di Statuto sia membro di diritto della Giunta camerale (il quale è organo di amministrazione della CCIAA romana) non depone in senso contrario rispetto a quello sin qui delineato. Ancora una volta si deve
3.2. Anche per questa ragione deve confermarsi l’erroneità della sentenza in epigrafe per la parte in cui i primi Giudici hanno ritenuto che al Presidente della CCIAA di Roma fossero attribuite “deleghe gestionali dirette” e che fossero conseguentemente applicabili nei suoi confronti le ipotesi di inconferibilità di cui all’articolo 4 del decreto legislativo n. 39 del 1993.
4. Deve ora essere esaminato il primo motivo dell’appello incidentale proposto dai ricorrenti in primo grado.
Con il motivo in questione il signor Micalone e gli altri ricorrenti incidentali indicati in epigrafe hanno lamentato che l’elezione a Presidente del dottor Tagliavanti sia avvenuta in violazione delle previsioni di cui all’articolo 17 dello Statuto camerale (il quale prevede uno specifico quorumcostitutivo per le sedute relative alle elezioni in parola – pari a due terzi dei consiglieri in carica per le prime due votazioni -).
Essi osservano al riguardo che le prime due votazioni per l’elezione del Presidente (le quali hanno preceduto la terza votazione, al cui esito il Presidente è stato infine eletto) si erano celebrate in assenza del richiamato quorum costitutivo, pari a ventidue consiglieri.
Nella tesi degli appellanti incidentali, essendo mancata la valida costituzione ai fini delle prime due votazioni, difettavano i presupposti perché si procedesse alla terza votazione con il più agevole quorum di consiglieri, pari alla maggioranza assoluta di essi.
Al riguardo essi osservano:
– che il Consiglio camerale, in sede di votazione, aveva deliberatamente violato le richiamate disposizioni statutarie, ritenendo invece direttamente applicabili le più agevoli previsioni di cui all’articolo 15 della legge n. 580 del 1993;
– che la stessa legge n. 580, cit., legittima le singole CCIAA a dotarsi di proprie disposizioni atte ad introdurre quorum costitutivi diversi e più rigorosi rispetto a quelli previsti dalla normativa nazionale;
– che il Giudice amministrativo può, se del caso, annullare la disposizione statutaria eventualmente impugnata, ma non può procedere – come nel caso in esame – a una sostanziale disapplicazione delle disposizioni rilevanti ai fini della sua decisione;
quorum costitutivi diversi e più rigorosi rispetto a quelli previsti in via generale dalla l. 580, cit. Ed infatti, una siffatta regolamentazione, oltre a rin
4.1 L’appello incidentale è infondato.
Al riguardo si osserva in primo luogo che le modalità della nomina del dottor Tagliavanti quale Presidente della CCIAA risultano puntualmente conformi alle previsioni di cui al comma 1 dell’articolo 16 della l. 580 del 1993.
Ed infatti, non essendo stata raggiunta, nelle prime due tornate elettorali , la prescritta maggioranza qualificata di due terzi dei componenti del Consiglio, si procedeva a indire e svolgere una terza tornata all’esito della quale si giungeva alla nomina del Presidente Tagliavanti, essendo stata raggiunta la maggioranza dei voti in suo favore.
Gli appellanti incidentali non contestano la conformità a legge della nomina del dottor Tagliavanti, ma osservano che la stessa avrebbe piuttosto dovuto essere regolata dalle disposizioni di cui all’articolo 17 dello Statuto camerale il quale – come si è già detto – sembrerebbe prevedere uno specifico quorum costitutivo per le prime due tronate elettorali.
L’argomento non può in alcun modo essere condiviso, avendo i primi Giudici correttamente richiamato sul punto il consolidato orientamento secondo cui al Giudice Amministrativo è consentito disapplicare, ai fini della decisione sulla legittimità del provvedimento amministrativo, la norma secondaria di regolamento, qualora essa contrasti in termini di palese contrapposizione con il disposto legislativo primario (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, IV, 8 febbraio 2016, n. 475; id., IV, 8 gennaio 2016, n. 309.
E’ stato altresì affermato al riguardo che il Giudice Amministrativo può disporre la disapplicazione di un regolamento, in applicazione delle regole sulla gerarchia delle fonti (inter alia) nei peculiari casi in cui il ricorso (pure in sede di giurisdizione di legittimità) vada respinto perché l’atto impugnato, pur ponendosi in contrasto con una invocata norma regolamentare, risulti conforme alla legge, rispetto alla quale risulti cioè illegittimo il regolamento (in tal senso: Cons. Stato, V, 3 febbraio 2015, n. 515).
Il principio appena richiamato è certamente pertinente per la risoluzione del caso in esame in quanto la palese contrarietà della richiamata disposizione regolamentare rispetto alle disposizioni primarie di riferimento avrebbe necessariamente dovuto indurre alla disapplicazione della prima e, conseguentemente, alla reiezione del primo ricorso.
Per quanto riguarda la richiamata contrarietà, ci si limita qui ad osservare che essa emerge con evidenza se solo si osservi che l’articolo 17 dello Statuto camerale (i.e.: la disposizione che gli appellanti incidentali invocano a sostegno delle proprie tesi), nel sostituire di fatto un quorumdeliberativo – quello di cui all’articolo 16 della l. 580 del 1993 – con una sorta di spurio quorum strutturale, finisce a ben vedere per rendere inoperante la richiamata disciplina primaria, impedendo che essa esplichi al propria portata dispositiva.
Si determina in tal modo, a parità di fattispecie sostanziale, un conflitto fra disposizioni di rango diversificato il quale non può essere che risolto attraverso la disapplicazione (anche ex officio) della disposizione regolamentare antinomica rispetto al dettato normativo primario.
4.2. Le considerazioni sin qui svolte risultano di per sé dirimenti ai fini della decisione in parte qua del ricorso ed esimono il Collegio dall’esame del – pur consistente – fumus di nullità della richiamata disposizione regolamentare, la quale ha disciplinato un ambito sostanziale (quello relativo alle modalità di nomina del Presidente) in assenza di una disposizione primaria a tanto abilitante (tale aspetto non è infatti riconducibile ad alcuno dei possibili ambiti regolamentari richiamati dall’articolo 3, comma 1 della l. 580, cit.) e anzi, come si è detto, in palese contrasto con il quadro normativo primario.
Ed infatti, siccome deve escludersi che alle Camere di commercio possa essere riconosciuta una potestà regolamentare di carattere residuale (men che meno nelle materie già esaustivamente disciplinate dalla legge, come nel caso in esame), deve altresì ritenersi che l’adozione di una disposizione regolamentare come quella di cui si discute sia avvenuta nella radicale carenza dei presupposti a ciò abilitanti (anche in termini di ambiti di attribuzione).
5. Dalla rilevata infondatezza del primo dei motivi dell’appello incidentale, deriva altresì l’infondatezza del secondo di essi.
Con tale motivo i ricorrenti in primo grado (odierni appellanti incidentali) lamentano il mancato accoglimento del motivo con cui si era osservato che l’illegittimità della nomina del Presidente viziasse altresì la nomina della Giunta camerale ai sensi dell’articolo 14 della l. 580, cit..
5.1. Si osserva al riguardo che, qualunque sia il vizio che si intenda prospettare in relazione alla richiamata illegittimità dell’atto susseguente (illegittimità derivata o meno), il punto è che la rilevata infondatezza del primo motivo priva inevitabilmente il motivo in parola del suo ubi consistamlogico e fattuale.
6. Deve ora essere esaminato il motivo di appello incidentale con cui viene riproposto il motivo (già articolato in primo grado e ritenuto assorbito dal T.A.R.) con il quale si era contestato il divieto di nomina che colpirebbe il dottor Tagliavanti ai sensi dell’articolo 1, comma 32-bis della l. 296 del 2006 e dell’articolo 32, comma 32-bis della l. 244 del 2007, per avere egli ricoperto la carica di Presidente del CdA della ‘Investimenti s.p.a.’ (già: ‘Fiera di Roma’ s.p.a.) la quale aveva chiuso con gravi perdite gli esercizi 2010, 2011, 2012 e 2013 (i.e.: esattamente nel corso del periodo durante il quale lo stesso Tagliavanti ricopriva la descritta carica presidenziale).
6.1. Il motivo non può trovare accoglimento.
Il comma 734 dell’articolo 1 della l. 27 dicembre 2006, n. 296 stabilisce che “non può essere nominato amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia chiuso in perdita tre esercizi consecutivi”.
Il comma 32-bis dell’articolo 3 della l. 24 dicembre 2007, n. 244 (aggiunto dalla lettera f) del comma 1 dell’articolo 71 della l. 18 giugno 2009, n. 69 e quindi rilevante ai fini della definizione della res controversa) ha fornito l’interpretazione autentica del comma 734, cit. e ha chiarito che “Il comma 734 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, si interpreta nel senso che non può essere nominato amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia registrato, per tre esercizi consecutivi, un progressivo peggioramento dei conti per ragioni riferibili a non necessitate scelte gestionali”.
Ne consegue che, al fine di concretare la preclusione di cui al richiamato comma 734, non è sufficiente che il soggetto di che trattasi abbia rivestito la carica di amministratore in società che abbia chiuso in perdita taluni esercizi di bilancio.
E’ invece necessario fornire la dimostrazione del fatto che i conti della società di provenienza abbiano subito un “progressivo peggioramento” che tale situazione non sia stata determinata da “non necessitate scelte gestionali”.
Ebbene, gli appellanti incidentali non hanno allegato in atti alcun elemento dirimente idoneo a dimostrare la sussistenza delle richiamate condizioni.
Si osserva al riguardo:
– che, se (per un verso) risulta in atti che la Investimenti s.p.a. avesse realizzato nel periodo 2010-2013 significative perdite di esercizio (di importo compreso fra i 12,89 e i 32,73 milioni di euro), per altro verso non può parlarsi di ‘progressivo pe
– che non risulta parimenti l’adozione di scelte gestionali “non necessitate” le quali fossero ad un tempo riferibili all’attività del dottor Tagliavanti e che avessero altresì sortito un’efficacia diretta e comprovata ai fini della realizzazione
6.2. Anche il motivo in questione deve quindi essere respinto.
7. Per le ragioni sin qui esposte gli appelli in epigrafe, che devono essere definiti congiuntamente, devono essere accolti e conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, deve essere disposta la reiezione del ricorso di primo grado.
Per le medesime ragioni devono essere dichiarati infondati gli appelli incidentali.
La complessità e parziale novità delle questioni sottese alla presente decisione giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso di primo grado.
Respinge gli appelli incidentali.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/9/2016 n.4009 proviene da Giustamm.

Pres. Brugaletta/est.Burzichelli

Solleva q.l.c. dell’ art. 89 bis del Codice Antimafia

1.Disciplina antimafia –  Comunicazione antimafia – Informazione antimafia – Differenze

2.Comunicazione antimafia – Art. 89 bis  – Contrasto con articoli 76,77,3 Cost. – Q.l.c. – Rilevanza e non manifesta infondatezza – Ragioni
 

Pubblicato il 28/09/2016

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 344 del 2016, proposto da:

Mare Azzurro Service S.r.l., in persona del rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’Avvocato Antonio Saitta (C.F. STTNTN63M13F158C), domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. di Catania, in Catania, via Milano 42/a; .

– Comune di Messina, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’Avvocato Antonello Garufi (C.F. GRFNNL65M17F158S), con domicilio presso Domenico Calabrò, in Catania, Via Vagliasindi 9; 
– Ministero degli Interni (Prefettura di Messina), in persona del Ministro, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, Via Vecchia Ognina 149; 

dei seguenti atti: a) ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1 febbraio 2016, con cui è stata disposta la decadenza della segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014 ed è stato fatto divieto alla società di proseguire l’attività di vendita di prodotti del I Settore Alimentare nei locali siti in Via Stazione 2; b) nota del Ministero degli Interni n. 11001/119/20(9) in data 14 dicembre 2015; c) nota della Prefettura di Messina n. 114429 del 17 dicembre 2015.

Visti tutti gli atti e documenti di causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 settembre 2016 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con il presente gravame la società ricorrente ha impugnato: a) l’ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1 febbraio 2016, con cui è stata disposta la decadenza della segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014 ed è stato fatto divieto alla società di proseguire l’attività di vendita di prodotti del I Settore Alimentare nei locali siti in Via Stazione 2; b) la nota del Ministero degli Interni n. 11001/119/20(9) in data 14 dicembre 2015; c) la nota della Prefettura di Messina n. 114429 del 17 dicembre 2015.
Nel ricorso sono esposte le circostanze di fatto di seguito indicate: a) la ricorrente, mediante segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014, ha ottenuto dal Comune di Messina l’autorizzazione alla vendita al dettaglio di prodotti di cui al I Settore Alimentare (prodotti freschi e congelati, ittici e non) nei locali siti in Messina, Via Stazione 2; b) in precedenza la ricorrente aveva partecipato al bando per l’erogazione di un finanziamento dell’Assessorato Regionale dell’Agricoltura di cui al decreto n. 129/Pesca del 13 maggio 2009 e nel corso del relativo procedimento l’Amministrazione procedente aveva chiesto alla Prefettura di Messina rituali informazioni ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 159/2011 (codice antimafia); c) l’Ufficio del Governo, ai sensi dell’art. 91 del citato decreto legislativo, aveva, quindi, emanato l’informazione antimafia interdittiva n. 82460 dell’11 settembre 2015; d) nella menzionata informazione si evidenziava la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, dando atto che il coniuge del legale rappresentante della società era stato rinviato a giudizio per il reato di cui all’art. 73 del d.p.r. n. 309/1990 e che alcuni procedimenti di natura patrimoniale si erano conclusi con provvedimenti di sequestro e confisca di beni riconducibili al gruppo imprenditoriale di cui si tratta; e) la società, non più interessata a conseguire il finanziamento regionale, ha omesso di impugnare l’informazione antimafia della Prefettura; f) il Comune di Messina, a sua volta, con nota n. 38330 del 18 febbraio 2015, in considerazione del provvedimento autorizzatorio derivante dalla segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014, ha interpellato la Prefettura sull’esistenza di cause ostative ai sensi dell’art. 67 del codice antimafia e la Prefettura ha esitato la richiesta con nota n. 86417 in data 23 settembre 2015, comunicando di aver emesso la sopra indicata informazione antimafia interdittiva n. 82460 dell’11 settembre 2015; g) il Comune ha, quindi, chiesto alla Prefettura ulteriori informazioni con nota n. 224311 del 28 settembre 2015 e la Prefettura, con nota n. 114429 del 17 dicembre 2015, ha trasmesso la nota ministeriale n. 11001/119/20(9) del 14 dicembre 2015, con allegato il parere del Consiglio di Stato n. 3088/15 del 17 novembre 2015 in merito all’applicabilità dell’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2011 ai provvedimenti di natura meramente autorizzatoria, con conseguente esclusione del soggetto interessato da ogni attività economica sottoposta al preventivo assenso della Pubblica Amministrazione; h) con nota n. 302385 del 21 dicembre 2015, il Comune di Messina ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento per la decadenza della segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014; i) con ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1 febbraio 2016, tenuto conto dell’ambito di applicazione dell’art. 89-bis del codice antimafia, è stata, infine, disposta la decadenza della menzionata segnalazione certificata di inizio attività ed è stato fatto divieto alla società di proseguire l’attività di vendita di prodotti del I Settore Alimentare nei locali siti in Via Stazione.
Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi nei termini di seguito indicati: a) il provvedimento del Comune è stato assunto al di fuori delle ipotesi contemplate dall’art. 89-bis del codice antimafia, posto che tale disposizione fa espresso riferimento all’espletamento delle verifiche di cui al precedente art. 88, secondo comma, le quali sono state eseguite quanto al procedimento relativo al bando dell’Assessorato Regionale dell’Agricoltura di cui al decreto n. 129/Pesca del 13 maggio 2009, ma non sono state esperite in relazione al procedimento relativo alla segnalazione certificata di inizio attività presentata al Comune di Messina; b) a differenza di quanto ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 3088/15 del 17 novembre 2015, l’informazione antimafia, in quanto relativa all’ipotesi in cui l’Amministrazione debba stipulare contratti, rilasciare concessioni o disporre erogazioni, va sempre distinta dalla comunicazione antimafia, che, invece, concerne attività private sottoposte a regime autorizzatorio, e l’art. 89-bis del codice antimafia, in armonia con quanto indicato nella relazione ministeriale allo schema di decreto legislativo n. 153/2014, assolve la finalità di evitare l’ingerenza della criminalità organizzata nel settore degli appalti e dei rapporti con l’Amministrazione, impedendo, in altri termini, che le imprese soggette a tentativi di infiltrazione possano comunque conseguire benefici economici da parte della pubblica autorità; c) l’applicazione della semplice comunicazione antimafia ai procedimenti di natura autorizzatoria è precisata dalla legge delega n. 136/2010 (art. 2, primo comma, lett. a e lett. f); d) in subordine, l’art. 89-bis del codice antimafia risulta costituzionalmente illegittimo, perché in contrasto con la legge delega, che non consente l’estensione dell’informazione antimafia ai procedimenti autorizzatori, nonché con il principio di uguaglianza, con il canone di ragionevolezza e con il principio di libertà di iniziativa economica, introducendo tale disposizione un regime differenziato in relazione a fattispecie sostanzialmente identiche (nel senso che al soggetto in concreto sottoposto a tentativi di infiltrazione mafiosa non sarebbero mai precluse le attività soggette ad autorizzazione, salva l’ipotesi – che però non giustifica una differente disciplina – in cui i tentativi di infiltrazione siano stati accertati in occasione di una precedente informazione antimafia).
Il Comune di Messina, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso sulla scorta delle considerazioni di seguito sinteticamente indicate: a) il gravame risulta inammissibile in relazione alle impugnate note del Ministero dell’Interno e della Prefettura, posto che nessuna censura è stata enunciata con specifico riferimento a tali atti; b) come affermato dal Consiglio di Stato, l’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2011 è applicabile ai provvedimenti di natura meramente autorizzatoria che non configurino rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione e che non diano luogo all’erogazione di contributi pubblici; c) tale conclusione è supportata sia da ragioni di ordine letterale, che da ragioni di ordine sistematico, di talché il citato art. 89-bis non può che interpretarsi nel senso che l’informazione antimafia produce i medesimi effetti della comunicazione antimafia anche nelle ipotesi in cui non sussista un rapporto contrattuale del soggetto interessato con la Pubblica Amministrazione, come risulta, tra l’altro, dal contenuto della menzionata relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo concernente ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo n. 159/2011; d) appaiono conseguentemente insussistenti i denunciati profili di illegittimità costituzionale della disciplina in esame.
Il Ministero dell’Interno, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del gravame, eccependo l’inoppugnabilità dell’informativa antimafia, notificata via PEC in data 16 settembre 2015, e osservando nel merito che l’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2011 va interpretato nel senso che l’informazione antimafia produce gli stessi effetti preclusivi della comunicazione anche nelle ipotesi in cui l’attività da autorizzare non determini l’insorgenza di un rapporto del soggetto interessato con la Pubblica Amministrazione.
Nella pubblica udienza del 21 settembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
Ad avviso del Collegio è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2001 per contrasto con gli artt. 76, 77, primo comma, e 3 della Costituzione.
E’ opportuno premettere che la comunicazione antimafia di cui all’art. 84, secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011 deve essere acquisita – dai soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma, del medesimo decreto – in relazione al rilascio di determinati provvedimenti di natura concessoria o “lato sensu” autorizzatoria, nonché alla stipula di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cottimo fiduciario e relativi subappalti e subcontratti, compresi i cottimi di qualsiasi tipo, i noli a caldo e le forniture con posa in opera, purché l’importo degli eventuali provvedimenti e dei contratti sia inferiore a quello per cui è prevista l’acquisizione dell’informazione antimafia (cfr. il combinato disposto degli artt. 67, primo e secondo comma, e 91, primo comma, del codice antimafia).
Come è noto, le cause che determinano il rilascio di una comunicazione interdittiva sono costituite dai provvedimenti definitivi di applicazione delle misure di prevenzione di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 159/2011 e dalle condanne con sentenza definitiva o confermata in appello per taluno dei delitti consumati o tentati elencati all’art. 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale (art. 67, primo e ottavo comma, del d.lgs. n. 159/2011).
L’informazione antimafia di cui all’art. 84, terzo comma, del d.lgs. n. 159/2011, attesta, invece, oltre a quanto già previsto per la comunicazione antimafia (cioè eventuali cause di decadenza, sospensione o divieto di cui al citato art. 67), anche la sussistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della società o dell’impresa interessata (mediante accertamenti effettuati, in particolare, secondo la disciplina di cui agli artt. 84, quarto comma e quarto comma-ter, nonché 91, comma quinto e sesto, del codice antimafia).
L’informazione antimafia va richiesta – dai soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011 – prima di adottare stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti o prima di rilasciare o adottare provvedimenti di concessione o di erogazione di benefici il cui valore sia superiore a quello previsto per la comunicazione antimafia (art. 91, primo comma, del codice antimafia).
Come evidenziato nel parere del Consiglio di Stato n. 3088/15 del 17 novembre 2015, la comunicazione antimafia costituisce un “minus” rispetto all’informazione antimafia (attestando quest’ultima anche l’eventuale sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa) e va richiesta in relazione a fattispecie di rilievo minore rispetto a quelle per cui è prevista l’informazione, che è, invece, contemplata per rapporti particolarmente qualificati in cui l’Amministrazione attribuisce al soggetto interessato vantaggi di natura economica di importo significativo.
La comunicazione antimafia e l’informazione antimafia sono acquisite mediante consultazione della banca dati nazionale unica, recentemente resa operativa (artt. 87, primo comma, e 90, primo comma, del d.lgs. n. 159/2011).
Stabilisce, inoltre, l’art. 88, secondo comma, del decreto in questione che, quando dalla consultazione della banca dati, a seguito di richiesta di comunicazione antimafia, emerga la sussistenza di cause di decadenza, sospensione o divieto di cui al precedente art. 67, il Prefetto è tenuto ad effettuare le necessarie verifiche e ad accertare la corrispondenza dei motivi ostativi emersi dalla consultazione della banca dati alla situazione aggiornata del soggetto sottoposto agli accertamenti.
Come risulta dall’art. 89-bis, primo comma, le verifiche di cui si tratta sono (anche) finalizzate all’accertamento di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.
In buona sostanza, l’Amministrazione, a seguito di una richiesta di comunicazione e qualora dalla banca dati emerga una causa interdittiva, è chiamata a verificare da un lato che il risultato della consultazione sia ancora attuale (si pensi, ad esempio, al legale rappresentante di una società di capitali, il quale, già colpito da una delle misure di prevenzione previste dal libro I, titolo I, capo II, del codice antimafia, risulti ormai estraneo all’impresa), dall’altro ad accertare la sussistenza di tentativi di infiltrazione, in deroga alla disciplina ordinaria che esclude tale genere di accertamento allorquando sia richiesta una semplice comunicazione antimafia.
Qualora, in esito alle menzionate verifiche di cui all’art. 88, secondo comma, venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione, il Prefetto adotta comunque un’informazione antimafia interdittiva e ne dà comunicazione ai soggetti richiedenti di cui all’art. 83, primo e secondo comma commi 1 e 2, senza emettere la comunicazione antimafia (art. 89-bis, primo comma, del codice antimafia).
In tal caso l’informazione antimafia adottata ai sensi della disposizione indicata tiene luogo della comunicazione antimafia richiesta (art. 89-bis, secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011).
In altri termini, una volta emersa dalla consultazione della banca dati una causa interdittiva di cui all’art. 67 in relazione a casi per cui sia prevista la richiesta di una comunicazione antimafia (che ordinariamente non richiede accertamenti in merito ai tentativi di infiltrazione), il Prefetto è chiamato ad esperire verifiche sia in ordine all’attualità di tali cause, sia – eccezionalmente – in ordine ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.
Può dirsi, quindi, che il legislatore delegato, attraverso il citato art. 89-bis del codice antimafia, in relazione ai casi per cui sia prevista la richiesta della comunicazione antimafia, ha contemplato i più severi accertamenti di cui all’informazione antimafia qualora sussista una particolare fattispecie, consistente nella pregressa sussistenza a carico dell’impresa di cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’art. 67 del d.lgs. n. 159/2011.
Si è evidentemente ritenuto che, in tale ipotesi, tenuto conto del precedente coinvolgimento del soggetto interessato con gli ambienti della criminalità organizzata, sussista l’esigenza di una speciale attenzione da parte dell’Amministrazione, ciò che giustifica l’accertamento, oltre che dell’attualità di cause interdittive, anche di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, in relazione ai quali, come ripetutamente indicato, non vengono ordinariamente svolte verifiche con riferimento a provvedimenti o contratti per cui sia prevista la richiesta della semplice comunicazione antimafia.
Peraltro, ad avviso del Comune di Messina e della Prefettura di Messina, come risulta implicitamente dai provvedimenti impugnati, i più severi accertamenti previsti in caso di acquisizione dell’informazione antimafia non dovrebbero essere confinati, come desumibile in base alla semplice lettera della legge, all’ipotesi di pregressa sussistenza di una causa interdittiva, ma dovrebbero estendersi a tutte le richieste di comunicazione antimafia presentate dai soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011 (e, quindi, anche al caso che qui interessa, in cui la società ricorrente, a seguito di segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014, aveva ottenuto l’autorizzazione alla vendita al dettaglio di prodotti di cui al I Settore Alimentare).
Tale interpretazione, però, sembra in contrasto con l’obiettiva intenzione del legislatore, atteso che l’art. 89-bis, primo comma, impone i più severi accertamenti caratteristici dell’informazione antimafia con esplicito ed esclusivo riferimento ai soli casi delle verifiche, ex art. 88, secondo comma, che fanno seguito all’emersione di cause interdittive dalla consultazione della banca dati (e non con riferimento a tutti i casi in cui sia comunque richiesta una comunicazione antimafia).
Ciò a tacere il fatto che, secondo la tesi delle Amministrazioni intimate, comunicazione ed informazione antimafia resterebbero soggette ad una disciplina sostanzialmente equivalente (nel senso, quantomeno, che gli accertamenti tipici dell’informazione dovrebbero esperirsi in ogni caso), in contrasto con ciò che può desumersi, oltre che dalla lettera della legge, dal complessivo impianto della disciplina, che, diversamente opinando, finirebbe per operare una distinzione fondamentalmente pleonastica fra i casi in cui debba richiedersi l’informazione antimafia e quelli in cui vada richiesta, invece, la semplice comunicazione.
Peraltro, a differenza di quanto ritenuto dalle Amministrazioni intimate e dalla stessa parte ricorrente, la specialità della disciplina introdotta dal legislatore può giustificarsi per la già evidenziata particolarità della fattispecie, posto che, come sopra indicato, solo nel caso di intervenuto accertamento in sede amministrativa di pregresse cause interdittive sembra emergere l’esigenza di una maggiore attenzione nei confronti del soggetto interessato e la conseguente necessità di un accertamento che involga anche l’eventuale sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa.
Poiché il legislatore delegato ha fatto esclusivo rinvio all’ipotesi di verifiche ai sensi dell’art. 88, secondo comma, e non ad altre ipotesi (inclusa quella in cui, come nella specie, pur nell’insussistenza di una pregressa causa di decadenza, sospensione o divieto risultante dalla consultazione della banca dati, i tentativi di infiltrazione siano stati già accertati all’esito di altro procedimento amministrativo e, segnatamente, in occasione del rilascio di una precedente, consolidata ed ancora efficace informazione antimafia), dovrebbe ritenersi, in base ad un’esegesi letterale della disciplina, che nella specie l’Amministrazione fosse tenuta all’emanazione di una comunicazione liberatoria, nonostante in concreto fossero stati accertati nei confronti del soggetto interessato – sebbene in una diversa sede procedimentale – tentativi di infiltrazione mafiosa.
Sulla scorta di tali considerazioni risulterebbe fondata la prima censura sollevata dalla società ricorrente.
Tuttavia, per le ragioni di seguito indicate, il Collegio ritiene che la situazione consistente nel precedente accertamento di tentativi di infiltrazione in occasione dell’emanazione di un’informazione antimafia ancora efficace non sia in nulla dissimile da quella contemplata dall’art. 89-bis ripetutamente citato.
Anche in tal caso, invero, l’accertamento dei tentativi di infiltrazione – così come avviene in forza del combinato disposto degli artt. 88, secondo comma, e 89-bis, primo comma – è imposto dalla legge, sebbene nell’ambito di un diverso (e precedente) procedimento amministrativo.
Anche in tal caso, poi, sembrano sussistere quelle esigenze di tutela giustificate da un’obiettiva situazione di pericolo accertata in sede amministrativa in ossequio ad un obbligo di legge e consistente nel coinvolgimento del soggetto interessato con gli ambienti della criminalità organizzata, seppure al più tenue livello dei meri tentativi di infiltrazione mafiosa.
In altri termini, la totale identità di “ratio” fra l’ipotesi indicata e quella esplicitamente considerata dal legislatore delegato, sembra risultare dalla circostanza che in entrambi i casi i tentativi vengono obiettivamente appurati dall’Amministrazione in una sede procedimentale: in esito ai doverosi accertamenti imposti dagli artt. 88, secondo comma, e 89-bis, primo comma, in un caso; a seguito di precedente, doverosa ed ancora efficace informazione antimafia interdittiva nell’altro.
L’identità di “ratio” giustificherebbe, pertanto, l’applicazione analogica al caso in esame dell’art. 89-bis, secondo comma, ai sensi dell’art. 12, secondo comma, disp. prel. c.c..
Tale conclusione, che appare al Collegio condivisibile, imporrebbe il rigetto dei primi tre motivi di gravame di cui all’odierno ricorso, posto che, ai sensi dell’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241/1990, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Nella specie, invero, il provvedimento adottato, secondo l’interpretazione analogica sopra descritta, risulterebbe interamente vincolato a seguito del già intervenuto accertamento, sebbene in una diversa sede procedimentale, dei tentativi di infiltrazione mafiosa, a nulla rilevando che l’Amministrazione abbia motivato la propria decisione in modo formalmente differente (e, come sopra indicato, più radicale), giacché, ai sensi del citato art. 21-octies, secondo comma, la mancata o insufficiente motivazione dell’atto non può refluire sulla sua validità qualora essa esprima un potere privo di margini di discrezionalità (sul punto, cfr., fra le più recenti, Cons. St., Sez. IV, n. 3293/2016, Cons. St., Sez. V, n. 1645/2016 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, n. 785/2015).
Senonché il citato art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2001, analogicamente applicato anche in relazione all’ipotesi di precedente ed efficace informazione antimafia interdittiva che abbia accertato la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, sembra al Collegio costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega, in quanto fra i principi e i criteri direttivi di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 159/2001 – da osservarsi anche in sede di decreto correttivo, come disposto dall’ultimo comma di tale norma – non è contemplata la possibile estensione del rilascio dell’informazione antimafia (con i più severi accertamenti che tale provvedimento presuppone) per alcuna delle ipotesi in cui l’ordinamento abbia precedentemente previsto la richiesta ed il rilascio della semplice comunicazione.
Sul punto vanno interamente richiamate le osservazioni svolte dalla società ricorrente, la quale ha bene evidenziato che, come affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 219/2013, l’eventuale opera di completamento della disciplina da parte del legislatore delegato deve necessariamente mantenersi nell’alveo delle scelte di fondo operate dalla legge delega, senza potersi spingere a ricomprendere materie ed ipotesi che ne erano escluse.
Nella specie, invece, il legislatore delegato, ad avviso del Collegio in contrasto con le previsioni della legge delega, ha contemplato l’emanazione di un’informazione antimafia con riferimento ad una fattispecie – da interpretarsi analogicamente nei termini ripetutamente indicati – per cui la normativa previgente imponeva la richiesta e, soprattutto, il rilascio di una semplice comunicazione.
Né appare possibile alla Sezione un’interpretazione diversa e costituzionalmente orientata della disciplina vigente, nel senso di ritenere, ad esempio, l’eccezionalità, con conseguente divieto di qualsiasi interpretazione analogica, di quanto desumibile dalla semplice esegesi letterale del citato art. 89-bis, posto che tale disposizione, nel derogare alle ordinarie ipotesi in cui è prevista sia la richiesta che il rilascio della comunicazione antimafia, sembra riposare, come già indicato, sul principio secondo cui è necessario apprestare più adeguate misure amministrative nei casi in cui, all’esito di accertamenti imposti dalla normativa vigente, sia stato obiettivamente appurato dall’autorità amministrativa il coinvolgimento del soggetto interessato, seppure a livello di meri tentativi di infiltrazione, con gli ambienti della criminalità organizzata (circostanza che ricorre, con conseguente sussistenza della “eadem ratio”, non solo nell’ipotesi in cui, a fronte di pregresse cause interdittive, sia intervenuto l’accertamento di concreti tentativi di infiltrazione ai sensi dell’art. 89-bis, primo comma, ma anche nel caso di tentativi di infiltrazione già accertati in occasione di una precedente informazione antimafia ancora efficace).
Né appare possibile dare rilievo alla volontà storica del legislatore delegato quale sembra emergere dalla relazione ministeriale allo schema di d.lgs. n. 153/2014, ove, in effetti, si legge che il citato art. 89-bis assolve la finalità di “evitare vuoti normativi suscettibili di favorire l’ingerenza nel settore degli appalti e dei rapporti con la Pubblica Amministrazione”.
Tale espressione, con il suo esplicito riferimento agli “appalti” e a veri e propri “rapporti” tra l’interessato e l’Amministrazione (con esclusione – sembra doversi intendere – dei procedimenti “lato sensu” autorizzatori), potrebbe indurre ad interpretare la disposizione, come prospettato dalla società ricorrente, nel senso che essa sia riferita esclusivamente ai contratti, ai subcontratti, alle concessioni e alle erogazioni al di sotto del valore per cui era già prevista l’acquisizione dell’informazione antimafia, in ossequio all’esigenza di evitare ogni impegno di denaro pubblico in favore di soggetti in qualsiasi modo interessati dall’attività della criminalità organizzata.
Tale lettura, tuttavia, contrasta radicalmente con la lettera della legge, atteso che l’art. 89-bis, primo comma, rinvia espressamente alle verifiche di cui all’art. 88, secondo comma, le quali, a fronte di una pregressa causa interdittiva, devono essere svolte con riferimento a tutte le ipotesi in cui l’ordinamento ha contemplato la richiesta della comunicazione antimafia da parte dei soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma.
Se il legislatore delegato avesse effettivamente inteso estendere gli accertamenti tipici dell’informazione soltanto ai contratti e subcontratti, nonché alle concessioni ed erogazioni di valore inferiore a quanto previsto in materia di informazione, avrebbe dovuto, piuttosto, riformulare espressamente gli artt. 67, primo comma, e 91, primo comma, del codice antimafia, applicando l’intera disciplina dell’informazione a tutti i casi in cui la Pubblica Amministrazione sia chiamata ad assegnare al privato, tramite contratto o provvedimento, vantaggi di natura economica.
Deve anche aggiungersi che, in alternativa, il quadro normativo sopra delineato può non apparire particolarmente coerente sotto un diverso profilo.
Il legislatore, infatti, sembra aver trattato in modo dissimile situazioni che potrebbero anche ritenersi sostanzialmente identiche, non comprendendosi esattamente perché i tentativi di infiltrazione dovrebbero assumere rilievo solo nei casi in cui sia richiesta la comunicazione antimafia relativa ad un soggetto nei cui confronti risultino pregresse cause interdittive, nonché nel caso di precedente ed ancora efficace informazione antimafia interdittiva, mentre essi risulterebbero irrilevanti – anche se sussistenti – negli altri casi.
In altri termini, non è del tutto chiaro perché il legislatore, in luogo di introdurre la disciplina derogatoria di cui all’art. 89-bis, primo comma, che rimanda alla sola ipotesi di cui al precedente art. 88, secondo comma, e – analogicamente – al caso di precedente ed efficace informazione interdittiva, non abbia previsto “tout court”, attesa la sostanziale omogeneità fra le diverse fattispecie, il rilascio di un’informazione antimafia per tutti i procedimenti di rilievo minore – o, in alternativa, per nessuno – per i quali in precedenza si prevedeva (la richiesta ed) il rilascio di una semplice comunicazione.
In tale prospettiva, la disciplina di cui all’art. 89-bis può risultare irrazionale e violare il canone di ragionevolezza desumibile dall’art. 3, primo comma, della Costituzione, attribuendo rilievo ai tentativi di infiltrazione, non in ragione dell’obiettivo rilievo del provvedimento o del contratto, ma per circostanze contingenti consistenti nella pregressa sussistenza di una causa interdittiva o nella precedente emanazione di un’informazione antimafia interdittiva.
La rilevanza dei prospettati profili di illegittimità costituzionale risulta, oltre che dalle argomentazioni in precedenza svolte, dalla ritenuta infondatezza dell’eccezione di irricevibilità del gravame sollevata dal Ministero dell’Interno, a nulla rilevando che il provvedimento ritenuto presupposto dall’Amministrazione (cioè l’informazione prefettizia – immediatamente lesiva – n. 82460 dell’11 settembre 2015) si sia definitivamente consolidato, in quanto, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, risulterebbe illegittima, non l’informazione interdittiva (che, infatti, non è stata neppure impugnata), ma il provvedimento di decadenza del Comune, perché emanato nell’erroneo convincimento del rilievo dell’informazione già rilasciata anche in relazione al procedimento conseguente alla segnalazione certificata di inizio attività.
A nulla sembra rilevare, poi, che il gravame possa risultare inammissibile in relazione alle impugnate note del Ministero dell’Interno e della Prefettura, posto che: a) la loro contestazione è avvenuta a fini esplicitamente tuzioristici; b) tali atti appaiono di natura endoprocedimentale; c) la società ricorrente, in sostanza, ha interesse a conseguire il solo annullamento del provvedimento conclusivo del procedimento (cioè dell’ordinanza n. 43 dell’1 febbraio 2016).
Neppure, infine, sembra potersi attribuire rilievo provvedimentale alla nota della Prefettura di Messina n. 86417 in data 23 settembre 2015 (non impugnata con l’odierno gravame), posto che essa costituisce una semplice comunicazione, con cui l’Amministrazione si limita a sollecitare – implicitamente – un’interpretazione della disciplina che conduca ad individuare quale atto presupposto del provvedimento di decadenza la precedente informazione antimafia n. 82460 dell’11 settembre 2015, come più chiaramente e diffusamente indicato nella successiva nota della medesima Prefettura n. 224311 del 28 settembre 2015.
Per le considerazioni che precedono, il Collegio ritiene che debba essere rimessa alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2001 per contrasto con gli artt. 76, 77, primo comma, e 3, primo comma, della Costituzione.
Il presente giudizio va, conseguentemente, sospeso sino all’intervenuta decisione del giudice delle leggi.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), non pronunciando definitivamente sul presente giudizio e visti gli artt. 134 della Costituzione e l’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n.87: 1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 89-bis del decreto legislativo n. 159/2011 in relazione agli artt. 76, 77, primo comma, e 3 della Costituzione; 2) dispone la sospensione del presente giudizio; 3) ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale; 4) dispone che, a cura della segreteria della Sezione, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica; 5) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Brugaletta, Presidente
Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore
Francesco Elefante, Referendario

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Pres. Francesco Caringella, est. Claudio Contessa

Sull’interpretazione dell’articolo 4 del D.Lgs. n. 39 del 2013 circa l’inconferibilità di incarichi nelle amministrazioni statali, regionali e locali

2. Giustizia amministrativa – Norma secondaria di regolamento contrastante con un disposto legislativo primario – Disapplicazione da parte del G.A. – Necessità – Sussiste – Ragioni

3.  Pubblica amminstrazione – Anticorruzione – Amministrazioni statali, regionali e locali – Incarichi – Inconferibilità – Art.1 comma 734 della l. n. 296/2006 – Presupposto – Soggetti con pregressa esperienza  in società in perdita per taluni esercizi di bilancio – Limiti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3216 del 2016, proposto dal dottor Lorenzo Tagliavanti, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto C.F. CLTLNS66B23C129E, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri, 11
contro
Stefano Micalone, Aldo Bianchi, Cosmo Aulo Auletta, Alfredo Pecorella, Antonella Fortezza, Unindustria – Unione degli Industriali e delle Imprese di Roma – Frosinone – Latina – Rieti e Viterbo, Acer – Associazione Costruttori Edili di Roma e Provincia, Rosario Cerra, Confcommercio Roma, rappresentati e difesi dall’avvocato Marco Annoni C.F. NNNMRC55D11H501R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Udine, 6; 
Sara Amici e Giacomo Barbieri 
nei confronti di
Camera di Commercio Industria e Agricoltura di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino C.F. SNNMRA38E03H501M, Luigi Ferrari C.F. FRRLGU56M11H501M e Salvatore Scafetta C.F. SCFSVT62L30D843C, con domicilio eletto presso Luigi Ferrari in Roma, via Francesco Denza, 27; 
Valter Giammaria, Maria Fermanelli, Luciano Mocci e Aldo Mattia, rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Scafetta C.F. SCFSVT62L30D843C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza SSS. Apostoli, 81;
Confartigianato Imprese di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisa Scotti C.F. SCTLSE71A51H501V, Raffaele Bifulco C.F. BFLRFL62S13F839F, Paolo Pittori C.F. PTTPLA66H21H501L e Carlo Contaldi La Grotteria C.F. CNTCRL74B03H501X, domiciliata in Roma, Lungotevere dei Mellini, 24

sul ricorso numero di registro generale 3211 del 2016, proposto dalla Camera di Commercio Industria Agricoltura ed Artigianato di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino C.F. SNNMRA38E03H501M, Salvatore Scafetta C.F. SCFSVT62L30D843C e Luigi Ferrari C.F. FRRLGU56M11H501M, con domicilio eletto presso Luigi Ferrari in Roma, via Francesco Denza, 27
contro
Stefano Micalone, Aldo Bianchi, Cosmo Aulo Auletta, Alfredo Pecorella, Unindustria Unione degli Industriali e delle Imprese di Roma-Frosinone-Latina-Rieti-Viterbo, Sara Amici, Antonella Fortezza, Acer – Associazione Costruttori Edili di Roma e Provincia, Rosario Cerra, Confcommercio Roma, rappresentati e difesi dall’avvocato Marco Annoni C.F. NNNMRC55D11H501R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Udine, 6; 
Giacomo Barbieri 
nei confronti di
Lorenzo Tagliavanti, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto C.F. CLTLNS66B23C129E, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri, 11;
Valter Giammaria, Maria Fermanelli, Luciano Mocci, Aldo Mattia, rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Scafetta C.F. SCFSVT62L30D843C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza SS. Apostoli 81; 
Confartigianato Imprese Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisa Scotti C.F. SCTLSE71A51H501V, Raffaele Bifulco C.F. BFLRFL62S13F839F, Paolo Pittori C.F. PTTPLA66H21H501L e Carlo Contaldi La Grotteria C.F. CNTCRL74B03H501X, con domicilio eletto presso Carlo Contaldi La Grotteria in Roma, Lungotevere dei Mellini, 24 
per la riforma, in entrambi i ricorsi, della sentenza del T.A.R. del lazio, Sezione III-ter, n. 4567/2016

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Stefano Micalone, Aldo Bianchi, Cosmo Aulo Auletta, Alfredo Pecorella e Antonella Fortezza;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Unindustria – Unione degli Industriali e delle Imprese di Roma – Frosinone – Latina – Rieti e Viterbo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ACER – Associazione Costruttori Edili di Roma e Provincia;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del signor Rosario Cerra, della Confcommercio di Roma, della Camera di Commercio Industria e Agricoltura di Roma, dei signori Valter Giammaria, Maria Fermanelli, Luciano Mocci e Aldo Mattia;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Sara Amici e Antonella Fortezza;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Valter Giammaria, Maria Fermanelli, Luciano Mocci e Aldo Mattia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Alfonso Celotto, Marco Annoni, Mario Sanino, Luigi Ferrari, Salvatore Scafetta e Raffaele Bifulco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO
Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Lazio e recante il n. 10766/2015 e con successivi motivi aggiunti i signori Stefano Micalone, Aldo Bianchi, Cosmo Aulo Auletta, Alfredo Pecorella, Sara Amici, Giacomo Barbieri, Rosario Cerra e Antonella Fortezza, componenti neoeletti del Consiglio Camerale della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Roma (d’ora in poi: ‘la CCIAA’), insieme alle organizzazioni datoriali che li hanno designati, Unindustria, ACER e Confcommercio Roma, impugnavano gli atti con i quali era stata deliberata l’elezione del consigliere Lorenzo Tagliavanti alla carica di Presidente della CCIAA di Roma.
Con la sentenza n. 4567/2016 (oggetto del presente appello) il T.A.R. del Lazio ha accolto il ricorso – nei termini di cui in motivazione – e, per l’effetto, ha dichiarato la nullità della deliberazione n. 3 del Consiglio camerale della CCIAA in data 11 agosto 2015 con la quale era stata deliberata l’elezione del Consigliere Lorenzo Tagliavanti alla carica di Presidente di quella CCIAA.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla CCIAA di Roma (ricorso n. 3211/2016) la quale ne ha chiesto la riforma articolando un unico complesso motivo (‘Erroneità della statuizione di accoglimento dell’avverso primo motivo di censura formulato nei secondi motivi aggiunti, deducente «Nullità della deliberazione n. 3 dell’11.08.2015 del Consiglio Camerale della CCIAA di Roma ai sensi dell’art. 17 del D.lgs. n. 39 del 2013 in relazione all’art. 4 del medesimo decreto legislativo»’).
Si sono costituiti in giudizio il signor Micalone e gli altri ricorrenti di primo grado i quali hanno chiesto la reiezione dell’appello principale e hanno altresì richiesto la riforma della sentenza medesima per la parte in cui ha respinto il ricorso di primo grado in ordine
– alla ritenuta violazione dell’articolo 17 dello Statuto camerale per ciò che riguarda il quorum costitutivo del Consiglio camerale ai fini dell’elezione del Presidente;
– alla ritenuta illegittimità derivata della deliberazione in data 1 settembre 2015 con cui è stata nominata la Giunta camerale.
I ricorrenti in primo grado (odierni appellanti incidentali) hanno altresì riproposto ai sensi dell’articolo 101 cod. proc. amm. i motivi di ricorso già articolati in primo grado e non esaminati dal T.A.R.
La sentenza in questione è stata altresì impugnata in appello dal dottor Tagliavanti (ricorso n. 3216/2016) il quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi di censura:
1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 4 del decreto legislativo n. 39 del 2013;
2) Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 39 del 2013 – Violazione e falsa applicazione dello Statuto della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Roma;
3) Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 39 del 2013 – Travisamento dei fatti – Contraddittorietà della motivazione.
Si sono costituiti in giudizio il signor Micalone e gli altri ricorrenti in primo grado (insieme con la Unindustria – Unione degli Industriali e delle imprese di Roma, Frosinone, Latina, Rieti e Viterbo, alla ACER – Associazione Costruttori Edili di Roma e Provincia e alla Confcommercio di Roma) i quali hanno proposto un appello incidentale di contenuto analogo a quello articolato nell’ambito del ricorso in appello n. 3211/2016.
In entrambi i giudizi si sono poi costituiti i signori Valter Giammaria, Maria Fermanelli, Luciano Mocci e Aldo Mattia i quali hanno concluso nel senso della fondatezza dell’appello.
Si è poi costituita la Confartigianato Imprese Roma la quale ha concluso nel senso dell’infondatezza degli appelli.
Con decreto cautelare n. 1479 del 26 aprile 2016 è stata accolta l’istanza di sospensione interinale degli effetti della sentenza in epigrafe.
Alla pubblica udienza del 14 luglio 2016 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 33211/2016 proposto dalla Camera di Commercio Industria Agricoltura ed artigianato di Roma (d’ora in poi: ‘la CCIAA’) avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato accolto in parte il ricorso proposto da alcuni Consiglieri e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti con cui il dottor Lorenzo Tagliavanti è stato nominato Presidente della stessa CCIAA.
Giunge altresì alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 3216/2016 proposto avverso la medesima sentenza dallo stesso dottor Tagliavanti.
2. Gli appelli in questione devono essere definiti in modo congiunto avendo ad oggetto l’impugnativa della medesima sentenza (art. 96 cod. proc. amm.).
3. Con il primo motivo di appello la CCIAA lamenta che erroneamente il T.A.R. abbia accolto il motivo di ricorso (articolato con i secondi motivi aggiunti) con il quale si era censurato che la nomina del dottor Tagliavanti fosse avvenuta in contrasto con le previsioni di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 (rubricato ‘Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190’), articolo 4 (‘Inconferibilità di incarichi nelle amministrazioni statali, regionali e locali a soggetti provenienti da enti di diritto privato regolati o finanziati’).
In particolare i primi Giudici avrebbero erroneamente omesso di considerare che – contrariamente a quanto previsto dal richiamato articolo 4 – la carica di Presidente della CCIAA non comporta in alcun modo l’attribuzione di ‘deleghe gestionali dirette’, in tal modo rendendo inoperante la richiamata preclusione legislativa.
Il motivo in questione deve essere esaminato in modo congiunto con il primo motivo dell’appello n. 3216/2016, con il quale il dottor Tagliavanti ha a propria volta lamentato la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 4 del decreto legislativo n. 39 del 2013.
3.1. Il motivo è fondato.
3.1.1. Va in primo luogo osservato che la preclusione di cui al richiamato articolo 4, comportando una rilevante limitazione alla conferibilità di un incarico pubblico deve essere interpretata in modo rigoroso, restando precluse opzioni ermeneutiche di carattere ampliativo, analogico o solo estensivo.
Occorre quindi operare in primis una puntuale ricostruzione della portata della richiamata disposizione
Essa stabilisce che “a coloro che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incarichi e ricoperto cariche in enti di diritto privato o finanziati dall’amministrazione o dall’ente pubblico che conferisce l’incarico ovvero abbiano svolto in proprio attività professionali, se queste sono regolate, finanziate o comunque retribuite dall’amministrazione o ente che conferisce l’incarico, non possono essere conferiti: (…)
b) gli incarichi di amministratore di ente pubblico, di livello nazionale, regionale e locale (…)”.
L’esatta portata del divieto in parola viene chiarita dall’articolo 1, comma 2, lettera l), il quale definisce gli “incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico” come segue: “gli incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell’ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”.
Da quanto appena osservato emerge che, al fine di rendere applicare nei confronti del dottor Tagliavanti (il quale aveva ricoperto nel biennio precedente una carica di rilievo in un ente finanziato dall’amministrazione conferente) la richiamata inconferibilità, non fosse sufficiente che l’incarico da conferire fosse quello di Presidente di un Ente pubblico o di un Ente privato in controllo pubblico, quale la CCIAA. Al contrario, era a tal fine necessario che l’incarico di Presidente nella CCIAA di Roma fosse altresì connotato dall’attribuzione di “deleghe gestionali dirette”.
Ma il punto è che, dall’esame della pertinente normativa primaria e statutaria, emerge che al Presidente della CCIAA non siano attribuite siffatte “deleghe gestionali dirette” (si tratta di un argomento che viene altresì enfatizzato con il secondo motivo del ricorso in appello proposto dal dottor Tagliavanti).
Si osserva al riguardo:
– che, ai sensi del comma 2 dell’articolo 16 della l. 29 dicembre 1993, n. 580 (‘Riordinamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura’), “il presidente rappresenta la camera di commercio, convoca e presiede il consigl
– che parimenti l’articolo 25 dello Statuto della CCIAA di Roma demanda al Presidente compiti e funzioni del tutto analoghi a quelli previsti dall’articolo 16 della l. 580 del 1993 (anche in questo caso riferibili all’ambito della rappresentanza e all’alt
– che l’articolo 31 dello Statuto camerale enuncia a propria volta il richiamato principio della distinzione fra compiti di indirizzo e gestione politica (che spettano agli organi di governo della CCIAA, compreso il Presidente) e compiti di gestione ammin
– che in senso del tutto analogo depone l’articolo 34 dello Statuto, il quale demanda in modo espresso ai dirigenti la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa della CCIAA (anche in tal modo confermando che nessuna delega gestionale diretta può esse
– che non depone in senso diverso la previsione di cui all’articolo 14 dello Statuto il quale demanda al Presidente i generali compiti di attuazione della politica generale dell’Ente e gli consente di assumere i poteri della Giunta in caso di urgenza. Qua
– ed ancora, il fatto che il Presidente a termini di Statuto sia membro di diritto della Giunta camerale (il quale è organo di amministrazione della CCIAA romana) non depone in senso contrario rispetto a quello sin qui delineato. Ancora una volta si deve
3.2. Anche per questa ragione deve confermarsi l’erroneità della sentenza in epigrafe per la parte in cui i primi Giudici hanno ritenuto che al Presidente della CCIAA di Roma fossero attribuite “deleghe gestionali dirette” e che fossero conseguentemente applicabili nei suoi confronti le ipotesi di inconferibilità di cui all’articolo 4 del decreto legislativo n. 39 del 1993.
4. Deve ora essere esaminato il primo motivo dell’appello incidentale proposto dai ricorrenti in primo grado.
Con il motivo in questione il signor Micalone e gli altri ricorrenti incidentali indicati in epigrafe hanno lamentato che l’elezione a Presidente del dottor Tagliavanti sia avvenuta in violazione delle previsioni di cui all’articolo 17 dello Statuto camerale (il quale prevede uno specifico quorumcostitutivo per le sedute relative alle elezioni in parola – pari a due terzi dei consiglieri in carica per le prime due votazioni -).
Essi osservano al riguardo che le prime due votazioni per l’elezione del Presidente (le quali hanno preceduto la terza votazione, al cui esito il Presidente è stato infine eletto) si erano celebrate in assenza del richiamato quorum costitutivo, pari a ventidue consiglieri.
Nella tesi degli appellanti incidentali, essendo mancata la valida costituzione ai fini delle prime due votazioni, difettavano i presupposti perché si procedesse alla terza votazione con il più agevole quorum di consiglieri, pari alla maggioranza assoluta di essi.
Al riguardo essi osservano:
– che il Consiglio camerale, in sede di votazione, aveva deliberatamente violato le richiamate disposizioni statutarie, ritenendo invece direttamente applicabili le più agevoli previsioni di cui all’articolo 15 della legge n. 580 del 1993;
– che la stessa legge n. 580, cit., legittima le singole CCIAA a dotarsi di proprie disposizioni atte ad introdurre quorum costitutivi diversi e più rigorosi rispetto a quelli previsti dalla normativa nazionale;
– che il Giudice amministrativo può, se del caso, annullare la disposizione statutaria eventualmente impugnata, ma non può procedere – come nel caso in esame – a una sostanziale disapplicazione delle disposizioni rilevanti ai fini della sua decisione;
quorum costitutivi diversi e più rigorosi rispetto a quelli previsti in via generale dalla l. 580, cit. Ed infatti, una siffatta regolamentazione, oltre a rin
4.1 L’appello incidentale è infondato.
Al riguardo si osserva in primo luogo che le modalità della nomina del dottor Tagliavanti quale Presidente della CCIAA risultano puntualmente conformi alle previsioni di cui al comma 1 dell’articolo 16 della l. 580 del 1993.
Ed infatti, non essendo stata raggiunta, nelle prime due tornate elettorali , la prescritta maggioranza qualificata di due terzi dei componenti del Consiglio, si procedeva a indire e svolgere una terza tornata all’esito della quale si giungeva alla nomina del Presidente Tagliavanti, essendo stata raggiunta la maggioranza dei voti in suo favore.
Gli appellanti incidentali non contestano la conformità a legge della nomina del dottor Tagliavanti, ma osservano che la stessa avrebbe piuttosto dovuto essere regolata dalle disposizioni di cui all’articolo 17 dello Statuto camerale il quale – come si è già detto – sembrerebbe prevedere uno specifico quorum costitutivo per le prime due tronate elettorali.
L’argomento non può in alcun modo essere condiviso, avendo i primi Giudici correttamente richiamato sul punto il consolidato orientamento secondo cui al Giudice Amministrativo è consentito disapplicare, ai fini della decisione sulla legittimità del provvedimento amministrativo, la norma secondaria di regolamento, qualora essa contrasti in termini di palese contrapposizione con il disposto legislativo primario (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, IV, 8 febbraio 2016, n. 475; id., IV, 8 gennaio 2016, n. 309.
E’ stato altresì affermato al riguardo che il Giudice Amministrativo può disporre la disapplicazione di un regolamento, in applicazione delle regole sulla gerarchia delle fonti (inter alia) nei peculiari casi in cui il ricorso (pure in sede di giurisdizione di legittimità) vada respinto perché l’atto impugnato, pur ponendosi in contrasto con una invocata norma regolamentare, risulti conforme alla legge, rispetto alla quale risulti cioè illegittimo il regolamento (in tal senso: Cons. Stato, V, 3 febbraio 2015, n. 515).
Il principio appena richiamato è certamente pertinente per la risoluzione del caso in esame in quanto la palese contrarietà della richiamata disposizione regolamentare rispetto alle disposizioni primarie di riferimento avrebbe necessariamente dovuto indurre alla disapplicazione della prima e, conseguentemente, alla reiezione del primo ricorso.
Per quanto riguarda la richiamata contrarietà, ci si limita qui ad osservare che essa emerge con evidenza se solo si osservi che l’articolo 17 dello Statuto camerale (i.e.: la disposizione che gli appellanti incidentali invocano a sostegno delle proprie tesi), nel sostituire di fatto un quorumdeliberativo – quello di cui all’articolo 16 della l. 580 del 1993 – con una sorta di spurio quorum strutturale, finisce a ben vedere per rendere inoperante la richiamata disciplina primaria, impedendo che essa esplichi al propria portata dispositiva.
Si determina in tal modo, a parità di fattispecie sostanziale, un conflitto fra disposizioni di rango diversificato il quale non può essere che risolto attraverso la disapplicazione (anche ex officio) della disposizione regolamentare antinomica rispetto al dettato normativo primario.
4.2. Le considerazioni sin qui svolte risultano di per sé dirimenti ai fini della decisione in parte qua del ricorso ed esimono il Collegio dall’esame del – pur consistente – fumus di nullità della richiamata disposizione regolamentare, la quale ha disciplinato un ambito sostanziale (quello relativo alle modalità di nomina del Presidente) in assenza di una disposizione primaria a tanto abilitante (tale aspetto non è infatti riconducibile ad alcuno dei possibili ambiti regolamentari richiamati dall’articolo 3, comma 1 della l. 580, cit.) e anzi, come si è detto, in palese contrasto con il quadro normativo primario.
Ed infatti, siccome deve escludersi che alle Camere di commercio possa essere riconosciuta una potestà regolamentare di carattere residuale (men che meno nelle materie già esaustivamente disciplinate dalla legge, come nel caso in esame), deve altresì ritenersi che l’adozione di una disposizione regolamentare come quella di cui si discute sia avvenuta nella radicale carenza dei presupposti a ciò abilitanti (anche in termini di ambiti di attribuzione).
5. Dalla rilevata infondatezza del primo dei motivi dell’appello incidentale, deriva altresì l’infondatezza del secondo di essi.
Con tale motivo i ricorrenti in primo grado (odierni appellanti incidentali) lamentano il mancato accoglimento del motivo con cui si era osservato che l’illegittimità della nomina del Presidente viziasse altresì la nomina della Giunta camerale ai sensi dell’articolo 14 della l. 580, cit..
5.1. Si osserva al riguardo che, qualunque sia il vizio che si intenda prospettare in relazione alla richiamata illegittimità dell’atto susseguente (illegittimità derivata o meno), il punto è che la rilevata infondatezza del primo motivo priva inevitabilmente il motivo in parola del suo ubi consistamlogico e fattuale.
6. Deve ora essere esaminato il motivo di appello incidentale con cui viene riproposto il motivo (già articolato in primo grado e ritenuto assorbito dal T.A.R.) con il quale si era contestato il divieto di nomina che colpirebbe il dottor Tagliavanti ai sensi dell’articolo 1, comma 32-bis della l. 296 del 2006 e dell’articolo 32, comma 32-bis della l. 244 del 2007, per avere egli ricoperto la carica di Presidente del CdA della ‘Investimenti s.p.a.’ (già: ‘Fiera di Roma’ s.p.a.) la quale aveva chiuso con gravi perdite gli esercizi 2010, 2011, 2012 e 2013 (i.e.: esattamente nel corso del periodo durante il quale lo stesso Tagliavanti ricopriva la descritta carica presidenziale).
6.1. Il motivo non può trovare accoglimento.
Il comma 734 dell’articolo 1 della l. 27 dicembre 2006, n. 296 stabilisce che “non può essere nominato amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia chiuso in perdita tre esercizi consecutivi”.
Il comma 32-bis dell’articolo 3 della l. 24 dicembre 2007, n. 244 (aggiunto dalla lettera f) del comma 1 dell’articolo 71 della l. 18 giugno 2009, n. 69 e quindi rilevante ai fini della definizione della res controversa) ha fornito l’interpretazione autentica del comma 734, cit. e ha chiarito che “Il comma 734 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, si interpreta nel senso che non può essere nominato amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia registrato, per tre esercizi consecutivi, un progressivo peggioramento dei conti per ragioni riferibili a non necessitate scelte gestionali”.
Ne consegue che, al fine di concretare la preclusione di cui al richiamato comma 734, non è sufficiente che il soggetto di che trattasi abbia rivestito la carica di amministratore in società che abbia chiuso in perdita taluni esercizi di bilancio.
E’ invece necessario fornire la dimostrazione del fatto che i conti della società di provenienza abbiano subito un “progressivo peggioramento” che tale situazione non sia stata determinata da “non necessitate scelte gestionali”.
Ebbene, gli appellanti incidentali non hanno allegato in atti alcun elemento dirimente idoneo a dimostrare la sussistenza delle richiamate condizioni.
Si osserva al riguardo:
– che, se (per un verso) risulta in atti che la Investimenti s.p.a. avesse realizzato nel periodo 2010-2013 significative perdite di esercizio (di importo compreso fra i 12,89 e i 32,73 milioni di euro), per altro verso non può parlarsi di ‘progressivo pe
– che non risulta parimenti l’adozione di scelte gestionali “non necessitate” le quali fossero ad un tempo riferibili all’attività del dottor Tagliavanti e che avessero altresì sortito un’efficacia diretta e comprovata ai fini della realizzazione
6.2. Anche il motivo in questione deve quindi essere respinto.
7. Per le ragioni sin qui esposte gli appelli in epigrafe, che devono essere definiti congiuntamente, devono essere accolti e conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, deve essere disposta la reiezione del ricorso di primo grado.
Per le medesime ragioni devono essere dichiarati infondati gli appelli incidentali.
La complessità e parziale novità delle questioni sottese alla presente decisione giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso di primo grado.
Respinge gli appelli incidentali.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 28/09/2016
 

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