Pres. Calvo, rel. Correale
F. Lozito e altri (Avv. M. Andreis) c. Comune di Torino (Avv. S. Tuccari e A. Melidoro)

sulla permanenza della c.d. “pregiudiziale amministrativa”

1) Concorsi pubblici – Posizione di interesse legittimo – Risarcimento danni – Pregiudiziale amministrativa – Notificazione ai controinteressati – Inammissibilità

2) Processo amministrativo – Azione risarcitoria – Asserita illegittimità dei provvedimenti amministrativi dalla cui applicazione ne deriverebbe il danno lamentato – Obbligo di notifica ai controinteressati – Sussiste – Ragioni

1. E’ inammissibile il ricorso proposto da dipendenti comunali al fine di ottenere il risarcimento del danno senza la previa impugnazione, nei termini di decadenza, dei provvedimenti amministrativi che hanno dato luogo alla graduatoria nell’ambito di una procedura selettiva per il passaggio di categoria (nella specie da C a D) cui gli stessi hanno partecipato non collocandosi in posizione utile.

2. Anche nei ricorsi in cui si chiede esclusivamente il risarcimento del danno, ai sensi della formulazione dell’art. 7 l.n. 1034/1971 come delineata dalla l. n. 205/2000, è sempre necessaria la notificazione ai controinteressati se viene evidenziata la illegittimità (originaria) dei provvedimenti dalla cui applicazione ne deriverebbe il danno lamentato, atteso che incombe alla medesima amministrazione comunque l’onere di rimozione dei provvedimenti in questione, se ritenuti, sia pure in via incidentale, illegittimi “ab origine”.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 359/2007 proposto da

Ferruccio LOZITO, Maria Grazia CAVAGNERO, Marina GALLIA, Oreste GUGLIELMETTI e Laura GALLIZIA, rappresentati e difesi dal prof. avv. Massimo Andreis ed elettivamente domiciliati in Torino, via P. Palmieri, 40, presso lo studio del medesimo,

il Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Susanna Tuccari e Antonietta Melidoro ed elettivamente domiciliato in Torino, Palazzo Civico, Avvocatura Comunale, Piazza Palazzo di Città, 1, presso le medesime,

in quanto di ragione, occorrendo, della illegittimità e comunque della illiceità delle operazioni concorsuali poste in essere dall’Amministrazione comunale a seguito della determinazione 18 aprile 2003 con la quale è stata bandita la procedura di progressione verticale a venticinque posti a tempo pieno nel profilo specifico di responsabile dei servizi di comunicazione (profilo di riferimento direttivo) categoria D1 e, in particolare: a) dell’avviso medesimo nella parte in cui è stato previsto un accesso riservato a favore dei dipendenti del Servizio Centrale Comunicazione; b) delle due graduatorie approvate dalla Commissione esaminatrice nella parte in cui inserisce, senza gradare, dei concorrenti non in possesso dei titoli previsti dall’avviso di cui sopra al momento della scadenza dei termini; c) della graduatoria dei dipendenti di altri servizi sopra richiamata e successivamente integrata con l’inserimento postumo dei concorrenti non in possesso dei requisiti al momento della scadenza del termine previsto dall’avviso di cui sopra; d) ancora, dell’avviso di procedura orizzontale nella parte in cui ammette alla procedura anche i soggetti non in possesso dei requisiti (inquadramento in C2) prevedendo il loro accesso alla categoria D al successivo momento della maturazione dei requisiti stessi,

tutti patiti e patiendi dai ricorrenti in conseguenza del comportamento tenuto e degli atti come sopra adottati dall’Amministrazione comunale, danno quantomeno pari alle differenze retributive spettanti se i ricorrenti fossero stati a suo tempo (novembre 2003) inquadrati nella categoria D1, oltre ai danni per la perdita delle chance (partecipazioni a successive progressioni orizzontali e verticali), al ricalcalo sulla base del mancato inquadramento nella categoria D1 di tutte le indennità ed accessori spettanti, agli interessi e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Viste la memoria di costituzione del Comune di Torino e la relativa documentazione;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa e le relative produzioni documentali;
Relatore alla pubblica udienza del 30 maggio 2007 il Referendario Ivo Correale;
Uditi gli avv.ti M. Andreis, per i ricorrenti, e A. Melidoro e S. Tuccari, per il Comune di Torino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

In esecuzione della determinazione del Direttore Servizio Centrale Risorse Umane del Comune di Torino, n. 791 del 18 aprile 2003, in applicazione del C.C.N.L. del 31 marzo 1999 ed ai sensi degli accordi sindacali attuativi della legge n. 150/2000, veniva pubblicato l’avviso di procedura di progressione verticale a 25 posti a tempo pieno nel profilo specifico di responsabile servizi di comunicazione (profilo di riferimento direttivo, Cat. D1 (P.V. 01/03).
Dei venticinque posti previsti, quindici erano riservati a dipendenti del Servizio Centrale Comunicazione e comunque la partecipazione a tale procedura di progressione verticale era limitata ai dipendenti comunali inquadrati nel profilo specifico di “Addetto Servizi di Comunicazione”, della categoria C.
Erano previsti la frequenza e il superamento di un percorso formativo, articolato in un modulo dalla durata di complessive 90 ore. I dipendenti del Servizio Centrale Comunicazione in regola con i requisiti di partecipazione accedevano direttamente al modulo formativo in questione mentre i candidati di altri Servizi dovevano superare una prova preselettiva consistente in un test di comprensione di testo, che avrebbe consentito l’accesso ai candidati con i maggiori punteggi, purchè sufficienti al test, in numero pari alla differenza tra 50 ed i candidati in regola con i requisiti di ammissione del Servizio Centrale Comunicazione, risolvendo eventuali situazioni di “ex aequo” con le preferenze di legge e, in persistente parità, privilegiando il più giovane di età.
Al termine del modulo ai partecipanti sarebbero stati proposti i test valutativi, vertenti sugli argomenti trattati, ciascun quesito avrebbe previsto tre risposte di cui una sola esatta.
Avrebbero avuto accesso alla Categoria D, posizione economica 1, i migliori 15 dipendenti del Servizio Centrale Comunicazione ed i migliori 10 partecipanti di altri Servizi, purché sufficienti al test valutativo, e che avessero compiuto almeno un passaggio orizzontale nella categoria C, ricalcando una previsione imposta dal contratto integrativo aziendale del 20 aprile 2000, il cui art. 20, comma 6, prevedeva che l’ammissione alla progressione verticale era riservata ai dipendenti che avessero effettuato almeno un passaggio orizzontale.
Nel medesimo avviso era specificato, però che “…I candidati inquadrati in C1, se rientranti negli aventi diritto alla Progressione, potranno accedere alla categoria D contestualmente al compimento dell’eventuale passaggio orizzontale in C2.” e che la procedura non avrebbe dato luogo a graduatoria oltre i 25 posti.
Con un successivo accordo sindacale del 31 ottobre 2003, era poi previsto che “In considerazione del nuovo modello organizzativo…le parti concordano di incrementare il numero dei posti, già definiti nell’accordo 20 dicembre 2001, luglio 2002 e gennaio 2003…da 25 a 35 unità…Al termine della prova selettiva verranno stilate due graduatorie separate una per i dipendenti del Servizio Centrale Comunicazioni ed una per gli altri. Il personale inquadrato in categoria C1, alla luce di quanto previsto dal C.I.A. eventualmente idoneo non potrà accedere ai 35 posti previsti dal presente accordo”.
I signori Ferruccio Lozito, Maria Grazia Cavagnero, Marina Gallia, Oreste Guglielmetti e Laura Gallizia, tutti dipendenti comunali in servizio presso settori diversi dal “Servizio Centrale Comunicazione”, partecipavano alla procedura di selezione in questione ed erano ammessi al percorso formativo in seguito al superamento della prova preselettiva.
All’esito del test finale, erano redatte due distinte graduatorie, come previsto nella su ricordata integrazione contrattuale del 31 ottobre 2003, riguardanti, l’una, i dipendenti del Servizio Centrale Comunicazione e, l’altra, tutti i dipendenti di altri Servizi.
In tali graduatorie, in relazione ai dipendenti del Servizio Centrale Comunicazione erano ammessi 14 candidati sui 15 posti disponibili, mentre per l’altra graduatoria emergeva che avevano superato il test valutativo finale 30 dipendenti ma ne erano ammessi soltanto 20, tra cui erano assenti i dipendenti sopra richiamati, tutti collocati oltre il 22° posto in graduatoria. Il posto derivante dalla mancata copertura integrale della graduatoria riservata ai dipendenti del Servizio Centrale Comunicazione era quindi “assorbito” dall’altra graduatoria, con l’individuazione quindi di 21 posti utili.
Con determinazione n. 2474 del 1 dicembre 2003, il Dirigente del Settore Relazioni Sindacali e Gestione delle Risorse Umane del Comune di Torino stabiliva: “1) di prendere atto dei lavori della Commissione Responsabile della Selezione e di approvare le due graduatorie di merito allegate al presente provvedimento di cui costituisce parte integrante e sostanziale; (Allegato “A” e Allegato “B”); 2) di prendere atto che i candidati di cui all’allegato “C”, in quanto idonei al Test conclusivo ed in posizione utile ai sensi dell’avviso di selezione come successivamente integrato dall’accordo con le OO.SS. del 31 ottobre 2003, accederanno alla categoria “D” contestualmente al compimento dell’eventuale passaggio orizzontale in C2; 3) di demandare a successivo e separato provvedimento, in esito alle verifiche di legge e all’accertamento del possesso dei requisiti previsti dal bando, l’inquadramento in categoria “D” dei vincitori mediante stipulazione del contratto individuale di lavoro nonché l’assunzione del conseguente impegno di spesa”.
Con determinazione n. cronologico 1234 del 4 luglio 2005, il medesimo Dirigente, facendo richiamo all’intervenuto Contratto Integrativo Aziendale del 7 febbraio 2005, che prevedeva, tra l’altro, una progressione economica all’interno di ciascuna categoria per i dipendenti in possesso di requisiti indicati nel relativo art. 5, ed all’accordo sindacale del 23 giugno 2005, stabiliva “di inquadrare … a tempo pieno e indeterminato nel nuovo profilo specifico di Responsabile servizi di comunicazione, cat. D1, i signori: Agagliati Mauro, Iuorio Lucia e Fratto Franco”.
Con ricorso a questo Tribunale, notificato al solo Comune di Torino il 15 marzo 2007, i signori Ferruccio Lozito, Maria Grazia Cavagnero, Marina Gallia, Oreste Guglielmetti e Laura Gallizia chiedevano, previa istanza cautelare, l’accertamento, in quanto di ragione, occorrendo, della illegittimità e comunque della illiceità delle operazioni concorsuali, come specificato in epigrafe, nonchè il risarcimento dei danni, lamentando:
1) Illegittimità degli atti della progressione verticale di cui in epigrafe, delle graduatorie approvate e della loro integrazione postuma per violazione di legge in riferimento all’art. 97 Cost. nonché ai principi generali in materia di operazioni concorsuali.
I ricorrenti precisavano di richiedere, ai sensi dell’art. 7 della l.n. 205/2000, il risarcimento dei danni da loro patiti in conseguenza dei provvedimenti adottati dall’Amministrazione comunale nell’ambito dell’esercizio di una pubblica funzione.
I ricorrenti facevano richiamo a giurisprudenza della Corte di Cassazione pronunciata nel corso del 2006 secondo cui il giudice amministrativo non può considerare precluso l’esame di una domanda autonoma di risarcimento del danno se proposta in assenza di impugnazione rituale dei provvedimenti amministrativi ritenuti illegittimi e fonte del danno ed una eventuale decisione in tal senso sarebbe passibile di impugnazione ex art. 111 Cost. ai sensi dell’art. 362, primo comma, c.p.c.
I ricorrenti, pertanto, proponevano direttamente la loro domanda di risarcimento, previo, occorrendo, accertamento della illiceità del comportamento tenuto dall’Amministrazione.
I ricorrenti, in merito, evidenziavano che l’avviso di procedura di progressione verticale dava luogo ad una sola possibile interpretazione attendibile in quanto fondata sul tenore letterale della clausola contenuta in esso. Tale interpretazione era collegata all’accertamento del previo necessario passaggio orizzontale in categoria C2 per i candidati inquadrati in categoria C1, con ciò impedendo ogni postergazione della valutazione dei requisiti di ammissione. L’amministrazione comunale, quindi, aveva illegittimamente ammesso alla procedura selettiva i tre dipendenti sopra richiamati, non in possesso dei requisiti al momento della presentazione della domanda. Costoro, quindi, dovevano attendere un nuovo avvio di procedura per poter essere ammessi al procedimento di progressione verticale.
Se l’amministrazione comunale così avesse agito, le ricorrenti Cavagnero, Gallia e Gallizia, inseritesi, rispettivamente, in posizione n. 22, 23 e 24 della graduatoria, si sarebbero collocate in posizione utile ai fini della progressione, tenendo conto anche dell’ampliamento della graduatoria riservata ai dipendenti non del Servizio Centrale Comunicazioni da 20 a 21 posti.
Questo perchè l’illegittima ammissione e collocazione in graduatoria dei tre dipendenti sopra ricordati (Iuorio, Agagliati e Fratto), aveva dato luogo, di fatto, ad un ampliamento della graduatoria totale da 35 a 38 posti, con ciò evidenziando la necessità per l’amministrazione comunale di avvalersi di tre ulteriori posizioni di categoria D1.
Sarebbe stato però logico, nonché legittimo, “ripescare” tali tre dipendenti tra quelli collocatisi dopo il ventunesimo posto della graduatoria non riservata, tenuto conto che in quella riservata solo 14 dipendenti, sui 15 previsti, avevano superato la procedura selettiva.
Una volta ampliata la graduatoria da 35 a 38 posti, come avvenuto in seguito agli accordi sindacali del 2005, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto utilizzare i tre posti “a scorrimento” e non recuperare, a posteriori, i tre dipendenti inseriti nella graduatoria ma non “gradati” per mancanza dei requisiti all’epoca della valutazione.
Secondo i ricorrenti, poi, l’inciso dell’avviso di selezione che faceva cenno agli “aventi diritto alla progressione” non poteva considerarsi riferibile a coloro che avevano partecipato all’intero procedimento di progressione e che, per averlo superato, avevano acquisito, solo per tale motivo, un “diritto”all’inquadramento.
Infatti, i ricorrenti evidenziavano che nelle procedure concorsuali, quale è la procedura di progressione verticale, la posizione del candidato, sia pure inserito nella graduatoria finale, non è qualificabile in termini di diritto soggettivo, per cui se tale clausola doveva essere interpretata nel senso che la partecipazione all’intera procedura consentiva il “congelamento” della posizione acquisita in attesa della maturazione dei requisiti originariamente previsti per la partecipazione, essa non poteva che essere considerata illegittima, tenuto conto del principio generale secondo cui i requisiti per l’ammissione alle procedure selettive devono essere posseduti alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di ammissione.
In più, i ricorrenti evidenziavano anche un secondo profilo di illegittimità dato dalla circostanza per cui l’accordo sindacale stipulato in data 31 ottobre 2003 escludeva tassativamente che il personale inquadrato in categoria C1 potesse accedere ai 35 posti previsti dal presente accordo, in considerazione dell’assenza di passaggio orizzontale precedente, mentre i suddetti tre candidati, ammessi posteriormente, provenivano direttamente dalla categoria C1.
Da ultimo, i ricorrenti contestavano anche la circostanza dell’irragionevole ed immotivata riserva di 15 posti in favore dei dipendenti del “Servizio Centrale Comunicazione”, ammessi direttamente al percorso formativo senza necessità di test preselettivi.
Nell’ipotesi di assenza di una previsione di legge che impone una determinata riserva di posti, infatti, ogni determinazione in tal senso è da considerarsi illegittima, tenuto conto che, nel caso di specie, in nessuna parte dell’avviso della procedura selettiva era motivata tale specifica scelta, in ordine all’individuazione di cognizioni, abilità o diverse professionalità che i dipendenti del suddetto Servizio potevano vantare rispetto agli altri dipendenti.
I ricorrenti, quindi, evidenziavano, che essendo stata la procedura selettiva comune per tutti i candidati, se fosse stata omessa tale riserva di posti, i signori Lozito e Guglielmetti si sarebbero collocati utilmente in graduatoria, come risulta dalla lettura dei relativi verbali delle operazioni di selezione.
Per le ragioni sopra indicate, quindi, tutti i cinque ricorrenti si sarebbero dovuti collocare utilmente in graduatoria.
Risarcimento dei danni.
I ricorrenti ammettevano di non essersi trovati nella possibilità di impugnare tempestivamente i provvedimenti indicati in epigrafe.
Essi, però, chiedevano il solo risarcimento dei danni, quantificabili in una cifra corrispondente a tutte le occasioni di incremento retributivo perse nel corso del tempo, in seguito al mancato inquadramento, pari a circa euro 8.588,00, dal febbraio 2004 al dicembre 2006, oltre alle correlate indennità legate all’inquadramento specifico in categoria D1 nonché al danno alla loro immagine professionale, dato che essi, pur in possesso di pari o superiore capacità rispetto agli altri colleghi collocati utilmente in graduatoria, si sono visti superare in maniera illegittima.
I ricorrenti, quindi, concludevano chiedendo la condanna del Comune di Torino al pagamento delle differenze retributive tutte dovute dal novembre 2003 fino alla data di permanenza in servizio, dei danni per la perdita di “chance” derivante dalla mancata partecipazione alle successive progressioni orizzontali e verticali, oltre al ricalcolo, sulla base del mancato inquadramento nella categoria D1, tutte le indennità e accessori a vario titolo spettanti in base ai contratti collettivi vigenti, oltre a interessi e rivalutazione monetaria.
Si costituiva in giudizio il Comune di Torino, rilevando l’inammissibilità del ricorso nonchè l’infondatezza dello stesso.
In particolare, il Comune di Torino rilevava l’inammissibilità del ricorso per l’omessa tempestiva impugnazione degli atti della procedura di selezione, richiamando l’applicazione dell’istituto della “pregiudiziale amministrativa” che, consolidata giurisprudenza, anche successiva alle ordinanze della Corte di Cassazione SS.UU., all’uopo citate, comportava l’inammissibilità della domanda risarcitoria, in difetto di previo annullamento degli atti presupposti adottati dall’Amministrazione, come avvenuto nel caso di specie.
Nel merito, il Comune di Torino rilevava comunque l’infondatezza del ricorso.
Alla camera di consiglio dell’11 aprile 2007 i ricorrenti rinunziavano alla domanda cautelare.
In prossimità dell’udienza di merito entrambe le parti costituite depositavano una memoria ad illustrazione ulteriore delle proprie tesi difensive.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.
Come rilevato dal Comune di Torino, ma anche ammesso dai ricorrenti, la richiesta di risarcimento del danno oggetto del presente contenzioso non è stata preceduta dall’impugnazione, nei termini di decadenza, degli atti della procedura selettiva che avevano indotto l’Amministrazione comunale alle determinazioni contestate, tanto che gli stessi ricorrenti chiedono di verificare incidentalmente la illegittimità e illiceità delle “operazioni concorsuali” – evidentemente “in parte qua” considerato che essi intendono comunque avvalersi delle conseguenze della graduatoria se in essa inseriti – individuando, in particolare, gli atti descritti in epigrafe da a) a d).
Il Collegio, quindi, deve verificare se nel caso in esame trova applicazione l’istituto della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, intesa quale condizione dell’azione necessaria al fine della pronuncia di risarcimento danni derivante da attività (ritenuta) illegittima della p.a. inerente a posizioni di interesse legittimo e consistente nella circostanza della necessaria impugnazione, nei termini di legge (con conseguente annullamento) del provvedimento originante l’illegittimità rilevata.
Nel caso di specie, infatti, di contestazione sostanziale di una procedura selettiva nel corso di un rapporto di lavoro con la p.a., in relazione tanto ai relativi atti di indizione quanto ai conseguenti atti applicativi, sono in considerazione posizioni soggettive di interesse legittimo, come ammesso dagli stessi ricorrenti secondo cui “…nelle procedure concorsuali – e la procedura di progressione verticale è tale – la posizione del candidato sia pure inserito nella graduatoria finale non è qualificabile in termini di diritto soggettivo”.
Ebbene, senza soffermarsi a lungo sulle origini storiche della problematica in esame, il Collegio ritiene utile un breve richiamo all’evoluzione della medesima.
Si ricorda, infatti, che nel periodo anteriore alla pronuncia della sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, quest’ultima ammetteva la tutela risarcitoria unicamente del c.d. “diritto affievolito”, corrispondente ad una situazione di diritto soggettivo degradata in interesse legittimo in seguito all’intervento della pubblica amministrazione, in esplicazione di pubblici poteri, mediante un provvedimento amministrativo successivamente annullato dal G.A., con conseguente effetto retroattivo (per tutte, Cass. Civ., sez. III, 9.6.95, n. 6542).
In tale ipotesi era ritenuto necessario prima adire il giudice (naturale) amministrativo, per ottenere l’annullamento del provvedimento illegittimo, e soltanto successivamente era consentito adire il giudice (naturale) ordinario per chiedere il consequenziale risarcimento del danno.
Su tale sistema si era anche pronunciata la Corte Costituzionale (sent. 8.5.1998, n. 165), ritenendo inammissibile per assenza di rilevanza attuale la questione di costituzionalità prospettata, relativa proprio alla previsione di irrisarcibilità diretta dei danni derivanti a terzi dall’adozione di atti e provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi, in quanto la fattispecie non era considerata ancora realizzata se era in corso l’accertamento del giudice amministrativo sulla illegittimità dell’atto o della condotta amministrativa, con ciò implicitamente ammettendo la necessità di tale (previo) accertamento.
Con la su ricordata sentenza n. 500 del 1999 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione avevano evidenziato una assoluta autonomia tra l’azione di annullamento e quella risarcitoria (pronunciando però nell’ambito di contenzioso nato avanti all’a.g.o.), giungendo alla conclusione per la quale il soggetto danneggiato poteva rivolgersi direttamente all’a.g.o. per ottenere il risarcimento di un danno derivante da attività amministrativa illegittima, nel termine di prescrizione, anche in assenza di previa impugnazione e relativo giudizio di annullamento avanti al g.a.
La Corte di Cassazione, quindi, riconosceva che nell’ipotesi di illegittimità del provvedimento amministrativo non previamente accertata, con conseguente annullamento da parte del giudice amministrativo, era consentito al giudice ordinario svolgere tale accertamento in via incidentale al fine di individuare il fondamento della richiesta risarcitoria, facendo rientrare così l’illegittimità derivante dall’azione amministrativa come uno degli elementi di mero fatto costitutivi della fattispecie generale di cui all’art. 2043 c.c., ritenuto applicabile.
Si deve osservare, però, come subito evidenziato dalla dottrina più acuta, che i principi affermati in detta sentenza erano relativi ad un assetto normativo anteriore a quello introdotto dalla legge n. 205/2000, poiché in base all’originaria versione dell’art. 35 d.lgs. n. 80/1998, la concentrazione delle azioni di annullamento e risarcitoria davanti al giudice amministrativo era stata prevista unicamente per le materie attribuite alla giurisdizione esclusiva dello stesso, con conseguente giurisdizione dell’a.g.o. per la domanda risarcitoria nella residuale ipotesi in cui il giudice amministrativo manteneva la sola giurisdizione di legittimità.
Con l’entrata in vigore dell’art. 7 della l.n. 205/2000, invece, era riformulato il suddetto art. 35 (e di riflesso l’art. 7 l.n. 1034/1971), prevedendo che il giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione (senza più riferimento alla sola giurisdizione esclusiva, quindi), poteva disporre l’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.
Sull’interpretazione del nuovo regime introdotto con la norma richiamata la giurisprudenza amministrativa si era subito espressa in favore della tesi della sussistenza della c.d. “pregiudizialità”, come sopra descritta.
Infatti, già l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 26.3.03, n. 4) aveva affermato che, pur concentrando avanti al giudice amministrativo la tutela impugnatoria del provvedimento illegittimo e la tutela risarcitoria conseguente, il legislatore non aveva anche consentito l’accertamento in via incidentale da parte del medesimo giudice della illegittimità di un provvedimento non impugnato nei termini decadenziali al solo fine dell’effetto risarcitorio, sulla base dell’indubitabile argomento per cui al giudice amministrativo non è dato il potere di disapplicare atti amministrativi diversi dalle norme regolamentari.
La pronuncia traeva fondamento da altri precedenti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. VI, 18.6.02, n. 3338), secondo i quali la mancata previsione di un potere di disapplicazione generale in capo al giudice amministrativo non costituiva un argomento unicamente di carattere processuale ma aveva anche una valenza sostanziale, poiché direttamente collegato con il principio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio era proprio posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi contenuto nelle norme processuali regolanti il procedimento giurisdizionale avanti al g.a.
Non vi erano ragioni logiche e coerenti con il sistema per prevedere che il termine decadenziale operasse nell’ipotesi di richiesta di annullamento dell’atto e potesse essere ignorato, con applicazione del relativo termine di prescrizione, nell’ipotesi di richiesta esclusiva di risarcimento, derivante pur sempre da attività amministrativa illegittima confluita in un provvedimento.
Inoltre, appariva illogica anche la conseguenza, sempre possibile, per la quale l’amministrazione, in seguito al risarcimento del danno pronunciato mediante cognizione solo incidentale dell’illegittimità di un provvedimento, poteva non rimuovere l’atto, in quanto comunque inoppugnabile, e tenere fermo l’assetto degli interessi ivi regolato, continuando così a dare efficacia nella realtà giuridica ad un atto non conforme alla legge.
Inoltre, in tal modo, era facile individuare la possibilità di aggirare senza difficoltà il termine decadenziale sopra ricordato, invece posto proprio per dare certezza all’assetto degli interessi regolati da pubblici poteri, che non potevano restare sospesi per lungo tempo, proprio in considerazione della necessità di certezza giuridica sottesa all’esercizio di pubbliche potestà.
Inoltre, era evidenziato anche il dato testuale della norma di cui al ricordato art. 35 d.lgs. n. 80/98, come novellato dalla l.n. 205/2000, che faceva riferimento a questioni risarcitorie “consequenziali” nell’ambito della “giurisdizione” (anche di legittimità, quindi), come tali collegabili alle conseguenze di un provvedimento ritenuto illegittimo in seguito ad annullamento.
Inoltre, il Collegio evidenzia che la medesima Corte di Cassazione (Sez. II civ., 27.3.03, n. 4538) aveva sposato la tesi favorevole in linea generale alla “pregiudiziale amministrativa”, ritenendo che il giudice ordinario è titolare del potere di disapplicazione del provvedimento amministrativo solo quando l’oggetto della controversia al suo esame è in relazione alla tutela di un diritto soggettivo (perfetto), con conseguente valutazione della legittimità del provvedimento in via incidentale. In linea generale il medesimo giudice non può accertare sempre e comunque, in via incidentale l’illegittimità, dell’atto, inteso quale elemento costitutivo della fattispecie attributiva del diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 c.c., e l’accertamento in via principale è precluso nel giudizio risarcitorio allorché l’interessato non sperimenta, ovvero non può più sperimentare, i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità della situazione medesima al disposto normativo. In tal caso la domanda risarcitoria deve essere rigettata perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (o “contra ius”), ai sensi del ricordato art. 2043 c.c.
La stessa Corte di Cassazione, quindi, evidenziava la sussistenza del fondamentale principio di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il termine breve di decadenza, che non poteva subire una “deminutio” qualora fosse sempre consentito far valere, sia pure ad altri fini, l’illegittimità nel più largo termine di prescrizione.
Inoltre, la suprema Corte ricordava che, anche nei rapporti paritetici, nell’ipotesi in cui si ritiene privilegiata l’esigenza di certezza di rapporti specifici, sono previsti termini decadenziali ristretti entro cui contestare la conformità a diritto di determinate situazioni giuridiche lese dall’adozione di specifici provvedimenti, con consequenziale impossibilità di dar luogo alla sola azione risarcitoria, come accade nell’ipotesi di mancata impugnazione di sanzione amministrativa mediante ordinanza-ingiunzione ovvero nell’ipotesi di lavoratore licenziato che non si attiva avverso il recesso, secondo le prescrizioni della l.n. 604/66, ovvero nell’ipotesi di mancata impugnativa di delibere condominiali o societarie.
Anche la dottrina che si esprimeva in tale periodo, sia pur con la maggior elasticità che le è consentita dall’assenza di riferimenti specifici ad un caso concreto e con qualche voce dissenziente, sostanzialmente riteneva giustificabile l’applicazione della “pregiudiziale amministrativa”, rilevando la sostanziale differenza tra gli istituti civilistici, posti a tutela di assetti di interessi paritari, e gli istituti pubblicistici, per la cui peculiarità e per i riflessi sull’interesse pubblico era prevista una specifica disciplina legislativa in ordine ai limiti di decadenza per contestare la legittimità di provvedimenti amministrativi.
Una notevole contributo, infine, è stato offerto anche dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204/2004, cui è seguita la n. 191/2006, in cui era precisato che il risarcimento del danno ingiusto non costituisce una “materia” attribuita “ex novo” al giudice amministrativo ma integra uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio, per cui ne deriva come corollario, seguendo l’impostazione della Corte Costituzionale, che se l’ordinamento prevede un termine di decadenza per agire in giudizio a difesa della posizione giuridica soggettiva del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione tale termine deve essere rispettato anche nell’ipotesi in cui si chiedeva la sola tutela risarcitoria.
La stessa Corte di Cassazione a sezioni unite (sent. 23.1.06, n. 1207), aveva ancora precisato nel corso del 2006 che la domanda risarcitoria poteva essere proposta davanti al giudice amministrativo solo contestualmente all’azione di annullamento e che l’autonoma azione è proponibile davanti al giudice ordinario solo dopo l’annullamento del provvedimento amministrativo, restando preclusa in ipotesi di omessa impugnazione nei termini di decadenza.
Chiarito ciò, il Collegio rileva che tale impostazione favorevole alla sussistenza della “pregiudiziale amministrativa” come condizione dell’azione non è sfuggita ai ricorrenti, i quali hanno posto a fondamento della propria richiesta risarcitoria, in assenza di impugnazione nei termini decadenziali dei provvedimenti posti alla base della lesione della loro posizione giuridica soggettiva, il richiamo a due recenti interventi della Corte di Cassazione a sezioni unite che, con ordinanze n. 13659 e 13660 del 13.6.2006 (cui aggiunge il Collegio anche l’ordinanza 15.6.06, n. 13911), sembra aver rimesso in discussione l’intero quadro sopra delineato.
Con tali provvedimenti, la Corte di Cassazione sostanzialmente afferma che l’ammissione di necessaria dipendenza della domanda di risarcimento del danno dal previo annullamento di un provvedimento illegittimo avrebbe ristretto la tutela che spetta al privato di fronte alla pubblica amministrazione.
La Suprema Corte rilevava quindi che era assente dall’ordinamento – a differenza di altre fattispecie – una norma specifica che limita l’esercizio dell’azione di risarcimento entro precisi termini, collegandola alla pronuncia del giudice amministrativo, per cui non poteva non operare la regola generale ed il giudice amministrativo che avesse rifiutato di pronunciarsi sulla richiesta di risarcimento del danno in ragione della mancata impugnazione nei termini del provvedimento amministrativo (illegittimo), che ne era a fondamento, avrebbe dato luogo ad un’ipotesi passibile di impugnazione avanti alla Suprema Corte, ai sensi dell’art. 111 Cost. e dell’art. 362, primo comma, c.p.c.
Premesso ciò, il Collegio però, alla stregua di quanto rilevato da giurisprudenza, anche di questo Tribunale – successiva a tali pronunce della Corte di Cassazione – ribadisce le ragioni poste a fondamento della necessità della c.d. “pregiudiziale amministrativa” (TAR Piemonte, sez. I, 13.11.06, n. 4130; nonché Consiglio di Stato, sez. IV, 8.5.07, n. 2136; TAR Sicilia-Pa, sez. III, 20.6.06 n. 1500; TAR Puglia-Le, sez. II, 4.7.06 n. 3710 e 18.7.06 n. 4013; Tar Campania-Na, sez.VII, 3.8.06 n. 7797; TAR Sicilia-Ct, sez. I, 16.4.07 n. 651; da ult.: TAR Valle Aosta, 11.7.07 n. 88 e TAR Em. Rom.-Pr. 1.8.07, n. 432).
Il Collegio ritiene di fondare le sue osservazioni sulla base di dati letterali e sostanziali.
In ordine ai primi, una lettura coerente del sistema, fondata sulla corretta interpretazione dell’art. 7 l.n. 1034/71, come modificato dalla l.n. 205/2000 con l’intervento sull’art. 35 d.lgs. n. 80/98, e sulle relative indicazioni, vincolanti sotto il profilo della costituzionalità dello stesso, delle sentenze della Corte Costituzionale n. 204/2004 e 191/2006, porta a dubitare dell’impostazione sostanziale della Corte di Cassazione nelle ordinanze del 2006 richiamate dai ricorrenti a fondamento della propria domanda.
Infatti, la proposizione di un’azione risarcitoria svincolata dall’azione di annullamento esercitata nei termini di decadenza, come concepita dalla Corte di Cassazione nelle ordinanze in questione, è fondata su una interpretazione dell’art. 7 cit. secondo la quale, riportando testualmente la Corte, “…il legislatore di fine secolo non ha inteso ridurre la tutela risarcitoria al solo profilo di completamento di quella demolitoria, ma l’ha riconosciuta con i caratteri propri del diritto al risarcimento del danno”.
Il Collegio, però, non può tralasciare l’interpretazione sistematica in argomento posta del Giudice delle Leggi. In particolare, la Corte Costituzionale ha invece precisato, nelle due sentenze del 2004 e 2006 sopra ricordate, che l’azione risarcitoria, di cui proprio all’art. 7 cit., “…non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”.
Come allora osservato di recente anche dal Consiglio di Stato (Sez. IV, n. 2136/07 cit.), la scelta del legislatore di dar luogo ad un sistema organico in cui la tutela risarcitoria costituisce un rimedio di tutela ulteriore, ma non autonomo, impone di considerare la tutela riconosciuta al cittadino di fronte all’azione della pubblica amministrazione sotto un profilo “unitario”, inquadrato in una unica modalità di accesso che non può prescindere dal collegamento strutturale dato dal momento cassatorio e dal conseguente momento risarcitorio, così che l’uno non può essere scisso dall’altro, nel senso che il giudice “dell’annullamento” non può dar luogo alla tutela ulteriore “del risarcimento” se non dopo aver provveduto a riconoscere che la pubblica amministrazione aveva operato “contra ius e non iure” con l’unico mezzo che gli è consentito, dato appunto dall’annullamento del relativo provvedimento amministrativo, in assenza di un generale potere di disapplicazione nel giudizio di legittimità.
L’illegittimità del provvedimento amministrativo, infatti, se costituisce il presupposto di fatto su cui dare luogo al risarcimento che deve essere valutato dal giudice amministrativo non può prescindere da una delibazione di quest’ultimo attraverso gli strumenti tipici (e unici) a lui riconosciuti dall’ordinamento, vale a dire che non può prescindere da un annullamento giurisdizionale in seguito alla rituale impugnazione nei termini di decadenza.
La mancanza di tale impugnazione rende il provvedimento, agli occhi del giudice amministrativo – che secondo gli strumenti a lui propri, per quanto descritto dalla Corte Costituzionale nelle sentenze n. 204/2004 e n. 191/2006, può rilevare l’illegittimità del provvedimento unicamente se impugnato nei termini di decadenza al fine dell’annullamento – come “inoppugnabile” e la conseguente lesione per essere considerata “secundum ius” o “iure”, nel senso che il danno patrimoniale si fonda su un titolo giuridico divenuto insindacabile in ogni sede giurisdizionale.
Come il ricorso giurisdizionale davanti al giudice amministrativo può risultare irricevibile, inammissibile o perento. con conseguente impossibilità di procedere “incidenter tantum” all’esame dei profili di legittimità dell’atto ad altri fini, o come il ricorso ritualmente e tempestivamente proposto non può essere esaminato dal giudice amministrativo sotto profili di legittimità ulteriori e diversi da quelli evidenziati dal ricorrente, così pure, in assenza del presupposto dato dall’osservanza delle regole procedurali e sostanziali imposte per adire il giudice amministrativo, quest’ultimo non può, al solo fine di disporre una statuizione di condanna al risarcimento, procedere all’esame dei profili di legittimità dell’atto, snaturando, così, la sua “giurisdizione” ai sensi del richiamo specifico di cui all’art. 7 l.n. 205/2000 cit. (Cons. St., sez. IV, n. 2136/07; nonché sez. VI, 14.3.05 n. 1047 e 18.6.02 n. 3338).
In sostanza, per il Collegio, la base letterale su cui è fondata la possibilità di richiedere al giudice amministrativo il risarcimento del danno anche nell’ambito della tutela dell’interesse legittimo, risalente solo ed unicamente all’art. 7 l.n. 1034/71, secondo cui “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno…”, non può che essere interpretata sistematicamente, in osservanza alle conclusioni della Corte Costituzionale sopra riportate ma anche riprendendo l’impostazione di fondo della sentenza n. 500/99 della Corte di Cassazione, nel senso che ai fini del risarcimento è necessario che il Tribunale, quale che sia, eserciti la “sua giurisdizione”.
Dato che la “giurisdizione” del g.a., nel campo degli interessi legittimi, è limitata all’esame di domande di annullamento azionate nei termini di decadenza, ogni contraria conclusione non appare rispondere alla volontà del legislatore, come interpretata dalla Corte Costituzionale.
Il Collegio, poi, ritiene sussistere anche un elemento meramente sostanziale per sorreggere analoga conclusione.
Deve tenersi conto in principale luogo della peculiarità che contraddistingue la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, indissolubilmente legata alla valutazione del pubblico interesse da parte della pubblica amministrazione nell’ambito delle potestà esercitate.
Ebbene, come anche è stato osservato di recente da giurisprudenza che si condivide (TAR Valle Aosta, 11.7.07 n. 88), il ristretto termine di decadenza per l’impugnativa di provvedimenti della pubblica amministrazione è stato posto a tutela del preminente interesse generale alla sollecita definizione dei rapporti tra privati e pubblica amministrazione.
Proponendo unicamente la domanda di risarcimento del danno senza previa impugnazione nei suddetti termini del provvedimento amministrativo che lo ha “causato”, quindi, il privato interessato andrebbe a pregiudicare gravemente l’esigenza di certezza necessaria, sempre, nei rapporti di natura pubblicistica.
Attendere l’ordinario termine di prescrizione (tacendo, poi, delle ipotesi di interruzione reiterata, sempre possibile) per far dichiarare, sia pure incidentalmente, al giudice naturale, non tempestivamente adito ai fini dell’annullamento, l’illegittimità di un provvedimento amministrativo, se da un lato potrebbe essere sufficiente a tutelare la posizione del diretto interessato che propone la domanda, dall’altro sicuramente non soddisfa le esigenze dell’amministrazione e, soprattutto, quelle di terzi controinteressati, che a distanza di anni correrebbero il rischio di vedere all’improvviso non più consolidati i provvedimenti assunti in precedenza e a loro favorevoli.
Come correttamente osservato, quindi, ”lasciare aperto il termine, anche per un giudizio solo dichiarativo della illegittimità, significa delegittimare l’attività amministrativa ed i rapporti che ne conseguono, al di là di un annullamento degli atti”, rendendo anche molto “ardua la difesa di provvedimenti, la cui documentazione ed i cui riscontri fattuali sfumano in un lontano passato” (TAR Valle Aosta, n. 88/07 cit.).
Non bisogna dimenticare, sotto tale profilo, secondo un’osservazione che il Collegio ritiene decisiva, che nella richiesta di esclusivo risarcimento del danno senza previa impugnazione dei provvedimenti amministrativi che si ritiene lo abbiano causato, e nel conseguente giudizio avanti al g.a. che si instaura, comunque trovano riscontro, oltre a quella del ricorrente, tanto la valutazione legata all’interesse pubblico ad un corretto esercizio della potestà riconosciuta alla p.a. dalla legge quanto la posizione uguale e contraria a quella del ricorrente del soggetto controinteressato, che vedrebbe sfumare la possibilità di prospettare le proprie ragioni giuridiche in tale giudizio, qualora ignorato – come d’altronde accaduto nel caso di specie – dal ricorrente interessato al mero risarcimento del danno.
A differenza del rapporto “bilaterale” paritetico tra attore e convenuto che si instaura avanti all’a.g.o., infatti, è indubitabile che nel giudizio avanti al g.a. si instaura un rapporto spesso “trilaterale”, tra ricorrente, p.a. e “controinteressato”, con in più, sullo sfondo, la valutazione del corretto esercizio di pubbliche potestà.
Sotto questo profilo, quindi, non sarà mai comparabile – ad assetto ordinamentale attuale – il complesso degli interessi collegati alla situazione giuridica all’esame dell’a.g.o. con quella all’esame del g.a.
In più, bisogna ricordare anche che l’attività del giudice amministrativo, intervenendo direttamente sul provvedimento e disponendone l’annullamento, assume una funzione conformativa e di indirizzo della pubblica amministrazione ed è anche per tale ragione che il legislatore ha previsto stretti termini di decadenza.
Ignorare tale funzione e relegare il giudice amministrativo a verificare unicamente le istanze delle parti private, secondo quella che è invece la naturale predisposizione del giudice ordinario che pronuncia in un ambito di rapporti paritetici, significherebbe snaturare il logico ed equilibrato assetto degli interessi che regola i rapporti tra la collettività e la pubblica amministrazione come delineatosi dopo la legge n. 205/2000, secondo la relativa interpretazione della Corte Costituzionale.
Chiarito ciò e ribadito che il ricorso è inammissibile per mancata impugnazione rituale dei provvedimenti che avevano dato origine alle illegittimità rilevate dai ricorrenti, il Collegio rileva anche una seconda inammissibilità data dalla mancata notifica del ricorso medesimo a controinteressati.
E’ vero, infatti, che secondo la prospettazione dei ricorrenti, suggestivamente riproposta anche nella memoria depositata in prossimità della pubblica udienza, l’efficacia dei provvedimenti amministrativi indicati come originanti le illegittimità (ed il conseguente danno) lamentate potrebbe continuare ad affermarsi senza per questo incidere direttamente sulle posizioni giuridiche degli altri dipendenti, ma ciò, ad opinione del Collegio, non appare sufficiente a giustificare la mancata notificazione del ricorso ai controinteressati, nominativamente individuati dagli stessi ricorrenti quanto meno nei tre dipendenti che avrebbero beneficiato dell’inserimento “postumo” in graduatoria.
Infatti, nel valutare la legittimità o meno di un provvedimento amministrativo anche al solo fine del risarcimento del danno, per quanto detto in precedenza, il giudice amministrativo va a incidere concretamente nell’agire della pubblica amministrazione che, una volta verificata, anche solo in via incidentale, la illegittimità di determinati provvedimenti, avrebbe l’onere (se non proprio l’obbligo) di rimuovere dalla realtà giuridica comunque tali provvedimenti, adottati evidentemente in violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere, in seguito all’applicazione dell’istituto dell’annullamento, attesa la riscontrata illegittimità “ab origine” dei medesimi, e con ciò indirettamente andando ad influire sulla sfera giuridica di soggetti controinteressati, i quali, dunque, hanno il diritto di rappresentare nel giudizio teso ad evidenziare le dette illegittimità le proprie ragioni giuridiche.
Alla luce di quanto esposto, quindi, il ricorso deve dichiararsi inammissibile per le due ragioni sopra prospettate.
Sussistono comunque giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti, in. considerazione della peculiarità e novità della fattispecie dedotta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte–2^ Sezione dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 30 maggio 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

Giuseppe Calvo – Presidente

Ivo Correale – Referendario, estensore

Giorgio Manca – Referendario

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 28/9/2007 n.2990 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Branca
Artico, Assomed-Associazioni Medici dirigenti del Veneto (Avv.ti M. Francazani, P. Stella Richter) c/ Azienda U.L.S.S. n. 10 del Veneto (Avv. L. Garofano)

sulla estensione del potere del g.a., ex art. 2 L. 241/90 e s.m.i., di conoscere, in sede di ricorso avverso il silenzio della p.a., della fondatezza dell’istanza

Giustizia amministrativa – Silenzio – Fondatezza dell’istanza – Art. 2, co. 5, L. 241/90 – c.m. dalla L. 80/2005 – Estensione – Atti sostanzialmente a contenuto obbligato

Alla stregua del nuovo testo dell’art. 2, co. 5, L. 241/90 -c.m. dall’art. 3, co. 6bis, L. 80/2005-, il potere del giudice amministrativo “di conoscere della fondatezza dell’istanza”, non deve essere esercitato in ogni caso di impugnazione del silenzio, ma solo quando ne sussistono i necessari presupposti (1). Segnatamente, tale potere può legittimamente esplicarsi non solo in riferimento agli atti vincolati, ma anche con riguardo ad atti potenzialmente discrezionali, il cui contenuto, peraltro, nella singola fattispecie, si presenti sostanzialmente obbligato, rimanendo perciò escluse le ipotesi in cui si ravvisino margini di valutazione nell’an e nel quomodo in capo alla p.a. intimata, ovvero esigenze istruttorie.
— *** —

(1) Cfr. Tar Lazio – Sez. III bis, Sentenza 4 aprile 2006, n. 2362.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1274 del 2007, proposto dal

dr. Adriano Artico, dalla ANAAO – Assomed, Associazione Medici Dirigenti del Veneto, in persona del Segretario Aziendale e in persona del Segretario Regionale, rappresentati e difesi dagli avv.ti Marcello Fracanzani e Paolo Stella Richter, elettivamente domiciliati presso il secondo in Roma, viale Mazzini 11

contro

la Azienda U.L.S.S. n. 10 del Veneto, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Garofano, elettivamente domiciliata presso il consiglio di Stato, Segreteria della Quinta Sezione in Roma, piazza Capodiferro 13

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. III, 16 novembre 2006 n. 3835, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 3 aprile 2007 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avv.ti Serafini per delega di Stella Richter e Garofalo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, dal dr. Adriano Artico e dall’ANAAO – Assomed del Veneto per l’accertamento dell’obbligo dell’Azienda U.L.S.S. n. 10 del Veneto di pronunciarsi sulla istanza volta ad ottenere “una rinnovazione dell’attività di programmazione dello specifico ambito considerato, ossia ad una integrale revisione dei turni di guardia medica notturna e festiva nella U.O.C. di Medicina fisica e riabilitazione” (istanza 14 aprile 2006).
I ricorrenti in primo grado hanno proposto appello chiedendo la riforma della sentenza.
L’Azienda si è costituita in giudizio per resistere al gravame ed ha illustrato con memoria le proprie ragioni.
Alla pubblica udienza del 3 aprile 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In punto di fatto, va premesso che, in relazione all’apertura di reparti di degenza presso l’U.O.C. Medicina Fisica e Riabilitazione del P.O. di Portogruaro, il Direttore Generale della dell’Azienda U.L.S.S. n. 10 del Veneto (San Donà di Piave), con deliberazione del 14 settembre 2005, ha autorizzato un progetto obiettivo finalizzato alla copertura dei turni di guardia medica presso il detto presidio ospedaliero per il periodo 19 settembre – 31 dicembre 2005.
L’Azienda, avendo rilevata l’insufficienza della dotazione organica dell’U.O.C. Medicina Fisica e Riabilitazione, assommante a due medici dirigenti, per la copertura dei turni di guardia presso la detta divisione, ha disposto il coinvolgimento nell’assolvimento del detto servizio anche dei medici della contigua U.O.C. di Medicina Generale.
Secondo quanto si desume dall’istanza 14 aprile 2006 inoltrata dai ricorrenti in primo grado, l’ ANAAO ASSOMED e il dott. Adriano Artico, in servizio presso il detto reparto di Medicina Generale, esternarono ripetute manifestazioni di dissenso “sfociate anche nella proposizione di un ricorso giurisdizionale avverso il progetto obiettivo relativo alla copertura dei turni di guardia medica notturna e festiva nella stessa U.O.C. di riabilitazione”.
L’originario progetto obiettivo è stato prorogato per i mesi di gennaio e febbraio, per mezzo, rispettivamente, dei provvedimenti prot. n. 820/G del 5/1/2006 e prot. n. 6638/G del 6/2/2006, e poi rimasto in vigore in virtù di atti applicativi provvisori (ordini di servizio).
Con la istanza predetta i ricorrenti hanno contestato che si stava consolidando “una prassi che, oltre a costituire una grave forma di cattiva erogazione del servizio, viola apertamente il principio per cui le guardie mediche interdivisionali devono essere garantite all’interno di aree omogenee, la normativa vigente in materia di concertazione sindacale, nonché le garanzie previste dalla legge regionale 3 febbraio 1996 n. 5.”
E’ stato anche evidenziato che “tali ordini di servizio, nel reiterare il contenuto programmatorio dei predetti atti di organizzazione, palesano l’intenzione di codesta Amministrazione di imprimere surrettiziamente un contenuto definitivo ad un’organizzazione che si assumeva essere provvisoria, imprimendo una nuova struttura, in spregio alle procedure formali previste dalla L.R.V. n. 5/1996.”.
L’istanza si concludeva con la reiterazione della richiesta di “ una integrale revisione dei turni di guardia medica notturna e festiva nella U.O.C. di Medicina fisica e riabilitazione…… di un provvedimento satisfattivo delle proprie ragioni ed auspica in modo particolare il ripristino della legalità così flagrantemente violata dalla programmazione in essere di fatto già dallo scorso settembre.”
L’Azienda non ha fornito riscontro all’istanza, e A.N.A.A.O.-Assomed e Adriano Artico, quale dirigente medico in servizio presso l’U.L.S.S. n. 10, hanno proposto il ricorso ex art. 21 bis l. 1034/71.
La sentenza appellata è pervenuta alla declaratoria dell’inammissibilità del ricorso proposto ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1031 del 1971 in base all’affermazione che, sia il sanitario, sia l’organizzazione sindacale ricorrenti, con il rimedio azionato, hanno lamentato, nella sostanza, la lesione di posizioni di diritto soggettivo la cui tutela doveva essere perseguita mediante gli ordinari rimedi impugnatori nei confronti dei provvedimenti ritenuti illegittimi, da proporre dinanzi alla giurisdizione ritenuta competente.
Gli appellanti hanno denunciato l’erroneità della sentenza sottolineando che il rimedio di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 ha portata generale e può essere utilizzato per ottenere l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere allorché sia sollecitata in tal senso dai soggetti privati interessati, indipendentemente dalla esperibilità di altri mezzi di tutela della lesione della posizioni soggettive.
L’Azienda si è opposta all’accoglimento del gravame sollevando eccezioni di difetto di giurisdizione e di difetto di legittimazione degli appellanti, e sostenendo comunque l’infondatezza della pretesa nel merito.
Ritiene il Collegio che possa prescindersi dall’esame delle predette eccezioni perché il ricorso di primo grado si rivela inammissibile sotto altro profilo, posto che il rimedio di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, nella specie è stato utilizzato dai ricorrenti per finalità estranee alla sua corretta funzione.
Come emerge dall’atto di appello (pag. 8) “i ricorrenti hanno interposto ricorso straordinario avanti al Capo dello Stato, notificato il 1/2/2006, chiedendo l’annullamento del provvedimento del Direttore Generale n. 474, prot. N. 14/9/2005, di ogni atto comunque connesso, per presupposizione o consequenzialità, ed espressamente la nota prot. N. 2454 del Direttore della Funzione Ospedaliera e la nota prot. n. 102 a firma del Direttore del Dipartimento di Medicina (doc. n. 8).
Con atto di opposizione a detto ricorso, notificato il 15 marzo 2006, l’Azienda ULSS n. 10, si è avvalsa della facoltà, concessa dall’art. 10, comma 1, D.P.R. n. 1199 del 1971, di richiedere che lo stesso ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. In adempimento della medesima disposizione normativa i dottori Adriano Artico, Gianfranco Bonfante e Salvatore Calabrase, insistendo nel ricorso, si cono costituiti avanti al T.A.R. Veneto (R.G. n. 824/06).
Inoltre gli stessi ricorrenti hanno impugnato altresì la prefata nota prot. n. 50701 dello scorso 22/12/2005, ed il provvedimento delDirettore Generale prot. n. 820/G del 5/1/2006, con il quale si è disposta la proroga sino al 31/1(2006, alle condizioni e con e modalità in essere, del progetto obiettivo finalizzato alla copertura dei turni di Guardia Medica presso il Dipartimento di Medicina del Presidio ospedaliero di Portogruaro, nonché ogni atto comunque connesso, per presupposizione o consequenzialità (pendente presso il T.A.R. Veneto, R.G. n. 297/06).”.
Inoltre, con l’istanza del 14 aprile 2006, parzialmente trascritta sopra, i ricorrenti hanno denunciato all’Amministrazione i motivi per i quali il provvedimento relativo alla guardia medica interdivisionale si riteneva affetto da molteplici vizi di legittimità, e per tali ragioni se ne sollecitava la sostituzione con “un provvedimento satisfattivo delle proprie ragioni” ai fini del “il ripristino della legalità così flagrantemente violata dalla programmazione in essere di fatto già dallo scorso settembre.”
E’ dunque palese che l’interesse concretamente coltivato dai ricorrenti, sia attraverso l’accertamento in sede giurisdizionale della illegittimità dei provvedimenti impugnati, ed in forza dell’effetto conformativo tipico delle eventuali sentenze di accoglimento, sia mediante il procedimento contro il preteso silenzio, è quello di pervenire alla adozione di una disciplina della guardia medica che elimini la lamentata lesione delle posizioni soggettive che essi intendono tutelare.
Tale finalità esula dalla connotazione propria del particolare procedimento introdotto dall’art. 2 della legge n. 205 del 2000, come costantemente intesa dalla giurisprudenza, anche alla stregua del nuovo testo dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 di cui all’art. 3, comma 6-bis, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, che, a proposito del procedimento contro il silenzio, ha disposto: “ Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza.”.
Va tenuto presente che, a partire dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.1/2002, il rito previsto dall’art. 21-bis L.TAR, si applica soltanto alle fattispecie nelle quali il privato è titolare di un interesse legittimo a fronte di una potestà autoritativa dell’amministrazione, sia che questa attività consista nella adozione di alta, media o bassa discrezionalità, sia che si tratti di attività a contenuto vincolato. La sentenza che chiude il giudizio iniziato con il suddetto rito si limita ad accertare l’inadempimento all’obbligo di provvedere a causa della illegittimità del silenzio, individuando altresì un ulteriore termine nel quale l’amministrazione dovrà provvedere; la potestà giurisdizionale del giudice non si sovrappone, né potrebbe sovrapporsi, nemmeno in sede di ottemperanza, alle valutazioni riservate all’amministrazione, spettando questo compito, nella ipotesi di ulteriore e insistente inerzia dell’amministrazione soccombente, al commissario ad acta, che potrà agire sostituendosi all’organo della amministrazione rimasto ulteriormente inadempiente.
La recente novella invocata dagli appellanti, in nome del condivisibile favor per la celerità della tutela giurisdizionale, ha certamente ampliato i poteri del giudice chiamato a pronunciarsi sull’illegittimità dell’inerzia serbata dall’Amministrazione, conferendogli il potere di affermare, in tale sede, l’obbligo di emettere un provvedimento ben determinato.
Ma la nuova normativa, pur nella latitudine della previsione testuale, deve essere interpretata nel rispetto delle esigenze di ordine sistematico imposte dal principio della separazione dei poteri.
Può infatti rilevarsi che, come emerge dalla locuzione “…può conoscere..”, il nuovo potere del giudice amministrativo non deve essere esercitato in ogni caso di impugnazione del silenzio, ma solo quando ne sussistano i necessari presupposti.
L’individuazione di tali presupposti, evidentemente, è rimesso all’interprete e, segnatamente, alla giurisprudenza, che ha già fornito in proposito significative indicazioni. Mentre risulta generalmente accolto l’avviso che, ove la domanda tenda al conseguimento di un atto a contenuto vincolato, il giudice possa affermare l’obbligo di provvedere nel senso richiesto dal ricorrente, quando, invece, l’inerzia si riferisca all’esercizio di attività discrezionale, il giudice non può sostituirsi all’Amministrazione, stabilendo l’an o il quomodo del provvedimento da adottare, pena un’indebita ingerenza nell’attività amministrativa (T.A.R. Lazio, 20 gennaio2006 n. 429; 4 aprile 2006 n. 2362).
Il Collegio, nel condividere tale orientamento, ritiene di dover precisare come non possa escludersi che il nuovo potere conferito al giudice nei procedimenti in questione si estenda anche oltre l’area degli atti puntualmente vincolati, dovendosi ammettere anche ipotesi di inerzia riferita ad esercizio di attività astrattamente discrezionale, ma che, in relazione alla fattispecie concreta, per le peculiarità emergenti dal complessivo procedimento percorso, non vi sia spazio per scelte alternative.
A tale riguardo sembra potersi richiamare utilmente la diversa novella introdotta, nell’intento, anche in questo caso, di favorire la deflazione del contenzioso, dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005, che ha aggiunto l’art. 21-octies all’originario testo della legge n. 241 del 1990. Il secondo comma di questa disposizione stabilisce che “Non è annullabile il provvedimento, adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”. Il successivo periodo aggiunge: “Il provvedimento non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”.
Secondo tali proposizioni, la deroga all’osservanza delle regole procedimentali è ammessa non solo in riferimento agli atti vincolati, ma anche con riguardo ad atti potenzialmente discrezionali, il cui contenuto, peraltro, nella singola fattispecie, si presenti sostanzialmente obbligato.
Ritiene dunque il Collegio che il potere del giudice di conoscere la fondatezza dell’istanza, in sede di impugnazione del silenzio, possa legittimamente esplicarsi con l’ampiezza risultante dai suddetti principi, che evidentemente escludono le ipotesi in cui si ravvisino margini di valutazione nell’an e nel quomodo in capo all’Amministrazione intimata, ovvero esigenze istruttorie.
Deve dunque concludersi che nella fattispecie qui in esame la domanda rivolta al giudice tende all’affermazione dell’obbligo dell’Azienda di adottare, non una determinazione di contenuto predeterminato, direttamente o indirettamente, dalla legge, bensì una ristrutturazione del servizio di guardia medica in modalità diverse da quelle in atto, ma è innegabile che il problema sollevato dai ricorrenti possa trovare una molteplicità di soluzioni, rimesse alla scelta discrezionale dell’Amministrazione, non surrogabile con pronuncia giurisdizionale.
Né è priva di rilievo la circostanza che sulla legittimità dei provvedimenti contestati pendano ricorsi al giudice amministrativo, che pertanto rimane investito della vertenza che non può trovare ingresso in questa sede.
E neppure è trascurabile il dubbio, adombrato dai giudici di primo grado, che l’Amministrazione intimata possa nella specie considerarsi inerte, considerando la reiterata adozione di ordini di servizio, evidente espressione di determinazioni recettive dell’istanza più volte ricordata.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara inammissibile l’appello in epigrafe;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 aprile 2007 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente
Aldo Fera – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere
Marco Lipari – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 28-09-2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/9/2007 n.5013 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Carboni
RISTOR’ART spa (Avv.ti A. Gualtieri e D. Verbaro) c/ Comune di FRANCAVILLA FONTANA (N.C.), sOCIETà Cooperativa a responsabilità limitata solidarietà e lavoro (Avv.ti E. Sticchi Damiani e L. Nilo)

sull’insussistenza, nelle gare per l’aggiudicazione di servizi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di un principio generale di pubblica lettura dei punteggi assegnati alle offerte tecniche, che preceda l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche

Contratti della p.a. – Appalti pubblici di servizi – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Pubblica lettura dei punteggi delle offerte tecniche prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica – Necessità – Non sussiste

Nelle procedure per l’affidamento di servizi, con il metodo dei scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non esiste nessuna norma che prescriva alla commissione di gara, dopo aver valutato le offerte tecniche e prima di passare all’esame di quelle economiche, di interrompere i lavori al fine di dare pubblica lettura dei parziali punteggi assegnati. Né depone in altro senso la circostanza che l’adempimento in questione sia prescritto dall’art. 64, co. 5, del d.p.r. 554/99, con riguardo alle gare dei servizi di architettura e di ingegneria per le opere pubbliche (gare di progettazione), non essendo tale disposizione espressione di un principio generale, come tale estendibile ad ogni gara d’appalto –nella specie per l’affidamento del servizio di refezione per scuole materne-.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto dalla società per azioni

RISTOR’ART, con sede in Prato, in persona del signor Giuseppe Berardelli, difesa dagli avvocati Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro e domiciliata in Roma, Ovidio 10, presso la dottoressa Anna Bei nello studio Rosati;

contro

il comune di FRANCAVILLA FONTANA, non costituito in giudizio;

e nei confronti

della società cooperativa a responsabilità limitata SOLIDARIETÀ E LAVORO, con sede in Roma, costituitasi in giudizio in persona del signor Francesco Morea, difesa dagli avvocati Ernesto Sticchi Damiani e Luigi Nilo e domiciliata in Roma, ia Bocca di Leone 78, presso lo studio BDL;

per la riforma

della sentenza 4 luglio 2006 n. 3712, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Puglia, seconda sezione interna della sezione staccata di Lecce, ha respinto il ricorso proposto contro l’aggiudicazione alla società Solidarietà e Lavoro, disposto dal comune di Francavilla Fontana con atto 4 aprile 2006 n. 148, dell’appalto del servizio di refezione scolastica per le scuole materne.

Visto il ricorso in appello, notificato il 22 settembre e depositato il 2 ottobre 2006;
visto il controricorso della società Solidarietà e Lavoro, depositato il 24 ottobre 2006;
vista la memoria difensiva presentata dalla resistente il 26 gennaio 2007;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 6 febbraio 2007, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Verbaro e Sticchi Damiani;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Francavilla Fontana con provvedimento 13 ottobre 2005 n. 1549 ha indetto una gara per l’appalto del servizio di refezione per le scuole materne per gli anni scolastici dal 2005 al 2008, da espletare col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La commissione giudicatrice della gara, dopo aver esaminato la documentazione amministrativa dei concorrenti, provveduto sulle ammissioni, determinato i punteggi da assegnare per ciascuno degli elementi di valutazione previsti dal bando ed esaminato e valutato le offerte tecniche, nella seduta del 17 marzo 2006 (verbale n. 12) ha sommato i punteggi parziali attribuiti per vari criteri e sottocriteri di valutazione e determinato il punteggio per le offerte tecniche in punti 48,52 alla società Ristor’Art, 59,31 alla società Solidarietà e Lavoro e 45,08 alla società a responsabilità limitata Ladisa; e ha fissato la seduta pubblica del 27 marzo 2006 per aprire le buste con le offerte economiche e dare lettura dei prezzi offerti. Il 27 marzo 2006 ha assegnato i punteggi per le offerte economiche (punti 40 a Ristor’Art, 38,53 a Solidarietà e Lavoro e 37,91 a Ladisa), ha determinato la graduatoria finale assegnando complessivamente punti 97,84 a Solidarietà e Lavoro, 88,52 a Ristor’Art e 82,99 a Ladisa, e ha quindi aggiudicato l’appalto a Solidarietà e Lavoro.
Ristor’Art ha impugnato l’aggiudicazione con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Puglia notificato il 23 e 25 maggio 2006, deducendo, con l’unico motivo, che essa era illegittima perché l’autorità di gara non aveva, prima di procedere all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, dato pubblica lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche. La ricorrente ha indicato l’articolo 64, comma 5 del regolamento emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, che contiene appunto la prescrizione di lettura pubblica dei punteggi assegnati alle offerte tecniche, sostenendo che la disposizione, benché si riferisca solo alle gare per lavori pubblici, costituisce espressione di un principio generale in materia di gare. La ricorrente, riconoscendo che il bando non prevedeva l’adempimento, lo ha impugnato per il caso che le sue prescrizioni si debbano ritenere in contrasto con il principio della preventiva lettura (dei punteggi parziali).
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso, osservando che nessuna norma prescrive la lettura pubblica dei punteggi attribuiti dall’autorità di gara alle offerte tecniche, e che la disposizione regolamentare sopra citata, che riguarda le gare per gl’incarichi di progettazione di lavori pubblici, non può avere l’effetto di una prescrizione generale.
Appella Ristor’Art, la quale ripropone la censura e sostiene che, a differenza di quanto ritenuto dal giudice di primo grado, il citato articolo 64, comma 5, esprime valori universali, a fronte dei quali non si può opporre che le operazioni dell’autorità di gara sono consacrate in verbali fidefacenti, perché il rimedio della querela di falso dei verbali «giammai potrebbe scoprire eventuali attività poste in essere dai commissari nel segreto dell’attività camerale».
Resiste Solidarietà e Lavoro, sottolineando che il verbale delle operazioni di gara costituisce sufficiente prova dell’anteriorità della valutazione delle offerte tecniche rispetto a quella delle offerte economiche.

DIRITTO

Come si è detto nell’esposizione dei fatti, l’unica censura formulata dalla ricorrente, respinta dal giudice di primo grado e riproposta in appello, è che, nella gara per il servizio di refezione scolastica con il metodo di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’autorità di gara, prima di prendere conoscenza delle offerte economiche, ha omesso di dare pubblica lettura dei punteggi assegnati al progetto tecnico.
Secondo la disciplina del regolamento di contabilità di Stato emanato con regio decreto 23 maggio 1924 n. 827, che tanto per le forniture quanto per i lavori prevedeva pubblici incanti o licitazioni private consistenti nel confronto di offerte formulate sulla richiesta o sul progetto dell’amministrazione, la procedura si risolveva in una seduta pubblica di presa d’atto delle offerte dichiarate o scritte in buste chiuse dai concorrenti, secondo il metodo prescelto (articoli da 69 a 77; e nulla è cambiato, sotto il profilo considerato, con la legge 2 febbraio 1973 n. 14 sui procedimenti di gara negli appalti di opere pubbliche mediante licitazione privata); mentre l’appalto concorso, consistente nella scelta di un progetto dell’opera redatto dal concorrente, era una scelta liberamente e insindacabilmente effettuata dall’amministrazione senza nessuna forma di pubblicità (art. 91). Il regolamento prescrive che delle operazioni di gara dev’essere redatto verbale (art. 82).
Il sistema, o criterio, d’aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è stato introdotto, per gli appalti di opere pubbliche, dall’articolo 24, primo comma, alinea “b”, della legge 8 agosto 1977 n. 584, contenente “Norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle direttive della Comunità economica europea”, che appunto tra i criteri di aggiudicazione prevede «quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa determinata in base ad una pluralità di elementi variabili secondo l’appalto, attinenti al prezzo, al termine di esecuzione, al costo di utilizzazione, al rendimento ed al valore tecnico dell’opera che i concorrenti si impegnano a fornire»; e prescrive che «in tal caso, nel capitolato di oneri e nel bando di gara sono menzionati tutti gli elementi di valutazione che saranno applicati separatamente o congiuntamente, nell’ordine decrescente di importanza loro attribuita». Il sistema è stato naturalmente armonizzato con le regole precedenti, effettuando in seduta pubblica l’apertura dei plichi con la documentazione di gara prodotta dai concorrenti; dopo di che l’autorità di gara, in genere una commissione, prosegue i propri lavori effettuando le proprie valutazioni, implicanti discrezionalità, fuori dalla presenza del pubblico; e in linea di principio i lavori della commissione, dall’apertura dei plichi all’aggiudicazione, non conoscono soluzione di continuità. È pure principio generale, già enunciato dalla giurisprudenza amministrativa in materia di appalto-concorso, che l’autorità di gara deve prendere conoscenza dell’offerta economica solo dopo aver valutato il progetto, od offerta tecnica. Il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa è stato poi esteso alle gare per l’appalto di servizi dall’articolo 23 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, di attuazione di una direttiva CEE in materia (aggiudicazione «a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile in base ad elementi diversi, variabili secondo il contratto in questione, quali, ad esempio, il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo»). L’art. 27 di tale decreto legislativo dispone poi: «Per ogni appalto concluso l’amministrazione aggiudicatrice redige un verbale contenente almeno le seguenti informazioni: a) il nome e l’indirizzo dell’amministrazione stessa; b) l’oggetto e il valore dell’appalto; c) i nomi dei concorrenti presi in considerazione e i motivi della loro scelta; d) i nomi dei concorrenti esclusi e i motivi dell’esclusione; e) il nome dell’aggiudicatario e le motivazioni della scelta della sua offerta e, se nota, la parte di appalto che il medesimo intende subappaltare a terzi; f) le circostanze che, ai sensi dell’art. 7, giustificano il ricorso alla trattativa privata».
Come si vede, nessuna norma prescrive che nella procedura di gara con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’autorità di gara, dopo avere valutato le offerte tecniche e prima di passare all’esame delle offerte economiche, debba interrompere i lavori per dare pubblica lettura dei punteggi assegnati. Nel caso in esame la commissione giudicatrice, che dopo aver verbalizzato i punteggi di valutazione delle offerte tecniche ha fissato una seduta pubblica per aprire le buste con le offerte economiche e darne lettura, ha fatto più di quanto fosse richiesto dalla legge.
L’adempimento in questione, cioè la lettura pubblica delle offerte economiche, è ora prescritto decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, contenente il regolamento d’attuazione della legge 11 febbraio 1994 n. 109 sui lavori pubblici, il cui l’articolo 64, facente parte del titolo IV sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativo alle modalità di svolgimento della gara, al comma 5 recita: «In una o più sedute riservate, la Commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi. Successivamente, in seduta pubblica, la Commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l’offerta economica più vantaggiosa applicando i criteri e le formule di cui all’allegato E». Si tratta di una procedura particolare, prevista solo per le gare dei servizi di architettura e ingegneria per le opere pubbliche (gare di progettazione), che prevede il ritorno alla seduta pubblica dalla valutazione dei progetti in poi, o, in altri termini, configura la valutazione delle offerte come una fase incidentale non pubblica di una procedura che per il resto si svolge in seduta pubblica. La disposizione può forse essere intesa come espressione di una tendenza dell’ordinamento; ma, allo stato, nessuna regola e nessun principio autorizza ad estendere la disposizione sulle gare di progettazione alle gare d’appalto col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa; e ad annullare gare per la mancata effettuazione di adempimenti non previsti dalla legge.
Il Collegio, in conclusione, non può che respingere l’appello, confermando appieno la motivazione della sentenza impugnata.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in quattromila euro.

Per questi motivi

respinge l’appello indicato in epigrafe e condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in quattromila//00 (4000,00) euro, a favore della società resistente.

Così deciso in Roma il 6 febbraio 2007 dal collegio costituito dai signori:

Raffaele Iannotta – presidente

Raffaele Carboni – componente, estensore

Chiarenza Millemaggi Cogliani – componente

Marco Lipari – componente

Aniello Cerreto – componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28-09-07
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/9/2007 n.5025 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Rel. Branca
Civin Vigilanza s.r.l. e altri (Avv. E. Soprano) c. Azienda Sanitaria Locale Napoli 5 (Avv. E. Martucci); Monisal Security s.r.l. e altri (Avv.ti M. Sanino e G. Biancardi)

sull’illegittimità dell’ammissione alla gara della concorrente che ha inserito tra la documentazione amministrativa il prospetto delle imprese costituite in ATI, in luogo del prospetto delle subappaltatrici

Contratti della PA – Gara – Ammissione – Concorrente che ha inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa il prospetto delle imprese costituite in ATI, in luogo del prospetto delle subappaltatrici – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima l’ammissione della concorrente che non abbia inserito nella busta contenete la documentazione amministrativa, l’elenco dei soggetti subappaltatori o titolari di contratti derivati con la dichiarazione della loro estraneità alle procedure di gara, richiesta, a pena di esclusione, dalla lettera d’invito ed abbia in luogo di questa, inserito in tale busta il prospetto delle imprese costituite in ATI ed affidatarie del servizio, da collocarsi, invece, nella busta contenente l’offerta economica. Infatti, si tratta di dichiarazioni non equivalenti, riferite a soggetti diversi, essendo altresì evidente che l’attività di verifica antimafia cui è preordinata la presentazione del prospetto dei subappaltatori deve avvenire in una fase anteriore rispetto a quella del confronto tra le offerte.

sull’illegittimità dell’ammissione alla gara della concorrente che ha inserito tra la documentazione amministrativa il prospetto delle imprese costituite in ATI, in luogo del prospetto delle subappaltatrici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4983/07 Reg.Sent.
N. 5920 Reg.Ric.

Anno 2006

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5920 del 2006, proposto da
Civin Vigilanza s.r.l., con sede in Napoli, al Centro Direzionale Is. B73 (P. IVA 06562440633), in proprio e nella qualità di impresa capogruppo dell’ATI a costituirsi con gli Istituti di Vigilanza Privata La Nuova Lince S.r.l., Il Gatto di D’Avino Domenico Salvatore e Grandinetto Domenico & C. S.a.s., Italia S.r.l., L’Investigatore S.r.l., La Leonessa S.p.a., e La Pantera S.r.l., in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante pro tempore dott. Andrea Romeo, rappresentata e difesa dall’avv.to Enrico Soprano, elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via degli Avignonesi 5;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 5, rappresentata e difesa dall’avv. Eduardo Martucci, elettivamente domiciliata presso l’avv. Gigliola Mazza Ricci in Roma, via di Pietralata 320/D/4,

e

Monsial Security s.r.l. in proprio e quale mandataria in a.t.i. con International Security Service s.r.l., La Vigilante s.r.l., la Vigilante Privata Turris s.r.l., La Vigilanza San Paolino s.r.l., La Sicurezza s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Mario Sanino e Geremia Biancardi, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, viale Parioli 180

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, Sez. I, 30 maggio 2006 n. 6401, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate come in epigrafe;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 marzo 2007 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avv.ti A. Abbamonte per delega di Soprano, Martucci e Sanino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con la sentenza in epigrafe sono stati rigettati, previa riunione, due diversi ricorsi avanzati dal gruppo odierno appellante, per l’annullamento, oltre gli atti dell’intera procedura, dell’aggiudicazione, in due separati lotti, del servizio di vigilanza dei presidi ospedalieri e delle strutture sanitarie e amministrative dell’Azienda Sanitaria locale Napoli 5, E’ stato anche rigettato il ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata a.t.i. con mandataria Mondial Security s.r.l..
La Civin Vigilanza s.r.l., in proprio e quale mandataria, ha proposto appello per la riforma della sentenza, previa sospensione dell’efficacia.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame l’Azienda suddetta e Mondial Security s.r.l..
Con ordinanza del 26 settembre 2006 n. 4649 la Sezione ha rigettato la domanda cautelare.
Tutte le parti hanno depositato memorie.
Ha presentato una propria memoria anche l’Istituto di Vigilanza Privata “L’Investrigatore s.r.l.”, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Contieri e Gennaro Nacrì a sostegno delle tesi dell’appellante Civin Vigilanza.
Alla pubblica udienza del 13 marzo 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto del gravame è la sentenza con la quale è sono stati respinti i ricorsi proposti dall’a.t.i. con capo gruppo Civin Vigilanza s.r.l. (seconda classificata nella gara) avverso la aggiudicazione alla concorrente Mondial Security s.r.l., prima classificata, del servizio di vigilanza, articolato in due lotti, dei presidi sanitari e delle strutture sanitarie e amministrative della ASL Napoli 5.
Il gravame investe in primo luogo le proposizioni con le quali la sentenza ha affermato l’infondatezza della censura, avanzata in primo grado, tendente all’annullamento della ammissione alla gara della concorrente Mondial Security, poi aggiudicataria.
L’appellante fece rilevare in quella sede, ed ora ribadisce, che la domanda della Mondial Security non era conforme alle prescrizioni della lettera di invito perché mancante della dichiarazione, prescritta dalla clausola n. 3 del Protocollo di legalità stipulato dall’Azienda appaltante il 2 ottobre 2003 con l’Ufficio Territoriale del Governo, e allegato alla lettera di invito.
L’art. 3 del detto Protocollo recita come segue:
L’Azienda Sanitaria NA 5 si impegna ad includere nei propri bandi di gara per importi pari o superiori a 250.000 euro le seguenti clausole che dovranno essere osservate dalle ditte partecipanti: Clausola n. 1 …., Clausola n. 2 …., Clausola n. 3
“La sottoscritta impresa offerente allega alla presente una apposita dichiarazione con l’indicazione delle imprese subappaltatrici, titolari di noli nonché titolari di contratti derivati e sub contratti comunque denominati, nonché i relativi metodi di affidamento, e dichiara che i beneficiari di tali affidamenti non hanno partecipato alla gara e non sono in alcun modo collegati direttamente o indirettamente alle imprese partecipanti alla medesima gara – in forma singola o associata – ed è consapevole che in caso contrario tali subappalti o subaffidamenti non saranno consentiti.”.
L’appellante contesta la tesi, accolta dei primi giudici, che tale dichiarazione poteva essere indifferentemente inserita nell’uno o nell’altra delle tre buste (1. offerta economica, 2. offerta tecnica, 3. documentazione amministrativa) menzionate nella lettera di invito, perché la dichiarazione in questione è elencata tra gli atti da inserire nella busta n. 3, documentazione amministrativa, e che, a tale riguardo, la stessa lettera di invito recava una esplicita comminatoria di esclusione, del seguente tenore: “ La produzione degli allegati concernenti la documentazione amministrativa, in tutto rispondenti alle prescrizioni contenute nel presente invito, è condizione tassativa di ammissione alla gara con le conseguenza che l’inosservanza di una qualsiasi di esse, che se relative a una sola o parte di una sola delle dichiarazioni richieste, porterà alla esclusione dalla gara.”.
Le parti resistenti fanno leva sulle proposizioni della sentenza appellata, secondo le quali la lettera di invito si limitava a prescrivere la presentazione della dichiarazione di “aver preso visione e di accettare le clausole riportate nell’allegato Protocollo di legalità”, ma non anche la dichiarazione imposta dalle clausole medesime. Ne sarebbe la riprova la prescrizione che prevedeva l’inserimento, nella busta dell’offerta economica, della indicazione “delle parti dell’appalto che ognuno degli istituti temporaneamente raggruppati andrà ad eseguire …”.
La censura è fondata.
Va chiarito in primo luogo, con riferimento all’argomentazione appena riferita, che non può condividersi la tesi della sostanziale equivalenza tra la dichiarazione relativa alla suddivisione del servizio tra le diverse imprese partecipanti all’a.t.i., da inserire nella busta dell’offerta economica, con la dichiarazione di cui alla clausola n. 3 del Protocollo di legalità. Può agevolmente osservarsi che il tenore di quest’ultima ha un contenuto opposto ed incompatibile con quello della prima, perché reca l’attestazione che i soggetti subappaltatori, o i titolari di contratti derivati, sono estranei alla gara, mentre la prima riguarda soggetti che, partecipando all’a.t.i., sono tutti affidatari del servizio. E’ evidente che le due dichiarazioni, riferendosi a soggetti diversi erano destinate ad integrarsi al fine soddisfare la medesima esigenza di verifica della regolarità rispetto alla legislazione antimafia,
L’argomento, quindi, è palesemente irrilevante.
La tesi dei primi giudici, peraltro, pecca di logicità sotto il più pregnante profilo che la lettera di invito, chiedendo la accettazione della clausola n. 3, non intendesse imporre che la dichiarazione prevista dalla clausola medesima fosse anch’essa inserita, insieme alle altre, nella busta della documentazione amministrativa.
In tal modo non si spiega che senso potrebbe avere la accettazione di una disposizione che prevede la “allegazione” di una dichiarazione se non quello di obbligare a dare seguito alla accettazione medesima osservandola, ossia redigendo e producendo la dichiarazione in questione, che per brevità è stata prescritta mediante rinvio alla clausola.
A tali ragioni logiche si aggiunge il valore dirimente di quanto prescritto dall’art. 2 del predetto Protocollo di legalità, recante l’impegno dell’Amministrazione di inserire nei bandi di gara la clausola relativa alla assunzione delle informazioni antimafia ai sensi del d.lgs. n. 252 del 1998 a carico delle concorrenti, “preventivamente all’apertura delle offerte”.
Se tale attività di verifica deve avvenire prima della apertura delle offerte, non può che basarsi sulla domanda e sulla allegata documentazione amministrativa, e poiché la dichiarazione di cui alla clausola n. 3 è destinata a portare a conoscenza dell’Amministrazione quali altri soggetti, oltre i partecipanti al raggruppamento aggiudicatario, saranno coinvolti nello svolgimento del servizio, risponde alla stessa logica che la dichiarazione sia prodotta in modo da rendere possibile il controllo di regolarità antimafia prima della apertura delle offerte.
Una diversa lettura della lex specialis si risolverebbe in una sostanziale elusione degli impegni assunti dall’Azienda appaltante con il Protocollo di legalità.
L’accoglimento della censura si risolve nella illegittimità della ammissione alla gara dell’attuale aggiudicataria e dei provvedimenti di cui ha costituito il presupposto. La statuizione pertanto ha carattere assorbente di tutte le altre censure, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Le spese del presente giudizio vanno poste a carico delle parti soccombenti come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado;
condanna l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 5 e il raggruppamento con mandataria la Mondial Security s.r.l. al pagamento, in parti eguali e in solido, delle spese del presente giudizio in favore del raggruppamento con mandataria Civin Vigilanza s.r.l., e ne liquida l’importo complessivo in Euro 10.000,00;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 marzo 2007 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro Presidente
Claudio Marchitiello Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Aniello Cerreto Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 28-09-2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/9/2007 n.4983 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone, Est. Tulumello
d.i. C. contro Regione Siciliana

in tema di annullamento in autotutela di provvedimenti contrastanti con il diritto comunitario

1. Provvedimento amministrativo – illegittimità – contrasto con il diritto comunitario – poteri di riesame – annullamento in autotutela – legittimità – principio di cooperazione.

2. Attività amministrativa – Principi regolatori – Buona fede – ambito applicativo – Attività funzionale.

3. Responsabilità civile della pubblica amministrazione – attività funzionale – lesione della posizione soggettiva dell’interessato causata dal comportamento procedimentale affidante dell’amministrazione – connessione con il previo annullamento del provvedimento asseritamene lesivo – non sussiste.

4. Processo amministrativo – Domanda di risarcimento del danno – Elementi – Causa petendi – Necessità.

1. E’ legittimo, ed anzi doveroso alla stregua del principio di cooperazione, l’annullamento in autotutela di un provvedimento amministrativo contrastante con una decisione vincolante della Commissione europea, e con una norma comunitaria direttamente applicabile (nella specie: di un regolamento).

2. La pubblica amministrazione è tenuta a rispettare il dovere di buona fede, non solo in materia contrattuale, ma anche allorché agisca in esercizio di poteri autoritativi.

3. Il mancato accoglimento del ricorso d’annullamento non preclude l’accesso alla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, e non esclude dunque la responsabilità della pubblica amministrazione per attività funzionale, tutte le volte in cui il veicolo di lesione non sia l’atto di cui si è chiesto l’annullamento, ma il precedente comportamento affidante della stessa pubblica amministrazione, che conosceva o avrebbe dovuto conoscere l’illegittimità comunitaria dell’utilità promessa, essendo tale comportamento contrario a buona fede, anche in relazione alla mancata, tempestiva comunicazione agli interessati del definitivo acclaramento delle cause ostative al rilascio del provvedimento richiesto.

4. La semplice richiesta di risarcimento del danno in via equitativa, formulata all’esito del ricorso per l’annullamento di un provvedimento amministrativo, e non supportata da ulteriori elementi, e in particolare dalla causa petendi (vale a dire dalla esposizione delle ragioni – diverse dalla dedotta, e non ritenuta, illegittimità provvedimentale – per le quali si ritiene che il risarcimento sia dovuto), è priva degli elementi essenziali perché possa essere qualificata come domanda di risarcimento del danno.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

con l’intervento dei signori magistrati:
– Nicolò Monteleone, Presidente;
– Giovanni Tulumello, Primo Referendario, estensore.
– Aurora Lento, Referendario
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

Ai sensi dell’art. 9 della legge 205/2000

sul ricorso n. 1666/2007 R.G., proposto dalla

ditta individuale Cefalù, c.f. : 01877830842 in persona del suo omonimo titolare, rappresentata e difesa, giusta procura a margine del ricorso introduttivo, dall’Avv. Katea Ferrara e con lo stesso elettivamente domiciliato in Palermo via Villafranca n. l0, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Mandalà,

– l’Assessorato della Cooperazione, del Commercio, dell’Artigianato e della Pesca, della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria op

– il Dipartimento Regionale della Pesca, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore,
entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ope legis,

– del Decreto del 11.04.2007 del Dirigente Generale del Dipartimento Pesca dell’Assessorato della Cooperazione, del Commercio, dell’Artigianato e della Pesca, pubblicato su G.U.R.S. n.22 del 11.05.2007 che ha annullato il precedente Decreto del dirigente generale del medesimo Dipartimento del 22.12.2004, nonché di ogni altro atto, presupposto o consequenziale costituente presupposto dell’atto medesimo;

Visto il ricorso introduttivo, con i relativi allegati;
Vista la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata, e la documentazione prodotta;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi, e i documenti prodotti dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Primo Referendario Giovanni Tulumello;
uditi all’udienza camerale del 4 settembre 2007 i procuratori delle parti come da verbale di udienza;
Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo risultante dalle modifiche ed integrazioni introdotte dagli artt. 1 e 3 della legge n. 205/2000, nonché l’art. 9 della stessa legge, che consentono al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con sentenza succintamente motivata, ove la stessa sia di agevole definizione in rito o nel merito;
Ritenuto di potere adottare tale tipologia di sentenza, stante la integrità del contraddittorio, la superfluità di ulteriore istruzione e la completezza delle difese dispiegate dalle parti;

CONSIDERATO:
– che con il ricorso introduttivo è stato impugnato il provvedimento di annullamento in autotutela del precedente decreto 22 dicembre 2004, relativo all’ammissibilità a contributo di progetti di costruzione di nuove navi, nell’ambito dei finanziamenti con
– che il provvedimento impugnato è motivato in relazione alla circostanza che la Commissione europea – DG Pesca, ha manifestato in proposito – per il tramite del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali – parere negativo all’erogazione
– che dunque, nella sostanza, la Commissione europea ha rilevato come l’iniziativa della Regione siciliana fosse in realtà preordinata a superare gli effetti di una decisione vincolante della stessa Commissione, nonché ad ottenere un risultato pratico contrastante con il disposto di una norma comunitaria direttamente applicabile;

– che sulla base di tali elementi, il provvedimento impugnato, per come risulta motivato, appare non solo legittimo, ma addirittura dovuto, alla stregua dell’obbligo di cooperazione gravante sulle pubbliche amministrazioni nazionali in forza dell’art. 10- che, in punto di peculiarità dell’esercizio del potere di autotutela in presenza della c.d. illegittimità comunitaria del provvedimento, l’interesse pubblico specifico si connota anche in relazione all’esigenza di evitare che l’azione amministrativa ant
– che a fronte dei superiori, obiettivi limiti all’attività discrezionale della pubblica amministrazione in sede di esercizio del potere di autotutela, non possono trovare accoglimento le censure di tipo sostanziale proposte con il ricorso in esame, e nep
– che sotto questo profilo, e in relazione alla specifica fattispecie qui dedotta, non possono trovare applicazione le affermazioni contenute – peraltro, con riferimento a diversa fattispecie – nella sentenza n. 2702/2006 di questa Sezione;
– che pertanto dev’essere rigetta la domanda di tutela caducatoria, pur in considerazione dell’obiettivo pregiudizio arrecato dal provvedimento impugnato alle ragioni della parte ricorrente, rappresentato nel ricorso in esame: senza peraltro che ciò compo
– che, in particolare, in simili casi la giurisprudenza amministrativa afferma pacificamente la possibilità di accordare tutela per equivalente pur al di fuori di una dichiarazione di illegittimità provvedimentale (quale quella richiesta, e non concessa,
– che peraltro, la parte ricorrente nel presente giudizio si è limitata alla mera prospettazione di conseguenze pregiudizievoli, chiedendone il ristoro in via equitativa, senza che tale esposizione possa essere qualificata come formulazione di una domanda
– che tuttavia sussistono giusti motivi per la compensazione fra le parti delle spese del giudizio, avuto riguardo al fatto che la specifica vicenda in esame si caratterizza sia per il già rilevato profilo causale (genetico) dell’atto poi annullato in aut

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione II, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 4 settembre 2007.

Depositata in Segreteria addì 28/09/2007

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 28/9/2007 n.2049 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Giordano
Vita da Cani – Assoc. per la tutela dei diritti degli animali ONLUS (Avv. I. Maggioni) c. Azienda Sanitaria Locale Città di Milano (n.c.)

sull’infondatezza dell’appello avverso la statuizione del giudice di primo grado che ha disposto restrizioni al diritto di accesso per tutelare i dati sensibili di terzi

Atto e provvedimento amministrativo – Appello – Accesso imponendo la formula omissis – Dati sensibili – Ragioni

E’ infondato l’appello proposto avverso la sentenza di primo grado che abbia riconosciuto ad un soggetto privato, il diritto alla piena visione di atti e documenti amministrativi, riconoscendo altresì all’Amministrazione la facoltà di utilizzare, se necessaria, la formula omissis per tutelare la riservatezza dei soggetti terzi che non abbiano espresso l’assenso alla divulgazione dei propri dati c.d. sensibili. Infatti, laddove la lamentata insufficienza di dati forniti risulti il frutto di un atteggiamento ostruzionistico da parte dell’amministrazione tenuta ad esibire la documentazione richiesta, essa non può essere ascritta ad una pretesa illogicità o contraddittorietà della sentenza, ma va ricondotta ad una inesatta ed incompleta esecuzione del dictum del giudice di prime cure, ed eventualmente, laddove sia ravvisabile un’ipotesi delittuosa, sarà compito della magistratura penale di acquisire, in via istruttoria, la documentazione integrativa che non risulti, in sede amministrativa, ostensibile al privato.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 5780/2002 R.G. proposto da

VITA DA CANI – Associazione per la tutela dei diritti degli animali (ONLUS), in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Italo Maggioni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Dario Martella in Roma, Via Valadier n. 53;

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE CITTA’ DI MILANO, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sezione I, n. 4686 del 29 giugno 2001;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 27 marzo 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Nessuno è comparso per le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

L’appellante –nella sua qualità di associazione protezionista, regolarmente iscritta nel registro di cui all’art. 6 della legge 11/8/1991, n. 266 (c.d. Legge-quadro sul volontariato), per il perseguimento delle finalità statutarie della lotta contro il randagismo e della tutela degli animali abbandonati- espone di essersi rivolta al T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, per ottenere, previa declaratoria del proprio diritto all’accesso ai documenti amministrativi, l’esibizione da parte dell’ASL di Milano dei seguenti documenti relativi al Canile di Milano, Via Lombroso, formati nel periodo intercorrente tra il 1/1/2000 ed il 15/1/2001: 1) verbali di accalappiamento; 2) schede di ritiro dei cani randagi consegnati da privati; 3) schede di cessione di animali di proprietà da parte di privati; 4) schede di adozione temporanea; 5) schede di adozione definitiva; 6) schede di restituzione ai proprietari; 7) certificati di morte dei cani ospitati; 8) dati inerenti le cessioni successive nelle adozioni tramite terzi.
Il ricorso al T.A.R. per la Lombardia si era reso necessario perché, in esito alle varie richieste indirizzate all’A.S.L. di Milano, l’Amministrazione aveva accordato un accesso agli atti in suo possesso limitato ai soli “dati generali sull’attività dell’Ente (es. dati statistici)”.
Con sentenza n. 4686 del 29 giugno 2001, la Sezione I del T.A.R. milanese ha dichiarato l’illegittimità del comportamento dell’A.S.L. di Milano ed ha condannato la stessa a mettere a disposizione dell’Associazione “Vita da Cani” gli atti sopra indicati, ma con le cautele dettate dall’esigenza di salvaguardare la riservatezza dei terzi, ai sensi della legge sulla protezione dei dati personali.
Avverso tale sentenza e per la sua riforma la menzionata Associazione interpone l’odierno atto di appello, adducendo ragioni nascenti dalla necessità di porre fine ad una non chiara attività di esportazione di cani randagi italiani verso i Paesi del Nord Europa, esercitata dalla rappresentante di un’associazione lombarda senza l’osservanza dei termini e delle modalità di cui all’art. 2, comma 5 della legge 14 agosto 1991, n. 281.
Lamenta l’appellante che il Giudice di primo grado avrebbe inspiegabilmente limitato il diritto alla piena visione della documentazione, concedendo all’Amministrazione un potere discrezionale che avrebbe finito sostanzialmente con lo svuotare di significato la sentenza e l’effettiva esecuzione della stessa, in quanto ad oggi si è potuto solamente prendere visione di copie di parte dei registri contenenti nominativi cancellati e privi di qualsivoglia utilità.
L’appellata sentenza risulterebbe, dunque, censurabile sotto il profilo dell’illogicità e della contraddittorietà, atteso che il riconoscimento del diritto dell’Associazione di procedere alla verifica delle procedure poste in essere dal Canile, nella cessione e nell’affidamento degli animali ospitati, sarebbe di fatto annullato e smentito dalla concessione all’Amministrazione di un potere discrezionale nella protezione dei dati personali.
Invero, la pretesa tutela della riservatezza dei soggetti terzi, la quale finisce per occultare nominativi di soggetti che pongono in essere comportamenti ai confini della legalità, è destinata a recedere allorché, come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa più recente, l’accesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico.
Pertanto, la conferma della legittimità dell’interesse dell’Associazione oggi appellante alla verifica della regolarità delle procedure poste in essere dal Canile di Via Lombroso, nella cessione e nell’affidamento degli animali, deve comportare il pieno ed illimitato diritto all’esame degli atti e dei documenti dei quali “Vita da Cani” ha fatto richiesta.
L’appellata sentenza va, perciò, riformata, non sussistendo alcuna ragione che osti alla libera e completa visione degli atti da parte dell’Associazione appellante.
In conclusione, si chiede che, a parziale riforma della sentenza impugnata, venga disposta la piena e completa esibizione, senza omissioni né cancellazione di nominativi, dei documenti specificati nell’epigrafe del ricorso, con vittoria delle spese di lite.
Non si è costituita in appello l’intimata A.S.L. Città di Milano.
Nel corso dell’odierna Camera di Consiglio il ricorso è stato introitato per la decisione.

L’appello è infondato.
La controversia all’esame del Collegio si incentra sul prospettato conflitto tra due interessi di rango primario che, in quanto tali, devono ritenersi entrambi meritevoli di costante ed adeguata tutela da parte dell’ordinamento giuridico: quello all’informazione, che si realizza attraverso l’esercizio del diritto di accesso alla documentazione amministrativa e riposa sull’esigenza di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa; e quello alla riservatezza dei soggetti terzi, che inerisce alla sfera degli assetti privatistici e si traduce, in ultima analisi, nella necessità di garantire la segretezza dei c.d. dati sensibili, quali risultano individuati e definiti dal legislatore nella normativa di riferimento, che specificamente contiene la disciplina della protezione dei dati personali.
Nella fattispecie di cui è causa, l’Associazione “Vita da Cani” aveva adito il giudice amministrativo del capoluogo lombardo, al fine di essere posta in grado di prendere visione (estraendone eventualmente copia) di una serie di documenti concernenti i cani ricoverati e custoditi nel Canile di Via Lombroso in Milano, in cui, accanto all’espletamento di compiti strettamente assistenziali, si svolgeva, a detta della ricorrente, una sospetta “attività” di esportazione di cani randagi italiani verso i Paesi del Nord Europa, ad opera di un’appartenente ad un’associazione lombarda che vi si recava per prelevare, con il benestare del personale addetto alla struttura, animali da cedere poi all’estero.
Il T.A.R. investito della questione ha accolto il ricorso e -riconosciuta la rispondenza dell’interesse fatto valere, nella specifica circostanza, con l’oggetto e le finalità statutarie dell’Associazione- ha condannato l’Amministrazione a consentire l’esame e l’estrazione di copia dei documenti richiesti, dichiarando che non poteva valere “un generalizzato diniego da parte dell’ASL in ragione della protezione di dati personali”, in quanto l’Amministrazione doveva “semmai provvedere a selezionare i dati che non possano essere comunicati, senza previo assenso delle persone interessate ai sensi della legge sulla protezione dei dati personali, apponendo se necessario la formula …omissis….” (cfr. pag. 4, sentenza appellata)
Ciò posto, si duole l’Associazione appellante del fatto che l’Amministrazione onerata, trincerandosi dietro la predetta limitazione imposta dal Tribunale Amministrativo, si sarebbe praticamente sottratta all’effettiva esecuzione della sentenza, consentendo solo la “visione di copie di parte dei registri contenenti nominativi cancellati e privi di qualsivoglia utilità” ed impedendo a “Vita da Cani” di consultare direttamente i registri e di conoscere i nominativi di coloro che hanno provveduto al ritiro dei cani, dei proprietari che sono tornati in possesso dei cani stessi e di coloro che hanno provveduto alle adozioni tramite terzi (cfr. atto d’appello, pag. 8).
Orbene, non ignora il Collegio che la più recente giurisprudenza amministrativa ha elaborato un indirizzo interpretativo che privilegia il diritto di accesso, considerando per converso recessivo l’interesse alla riservatezza dei terzi, quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso sia necessario alla difesa di quell’interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile 2006, n. 2223).
Occorre, peraltro, che il principio venga applicato cum grano salis, attraverso la ricerca e l’identificazione di un punto di equilibrio che, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, tenga conto della necessità di assicurare la tutela dell’interesse giuridicamente rilevante, di cui è titolare il soggetto che esercita il diritto di accesso, nonché di salvaguardare l’esigenza di stabilità delle situazioni giuridiche e di certezza delle posizioni dei controinteressati, che sono pertinenti ai rapporti amministrativi scaturenti dai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa (interesse alla riservatezza dei terzi; tutela del segreto) (cfr. Cons. Stato, A.P., 18 aprile 2006, n. 6).
E’ indispensabile, insomma, che un’attenta valutazione, caso per caso, delle situazioni giuridiche che vengono via via in considerazione, si riveli in grado di garantire, da un lato, la difesa di un interesse giuridicamente rilevante, ancorché nei limiti in cui l’accesso sia effettivamente necessario alla tutela di quell’interesse; e, dall’altro, di salvaguardare, ove ciò risulti (e fino a quando risulti) possibile tutelare il diritto alla riservatezza, al quale la legge riconosce ugualmente una particolare tutela.
Si impone, dunque, l’ineludibile esigenza che siano rigorosamente verificate l’effettività e la concretezza del collegamento dell’accesso al documento con la dichiarata esigenza di tutela (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2006, n. 5718), giacché il diritto alla c.d. privacy non può essere sacrificato se non a titolo di extrema ratio, restando altrimenti possibile assicurare un ampio esercizio del diritto di accesso, pur salvaguardando l’interesse alla riservatezza mediante modalità, alternative alla limitazione o al diniego dell’accesso, che utilizzino, ad esempio, la schermatura dei nomi dei soggetti menzionati nei documenti, che si dichiarino fermamente intenzionati a mantenere l’anonimato, o che, invece, si avvalgano dell’assenso delle persone di volta in volta indicate nei documenti in questione (cfr. per il principio, Cons. Stato, Sez. VI, 22 novembre 2005, n. 6524).
Ed è ciò che ha, appunto, disposto il giudice di prime cure allorché, con ragionevolezza e condivisibile buon senso, ha ravvisato l’eventualità che, nella selezione dei dati non suscettibili di essere comunicati senza il previo assenso delle persone interessate, potesse essere utilizzata, “se necessario”, la formula “omissis”.
Discende, dunque, dalle superiori considerazioni che ove, come nella specie, la lamentata insufficienza dei dati forniti all’Associazione appellante, risulti frutto di un atteggiamento, per così dire, “ostruzionistico” dell’Autorità tenuta ad esibire la documentazione richiesta, essa non può essere ascritta ad una pretesa illogicità o contraddittorietà della censurata sentenza, ma va bensì ricondotta ad un’inesatta ed incompleta esecuzione del dictum del giudice.
Senza contare che nel caso in cui, come sembra ricorrere nella presente fattispecie, le attività sospette di esportazione di cani randagi italiani integrino gli estremi di ipotesi delittuose ed interessino, perciò, la magistratura penale, non mancherà a quest’ultima la possibilità di acquisire d’ufficio, in via istruttoria, la documentazione integrativa che non risulti allo stato ostensibile al privato.
Fermo restando, quindi, che l’appellante Associazione potrà sempre avvalersi di ulteriori rimedi, idonei a consentirle -anche, ove del caso, mediante la nomina di un Commissario ad acta– l’accesso ai documenti che si rivelino necessari allo svolgimento della sua attività istituzionale, ovviando così all’atteggiamento di “chiusura” oppostole dall’Amministrazione sanitaria, stante che, pur con gli accorgimenti dianzi indicati a tutela della riservatezza dei terzi, la documentazione richiesta appare in grado di offrirle un quadro sufficientemente ampio della situazione che intende verificare, in vista del concreto ed effettivo perseguimento delle sua finalità statutarie, il qui presente ricorso in appello deve essere rigettato, con la conseguente piena conferma della sentenza impugnata.
Le spese dell’odierno giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti in causa.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, respinge l’appello meglio specificato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 27 marzo 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele Iannotta – Presidente
Raffaele Carboni – Consigliere
Caro Lucrezio Monticelli – Consigliere
Nicola Russo – Consigliere
Francesco Giordano – Consigliere estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/9/2007 n.4999 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni, Rel. Giambartolomei
Regione Veneto (Avv.ti R. Morra e L. Londei) c. Soc. Zeta 2 di Smerieri (Avv.ti D. Iaria, V. Chierroni e S. Nocentini); Stella Polare s.r.l. e altre (Avv.ti C. Michelon e F. Lorenzoni)

sull’illegittimità dell’esclusione della concorrente che non abbia potuto presentare nei termini la certificazione UNI EN ISO 9001 a causa del ritardato rilascio da parte della società certificante

Contratti della PA – Gara – Certificazione UNI EN ISO 9001 – Impossibilità di presentare la certificazione – Esclusione della concorrente che ha presentato un’autocertificazione – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima l’esclusione dalla gara in cui sia richiesto il possesso della certificazione di qualità ai soli fini dell’attribuzione di un ulteriore punteggio, dell’impresa che all’atto della presentazione dell’offerta, non essendo ancora concluso il procedimento avviato per la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 dei propri servizi, abbia presentato un’autocertificazione attestante il possesso dei requisiti di qualità richiesti e la relativa documentazione esplicativa, fatta pervenire in seguito alla richiesta da parte della Commissione. Infatti, la stazione appaltante è obbligata ad ammettere le prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici che non siano in grado di ottenere il rilascio, nei termini richiesti, della certificazione UNI EN ISO 9001 e peraltro, la produzione documentale integrativa non costituisce una modifica ad un elemento costitutivo dell’offerta, ma è finalizzata alla verifica delle dichiarazioni rese.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n 3224 del 2006 proposto dalla

Regione Veneto, in persona del Presidente della G.R pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti. Romano Morra e Luisa Londei, dell’avvocatura regionale, nonché dall’avv. Luigi Manzi presso cui domicilia in Roma, via F. Confalonieri n.5

contro

la società ZETA 2 di Smerieri, in persona del ragioniere Paolo Smerieri, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Iaria, Vittorio Chierroni e Simone Nocentini ed elettivamente domiciliata in Roma, lungotevere Flaminio n. 46 IV/B, presso il dott. Grez;

e nei confronti

di Stella Polare s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita dalla società Stella Polare s.r.l., Stella Polare società cooperativa a r.l., Planet Service, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Michelon e Fabio Lorenzoni e presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, via del Viminale n. 43;

dell’ATI Stella Polare società cooperativa a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Michelon e Fabio Lorenzoni e presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, via del Viminale n. 43

dell’ATI Planet services, società cooperativa a rl, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Michelon e Fabio Lorenzoni e presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, via del Viminale n. 43

per la riforma

della sentenza 21 febbraio 2006 n. 390, notificata il 9 marzo 2006, con la quale il tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, ha annullato gli atti di aggiudicazione della gara per l’affidamento dell’appalto dei servizi di portierato di sedi regionali;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della soc. Zeta 2 di Smerieri Paolo, della soc. Stella Polare srl, in proprio e quale mandataria ATI; dell’ATI Stella Polare soc. cooperativa a r.l, dell’ATI Placet Services Società cooperativa a r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 febbraio 2007 relatore il Cons. Giancarlo Giambartolomei ed uditi, altresì, gli avv.ti L. Manzi, Nocentini e Mosca per delega di Lorenzoni.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso in appello n. 3224 del 2006 la Regione Veneto si grava avverso la sentenza 21 febbraio 2006 n. 390 con la quale il Tar Veneto, sez. I, in accoglimento del ricorso proposto dall’impresa ZETA 2 di Smerieri rag. Paolo, ha annullato gli atti di aggiudicazione della gara indetta con bando approvato con deliberazione della giunta regionale 15 ottobre 2004 n. 3233 per l’affidamento, per un biennio, dell’appalto dei servizi di portierato di alcune sedi regionali.
Con un unico articolato motivo l’appellante ha dedotto le censure di eccesso di potere per travisamento dei fatti e per contraddittorietà.
Nella Camera di consiglio del 4 luglio 2006 (ord. n. 3251) è stata accolta la domanda cautelare.
La costituita ditta ZETA 2 srl con memoria 28 giugno 2006 ha controdedotto alle argomentazioni dell’appellante.
Si sono costituite le soc. Stella Polare srl, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituenda ( Stella Polare srl, Stella Polare società cooperativa srl, Planet services srl) e le due società mandanti, producendo memorie e scritti difensivi.

1.- Con la sentenza 21 febbraio 2006 n. 390 il Tribunale Amministrativo per il Veneto ha annullato gli atti del procedimento di gara limitatamente alla parte in cui, attribuiti illegittimamente punti 2,5 all’ATI Stella Polare srl in relazione alla certificazione di qualità, detta ATI è stata collocata al primo posto della graduatoria.
La gara a licitazione privata, trattandosi di un appalto di servizi di valore superiore alla soglia di 250.000/00 euro, era stata indetta nel richiamo alle disposizioni di cui al d.lgv 17 marzo 1995 n. 157, avvalendosi del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (prevista dall’art. 23, lett. b, comma 1, di detto decreto legislativo).
Dopo aver osservato che l’impresa ZETA 2 risultava seconda nella graduatoria con un punteggio di 93, 77 e che l’ATI Stella Polare, prima classificata, aveva conseguito complessivi punti 94,51 (con una differenza inferiore a 2,5 punti), il giudice di prime cure, ai fini dell’assegnazione di punti 2,5, ha escluso che potesse essere presa in considerazione la certificazione di qualità ANCCP rilasciata dall’agenzia il 14 marzo 2005 (dopo il termine del 15 dicembre 2004 di scadenza della presentazione delle offerte).
Per l’attribuzione di tale punteggio l’art. 5 del capitolato speciale avrebbe richiesto in modo esclusivo il deposito della “certificazione di qualità UNI EN ISO 9001”

2.-L’appello è fondato.
2.-1.-L’art. 14, co. 4, del d.lgv n. 157 del 1995 testualmente recita: “le amministrazioni aggiudicatrici… ammettono parimenti altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità, qualora il concorrente non abbia accesso a tali certificati o non possa ottenerli nei termini richiesti”.
Tale norma non ha introdotto una clausola generale di equivalenza delle misure di garanzia individualmente adottate alla certificazione tecnica di qualità secondo le norme internazionali, ma ha limitato la sfera di ammissibilità delle “misure equivalenti” ai casi in cui “il concorrente non abbia accesso a tali certificati o non possa ottenerli nei termini richiesti” (cfr. Cons. St., sez. V, 18 dicembre 2002 n. 7044).
La seconda delle due ipotesi è quella che qui ricorre.
In sede di presentazione dell’offerta l’ATI Stella Polare aveva allegato una dichiarazione (datata 14 dicembre 2004 ) di avere “i requisiti di qualità richiesti, con il possesso della certificazione di qualità in quanto giusto art. 45, co. 2, (rectius 49) della direttiva C.E. 3 febbraio 2004….attiva all’interno della propria organizzazione imprenditoriale sistemi di controllo della qualità del servizio erogato…”.
Detto art. 49 della direttiva n. 18 del 2004 obbliga le stazioni appaltanti ad ammettere “altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici” .
A prescindere da ogni questione d’immediata precettività della disposizione, la sua chiara formulazione può essere di ausilio ad una interpretazione conforme a principi ed a criteri comunitari delle norme dell’ordinamento interno, delle quali è stata data applicazione, della medesima clausola del bando e della lettera d’invito il cui contenuto è posto in discussione.
Peraltro l’art. 14, co. 4, del del d.lgs n. 157 del 1995, recentemente abrogato, è stato trasfuso nell’art. 39 del d.lgs 12 aprile 2006 n. 163 la cui intestazione richiama la direttiva 2004/18, sancendo in tal modo una corrispondenza di contenuti sul punto tra la direttiva 92/50, recepita con d. lgv n. 157 del 1995, e la direttiva 2004/18.
Nella specie, il processo di acquisizione della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 era stato attivato e richiesto fin dal maggio 2004 (come è riportato nel testo della relazione depositata il 18 febbraio 2005), anteriormente alla scadenza del termine del 15 dicembre 2004 entro il quale dovevano essere presentate le offerte e la documentazione ad esse allegata.
E’quanto aveva accertato la Commissione di gara che, con nota 10 febbraio 2005 prot. N. 91677, si era avvalsa del potere-dovere di richiedere chiarimenti ed integrazioni circa la documentazione prodotta, a norma dell’art. 16 del d.lg. 157/95.
Con nota 18 febbraio 2005, sottoscritta dalle tre società della costituenda ATI (Stella Polare scrl; Stella Polare Srl e Placet Services) erano stati trasmessi: una relazione sul sistema di qualità applicato dalle tre società della costituenda ATI, il manuale di gestione di qualità UNI EN ISO 9001: 2000 in uso presso le aziende delle predette società; era stato, altresì, precisato che era in itinere il rilascio della certificazione di qualità, poi fatta pervenire con successiva nota del 14 marzo 2005.
Per la precisione, con quest’ultima nota erano state trasmesse, per ciascuna delle imprese raggruppate, la documentazione dello stato di revisione 0 (zero) debitamente sottoscritta, nonché copia della comunicazione della commissione ANCCP-Azenzia Nazionale Certificazione Componenti e Prodotti srl- attestante (sempre per tutte le imprese del costituendo raggruppamento) il rilascio della certificazione di “Sistema di Gestione Qualità secondo UNI EN ISO 9001:2000”.
Nella nota di comunicazione 14 marzo 2005 dell’ANCCP la certificazione appare sottoposta a condizione risolutiva, e non sospensiva, per cui la stessa era efficace fin dall’11 marzo 2005, data di suo rilascio. In detta nota di comunicazione era, infatti, prevista una visita ispettiva supplementare entro il mese di giugno 2005, con la precisazione che gli esiti del sopralluogo avrebbero confermato (o meno) “la delibera della data odierna” valida per un triennio. Ad ogni buon fine, i tre certificati rilasciati ( in atti) indicavano oltre alla data di emissione (11 marzo 2005) quello di scadenza ( 11 marzo 2008) per cui è da presumere che il sopralluogo entro il mese di giugno 2005 (annunziato nella nota di trasmissione) rientrasse nell’ordinaria attività di sorveglianza periodica dell’intestatario del certificato, così come previsto dall’art. 10.1 del regolamento “per la certificazione dei sistemi di gestione per la qualità ANCCP”.
Il requisito qualitativo del possesso della certificazione di qualità era richiesto ai soli fini dell’attribuzione di un ulteriore punteggio e non d’ammissione alla gara.
Il capitolato, allegato al bando di gara, e la lettera di invito assegnavano agli elementi contenuti nel piano-organizzativo tre “fattori ponderali” per un punteggio massimo complessivo pari a 50, distribuito tra tre voci (fino ad un massimo di 30 punti per il sistema organizzativo, fino ad un massimo di punti 15 per il sistema di gestione dell’appalto e fino ad un massimo di 5 punti per la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000).
La stessa soc. ZETA 2 srl, ricorrente in primo grado, nella memoria datata 20 giugno 2006 trascrive parte della decisione 6 luglio 2005 n. 3718, con la quale la VI Sezione del Consiglio di Stato ha affermato essere “erronea la tesi del Tribunale Amministrativo Regionale per la quale nell’ipotesi in cui la stazione appaltante richieda il possesso della certificazione di qualità non possa chiedersi altro al concorrente…” trovando applicazione l’art. 14, co. 4 del d.lgs n. 157 del 1995 per cui “il bando, nella parte in cui non l’escluda espressamente, deve essere interpretato in conformità alle norme comunitarie ed interne che consentono di dare rilievo ad “altre prove”..”.
Attenendosi a tale condivisibile indirizzo, posizione peraltro già in qualche misura anticipata da questa Sezione nell’adottare l’ordinanza cautelare 30 agosto 2005 n. 3900, il Collegio non può condividere la conclusione cui perviene il giudice di prime cure per il quale soltanto il possesso all’atto della presentazione dell’offerta della certificazione UNI EN ISO 9001 avrebbe dato diritto all’assegnazione del punteggio di cui alla voce “certificazione di qualità”, avuto riguardo anche alla circostanza che l’ATI Stella Polare si era attivata per ottenere la certificazione ma che non le era stato possibile acquisirla e produrla “nei termini richiesti”.
2.-2-Accertata l’infondatezza delle censure dedotte nel ricorso introduttivo ed esaminate positivamente dai primi giudici, occorre procedere all’esame di una censura assorbita in primo grado ed articolatamente riproposta con la precitata memoria datata 20 giugno 2006.
L’autocertificazione che l’ATI Stella Polare aveva prodotto sarebbe stata inidonea a dimostrare il possesso del requisito in parola ed, inoltre, illegittimamente la Commissione di gara avrebbe chiesto chiarimenti ex art. 16 del dlgv n. 157 del 1995.
Osserva il Collegio che, ammessa in astratto la possibilità per le ditte concorrenti di poter dare prova di aver adottato misure di garanzia “di qualità” pur senza aver acquisito la certificazione UNI EN ISO 9001 (peraltro non richiesta quale requisito di ammissione alla gara), assume nella specie satisfattivo rilievo il contenuto della autocertificazione 14 dicembre 2004, così come integrata dalla documentazione fatta pervenire alla Commissione su richiesta di quest’ultima.
La produzione documentale, invero, non ha apportato modifiche ad un elemento costitutivo dell’offerta oggetto di valutazione e di attribuzione di punteggio, ma ha semplicemente permesso alla Commissione di meglio verificare le dichiarazioni rese e la veridicità del loro contenuto; inoltre ha reso possibile l’espressione di un giudizio valutativo e l’attribuzione con una maggiore cognizione di un punteggio (2,5) al sistema di qualità, già certificato e la cui attivazione era stata già sufficientemente dimostrata dall’ATI concorrente all’atto della presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara.

3.- Per quanto sopra dedotto, il ricorso in appello deve essere accolto ed in riforma della sentenza impugnata il ricorso in primo grado deve essere respinto.
Si ritiene equo compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, accoglie il ricorso in appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge l’impugnazione proposta con il ricorso in primo grado.

Compensa le spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 febbraio 2007, con l’intervento dei Magistrati:

Raffaele Carboni – Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Marco Lipari – Consigliere

Giancarlo Giambartolomei -Consigliere,est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 28-09-2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/9/2007 n.5011 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. De Francisco
Giacobbe C. (Avv. F. Saitta) c/ Cantello I. (Avv. G. Ferrarini), Comune di Messina (n.c.), Ufficio Elettorale Centrale Comune di Messina (Avv. distr. dello Stato di Palermo)

sul divieto dell’uso della c.d. scienza privata del giudice

Giustizia amministrativa – Divieto della c.d. scienza privata – Configurabilità – Materiale probatorio di un diverso fascicolo processuale – Sussiste – Fattispecie

Il g.a. non può porre a base della propria conoscenza dei fatti rilevanti per la decisione di una causa, una circostanza che gli sia nota per aver trattato nella stessa udienza altro giudizio nel cui ambito essa sarebbe stata comprovata, poichè – al di fuori della formale riunione dei giudizi – giudicare sulla base del materiale probatorio acquisito in un diverso fascicolo processuale significa porre a base della decisione la c.d. scienza privata del giudice, in chiara violazione dell’art. 115 c.p.c..
(Nella specie, pertanto, i guidici erroneamente hanno dedotto l’irricevibilità di un ricorso proposto oltre i termini previsti dal d.p.r. 570/60 per i giudizi elettorali, da una circostanza – la data di proclamazione degli eletti- conosciuta sulla base del materiale probatorio -il verbale delle operazioni elettorali- relativo ad un diverso giudizio, trattenuto in decisione nella stessa udienza).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 290/2007, proposto da

GIACOBBE CARMELO, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Saitta ed elettivamente domiciliato in Palermo, via G. Ventura n. 4, presso lo studio dell’avv. Andrea Piazza;

contro

CANTELLO IVANO, rappresentato e difeso dall’avv. Germano Ferrarini e domiciliato per legge in Palermo, via Cordova n. 76, presso la segreteria di questo C.G.A.;

e nei confronti

del COMUNE DI MESSINA, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

dell’UFFICIO ELETTORALE CENTRALE DEL COMUNE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De gasperi n. 81 è per legge domiciliato;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (sez. I), n. 213 del 7 febbraio 2007.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. G. Ferrarini per Cantello Ivano e dell’Avvocatura dello Stato per l’Ufficio elettorale centrale del Comune di Messina;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza di questo C.G.A. n. 233 del 12 marzo 2007;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 19 aprile 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi altresì l’avv. N. Saitta, su delega dell’avv. F. Saitta, per l’appellante e l’avv. dello Stato Pollara per l’Ufficio elettorale centrale del Comune di Messina;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che – sul ritenuto presupposto della ricevibilità del ricorso proposto da Cantello Ivano per l’annullamento delle operazioni elettorali relative al rinnovo del Consiglio della II Circoscrizione del Comune di Messina svoltesi il 27 e 28 novembre 2005, nella parte in cui è stato proclamato ultimo degli eletti per la lista “Forza Italia” l’odierno appellante e non l’originario ricorrente Cantello Ivano – ha in parte esaminato nel merito il ricorso di prime cure e, per altra parte, ha disposto lo svolgimento di incombenti istruttori.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

È fondato e assorbente il secondo motivo di appello, che reitera l’eccezione di inammissibilità (rectius: irricevibilità) del ricorso di primo grado in quanto proposto oltre il termine decadenziale di 30 gg. di cui all’art. 83/11 del D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, introdotto dall’art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147, alla cui disciplina rinvia l’art. 19, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
L’eccezione è stata disattesa dal T.A.R. sull’assunto che “nel caso in esame, … nonostante la proclamazione degli eletti sia avvenuta in data 2 dicembre 2006, il relativo verbale è stato chiuso e sottoscritto in data 20 dicembre 2006, fatto questo di cui il Collegio è a conoscenza, avendo trattato nella medesima udienza pubblica in cui è stato trattenuto in decisione il presente giudizio altro ricorso ove il detto verbale era stato versato in atti (ricorso nr. 186/06 R.G.)”.
Per confutare quest’assunto, l’appellante ha depositato in atti la copia conforme all’originale del verbale delle operazioni elettorali dell’Ufficio centrale della II circoscrizione del comune di Messina.
Ivi, a pag. 88, si legge che “il presente verbale … viene chiuso, letto e firmato … il giorno 3.12.2005”.
Ciò è sufficiente a ritenere che in tale data sia avvenuta la proclamazione degli eletti, con conseguente irricevibilità del ricorso di prime cure, che è stato depositato il 12 gennaio 2006.
Resta irrilevante una prima sua notifica, effettuata anteriormente al suo primo deposito, questo essendo l’atto introduttivo del giudizio in materia elettorale ai sensi del cit. art. 83/11, da effettuarsi ai sensi del primo comma “entro il termine di giorni trenta dalla proclamazione degli eletti” (termine che è perentorio ai sensi del terzo comma).
Erroneamente, peraltro, il giudice di primo grado ritenne di poter porre a base della propria conoscenza dei fatti rilevanti per la decisione del presente giudizio una circostanza che gli era nota per aver trattato nella stessa udienza altro giudizio nel cui ambito essa sarebbe stata comprovata, perché – al di fuori della formale riunione dei giudizi – giudicare sulla base del materiale probatorio acquisito in un diverso fascicolo processuale significa porre a base della decisione la c.d. scienza privata del giudice, in chiara violazione dell’art. 115 c.p.c..
L’accoglimento in questo grado dell’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado comporta – in forza del c.d. effetto traslativo dell’appello – la formazione del giudicato interno sul punto, sicché ne risulta travolto l’intero giudizio ancora pendente in prime cure.
In conclusione, l’appello è fondato e va perciò accolto.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 19 aprile 2007 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/9/2007 n.887 proviene da Giustamm.

sul contenuto del ricorso con riguardo al contenzioso elettorale

Elezioni – Giudizio elettorale – Formulazione ricorso – Criteri.

Nel contenzioso elettorale, il ricorrente deve, pena l’inammissibilità del ricorso per genericità delle censure, delimitare con riferimenti precisi e concreti l’aria di incidenza delle proprie critiche, il numero (anche se approssimativo) delle schede contestate e, comunque, l’influenza delle irregolarità commesse sulla genuinità dei risultati definitivi, non essendo assolutamente ammesse mere supposizioni o illazioni.

sul contenuto del ricorso con riguardo al contenzioso elettorale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01582/2007 REG.SEN.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 679 del 2007, proposto da:
Nicola Costa, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Medicina, con domicilio eletto in Genova, via I. D’Aste, 3/3 Sc. Ds.;

contro

Comune di Genova, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Giuseppe Detto Iosco Barbieri, Giovanna Drago, Giorgio Turbi, Antonietta Detta Etta Mozzoni, Salvatore Trotta, Aldo Carpi, Silvio Frangioni, non costituiti in giudzio;
per l’annullamento,previa sospensione dell’efficacia,
“della proclamazione degli eletti in parte qua, risultante dal verbale 31 maggio 2007 relativa alla consultazione elettorale amministrativa per l’elezione del Municipio IX Levante svoltosi nei giorni 27 – 28 maggio 2007”.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27/09/2007 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso depositato in data 25 luglio 2007 e notificato, unitamente al decreto presidenziale di fissazione dell’udienza di discussione il 1 agosto 2007, il sig. Nicola Costa ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, il provvedimento in epigrafe.
Avverso il provvedimento impugnato il ricorrente deduce, con unico articolato motivo, eccesso di potere, violazione di legge, illogicità manifesta, ingiustizia grave e manifesta, lamentando l’erronea attribuzione di voti che avrebbero inficiato l’ordine di classificazione dei candidati.
All’udienza pubblica del 27 settembre 2007 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame è rivolto avverso la proclamazione degli eletti in parte qua, risultante dal verbale 31 maggio 2007 relativa alla consultazione elettorale amministrativa per l’elezione del Municipio IX Levante svoltosi nei giorni 27 – 28 maggio 2007”.
Il ricorso è inammissibile.
Il ricorrente, invero, classificatosi secondo dei non eletti denuncia genericamente una serie di irregolarità che a suo dire avrebbero inficiato la regolarità delle procedure elettorali.
Tuttavia il ricorrente non fornisce neppure un generico elemento di prova tale da consentire di ritenere che le denunciate irregolarità abbiano potuto inficiare il risultato elettorale, e determinare la propria elezione.
Infatti, il ricorrente insta in via istruttoria per la riapertura delle buste e per il ricomputo delle schede delle sezioni 590, 596, 604, 605, 606, 621, 622, 628, 629, 630, 631, 637, 642, 646, 652, 420.
Si tratta di una richiesta che conferma ulteriormente il carattere esplorativo del ricorso.
Sul punto la giurisprudenza è molto chiara:”nel contenzioso elettorale , il ricorrente deve, pena l’ inammissibilità del ricorso per la genericità delle censure, delimitare in qualche modo, con riferimenti precisi e concreti, l’area di incidenza delle proprie censure, il numero (anche se approssimativo) delle schede contestate e, comunque, l’influenza derivante sui risultati dalle irregolarità commesse e sulla genuinità dei risultati così come definitivamente conteggiati, non essendo ammesse in ogni caso supposizioni od illazioni secondo cui erronee trascrizioni potrebbero aver compromesso la rispondenza dei voti attribuiti alla volontà del corpo elettorale , senza nemmeno riportare un minimo di effetti di tale irregolarità” (TAR Liguria, sez. II, 22 novembre 2002 n. 1116.
In conclusione il ricorso in esame deve essere dichiarato inammissibile.
Non si fa luogo a liquidazione delle spese stante la mancata costituzione della parte intimata.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 27/09/2007 con l’intervento dei signori:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Luca Morbelli, Primo Referendario, Estensore
Angelo Vitali, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/09/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 28/9/2007 n.1582 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. De Francisco
Enel Sole sr.l. (Avv.ti Giovanni Pitruzzella e Francesco Stallone) c/ IMPRESA GEOM. RIZZO ALFONSO, CO.I.M.I. s.p.a., IMPRESA INDIVI-DUALE IACOLINO FRANCESCO e IMPRESA INDIVI-DUALE IACOLINO ANTONINO e Comune di Valderice

sulla legittimità o meno del servizio di gestione e manutenzione di un impianto d’illuminazione pubblica di un comune senza il preventivo espletamento delle procedure ad evidenza pubblica

1. Giustizia amministrativa – Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Trasposizione in sede giurisdizionale – Comunicazione – Avviso – Notifica – Non necessaria.

2. Contratti della P.A. – Settori speciali – D.lgs. n. 158 del 1995 – Ambito d’applicazione – Servizio di manutenzione di un impianto il-luminazione pubblica – Esclusione.

1) Ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199 del 1971 è valida la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica seguita, entro il termine di 60 gg dal ricevimento dell’atto di opposizione, dal deposito di un semplice avviso che richiama l’atto di costituzione in giudizio; non è pertanto motivo di improcedibilità il mancato trasferimento a cura del ricorrente dell’orginale del ricorso depositato.(1)

2) E’ illegittima l’aggiudicazione del servizio di gestione e manutenzione dell’impianto d’illuminazione pubblica di un comune senza il preventivo espletamento delle procedure ad evidenza pubblica, non rientrando la manutenzione di un impianto di illuminazione nell’ambito d’applicazione del d.lgs. n. 158 del 1995 che disciplina gli appalti nei settori speciali.

N. 892/06 Reg.Dec.
N. 1355 Reg.Ric.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia amministrativa
per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1335/2006, proposto da
ENEL SOLE s.r.l., società a socio unico, soggetta a direzione e coordinamento di ENEL s.p.a., in persona del legale rapresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Pitruzzella e Francesco Stallone ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio degli stessi;

contro

IMPRESA GEOM. RIZZO ALFONSO, CO.I.M.I. s.p.a., IMPRESA INDIVIDUALE IACOLINO FRANCESCO e IMPRESA INDIVIDUALE IACOLINO ANTONINO, in persona dei rispettivi legali rapresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

e nei confronti
del COMUNE DI VALDERICE, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, Sede di Palermo (sez. II), n. 1189 del 17 maggio 2006.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza di questo C.G.A. n. 873 del 23 ottobre 2006;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 19 aprile 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Udito altresì l’avv. M. B. Miceli, su delega dell’avv. F. Stallone, per la società appellante;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che, a seguito di trasposizione in sede giurisdizionale di un precedente ricorso straordinario, ha accolto il ricorso delle imprese ora appellate per l’annullamento della deliberazione 23 marzo 2001, n. 20, del Consiglio comunale di Valderice, recante affidamento diretto all’odierna appellante dell’impianto di illuminazione pubblica del territorio comunale, del provvedimento di approvazione dello schema di convenzione tra l’appellante ed il Comune, nonché del provvedimento implicito di mancata indizione di pubblica gara per l’affidamento del servizio in questione.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il primo motivo di appello reitera la censura di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetti formali dell’atto di trasposizione dell’originario ricorso straordinario; assume in particolare l’appellante che i ricorrenti non le avrebbero notificato l’atto di costituzione in giudizio, completo di tutti i requisiti formali e sostanziali del ricorso introduttivo, ma solo un atto di avviso privo di siffatti elementi.
Il motivo è infondato.
L’art. 10 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, richiede, come formalità necessaria e sufficiente per la rituale trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale, che “il ricorrente, qualora intenda insistere nel ricorso,” depositi “nella segreteria del giudice amministrativo competente, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione all’organo che ha emanato l’atto impugnato ed ai controinteressati”.
La circostanza che l’avviso sia stato dato mediante notificazione di un atto che richiamasse quello di costituzione in giudizio depositato nella segreteria del T.A.R., anziché mediante notifica di copia integrale di esso, non è motivo di invalidità della trasposizione, in ambo i casi risultando rispettata la citata disposizione normativa, che al ricorrente impone solo di dare avviso alle altre parti dell’avvenuto deposito dell’atto di trasposizione presso il giudice competente.
Né ciò è contraddetto dalla giurisprudenza citata dall’appellante (C.d.S., IV, 21 luglio 1997, n. 725, a tenore del quale “ai sensi dell’art. 10 d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, a seguito di opposizione del controinteressato, deve essere eseguita, a pena d’improcedibilità, dal ricorrente entro sessanta giorni dalla notificazione dell’anzidetta opposizione, mediante deposito nella segreteria del tribunale amministrativo regionale competente di un atto di costituzione in giudizio, da notificare all’amministrazione e al controinteressato”), che ebbe ad affermare tale principio per trarne la conclusione (non già, come si pretenderebbe, dell’inammissibilità della trasposizione ove l’atto notificato non sia la copia conforme di quello di costituzione in giudizio, bensì) che, “pertanto, non è motivo di improcedibilità il mancato trasferimento a cura del ricorrente dell’originale del ricorso depositato”.
Quanto alla conoscenza del contentuto del ricorso, esso era già noto all’odierna appellante per essere stata evocata in sede straordinaria; sicché, con la ricezione di un avviso di avvenuto deposito dell’atto di costituzione dei ricorrenti in sede giurisdizionale, la Sole s.r.l. è stata posta perfettamente in grado di conoscere i termini della questione su cui era chiamata a difendersi davanti al T.A.R..
2. – Il secondo motivo di appello è volto a reiterare la tesi, disattesa dal primo giudice, secondo cui l’affidamento del servizio (una sorta di global service manutentivo e gestionale) dell’illuminazione pubblica alla società appellante, in quanto diretta emanazione della controllante Enel s.p.a. ed altresì proprietaria di 1556 punti luce contro i 1288 del Comune, può legittimamente avvenire senza bisogno di effettuare una pubblica gara per la scelta in regime concorrenziale del soggetto affidatario del servizio, in base al D.Lgs. 17-03-1995, n. 158, che disciplina le procedure per gli appalti nei c.d. settori esclusi (la tesi qui riproposta dall’appellante sostiene la sussumibilità del servizio di illuminazione nella fattispecie del suo art. 3, comma 1, secondo cui “rientrano nel settore … energia elettrica … la messa a disposizione o la gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di … energia elettrica … nonché l’alimentazione delle suddette reti”).
Il motivo è infondato.
Come ricordato dalla stessa sentenza di primo grado, questo Consiglio ha già avuto modo di pronunciarsi su questioni pressoché identiche a quello ora in esame (ivi era parte, in ordine all’affidamento in altri comuni di analoghi servizi, la stessa società qui appellante), con le decisioni 11 febbraio 2005, n. 41, e 2 marzo 2006, n. 61, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare e che, perciò, devono costituire il paradigma giurisprudenziale in conformità al quale deve essere deciso anche il presente appello.
Nella decisione n. 41/2005 questo Consiglio ebbe a ritenere che “la società So.l.e. non è fornitore di energia elettrica e non rientra quindi nella previsione dell’art. 3 del d.lgs. n. 158/1995”, oltre ad escludere che al caso allora esaminato fossero applicabili, al fine di legittimare il ricorso alla trattativa privata senza gara, gli artt. 8, comma 2, e 13 del cit. D.Lgs. n. 158/1995.
Nella decisione n. 61/2006 si esaminò, addirittura, un motivo di appello con cui “la Enel Sole deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui la stessa nega la riconducibilità dell’interven-to di cui trattasi alla disciplina dettata dal D.lgvo. n. 158/1995 in tema di appalti nei c.d. settori esclusi, assumendo per contro che ricorrerebbero i presupposti sia di natura oggettiva (messa a disposizione o gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di energia elettrica) che di natura soggettiva (convenzione tra soggetti ambedue qualificabili come enti aggiudicatori, ex art. 2 D.lvo. n. 158/1995 cit.) tali da escludere l’obbligo di espletamento di gara pubblica e da consentire l’affidamento diretto, ex art. 8 dello stesso decreto legislativo”, ma parimenti questo Consiglio ritenne che anche siffatto “assunto di parte appellante non può essere condiviso con specifico riguardo alla carenza del requisito oggettivo sopra menzionato, dal momento che la convenzione intercorsa tra il Comune di Castellammare del Golfo e la società appellante ha ad oggetto soltanto la prestazione di servizi manutentivi (di base o a richiesta) dell’impianto di illuminazione pubblica esistente, e non anche la fornitura del servizio di produzione, distribuzione o trasporto di energia elettrica, cui ha esclusivo riguardo la disciplina dettata dalla direttiva sui settori esclusi e dalla normativa nazionale di recepimento. La ritenuta carenza di tale condizione rende di per sé superflua ogni ulteriore disamina in ordine alla qualificazione soggettiva (come impresa pubblica od organismo di diritto pubblico) rivendicata dall’odierna appellante, posto che la stessa non varrebbe in ogni caso a legittimare il ricorso alla procedura negoziata di affidamento, al di fuori dell’area di applicazione del D.lvo. n. 158 del 1995”.
Addittivamente a quanto emerge dall’orientamento tracciato dalle citate decisioni, il Collegio ritiene solo di precisare che siffatta conclusione non muta per il solo fatto che, nello specifico caso in esame, il numero di punti luce di proprietà dell’appellante risulti superiore a quello dei punti luce di proprietà comunale (1576 su 2864, pari a circa il 55% del totale).
Anche in tale situazione, infatti, l’affidamento del servizio globale in esame può legittimamente disporsi solo con selezione concorsuale dell’affidatario, secondo le procedure di evidenza pubblica.
3. – In conclusione, l’appello è infondato, e va perciò disatteso.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello.
Spese del secondo grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 19 aprile 2007 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.
F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Ermanno de Francisco, Estensore
F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria
il 28 settembre 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/9/2007 n.892 proviene da Giustamm.