CAPOTOSTI, Presidente – QUARANTA, Redattore

sulla ammissibilità il conflitto sulla spettanza del potere di grazia

COSTITUZIONE – POTERE DI CONCEDERE LA GRAZIA – PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA – MINISTRO DELLA GIUSTIZIA – CONFLITTO DI ATTRIBUZIONI FRA POTERI DELLO STATO – AMMISSIBILITA’

E’ ammissibile, ai sensi dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal Presidente della Repubblica nei confronti del Ministro della giustizia, in relazione al rifiuto, da questi opposto, di dare corso alla determinazione, da parte del Presidente della Repubblica, di concedere la grazia ad Ovidio Bompressi, rifiuto risultante dalla nota del 24 novembre 2004 inviata dal medesimo Ministro al Capo dello Stato

ORDINANZA N. 354
ANNO 2005

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Piero Alberto CAPOTOSTI;
Giudici: Fernanda CONTRI, Guido NEPPI MODONA, Annibale MARINI,
Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI;

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di ammissibilità del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito della nota del 24 novembre 2004 con la quale il Ministro della giustizia dichiarava di non dare corso alla determinazione del Presidente della Repubblica di concedere la grazia della pena detentiva residua ad Ovidio Bompressi, giudizio promosso con ricorso del Presidente della Repubblica nei confronti del Ministro della giustizia, depositato in cancelleria il 10 giugno 2005 ed iscritto al n. 25 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2005, fase di ammissibilità.
Udito nella camera di consiglio del 28 settembre 2005 il Giudice relatore Alfonso Quaranta.
Ritenuto che con atto depositato il 10 giugno 2005 il Presidente della Repubblica, per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti del Ministro della giustizia «in relazione al rifiuto, da questi opposto, di dare corso alla determinazione, da parte del Presidente della Repubblica, di concedere la grazia ad Ovidio Bompressi», rifiuto risultante dalla nota del 24 novembre 2004 inviata dal medesimo Ministro al Capo dello Stato;
che il ricorrente – sul presupposto di aver manifestato al Guardasigilli, con nota dell’8 novembre 2004 (emessa dopo aver ricevuto ed esaminato la documentazione sull’istruttoria relativa all’istanza di grazia presentata dal Bompressi), la propria determinazione di concedere la grazia della pena detentiva residua, invitandolo pertanto a predisporre il relativo decreto per la successiva emanazione – assume che il Ministro gli ha comunicato di non poter aderire alla richiesta formulata in quanto non condivisibile «né sotto il profilo costituzionale, né nel merito», atteso che la Costituzione porrebbe in capo al Ministro della giustizia la responsabilità di formulare la proposta di grazia;
che il ricorrente assume, per contro, che il potere di grazia – riservato in via esclusiva al Capo dello Stato dall’art. 87 della Costituzione – «verrebbe posto nel nulla dalla mancata formulazione della proposta da parte dello stesso Ministro», proposta, oltretutto, che né la Costituzione né la legge richiedono ai fini della concessione del beneficio de quo;
che il Presidente della Repubblica ritiene che qualora, come nel caso in esame, egli pervenga alla determinazione di concedere la grazia ad un condannato, sia la predisposizione del relativo decreto, che la successiva controfirma costituirebbero, per il Ministro della giustizia, «atti dovuti»;
che, su tali basi, pertanto, il ricorrente ha elevato conflitto – ai sensi degli artt. 37 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87 – nei confronti del Ministro della giustizia, per assunta violazione degli artt. 87 e 89 della Costituzione;
che, risultando indiscutibile – secondo il ricorrente – l’ammissibilità del conflitto sotto il profilo soggettivo, atteso che la qualificazione del Presidente della Repubblica come potere dello Stato sarebbe «del tutto pacifica», come del resto la legittimazione passiva del Ministro della giustizia «in ragione del ruolo istituzionale» che la Costituzione riserva allo stesso, il ricorrente assume che – sotto il profilo oggettivo – non potrebbe negarsi la lesione delle attribuzioni che la Costituzione conferisce al Capo dello Stato «nell’esercizio del potere di concessione della grazia»;
che, nel merito, infatti, viene dedotta la violazione degli artt. 87 e 89 della Costituzione, atteso che il rifiuto del Ministro di formulare la proposta di grazia, ritenendola presupposto indispensabile del relativo decreto di concessione, si sostanzierebbe de facto nella rivendicazione del «potere di interdire con la sua decisione (o addirittura con la sua inerzia) l’esercizio del potere presidenziale di concessione della grazia», e quindi nell’attribuzione di un sostanziale potere di codecisione che non sarebbe, viceversa, previsto nel vigente assetto costituzionale;
che, nella prospettiva del ricorrente, diversi argomenti, «di ordine logico giuridico, oltre che sistematico», concorrerebbero a confermare la titolarità esclusiva di tale potere in capo al Presidente della Repubblica, secondo quanto risulta già dalla lettera dell’art. 87 della Costituzione;
che, rileverebbe in tal senso, innanzitutto, la ratio «umanitaria ed equitativa» dell’istituto della grazia, tendente ad «attenuare l’applicazione della legge penale in tutte quelle ipotesi nelle quali essa viene a confliggere con il più alto sentimento della giustizia sostanziale»;
che se, pertanto, la grazia mira a soddisfare un’esigenza «correttivo-equitativa» dei rigori della legge, sarebbe consequenziale tanto che la sua concessione non implichi alcuna valutazione di natura politica, quanto che l’esercizio di un tale elevato e delicato potere venga riservato in via esclusiva al Capo dello Stato, quale organo rappresentante dell’unità della Nazione, nonché «garante super partes della Costituzione», e dunque unico organo in grado di offrire garanzia di un esercizio imparziale;
che, alla luce delle considerazioni che precedono, il Ministro della giustizia «è soltanto il Ministro “competente” che collabora con il Capo dello Stato nelle varie fasi del procedimento, contribuendo alla formazione della volontà presidenziale nell’ambito delle sue specifiche attribuzioni», destinate a sostanziarsi esclusivamente in contributi istruttori, valutativi ed esecutivi, fermo restando che, proprio in ragione del compito prevalentemente ed essenzialmente istruttorio spettante al Guardasigilli, in mancanza di accordo con il medesimo «devono comunque prevalere le istanze di cui è portatore il Presidente della Repubblica quale titolare del potere di grazia»;
che il riconoscimento dell’esistenza di «poteri di natura sostanziale» spettanti, in materia di grazia, al Ministro della giustizia non potrebbe, d’altra parte, fondarsi sul disposto dell’art. 89 della Costituzione, secondo cui «nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti, che se ne assumono la responsabilità»;
che tale norma – secondo il ricorrente – non legittima affatto la necessità che in subiecta materia la determinazione presidenziale sia preceduta da una “proposta ministeriale”, giacché il riferimento in essa contenuto all’espressione “ministri proponenti”, in luogo della più corretta “ministri competenti”, sarebbe da imputare ad un uso improprio della locuzione;
che priva di fondamento costituzionale, pertanto, si presenterebbe la pretesa del Guardasigilli di essere «titolare esclusivo del potere di proposta»;
che, d’altra parte, la conclusione relativa ad una “compartecipazione” del Ministro nella decisione presidenziale relativa alla concessione del provvedimento di clemenza non potrebbe neanche trarre argomento dalla necessità della “controfirma” del decreto di grazia;
che ricorrendo, infatti, un atto formalmente e sostanzialmente presidenziale, la controfirma si presenterebbe come atto dovuto, in quanto avrebbe una funzione «per così dire notarile», e cioè di mera attestazione di provenienza dell’atto da parte del Capo dello Stato, oltre che di controllo della sua regolarità formale;
che la natura esclusivamente presidenziale del potere di concedere la grazia sarebbe, infine, desumibile – secondo il ricorrente – dalla stessa giurisprudenza costituzionale; si richiama, nel ricorso, l’indirizzo espresso da questa Corte in ordine alla «necessaria “giurisdizionalizzazione” della fase esecutiva delle sanzioni penali», che sembra escludere l’esistenza in tale materia di competenze governative;
che, d’altro canto, poi, si sottolinea come la tesi della esclusiva spettanza presidenziale del potere di concedere la grazia sarebbe stata «implicitamente condivisa» da questa Corte nella sentenza n. 274 del 1990, giacché la Corte, negando la ricorrenza di «vincoli costituzionalmente determinati per l’esercizio del potere di grazia da parte del Presidente della Repubblica», avrebbe escluso «l’esistenza di qualsivoglia potere decisionale dal parte del Ministro della giustizia»;
che, alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorrente ha, pertanto, concluso affinché la Corte dichiari «che non spetta al Ministro della giustizia il potere di rifiutare di dare corso alla determinazione, alla quale il Capo dello Stato è pervenuto, di concedere la grazia ad Ovidio Bompressi e che, conseguentemente, annulli l’atto di cui alla nota 24 novembre 2004 del Ministro della giustizia».
Considerato che in questa fase la Corte è chiamata, ai sensi dell’art. 37, terzo e quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, a deliberare senza contraddittorio se il ricorso sia ammissibile, in quanto sussista la materia di un conflitto la cui risoluzione spetti alla sua competenza, con riferimento ai requisiti soggettivi ed oggettivi prescritti dal medesimo art. 37;
che questa preliminare e interlocutoria valutazione lascia impregiudicata ogni ulteriore e diversa determinazione relativamente anche ai profili attinenti alla stessa ammissibilità del ricorso, che – allo stato – va dichiarata tanto sotto il profilo oggettivo, che sotto quello soggettivo.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riservato ogni definitivo giudizio,
dichiara ammissibile, ai sensi dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal Presidente della Repubblica nei confronti del Ministro della giustizia, con l’atto indicato in epigrafe;
dispone:
a) che la cancelleria della Corte dia immediata comunicazione della presente ordinanza al ricorrente Presidente della Repubblica;
b) che, a cura del ricorrente, il ricorso e la presente ordinanza siano notificati al Ministro della giustizia entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione di cui al punto a), per essere successivamente depositati nella cancelleria di questa Corte entro il termine di venti giorni dalla notificazione, a norma dell’art. 26, comma 3, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 28 settembre 2005.

F.to:
Piero Alberto CAPOTOSTI, Presidente
Alfonso QUARANTA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 28 settembre 2005.

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L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 28/9/2005 n.354 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Rel. Scala
INTERNATIONAL SECURITY SERVICE s.r.l (avv. G. Biancardi) c. MINISTERO della DIFESA (Avvocatura Generale dello Stato) e nei cfr. OPLONTI s.r.l

appalti di servizi di vigilanza privata: la P.A. può chiedere alle imprese concorrenti la dimostrazione di avere eseguito servizi identici se ciò corrisponde ad un pubblico interesse

1. Appalti pubblici – asta pubblica e licitazione privata – procedura di gara – mancata presentazione di almeno due offerte valide – Conseguenze – Deve essere dichiarata deserta – Eccezione – contraria previsione di bando.

2. Appalti pubblici – Requisiti di partecipazione – Licenza prefettizia di cui all’art. 134 e seg. T.U.L.P.S – Mancata allegazione di “espressa dichiarazione di prosecuzione di attività” – Conseguenze – Esclusione – Motivi.

3. Appalti pubblici – Appalti di servizi – capacità tecnica ed economica – dimostrazione dello svolgimento di servizi identici a quelli oggetto di appalto – E’ legittima – Condizioni – Interesse pubblico rilevante – Sindacabilità.

1. La procedura di gara ad asta pubblica o a licitazione privata, in assenza di espressa contraria previsione nel bando di gara, deve essere dichiarata deserta ove non siano state presentate e ammesse alla gara almeno due offerte valide.

2. Ove la clausola del bando prescriva, quale presupposto di partecipazione, la dimostrazione della titolarità della licenza prefettizia avente ad oggetto l’attività di vigilanza di cui all’art. 134 e seg. T.U.L.P.S, la mancata allegazione di “espressa dichiarazione di prosecuzione di attività” (comprovante la sussistenza e l’attualità del requisito durante lo stesso svolgimento della gara) legittima l’immediata esclusione della ditta dalla gara, poiché in presenza dell’assoluta mancanza di un indizio di prova della validità del titolo l’amministrazione non è tenuta chiedere la regolarizzazione del documento ai sensi dell’art. 16 del D.lgs. n. 157/95.

3. Non è contraria al D.Lgs. n. 157/95 (artt. 13 e 14) la clausola del bando che richieda la dimostrazione dello svolgimento di servizi identici a quelli oggetto di appalto, se giustificata da effettive esigenze di pubblico interesse, che, in quanto tali, sono destinate a prevalere sull’altrettanto rilevante principio della massima partecipazione alla gare di appalti pubblici. La suddetta scelta, afferendo al merito amministrativo, può essere censurata dal giudice solo ove presenti profili di irrazionalità od illogicità rispetto alla tipologia dell’oggetto dell’appalto da affidare.
cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sez. 1^ bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8114/2004, proposto da

INTERNATIONAL SECURITY SERVICE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’avv. Geremia Biancardi, con il quale è elettivamente domiciliata presso lo studio Fontanelli, in Roma, v. Emilio De Cavalieri, n. 11,

contro

il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, v dei Portoghesi, n. 12,
e nei confronti

di OPLONTI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione,
– del provvedimento del 16 giugno 2004, prot. n. 6/1/517, con il quale il Ministero della Difesa ha comunicato all’ATI International Security Service s.r.l. l’esclusione della stessa dalla gara, per il lotto n. 3, per violazione del punto 11 del bando G.U.R.I.;

– di ogni altro atto o provvedimento preordinato, connesso o conseguente, ivi compreso il punto 11 del bando di gara, nella parte in cui prevede il deposito “della copia della licenza/e prefettizia di cui all’art. 134 e seguenti T.U.L.P.S. per ogni Provincia/Comune in cui sono dislocati gli Enti Militari oggetto del servizio” se e per quanto lesivo dei diritti ed interessi della ricorrente;

e per il risarcimento del danno
subito dalla ricorrente in conseguenza della illegittima esclusione, si a titolo di danno emergente che di lucro cessante;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 4898/2004 del 9 settembre 2004;
Visto l’atto per motivi aggiunti, notificato il 14 ottobre 2004, per l’annullamento del bando di gara del 26 luglio 2004, pubblicato il 2 agosto 2004, e del provvedimento prot. 6/1/784 de 13 settembre 2004, con cui è stata comunicata all’ATI International Security Service la mancata ammissione alla gara di appalto relativa al lotto n. 3;
Visto il secondo atto per motivi aggiunti, notificato il 5 novembre 2004, per l’annullamento del verbale di valutazione delle domande delle imprese che chiedono di essere invitate alla licitazione privata per l’affidamento del servizio di custodia e vigilanza delle installazioni militari presso enti/reparti dell’Amministrazione della Difesa, datato 09/09/2004, codice gara 06/1/2/2004, nel quale è stata disposta l’esclusione dell’ATI International Security Service per il lotto n. 3, nonchè dei verbali n. 7554 del 28/09/2004 e del 1/10/2004, con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria, per il lotto n. 3, a favore dell’ATI Oplonti, e del provvedimento prot. n. 6/1/958 del 6 ottobre 2004 con cui è stata comunicata all’ATI Oplonti l’aggiudicazione, in via definitiva, del lotto n. 3 relativo alla gara de qua;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Designato relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2005 il Consigliere Donatella Scala;
Uditi l’avv. Biancardi per la ricorrente e l’avv. dello Stato Vittorio Cesaroni per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Riferisce la ricorrente, mandataria dell’ATI denominata International Security Service s.r.l., di avere partecipato alla procedura ristretta accelerata a licitazione privata indetta dall’Amministrazione della Difesa per l’appalto del servizio di custodia e vigilanza di installazioni presso Enti e Reparti della Difesa sul territorio nazionale.
Nel premettere come il punto 11 del bando di gara prevedesse il deposito, tra gli altri documenti, della “copia di licenza/e prefettizia di cui agli articoli 134 e seguenti del T.U.L.P.S. per ogni Provincia o Comune in cui sono dislocati gli Enti Militari oggetto del servizio”, impugna, con il gravame in epigrafe, il provvedimento con cui l’intimata Amministrazione ha disposto l’esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente, poiché “la ditta International Security Service s.r.l, la ditta Sveviapol s.r.l. e la ditta Telecentral Service s.r.l., tutte e tre facenti parte della costituenda A.T.I., hanno presentato licenza di cui all’art. 134 del TULPS senza allegare l’espressa dichiarazione di prosecuzione dell’attività che ne dimostri la validità attuale”.
Ha affidato le proprie doglianze ad unico ed articolato motivo, con cui ha denunciato: la violazione e falsa applicazione del punto 11, del bando di gara; il difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere; violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del D. lgs. 157/95 e dell’art. 1337 del cod.civ.; la manifesta illegittimità del punto 11 del bando di gara nella parte in cui richiede il deposito della copia della licenza per equivocità della clausola stessa.
Sostiene parte ricorrente di avere esattamente adempiuto alle prescrizioni di gara, non prevedendo il bando espressamente l’onere di depositare anche l’ulteriore dichiarazione circa la prosecuzione dell’attività, limitandosi a richiedere il deposito della copia di licenza prefettizia, né la necessità del detto deposito avrebbe potuto essere rilevata a mezzo di interpretazione di clausole equivoche, o implicite, pena la violazione del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare.
Evidenzia, inoltre, parte ricorrente la diversa natura tra i due atti in questione, avvenendo il rilascio della licenza prefettizia al momento della autorizzazione all’esercizio di attività di vigilanza, costituendo, invece, la dichiarazione di prosecuzione di attività atto di natura unilaterale del titolare dell’istituto di vigilanza con cui si da atto della volontà di proseguire nella relativa attività.
Conclude la parte ricorrente per l’accoglimento del gravame con annullamento della disposta esclusione, siccome fondata su ulteriore e non richiesto adempimento, in assenza, peraltro, di qualsivoglia richiesta di integrazione documentale, come previsto dall’art. 16, D. lgs. 157/97, circa l’attualità dell’attività oggetto di appalto.
Introduce, altresì, istanza risarcitoria dei danni patiti, per il caso di mancata riammissione alla gara ed impossibilità di conseguire l’aggiudicazione, in conseguenza della illegittima esclusione dalla gara per licitazione privata.
Si è ritualmente costituito in giudizio il Ministero della Difesa.
Con ordinanza n. 4898/2004 del 9 settembre 2004 l’adito Tribunale ha respinto la chiesta misura cautelare, non potendo dalla stessa derivare alcun concreto vantaggio in costanza dell’espletamento di una nuova procedura già bandita per le medesime finalità dalla stessa stazione appaltante.
Con un primo atto per motivi aggiunti ha, pertanto, impugnato il bando in data 26 luglio 2004 con cui la stazione appaltante ha indetto la nuova procedura ristretta accelerata per l’affidamento del servizio di vigilanza e custodia di cui si tratta, ed il provvedimento di esclusione dell’ATI ricorrente dalla stessa gara di appalto, in quanto l’istituto di vigilanza “Aldo Tarricone Investigazioni s.r.l.” è risultato privo di uno dei requisiti, sotto il profilo della capacità tecnica, previsti a pena di esclusione dal punto III.2.1.3, lett. 1) del bando di gara.
Gli impugnati atti sono stati denunciati sotto il profilo della violazione dell’art. 14, D. lgs. 17 marzo 1995, n. 157; violazione e falsa applicazione del punto III.2.1.3, del bando di gara; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere; manifesta illegittimità derivata del bando di gara per illegittima mancata aggiudicazione della gara di appalto indetta in data 13 maggio 2004 con procedura ristretta accelerata.
Lamenta parte ricorrente l’illegittimità del secondo bando di gara in via derivata dalla mancata aggiudicazione della gara in data 13 maggio 2004, oggetto del gravame originario, asserendo un nesso di consequenzialità tra i due atti.
Sotto altro profilo, lamenta l’ATI ricorrente il contrasto della prescritta richiesta di dichiarazione attestante i principali servizi identici rispetto a quanto disposto, invece, con l’art. 14, D. lgs. 157/1995, che si limiterebbe a richiedere la dimostrazione della capacità tecnica mediante l’elenco dei principali servizi prestati nell’ultimo triennio.
L’avere richiesto, immotivatamente, alle partecipanti alla gara de qua la dimostrazione di requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla pertinente normativa concretizzerebbe la denunciata censura, in spregio, peraltro, anche del principio di massima partecipazione alle gare per l’aggiudicazione dei contratti della P.A.
Con secondo atto per motivi aggiunti, impugna, infine l’ATI ricorrente i verbali di gara con cui è stata disposta l’esclusione della medesima dalla gara, ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto n. 3 all’ATI Oplonti, deducendo ulteriormente la manifesta illegittimità derivata del bando di gara per illegittima aggiudicazione della gara di appalto, in data 6 ottobre 2004, contraddittorietà manifesta, disparità di trattamento.
Riportandosi alle già dedotte censure, lamenta parte ricorrente come l’illegittimità della definitiva aggiudicazione in seno alla nuova procedura concorsuale derivi dalla precedente mancata aggiudicazione, stante il nesso di consequenzialità tra questa e l’indizione di un nuovo bando di gara.
Rileva, altresì, come la resistente Amministrazione abbia determinato disparità di trattamento tra le ditte partecipanti, avendo provveduto ad escludere l’ATI ricorrente senza richiedere chiarimenti in ordine alla rilevata causa di esclusione, così come invece avrebbe fatto nei confronti di taluni istituti partecipanti.
Conclude parte ricorrente per l’accoglimento del gravame, e conseguente liquidazione di una somma da calcolarsi in via equitativa sia a titolo di lucro cessante che di danno emergente.
Non si è costituito in giudizio la società OPLONTI s.r.l., mandataria della costituendo ATI risultata aggiudicataria della gara in controversia.
L’Avvocatura Generale dello Stato, con memoria difensiva, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità per mancanza di interesse a ricorrere, quanto alla esclusione dalla prima gara, sostenendo come, anche in caso di esito favorevole e conseguente riammissione di parte ricorrente, la gara non potrebbe essere comunque svolta per mancanza del numero minimo legale di concorrenti; ancora l’inammissibilità dei motivi aggiunti, stante la mancanza di connessione tra le due vicende contenziose e la diversità soggettiva dei due raggruppamenti esclusi dalla prima e dalla seconda gara, di talchè le censure ivi dedotte avrebbero dovuto costituire oggetto di separato ricorso; nel merito ha per altrettanto eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, e della accessoria domanda risarcitoria.
Alla pubblica udienza del 27 aprile 2005 la causa è stata introitata a decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame impugna parte ricorrente il provvedimento con cui la resistente Amministrazione della Difesa non ha ammesso alla licitazione privata accelerata per l’appalto del servizio di custodia e vigilanza di installazioni presso Enti e Reparti della Difesa sul territorio nazionale, lotto 3, la costituenda associazione temporanea di imprese, avente come mandataria la International Security Service s.r.l., avendo tre istituti facenti parte della costituenda A.T.I. presentato la licenza di cui all’art. 134 del T.U.L.P.S. non in corso di validità, e non avendo allegato espressa dichiarazione di prosecuzione dell’attività richiesta per il rinnovo annuale della stessa a dimostrazione della validità attuale, con contestuale dichiarazione di diserzione del lotto 3 di tale gara per mancanza di ditte in possesso dei requisiti previsti dal bando di gara.
Con un primo ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha altresì impugnato il bando di gara di appalto – pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea in data 27 luglio 2004 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 2 agosto 2004 – con il quale è stata medio tempore indetta la gara a licitazione privata con procedura accelerata ristretta, in ambito UE, su prezzo base palese, per l’appalto del servizio di vigilanza e custodia installazioni militari dislocate sul territorio nazionale, diviso in cinque lotti, reiterativa della precedente gara dalla quale parte ricorrente è stata esclusa con il provvedimento gravato con ricorso principale, contestando la legittimità, sotto un differente profilo di doglianza, della clausola relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica, nella parte in cui richiede l’attestazione dei principali servizi svolti nel triennio “identici a quelli oggetto di gara”.
Con secondo atto per motivi aggiunti è stato poi impugnata la determinazione di esclusione anche da questa seconda gara, in quanto uno degli istituti mandanti non è risultato avere svolto negli anni 2001 e 2002 servizi identici a quelli oggetto di gara.

2. Deve essere, preliminarmente, esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente, di inammissibilità del ricorso per mancanza di interesse a ricorrere in capo alle società ricorrenti, non potendosi, anche in ipotesi di accoglimento del ricorso, proseguirsi nella originaria licitazione a causa della mancanza del numero legale di partecipanti.
L’eccezione non è meritevole di accoglimento in virtù delle seguenti considerazioni.
E’ senz’altro corretto, in linea di principio, il rilievo prospettato dalla difesa erariale, in quanto la procedura di gara ad asta pubblica o a licitazione privata, in assenza di espressa contraria previsione nel bando di gara, deve essere dichiarata deserta ove non siano state presentate e ammesse alla gara almeno due offerte valide, potendo solo in tale evenienza essere assicurata l’effettività del confronto fra più soggetti, mentre invece, in presenza di una sola offerta, verrebbe meno la competizione tra più soggetti accorrenti, e, di conseguenza, gli elementi di raffronto necessari per l’individuazione della migliore offerta in grado di assicurare il pubblico interesse.
Il concetto di gara, difatti, presuppone, come elemento essenziale, che un’offerta, proposta da diversi concorrenti, si possa presentare più vantaggiosa rispetto ad un’altra, con la conseguenza che, laddove la comparazione non sia possibile perché una sola sia l’offerta presentata o rimasta in gara, questa deve essere dichiarata deserta, a meno che l’Amministrazione, nell’ambito del proprio vaglio discrezionale, non stabilisca, in caso di adozione dei sistemi delle offerte segrete, di procedere all’aggiudicazione anche nell’ipotesi di presentazione di una sola offerta, dandone apposita avvertenza nell’avviso di gara.
Peraltro, con riferimento specifico ai fatti in controversia, dispone il bando di gara, all’art. 15, che “l’aggiudicazione avverrà anche in presenza di una sola offerta valida”.
Avendo, pertanto, l’Amministrazione procedente, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, optato in modo autovincolante per la aggiudicazione della gara anche in presenza di una sola offerta valida, nell’ipotesi in cui l’ATI ricorrente non fosse stata esclusa dalla gara, quest’ultima non avrebbe potuto essere dichiarata deserta per mancanza del numero minimo di partecipanti.
Deve darsi atto, pertanto, della sussistenza, in capo alla ricorrente, dell’interesse alla proposizione del ricorso ed alla sua decisione, posto che, in caso di accoglimento dello stesso e di conseguente annullamento della gravata esclusione dalla gara della ricorrente, questa dovrebbe essere riammessa alla prima gara, consentendo la sopra richiamata norma del bando l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida.

3. Il Collegio può procedere, dunque, all’esame delle doglianze dedotte con il ricorso, e relative alla prima gara, con cui censura parte ricorrente il provvedimento di esclusione alla luce di clausola del bando relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione, il cui contenuto è ritenuto non chiaro, o quantomeno equivoco, in ordine alla necessità della contestuale ulteriore allegazione documentale, comprovante la prosecuzione di attività, oltre quella espressamente prevista afferente la titolarità di licenza prefettizia.
Il Collegio non condivide la prospettazione così come formulata da parte ricorrente in ordine alla causa di esclusione di cui si controverte.
Soccorre, in proposito, la testualità della clausola del bando che, all’art. 11, prescrive l’allegazione di documentazione attestante, sotto il profilo della situazione giuridica, la titolarità di licenza prefettizia di cui all’art. 134 e seg. T.U.L.P.S. per ogni Provincia in cui sono dislocati gli enti militari oggetto del servizio di vigilanza, con l’avvertenza finale che la mancanza o irregolarità dei documenti richiesti comporta la definitiva esclusione della ditta senza necessità di richiesta di integrazione di documenti da parte dell’A. D.

3.1 E’ necessario spendere alcune considerazioni, in adesione, peraltro, all’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato sul punto, che in sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti con la P.A. la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione, ovvero alle cause di esclusione dalla gara, non essendovi spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico, (scelta del miglior contraente possibile in relazione allo specifico oggetto del contratto) che la stessa P.A. deve perseguire attraverso la procedura concorsuale.
Ed invero, solo la puntuale osservanza delle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ancorchè le stesse siano ulteriori rispetto a quelle previste dalle leggi di settore, ma pur sempre ricollegabili in via diretta all’interesse pubblico da perseguire, è idonea a consentire l’uniformità di regole nei confronti di tutti i partecipanti alle gare per la stipula dei contratti con la P.A.
Pertanto, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è essa stessa autovincolata, per avere emanato il bando di gara sulla convinzione della idoneità delle stesse prescrizioni a perseguire la finalità della migliore scelta possibile del contraente in relazione all’oggetto dell’appalto.
Del resto la rigorosa previsione delle clausole in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione ai pubblici appalti è controbilanciata dall’interesse della stessa P.A. di circoscrivere la gara alle sole imprese munite dei necessari presupposti funzionali all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali, potendo esserne previsti anche di più rigorosi rispetto a quelli minimi previsti dalla legge, purchè gli stessi non travalichino la ragionevolezza e logicità delle stesse prescrizioni, in relazione alla natura e valore economico dell’appalto.

3.2 Tanto precisato in linea generale, va rilevato, quanto alla gara oggetto di impugnativa, come non sia contestato il presupposto di fatto a base dell’impugnata esclusione, afferente la mancanza da parte di talune ditte facenti parte dell’ATI accorrente, al momento della presentazione di domanda di partecipazione, del possesso di licenza prefettizia in corso di validità.
Come noto le licenze prefettizie, secondo quanto disposto dal T.U.L.P.S. n. 773 del 1931 e dal R.D. n. 635 del 1940, hanno validità di un anno, rinnovabili automaticamente, di anno in anno, previa presentazione unilaterale di prosecuzione di attività per l’anno successivo.
E’ indubitabile come detto titolo non sia caratterizzato da elementi di non modificabili nel tempo, essendo connotato da profili di dinamicità, potendo lo stesso variare o addirittura venir meno in ragione del decorso del tempo, per scadenza dello stesso titolo, o per non essersi conclusa la procedura di rinnovo, ovvero, ancora, potendo essere in corso di rilascio nuova autorizzazione.
Ritiene, in proposito, il Collegio che il chiesto presupposto di partecipazione inerente il possesso di licenza prefettizia avente ad oggetto l’attività di vigilanza per ogni provincia in cui sono localizzati i siti da vigilare, implica necessariamente che la detta autorizzazione sia in corso di validità durante lo stesso svolgimento della gara, a nulla rilevando, come obiettato da parte ricorrente, che il dato letterale non introduce espressamente alcun ulteriore onere, e segnatamente, non faccia alcun cenno alla necessità di allegazione delle dichiarazioni di prosecuzione di attività, essendo principio ormai acquisito che qualsiasi documento richiesto ai fini della partecipazione alle gare pubbliche deve essere in corso di validità, e che solo la presentazione di dichiarazione di prosecuzione attività consente il rinnovo annuale.
Sulla base di tali premesse viene all’evidenza coma non possa essere condivisa la prospettazione di parte ricorrente, siccome tendente a ribaltare, con la deduzione di una illegittima richiesta di documenti non previsti dal bando, la posizione di partecipante a gara privo del requisito richiesto, non avendo dimostrato il presupposto per attestare l’attualità dello stesso requisito soggettivo.
Del resto, è indiscutibile come l’espletamento del servizio di cui si tratta presupponga inderogabilmente il possesso della licenza prescritta dall’art. 134 del TULPS, e che, in conseguenza di ciò, la gara avente ad oggetto attività di vigilanza, la cui esplicazione è già regolamentata da specifica normativa di settore, trovi una limitazione, quanto a selezione delle imprese interessate, nella ricorrenza del requisito di legge, la cui sussistenza ed attualità deve essere provata con certezza da chi intende partecipare alla procedura, non potendo pretendersi dall’Amministrazione ulteriori richieste documentali al di là di quanto con molta chiarezza richiesto dal bando.
Invero, la richiesta del requisito soggettivo in parola ha la precipua finalità di circoscrivere l’ambito soggettivo della gara alle sole imprese operanti nel settore della vigilanza, dovendo il titolo autorizzatorio essere posseduto necessariamente da parte di tutti coloro che intendono esercitare la stessa attività di vigilanza, sia pure limitatamente all’ambito territoriale cui si riferisce la licenza, in coerenza con l’ambito o gli ambiti comunali indicati nella domanda di rilascio.
In definitiva, il rilievo contenuto nel provvedimento di esclusione circa la mancata allegazione di “espressa dichiarazione di prosecuzione attività” ai fini del rinnovo annuale, non ha avuto il senso, come erroneamente prospettato da parte ricorrente, di imporre oneri documentali non espressamente richiesti dal bando, ed al cui mancato rispetto è conseguita l’esclusione, essendo piuttosto stata determinata l’espulsione dalla gara dalla mancata dimostrazione di requisito – titolarità di licenza prefettizia in corso di validità – in ordine a cui nemmeno è stato offerto principio di prova quanto ad attualità della stessa

3.3 Ala luce delle suesposte considerazioni si appalesa, allora, l’inconferenza al caso che ne occupa della dedotta violazione del generale principio contenuto nell’art. 16 del D.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, secondo cui è consentita, in tema di appalto di servizi, l’integrazione documentale limitatamente alle ipotesi in cui gli atti tempestivamente prodotti, e già in possesso dell’Amministrazione, costituiscono ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione non espressamente o univocamente documentato, essendo invece tale possibilità preclusa nelle ipotesi in cui si tratti di supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.
Ed invero, l’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della P. A., pure costituendo istituto di carattere generale incontra, nella sua concreta applicazione, il limite del rispetto della par condicio delle imprese partecipanti, atteso che la sua ratio va individuata nell’esigenza di pubblico interesse di assicurare la massima partecipazione alla gara e di evitare che detta esigenza possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei prescritti requisiti di partecipazione.
In disparte della considerazione che la norma del bando in esame conteneva espressa avvertenza che non si sarebbe proceduto ad alcuna successiva richiesta ed integrazione dei documenti da parte dell’Amministrazione della Difesa, è indiscutibile che parte ricorrente ha omesso, per fatto imputabile alla medesima, di documentare il possesso di requisito soggettivo, in tutta la sua ampiezza dinamica, conseguendo a tanto l’infondatezza del proposto mezzo di impugnativa.

4. Passando ad esaminare, invece, le questioni proposte con i due atti per motivi aggiunti, afferenti alla medesima gara, come reiterata dalla P.A., ma sotto un diverso profilo, ritiene questa volta il Collegio di potere prescindere dal profilo di inammissibilità eccepito dalla difesa erariale, stante l’infondatezza delle censure ivi dedotte.
Come sopra accennato, oggetto di controversia è la legittimità di clausola afferente requisito di capacità tecnica, avendo preteso l’A. D. la dimostrazione da parte di tutte le imprese accorrenti del pregresso svolgimento di servizi identici a quelli oggetto di gara.
Come noto, il D.lgs. n. 157 del 1995 (artt. 13 e 14), conferisce all’Amministrazione appaltante il potere di definire i requisiti di partecipazione secondo la caratteristiche qualitative e quantitative del servizio da concedere, al fine di conseguire l’obiettivo delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio.
La giurisprudenza maggioritaria ammette la legittimità di quelle clausole con cui la stazione appaltante limiti l’ammissione alla gara solo delle imprese che siano in grado di dimostrare con idonea documentazione – quale requisito di capacità tecnica – l’avvenuto svolgimento di servizi identici a quello oggetto dell’appalto nel triennio precedente. (c.fr. Cons di Stato, IV Sez., 6 ottobre 2003, n. 5823)
E’ stato anche osservato sul punto come, stante il contenuto restrittivo di detto tipo di clausola rispetto al criterio della massima apertura concorrenziale alle gare della p.a., sia necessario che l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione.
Allora l’indagine di questo giudice deve essere orientata non tanto a sindacare la scelta della P.A. in se e per se considerata, non potendo essere esclusa del tutto il potere della P. A. di esercitare una siffatta opzione sulla base di scelte di merito amministrativo, quanto piuttosto se queste stesse scelte presentino profili di irrazionalità od illogicità rispetto alla tipologia dell’oggetto dell’appalto da affidare.
In altri termini, deve essere verificata la coerenza della scelta operata con effettive esigenze di pubblico interesse, che in quanto tali sono destinate a prevalere sull’altrettanto rilevante principio della massima partecipazione alla gare di appalti pubblici.
Ritiene il Collegio, con specifico riferimento al caso di specie, che la pretesa dimostrazione dello svolgimento di servizi identici a quelli oggetto di appalto sia immune dalle dedotte censure, non concretizzando un mero ed ingiustificato detrimento della concorrenza tra le imprese, ma essendo invece sorretto da un rilevante interesse pubblico.
Ed invero, il ricorso nel caso di specie a criteri restrittivi nella individuazione della capacità tecnica risponde ad una esigenza, oggettivamente apprezzabile, di assegnare l’appalto a ditta idonea ed affidabile in relazione alla peculiarità dello stesso – vigilanza presso enti ed installazioni militari – caratterizzato da profili di estrema delicatezza e rilevanti risvolti di ordine pubblico, trattandosi, in sostanza, della vigilanza dei c.d. obiettivi sensibili, dislocati sul territorio nazionale.
Alla luce di queste ultime considerazioni non vi sono margini per ravvedere elementi di incongruità od irragionevolezza nell’impugnata clausola del bando nella parte in cui circoscrive i requisiti di partecipazione alla gara alle sole imprese, ivi comprese tutte quelle facenti parte di un raggruppamento temporaneo, che abbiano consolidato una specifica esperienza nel settore della vigilanza, rispondendo, invece, la detta prescrizione ad un interesse pubblico meritevole di apprezzamento per la sua rilevanza.
Alla acclarata legittimità della censurata prescrizione del bando di gara, consegue, per altrettanto, la legittimità delle successive fasi in cui si è articolata la stessa procedura concorsuale, ivi compresi gli impugnati atti di esclusione dell’ATI ricorrente – priva dei requisiti richiesti per la partecipazione per come emerso dagli atti di causa – in coerenza con la vincolante lex specialis, ed il conclusivo atto di aggiudicazione.

5. Sulla base delle suesposte considerazioni il gravame in esame, rivelatosi infondato, deve essere respinto; al rigetto delle principali domande di annullamento segue la reiezione delle accessorie domande risarcitorie, pure formulate da parte ricorrente, essendo preclusa, ai sensi dell’art. 35 del D. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ogni delibazione in merito alla risarcibilità del danno in assenza di fondatezza della domanda principale.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite liquidate in €. 4.000,00 (quattromila) in favore della resistente Amministrazione della Difesa; non si dispone in ordine alle spese nei confronti della intimata controinteressata OPLONTI s.r.l., non costituitasi in giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 27 aprile 2005, con l’intervento dei signori giudici:

Dott. Elia Orciuolo – Presidente
Dott. Roberto Politi – Consigliere
Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 28/9/2005 n.7581 proviene da Giustamm.

Enrico D’Arpe – Presidente f.f., Silvana Bini – Estensore
Soc. Coop. S. Lucia (avv. A. Astuto) c. Comune di Crispiano (avv. G. Pellegrino), Comune di Massafra (n.c.), Laddomada e altro (n.c.)

sulla domanda di risarcimento danni per il ritardo col quale la p.a. ha ingiustificatamente e illecitamente protratto la conclusione del procedimento lottizzatorio

1. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Piano di lottizzazione – Approvazione – Atto dovuto – Esclusione.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Piano di lottizzazione – Approvazione – Diniego – Domanda di risarcimento – Possibilità di ottenere ancora l’approvazione del P.d.L. – Non è procedibile.

3. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Lottizzazione – Conclusione del procedimento – Ritardo ingiustificato – Elemento soggettivo – Configurabilità.

4. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Danno da ritardo – Natura extracontrattuale.

1. In materia urbanistica, l’approvazione da parte dell’Autorità (comunale o regionale) del piano di lottizzazione non è atto dovuto, ma è pur sempre espressione del potere discrezionale della stessa (nel “quando”) circa l’opportunità di dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale; per evidenti motivi di opportunità, infatti, l’attuazione del p.r.g. può essere articolata per tempi e modalità in relazione alle mutevoli esigenze che, di fatto, si possono manifestare nel periodo di vigenza dello strumento generale.

2. La domanda di risarcimento del danno patrimoniale subito, causato dall’illegittimo diniego dell’approvazione del piano di lottizzazione, non è procedibile se il ricorrente può ancora ottenere la invocata approvazione del P.d.L., in quanto il risarcimento del danno è alternativo all’ottenimento dell’autorizzazione alla lottizzazione e, comunque, l’eventuale quantificazione del danno correlativo è subordinata alla determinazione ultimativa che l’Amministrazione in sede di rinnovazione dell’azione amministrativa, deve obbligatoriamente assumere; pertanto, fino a quando il piano regolatore permetterà la realizzazione del piano di lottizzazione, può solo configurarsi un risarcimento per responsabilità da illecito ritardo.

3. In caso di domanda di risarcimento danni per il ritardo col quale l’Amministrazione resistente ha ingiustificatamente e illecitamente protratto la conclusione del procedimento lottizzatorio, l’elemento soggettivo non può che emergere dal comportamento complessivamente serbato dall’Amministrazione che ha agito colpevolmente in violazione delle elementari regole di correttezza amministrativa.

4. Il danno da ritardo ha natura extracontrattuale e quindi costituisce debito di valore, da maggiorarsi con rivalutazione monetaria (nel caso di specie, è stata accolta una domanda di risarcimento danni per il ritardo col quale l’Amministrazione resistente ha ingiustificatamente e illecitamente protratto la conclusione del procedimento lottizzatorio).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione Prima di Lecce

Composto dai Signori Magistrati:
Enrico D’Arpe Presidente;
Ettore Manca Componente;
Silvana Bini Componente relatore,
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n.2464/2004 e 463/2005 presentati da:
Soc. Coop. S.Lucia in persona del legale rappresentante Sig. Francesco d’Ambrosio, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Astuto, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Lecce, Via Umberto I n.20,

contro

– Comune di Crispiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto a Lecce, in Via A. Imperatore 16;

– Comune di Massafra, in persona del Sindaco p.t., n.c.;
e nei confronti dei Sigg.

Laddomada Giuseppe, Antonio Arceri, Bennardi Giuseppe, Cervelliera Francesco, Chisena Tommaso, Cito Giacinto, Di Roma Cosimo Mario, Ettore Pietro, Greco Donato, Liuzzi Stefano, Lucarelli Francesco, Magazzino Antonio, Marraffa Cosimo, Merico Antonio, Nobile Fabio, Palmisano Antonio, Pentassuglia Cataldo, Perrini Renato, Santoro Domenico, Sforza Carlo e Speziale Domenico,n.c.,
per l’annullamento
Ric. N. 2464/2004 – della delibera del C.C. del Comune di Crispiano in data 28.9.04, n. 51, pervenuta alla Società ricorrente in data 12.10.2004, con cui il Consiglio Comunale ha ritenuto di non approvare il piano di lottizzazione presentato dalla Coop. S. Lucia;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ed in particolare la delibera del Consiglio Comunale di Crispiano n. 80 del 29.7.93, della nota prot. N. 9631 del 10.6.04 a firma dell’Arch. Narracci, della nota n. 8628 del 25.5.04 del Segretari

per la declaratoria e la condanna dell’A.C.
a finalizzare positivamente la procedura per l’approvazione del P.d.L.
nonché per la condanna dell’A.C.
al risarcimento dei danni anche in forma specifica e/o per equivalente da determinarsi previa CTU.
In ogni caso al risarcimento dei danni da ritardo oltre interessi e rivalutazione monetaria anch’essi da quantificarsi ove occorra previa CTU;
al risarcimento dei danni derivanti sia alla Cooperativa S.Lucia che ai singoli soci da determinarsi ove occorra previa CTU oltre interessi e rivalutazione.
per l’annullamento
Ric. N. 463/2005 – della delibera della G.M. di Crispiano n. 277/04, della certificazione del responsabile di servizio LL.PP. e urbanistica del Comune di Crispiano 23.12.04, della nota 27.9.04 prot. 1963/PM del Comune di Crispiano; delle delibere C.C. n. 4/04, 56/99;29/96;80/93;27/91, del parere 10.6.91 dell’Avv. Giovanni Pellegrino, di ogni di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale e per il risarcimento dei danni oltre rivalutazione ed interessi;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Crispiano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti della causa.
Designato alla pubblica udienza del 20 luglio 2005 il relatore dr.ssa Silvana Bini e uditi l’Avv. Antonio Astuto per la ricorrente e l’Avv. Valeria Pellegrino in sostituzione dell’Avv. Giovanni Pellegrino, per il Comune di Crispiano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Fatto

La società cooperativa S.Lucia espone:
– di aver presentato nel 1977 al Comune di Crispiano domanda per l’approvazione di un piano di lottizzazione dei terreni di sua proprietà estesi per circa ha 42,00 e classificati come ES;
– che il Comune rigettava l’istanza con nota del 22.4.1980, annullata poi a seguito di ricorso giurisdizionale dal Consiglio di Stato con decisione n. 416/88;
– che, a seguito di richiesta del Comune in data 23.7.97, la Cooperativa trasmetteva gli elaborati tecnici, relativi allo smaltimento delle acque, ad integrazione della documentazione già in possesso del Comune;
– che, con nota del 26.4.99 il Comune comunicava alla Cooperativa ricorrente il parere favorevole della Commissione edilizia, demandando la documentazione al C.C. per l’adozione dello stesso p.d.l. a condizione che “venga acquisita l’autorizzazione allo s
– di aver rinnovato in data 9.7.03 l’invito affinché il Comune adottasse il piano di lottizzazione, trasmettendo tutti i pareri relativi allo smaltimento delle acque, rilasciati dall’AUSL e dalla Provincia di Taranto;
– che, a fronte del ricorso avverso il silenzio proposto avanti questo Tribunale, con nota del 25.5.04,il Segretario Generale del Comune di Crispiano rappresentava al Comune stesso che “l’Ente è in difetto in ordine al silenzio maturato rispetto all’istan
– che, a seguito della sentenza (inerente il silenzio-rifiuto) di questo Tribunale n. 4581/04, in cui si dava atto che il Comune di Crispiano non aveva fornito ragioni idonee a giustificare il ritardo, anche in considerazione del fatto che la società rico
– che, in tale seduta, il C.C. deliberava di non approvare il piano di lottizzazione presentato dalla Coop. S. Lucia, sulla base delle seguenti motivazioni:
a) l’attuale strumento urbanistico generale è sovradimensionato rispetto al numero di abitanti di Crispiano;
b) nella predisposizione ed approvazione del nuovo piano regolatore si vuole concentrare l’edificazione nel centro abitato;
c) l’intervento proposto è lontano dal centro abitato, scollegato dalla rete infrastrutturale dei servizi del Comune, per cui sarebbe troppo gravoso sostenere i costi per realizzare il necessario collegamento, nonché garantire i servizi di pubblica utilità, quali raccolta e smaltimento rifiuti, scuola bus, manutenzione strade e verde, compresa l’attività di controllo effettuata dalla vigilanza municipale;
e) l’intervento è localizzato in una zona vicina ad un sito archeologico di rilevante interesse;
f) nei pressi dell’area è presente, in territorio del Comune di Massafra, un impianto di termovalorizzazione dei rifiuti.
Avverso tale provvedimento negativo la società ricorrente lamenta i seguenti articolati motivi di gravame:
1)Violazione degli artt.21,27 L.R. 56/80; Violazione art 22 L. 136/99; Violazione art 28 L. n. 1150/42; violazione art 16 L.R. 20/01, essendo stato violato il termine di 90 giorni entro cui va approvato il piano attuativo di iniziativa privata;
2)Eccesso di potere per carenza ed insufficienza perplessità e contraddittorietà della motivazione. Eccesso di potere per illegittimità manifesta. Eccesso di potere per carenza ed insufficienza istruttoria: il progetto di P.d.L. è conforme alla normativa urbanistica e pertanto il diniego è fondato su ragioni generiche ed estranee a motivi di carattere urbanistico;
3)Eccesso di potere per carenza di motivazione. Eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà manifesta. Violazione del giudicato. Incompetenza. Errore di fatto. Eccesso di potere per carenza ed insussistenza dei presupposti: l’A.C. avrebbe dovuto limitarsi a verificare la corrispondenza del progetto alle previsioni contenute nello strumento urbanistico;
4)Eccesso di potere. Errore di fatto. Carenza ed insufficienza istruttoria. Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta. Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento;
5)Violazione art 1218-1337 C.C. Violazione art 2043 C.C. Violazione del principio di buona fede e di diligenza. Violazione art 28 e 97 Costit., avendo il Comune creato un legittimo affidamento all’approvazione del piano.
La ricorrente chiedeva altresì il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata utilizzazione dell’immobile e dei maggiori costi necessari per la realizzazione delle opere.
A tal fine produceva una perizia giurata redatta da un tecnico di parte, in cui venivano riportate le voci di danno, quantificato complessivamente in € 5.142.103,00.
Si costituiva in giudizio il Comune di Crispiano chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ricorso n.463/05 la Cooperativa ha impugnato la delibera della Giunta del Comune di Crispiano n. 277/04, con cui viene conferito mandato al Sindaco “di intraprendere le azioni utili al raggiungimento di preliminari intese per la permuta tra i Comuni confinanti di Crispiano e di Massafra delle aree territoriali costituite dalla zona ES di proprietà della Coop. S. Lucia”, nonché vari atti presupposti.
Avverso tali provvedimenti la Cooperativa ricorrente lamenta i seguenti articolati motivi di gravame:
1)Violazione L.241/90, essendo stato violato l’obbligo di comunicazione alla cooperativa proprietaria delle aree interessate alla permuta;
2)Violazione dei principi generali in tema di approvazione di istanze di lottizzazione. Eccesso di potere: l’Amministrazione Comunale, a seguito della decisione del Consiglio di Stato, avrebbe dovuto solo riesaminare l’istanza di lottizzazione, non essendo possibile attivare un nuovo procedimento di permuta;
3)Violazione art 15 L.R. 267/00. Violazione artt. 19,22 L.R. n. 7/04. Violazione artt.117 e 133 Costit. Incompetenza: il Comune ha violato le norme che disciplinano la modifica dei confini del territorio comunale;
4)Violazione art 1552 c.c. Eccesso di potere per carenza di motivazione. Eccesso di potere per erroneità, contraddittorietà manifesta ed inesistenza dei presupposti. Eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa. Violazione del principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.
5)Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta. Eccesso di potere per sviamento. Violazione art 97 Cost. Violazione L. 241/90. Violazione del principio di buona efficienza ed imparzialità della P.A.: la delibera giuntale n. 277/04 si pone in contrasto con le pregresse decisioni dell’A.C. di approvare il piano di lottizzazione.
Unitamente all’impugnazione, la Cooperativa ricorrente formula domanda di risarcimento dei danni.
Si costituiva in giudizio il Comune di Crispiano chiedendo il rigetto del ricorso.
In vista dell’udienza di merito, le parti producevano memorie a sostegno delle proprie tesi.
Alla pubblica udienza del 20 Luglio 2005 su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1.I ricorsi in esame – proposti dallo stesso soggetto – vertono su una complessa vicenda relativa alla lottizzazione di aree di proprietà della Cooperativa ricorrente.
Sussistono pertanto i presupposti di connessione oggettiva e soggettiva per disporre la riunione dei predetti ricorsi.

2. Con il primo ricorso (n. 2464/04) la Coop. S. Lucia impugna la delibera con cui il Consiglio Comunale di Crispiano ha determinato di non approvare il piano di lottizzazione da essa proposto con varie ed articolate motivazioni,unitamente agli atti presupposti.
Va premesso – in punto di fatto – che l’area di cui trattasi è stata classificata come “ES”, a seguito della variante al P.d.F. del 30.10.74, in quanto destinata alla realizzazione di un insediamento a carattere residenziale stagionale, in una zona – come si legge nella relazione alla variante – “ritenuta valida urbanisticamente sia perché attigua alla provinciale sia perché collocata in posizione collinare con aspetti paesaggistici suggestivi”.
La zona ha sempre mantenuto tale destinazione urbanistica. L’edificazione in zona “ES” è subordinata alla sola approvazione di un piano di lottizzazione o alternativamente di un piano-quadro: tale conclusione trova conferma nel certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune in data 29.4.96, in cui l’Assessore ai lavori pubblici attesta che: “E’richiesta la lottizzazione convenzionata o redazione di un piano-quadro”. Così è stato anche sempre interpretato dall’Amministrazione stessa, che ha avviato più volte il procedimento per l’approvazione della lottizzazione, ritenendo così che il piano di lottizzazione sia alternativo al piano quadro.
Risulta quindi anche inconferente la tesi della difesa del Comune, secondo cui l’area sarebbe “non normata” e l’A.C. avrebbe dovuto procedere ad una sua riqualificazione urbanistica: la prescrizione generale contenuta nel P.d.F. che subordina la facoltà di costruire in zona edificabile alla preventiva approvazione di un piano attuativo non può qualificarsi infatti come un vincolo di inedificabilità soggetto a decadenza (Cons. Stato V, 3.3.2004 n.1013).

3. Chiarito ciò, si deve rilevare come la Cooperativa ricorrente abbia presentato, proprio a fronte della vigente destinazione urbanistica dell’area de qua, una proposta di lottizzazione e di convenzione.
Secondo il consolidato orientamento, l’approvazione da parte dell’Autorità (comunale o regionale) del piano di lottizzazione non è atto dovuto, ma è pur sempre espressione del potere discrezionale della stessa (nel “quando”) circa l’opportunità di dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale; per evidenti motivi di opportunità, infatti, l’attuazione del p.r.g. può essere articolata per tempi e modalità in relazione alle mutevoli esigenze che, di fatto, si possono manifestare nel periodo di vigenza dello strumento generale (Consiglio Stato, sez. IV, 2 marzo 2004, n. 957 e Consiglio Stato, sez. IV, 2 marzo 2001, n. 1181).
Tuttavia, ciò non si traduce in un indiscriminata facoltà dell’Amministrazione di non giungere alla approvazione del piano di lottizzazione, ma permette alla autorità di valutare quando – in quale momento – e come – a quali condizioni – dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico; ciò perché tra lo strumento urbanistico generale e gli strumenti attuativi vi è un rapporto di necessaria compatibilità, ma non di formale coincidenza, di modo che l’attuazione dello strumento generale può, per motivi di opportunità, essere articolata per tempi o per modalità, in relazione alle esigenze dinamiche che si manifestano nel periodo di vigenza dello strumento generale. Mentre per quanto attiene all’an, la P.A. deve limitarsi a verificare la corrispondenza del progetto di piano attuativo alle previsioni contenute nello strumento urbanistico generale vigente.
La discrezionalità riconosciuta alla amministrazione (unicamente nel quando e nel quomodo), deve peraltro essere esercitata secondo i canoni dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, valutando anche la posizione qualificata del lottizzante, di interesse pretensivo alla approvazione della lottizzazione.
Nel caso in esame la Cooperativa ricorrente ha presentato una proposta di piano di lottizzazione conforme al vigente PRG del Comune di Crispiano, producendo, a più riprese, la documentazione richiesta dalla stessa Amministrazione Comunale.
Anche la fase istruttoria del procedimento attivato, articolata e durevole, ha sicuramente concorso ad ingenerare in capo alla cooperativa un affidamento circa l’esito positivo dello stesso a fronte dei pareri tecnici favorevoli resi sia dagli organi comunali (ed in particolare il parere favorevole della Commissione edilizia del 26.4.99),sia da parte degli enti preposti al controllo di altri aspetti.
A conclusione di una articolata fase istruttoria, l’Amministrazione ha tuttavia negato l’approvazione del P.d.L. sulla base di molteplici ragioni, tra cui le principali di natura urbanistica.

4. Alla luce delle considerazioni sopra riportate, il ricorso, ad avviso del Collegio, merita accoglimento, nella parte in cui fa valere l’illegittimità del diniego impugnato sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto di motivazione, per contraddittorietà manifesta e per sviamento: l’Amministrazione resistente, pur mantenendo in tutti questi anni la destinazione urbanistica “ES” delle aree de quibus, ha giustificato il diniego alla approvazione del piano attuativo essenzialmente sulla base di un indirizzo espresso nella relazione al nuovo PRG (mai adottato) redatta nel 1993, in cui si afferma che “la zona ES con la previsione di un insediamento residenziale a servizio degli abitanti di Massafra e a notevole distanza dal centro urbano di Crispiano, appare poco comprensibile dal punto di vista urbanistico e pertanto se ne propone la sua soppressione”. Tale affermazione è però rimasta un semplice proponimento, tant’è che l’Amministrazione non ha mai perfezionato la procedura per una siffatta variante della destinazione di zona.
La prospettazione di eliminare la zona “ES” e di voler predisporre e adottare un nuovo piano urbanistico generale per ovviare al sovradimensionamento non può costituire ragione a fondamento del diniego, dal momento che la volontà futura non può impedire la realizzazione di una attività consentita dall’attuale strumento urbanistico.
In disparte la contraddittorietà del comportamento complessivo dell’Amministrazione Comunale resistente – che verrà valutato in sede di risarcimento – il provvedimento di diniego impugnato risulta integrare puntualmente il caso di scuola di eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, laddove oppone un diniego al piano di lottizzazione come strumento per rendere inedificabile il terreno. Risultato cui invece il Comune di Crispiano avrebbe potuto pervenire solo adottando una variante parziale al vigente strumento urbanistico generale.
Ulteriore rilievo di illegittimità si rappresenta nella parte in cui viene richiamata come causa ostativa la prossimità ad aree di interesse archeologico, pur in assenza di vincoli o di altre forme di tutela.
Il provvedimento impugnato non è esente neppure dalla censura di carenza ed insufficienza di istruttoria: il Consiglio Comunale non ha compiuto una puntuale verificazione della proposta di lottizzazione, che poteva consentire all’Amministrazione di verificare la eventuale incompatibilità in qualche punto dell’intervento proposto, richiedendo oneri ai lottizzanti, accorgimenti tecnici specifici o modifiche al progetto: l’Amministrazione, insomma, non si è misurata con i contenuti concreti del progetto ed ha adottato al riguardo una determinazione immotivata ed aprioristicamente contraria.
Per le ragioni sopra esposte, il ricorso n.2464/2004 deve essere accolto con conseguente annullamento della delibera del C.C. n. 51 del 28.9.04, fermo restando il dovere dell’Amministrazione resistente di procedere ad un riesame della proposta di lottizzazione di che trattasi alla stregua dei criteri conformativi emergenti dalle pregresse considerazioni del Tribunale.

5. Con il ricorso rubricato al n.463/2005, la Coop. S. Lucia ha impugnato la delibera n. 277/04 con cui la Giunta Comunale di Crispiano ha conferito mandato al Sindaco, “di intraprendere le azioni utili al raggiungimento di preliminari intese per la permuta tra i Comuni confinanti di Crispiano e di Massafra delle aree territoriali costituite dalla zona ES di proprietà della Coop. S. Lucia”.
La deliberazione giuntale oggetto di questo gravame è però priva del requisito di immediata lesività, concretandosi in un atto di mero indirizzo, peraltro “vago ed indeterminato”.
Come correttamente rilevato dalla difesa di parte ricorrente, la modifica dei confini comunali deve essere deliberata dalla Regione e sottoposta a referendum consultivo.
Pertanto, il deliberato n. 277/04 della Giunta Municipale di Crispiano si presenta come atto prodromico al procedimento di modifica dei confini, che deve essere avviato dalla Regione Puglia. Anche gli altri atti gravati con il ricorso n. 463/2005 sono privi di reale lesività per la ricorrente in quanto o addirittura non formalmente adottati, oppure meramente endoprocedimentali.
Per tali ragioni il ricorso n. 463/2005 va dichiarato inammissibile.

6. La ricorrente ha presentato in entrambi i giudizi domanda di risarcimento dei danni conseguenti al comportamento dell’Amministrazione di ritardo nell’esaminare e nel portare a termine l’iter del procedimento lottizzatorio in questione.
A tal fine, ha depositato una perizia giurata contenente varie voci a titolo di danno emergente e lucro cessante, per un totale di € 5.142.103,00.
Il Collegio ritiene che la domanda di risarcimento proposta nell’ambito del ricorso n. 2464/2004 meriti accoglimento, nei limiti che saranno di seguito precisati, ricorrendo l’ipotesi di responsabilità da ritardo, avendo l’Amministrazione resistente ingiustificatamente e illecitamente protratto la conclusione del procedimento lottizzatorio di che trattasi in presenza di un’istanza non contrastante con lo strumento urbanistico generale vigente nel Comune di Crispiano.
Nella ricostruzione degli elementi della responsabilità, il fatto dannoso va identificato non tanto nel diniego illegittimo, ma nel complessivo comportamento dell’Amministrazione che da anni ha “tenuto in vita” un procedimento, per poi concluderlo negativamente, imponendo una attività istruttoria inutile, ponendo oneri procedurali superflui e ritardando la decisione finale.
Infatti, la domanda di risarcimento del danno patrimoniale subito, causato dall’illegittimo diniego dell’approvazione del piano di lottizzazione, non è procedibile se il ricorrente può ancora ottenere la invocata approvazione del P.d.L., di che trattasi, in quanto il risarcimento del danno è alternativo all’ottenimento dell’autorizzazione alla lottizzazione e, comunque, l’eventuale quantificazione del danno correlativo è subordinata alla determinazione ultimativa che l’Amministrazione in sede di rinnovazione dell’azione amministrativa, deve obbligatoriamente assumere (T.A.R. Veneto, sez. I, 1 ottobre 2001, n. 2789): pertanto, fino a quando il piano regolatore permetterà la realizzazione del piano di lottizzazione, può solo configurarsi un risarcimento per responsabilità da illecito ritardo.
Il Collegio ha, infatti, riconosciuto il fondamento sostanziale della pretesa azionata, ma non può stabilire con certezza se il piano attuativo de quo possa essere infine approvato, dovendo il Comune rideterminarsi in sede rinnovativa sulla richiesta già presentata dalla Cooperativa resistente.
Pertanto, in questa sede, può essere riconosciuto il solo danno patrimoniale conseguente al ritardo con cui si è pronunciata la Amministrazione comunale di Crispiano, prendendo come termine di riferimento il 26.4.99, giorno in cui la Commissione Edilizia esaminava il progetto di lottizzazione, esprimendo parere favorevole, condizionato alla acquisizione della autorizzazione allo scarico delle acque, certificazione pervenuta alla Amministrazione Comunale in data 9.7.2003.
La mancata produzione di questo documento non impediva infatti alla Amministrazione di continuare il procedimento, sottoponendo al Consiglio Comunale il progetto.
L’elemento soggettivo, ad integrazione di quanto sopra dedotto, non può che emergere dal comportamento complessivamente serbato dall’Amministrazione resistente che ha agito colpevolmente in violazione delle elementari regole di correttezza amministrativa; si ritiene, quindi, assolto l’onere probatorio gravante sul ricorrente circa l’esistenza del comportamento colposo della P.A.,che, secondo la recente interpretazione dei Giudici di Palazzo Spada, può essere verificata utilizzando le presunzioni semplici ex artt. 2727 e 2729 C.C. (Cons. Stato, V, 10.1.2005 n. 32).
Problematica appare invece la dimostrazione esatta dell’entità del pregiudizio effettivamente subito dalla Cooperativa ricorrente, in diretta conseguenza dell’illecito comportamento serbato dall’A.C. resistente, anche in considerazione del fatto che sul punto non vi è un consolidato orientamento giurisprudenziale.
La ricorrente ha inteso provare il danno subito attraverso la perizia di parte prodotta, indicando le seguenti voci: a) spese sostenute per amministrazione e progettazione, manutenzione ordinaria e straordinaria, imposte, tasse; b) maggiori spese delle opere edilizie da realizzare a causa dell’incremento dei costi di costruzione e delle materie prime; c) deprezzamento del patrimonio da mancato reddito dovuto alla indisponibilità patrimoniale per circa venti anni.
Il Collegio ritiene possibile e giusto applicare in proposito l’art 35 II comma del D.L.vo 80/98 e ss.mm., in forza del quale il giudice amministrativo, accertata l’esistenza di un danno patrimoniale risarcibile, può limitarsi a stabilire i criteri in base ai quali la amministrazione pubblica deve proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma a titolo risarcitorio, entro un congruo termine.
Ricordando che in tale sede dovranno essere quantificati esclusivamente i danni da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo di che trattasi, detti criteri possono essere così definiti: il progetto lottizzatorio poteva essere sottoposto all’esame dell’organo consiliare competente a partire dal 26.4.99, data da cui si configura un ritardo illecito imputabile alla Amministrazione comunale resistente.
Da quella data devono essere calcolati i danni patrimoniali effettivamente documentati dalla Cooperativa resistente, ascrivibili soltanto alle seguenti voci: maggiori costi sostenuti dalla Cooperativa per le spese di amministrazione e progettazione, manutenzione ordinaria e straordinaria, imposte, tasse.
Viene assegnato alla Cooperativa S. Lucia il termine di 30 giorni dalla comunicazione della presente decisione per quantificare analiticamente i danni subiti relativamente alle predette voci, producendo la relativa documentazione al Comune di Crispiano.
Nei successivi 60 giorni il Comune dovrà formulare, tenendo conto della documentazione probatoria prodotta dalla Cooperativa, la proposta risarcitoria.
Il danno da ritardo ha natura extracontrattuale e quindi costituisce debito di valore, da maggiorarsi con rivalutazione monetaria.

7. Conclusivamente il ricorso n. 2464/2004 deve essere accolto con conseguente annullamento della delibera del C.C. n. 51 del 28.9.04, mentre il ricorso n. 463/2005 va dichiarato inammissibile.
Viene altresì accolta la domanda di risarcimento del danno, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate a carico del Comune resistente e a favore della Cooperativa ricorrente nella misura di € 3000,00 (oltre oneri e accessori di legge).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Lecce, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe,previa riunione, accoglie il ricorso n.2464/2004 e per l’effetto annulla la delibera del C.C. di Crispiano n.51/04; dichiara inammissibile il ricorso n. 463/2005.
Accoglie, ai sensi dell’art 35 II comma D.Lg.80/98 e ss.mm., la domanda di risarcimento danni azionata con il ricorso n. 2464/2004 nei limiti e nei sensi indicati in motivazione.
Condanna il Comune di Crispiano, in persona del Sindaco p.t., al pagamento delle spese di lite liquidate in € 3000,00 (oltre oneri di legge) a favore della Coop. S.Lucia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 20 luglio 2005.

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 28/9/2005 n.4378 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Buonvino
Ricorsi riuniti:
– CITELUM s.a. (Avv.ti E. Sticchi Damiani, G. Pascone e L. Nilo) c. HERA s.p.a., GEMMO IMPIANTI s.p.a., CO.I.M.I. s.r.l., I.T. – INNOVAZIONI e TECNOLOGIE s.r.l. (Avv.ti F. Ferrentino, G. Pellegrino e L. Lentini), e altri
– Comune di TARANTO (Avv. P. G. Relleva) c. CITELUM s.a. (Avv.ti E. Sticchi Damiani, G. Pascone e L. Nilo) c. HERA s.p.a., GEMMO IMPIANTI s.p.a., CO.I.M.I. s.r.l., I.T. – INNOVAZIONI e TECNOLOGIE s.r.l. (Avv.ti F. Ferrentino, G. Pellegrino e L. Lentini)

sulla possibilità per le società miste di partecipare alle gare e di esperire attività extra moenia e sull’inefficacia sopravvenuta quale sorte del contratto stipulato medio tempore a seguito dell’annullamento degli atti di gara

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Dichiarazione delle imprese di partecipare congiuntamente ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 d.lgs. 157/1995 – Interpretazione – Dichiarazione implicita di costituzione in ATI in caso di aggiudicazione dell’appalto

2. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi – Partecipazione alla gara di società miste – Ammissibilità – Motivi – Distinzione tra azienda speciale e società mista

3. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi – Partecipazione alla gara di società miste – Divieto di attività extra moenia – Non sussiste – Motivi

4. Contratti della P.A. – Gara – Appalti misti – Art. 8, co. 11 septies, L. 109/1994 – Interpretazione – Obbligo che l’impresa capogruppo sia qualificata nelle categorie di lavori – Non sussiste

5. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Annullamento degli atti di gara – Inefficacia del contratto medio tempore stipulato

1. In tema di gare d’appalto, la dichiarazione delle imprese di partecipare congiuntamente alla gara ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 del d.lgs. n. 157/1995 deve ritenersi sufficiente per la partecipazione alla gara, non essendo prescritto nella suddetta disciplina l’uso di specifiche formule, cosicché deve ritenersi sufficiente la dichiarazione di partecipazione congiunta, ad essa ricollegandosi sul piano negoziale tutti gli obblighi ed oneri dalla norma stessa scaturenti e, primi tra tutti, quelli riconducibili ex lege alla costituzione di una associazione temporanea di imprese.

2. Mentre l’azienda speciale è configurabile quale ente strumentale del Comune, nell’apparato organizzativo di questo compiutamente integrata, la società mista pubblico-privata è, innanzitutto, un soggetto imprenditoriale, rientrante nello schema organizzativo gestionale proprio delle società di capitali e, pertanto, non sottoposto alle limitazioni di attività cui soggiacciono le aziende speciali. Ne consegue che l’ordinamento giuridico non pone, in linea di principio, alcun limite all’assunzione, da parte delle società miste, di compiti ultronei alla mission istituzionale assegnata dall’ente locale (anche se rimane ferma l’esigenza che detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune o Comuni interessati).

3. E’ ammissibile la partecipazione a gare extra territoriali di società miste a partecipazione maggioritaria pubblica, in quanto tale partecipazione non si traduce in una lesione dei principi concorrenziali, né sul piano nazionale, né sul piano comunitario. Inoltre sia il Trattato di Roma (art. 86), sia la direttiva 92/50/CEE, art. 1, lett. C), prevedono che le Società pubbliche possano agire in regime di parità di trattamento con le imprese private e che tra i prestatori di servizi sono inclusi i soggetti pubblici che forniscono servizi; con il che è esclusa ogni limitazione alla facoltà dei soggetti pubblici fornitori di servizi di partecipare alle gare pubbliche.

4. L’art. 8, co. 11 septies, L. 109/1994, richiede che negli appalti misti in cui i lavori non raggiungono un importo pari ad almeno la metà del valore dell’appalto, i lavori stessi siano eseguiti da soggetti qualificati secondo la disciplina generale del settore lavori pubblici, ma non implica anche l’esigenza che l’impresa capogruppo, allorché non deve realizzare lavori ma si faccia espressamente carico – nella ripartizione dell’appalto – solo di attività di servizio, sia qualificata in alcuna delle categorie di lavori caratterizzanti la parte di appalto che li prevede.

5. Il contratto stipulato medio tempore a seguito di aggiudicazione di gara d’appalto, poi annullata in sede giurisdizionale, deve ritenersi inefficace in via sopravvenuta, in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sui ricorsi in appello nn. 6887/2004 e 7263/2004, proposti:

a) – quanto all’appello n. 6887/2004:
da CITELUM s.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con SIRAM s.p.a. e COGEI s.r.l., in persona del legale rappresentante Presidente e Direttore Generale Michel TESCONI, rappresentata e difesa dagli avv.ti: Ernesto STICCHI DAMIANI, Giovanni PASCONE e Luigi NILO, con domicilio eletto in Roma, via L. Mantegazza, 24, presso il Cav. Luigi GARDIN

contro

HERA s.p.a., GEMMO IMPIANTI s.p.a., CO.I.M.I. s.r.l., I.T. – INNOVAZIONI e TECNOLOGIE s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli avv.ti Feliciana FERRENTINO, Giovanni PELLEGRINO e Lorenzo LENTINI e presso il secondo elettivamente domiciliate in Roma, corso del Rinascimento 11,e nei confronti di:

Comune di TARANTO, COMMISSIONE GARA APPALTO GESTIONE TECNOLOGICA PUBBLICA ILLUMINAZIONE del COMUNE DI TARANTO, ENEL SOLE s.p.a., Soc. EMILIO ALFANO s.p.a., SIRET s.r.l., ELETTROVIT s.r.l., SMEA s.r.l., ACEA LUCE s.p.a., UTILITAS s.r.l., ARISTEA SERVICE s.c.a r.l., in persona dei rispetivi legali rappresentanti pt., non costituitisi in giudizio,

b) – quanto all’appello n. 7263/2004:

dal Comune di TARANTO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Piero G. RELLEVA presso il quale domicilia elettivamente in Roma, viale G. Mazzini 142,

contro

HERA s.p.a. GEMMO IMPIANTI s.p.a., COIMI s.r.l., I.T. – INNOVAZIONI e TECNOLOGIE s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli avv.ti Feliciana FERRENTINO, Giovanni PELLEGRINO e Lorenzo LENTINI e presso il secondo elettivamente domiciliate in Roma, corso del Rinascimento 11,e nei confronti di

CITELUM s.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con SIRAM s.p.a. e COGEI s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

per la riforma
della sentenza del TAR della Puglia, Sezione II di Lecce, n. 3721 del 14 giugno 2004;

visti gli atti di appello con i relativi allegati;
visti, nei due appelli, gli atti di costituzione in giudizio delle società HERA s.p.a. GEMMO IMPIANTI s.p.a., CO.I.M.I. s.r.l., I.T. – INNOVAZIONI e TECNOLOGIE s.r.l.;
viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, alla pubblica udienza del 17 Maggio 2005, il Consigliere Paolo Buonvino;
uditi, per le parti, gli avvocati Ernesto Sticchi Damiani, Gian Luigi Pellegrino, per delega dell’avv. Giovanni Pellegrino, Piero Relleva e Lorenzo Lentini;
visto il dispositivo n. 296 del 17 maggio 2005.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con il ricorso di primo grado le odierne appellate, società Hera s.p.a., Gemmo Impianti s.p.a., Co.I.M.I. s.r.l. e I.T. s.r.l. (di seguito ATI Hera), hanno impugnato:
a) – i verbali di gara per l’affidamento dell’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto n. 1 del 12/05/2003; n. 2 del 19/05/2003; n. 3 del 29/05/2003; n. 4 del 16/06/2003; n. 5 del 24/06/2003; n. 6 del 27/06/2003; n. 7 del 07/07/2003; n. 8 del 21/07/2003; n. 9 del 29/07/2003; n. 10 del 17/09/2003; n. 11 del 22/09/2003; n. 12 del 29/09/2003; n. 13 del 06/10/2003; n. 14 del 16/10/2003; n. 15 del 21/10/2003; n. 16 del 06/11/2003; n. 17 del 28/11/2003; n. 18 del 04/12/2003; n. 19 del 10/12/2003; n. 20 del 16/12/2003;
b) – il provvedimento, non conosciuto, di aggiudicazione della gara e del contratto di appalto, ove stipulato;
c) – tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali, ivi compresi:
– la determinazione del dirigente Settore LL.PP. del Comune di Taranto n. 89 del 15 luglio 2002, con la quale sono stati approvati gli atti di gara per l’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto (relazione tecnica – Capitolato Speciale di Appalto – bando di gara – avviso di gara – lettera d’invito);
– se del caso, la relazione tecnica, il Capitolato Speciale di Appalto, il bando di gara,. l’avviso di gara, la lettera d’invito, approvati con la determinazione dirigenziale n. 89/02;
– la determinazione del dirigente del Settore Gestione del Patrimonio e LL.PP. n. 182 del 25 ottobre 2002 di integrazione e riapprovazione dell’avviso di gara;
– la determinazione del dirigente Studi Pianificazione Controllo Servizio Appalti – Contratti del Comune di Taranto n. 8 del 2 magio 2003 di nomina della Commissione giudicatrice dell’esame delle offerte della gara d’appalto in questione;
– all’occorrenza, la deliberazione di G.M. n. 141 del 31 gennaio 2003 di istituzione del Servizio Appalti – Contratti;
ha chiesto, inoltre, il risarcimento dei danni subiti e subendi a causa dell’illegittima aggiudicazione della gara in questione.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato l’8 aprile 2004 e depositato il 16 aprile 2004, sono stati impugnati altresì:
d) – la determinazione dirigenziale n. 25 del 2 marzo 2004, con cui il dirigente responsabile ha preso atto del contenuto dei verbali della Commissione di gara e delle sue determinazioni, ha approvato la graduatoria ed ha aggiudicato definitivamente il servizio all’ATI con capogruppo CITELUM s.a.;
e) – per quanto occorra, la delibera di Giunta municipale n. 50 del 10 gennaio 2003.
Ha svolto ricorso incidentale in primo grado l’odierna appellante CITELUM s.a., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con CO.GEI. s.r.l. e SIRAM s.p.a., chiedendo l’annullamento:
– della determinazione dirigenziale n. 65 del 19 marzo 2003 – Direzione Risanamento Città Vecchia e Progetti Speciali – con la quale è stato approvato l’elenco delle imprese da invitare alla gara in argomento, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione dell’ATI Hera s.p.a. con Gemmo Impianti s.p.a., I.T. s.r.l. e Co.I.MI. s.r.l.;
– della nota del 23 marzo 2003 con cui è stato inoltrato alla suddetta ATI l’invito a partecipare alla gara;
– del provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI ricorrente principale e, in particolare, del verbale di gara n. 1 del 12 maggio 2003 nella parte in cui la suddetta ATI è stata ammessa con riserva e del verbale di gara n. 20 del 16 dicembre 2003, nella parte in cui, sciolta la riserva in senso favorevole all’ATI stessa, quest’ultima è stata ammessa in via definitiva alla gara;
– nonché, ove occorra, dell’avviso di gara del 25 ottobre 2002, nella parte in cui, relativamente all’esecuzione dei lavori, tutte le categorie sono state definite scorporabili ed è stato omesso di indicare la categoria OG10, classifica V, come categoria prevalente, illegittimamente annoverandola tra i lavori scorporabili.
2) – Premette il TAR, in linea di fatto, nella sentenza appellata, che il Comune di Taranto, con determinazione dirigenziale n. 89 del 15 luglio 2002, ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di pubblica illuminazione (importo a base d’asta € 30.212.729,56, IVA esclusa), per un periodo di nove anni; il bando di gara prevedeva in particolare:
– che alla gara fossero ammesse persone fisiche e/o giuridiche, associazioni o raggruppamenti temporanei di imprese che svolgono attività di gestione integrata e manutenzione di impianti di pubblica illuminazione;
– che l’attività prevalente, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, fosse quella dei servizi gestionali, regolati quindi dalla Direttiva n. 92/50/CEE e dal D. Lgs. n. 157/95;
– quale ulteriore elemento dell’appalto, la realizzazione di lavori scorporabili, ricompresi nelle seguenti categorie (ai sensi del DPR n. 34 del 2000): Ctg. OG10 classifica V; Ctg. OG11 classifica IV e Ctg. OG1 classifica III;
– l’aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 23 del d.lgs. n. 157/95), previa attribuzione dei seguenti punteggi massimi: valutazione economica, 40 punti; valutazione tecnica, 60 punti.
Per l’assegnazione del punteggio relativo all’offerta economica, era stata prevista, dal capitolato speciale d’appalto, l’applicazione della seguente formula:
Pc = 40 – 10 x (Ctx – Ct min)
Ct max – Ct min
(dove Pc è il punteggio da attribuire all’offerta del concorrente da valutare; Ct min è il valore dell’offerta più economica; Ct max è il valore dell’offerta più alta e Ctx il valore dell’offerta del concorrente da valutare).
Per l’offerta tecnica erano stati invece individuati i seguenti elementi di valutazione:
– progetto dell’attività di gestione globale: massimo 30 punti;
– progetto tecnico degli interventi di manutenzione straordinaria e messa in sicurezza degli impianti: massimo 25 punti;
– descrizione dell’organizzazione aziendale: massimo 5 punti.
Alla gara sono stati invitati sette raggruppamenti temporanei di imprese, dei quali solo cinque hanno inviato offerta nei termini previsti. In sede di verifica della documentazione allegata all’offerta, è stata esclusa l’ATI con capogruppo SME Impianti. Le quattro ATI ammesse alla fase successiva hanno conseguito i seguenti punteggi relativi all’offerta tecnica:
– ATI con capogruppo Citélum: punti 60;
– ATI con capogruppo SO.L.E.: punti 42,6;
– ATI con capogruppo Hera: punti 40,8;
– ATI con capogruppo ACEA Luce: punti 25,65.
Successivamente, applicando la formula suindicata, la Commissione di gara ha assegnato i seguenti punteggi relativi alle offerte economiche:
– ATI Citélum: punti 30;
– ATI So.L.E.: punti 35,5;
– ATI Hera: punti 35,9;
– ATI ACEA Luce: punti 40;
per cui la graduatoria finale ha visto primeggiare l’ATI capeggiata da Citélum con un punteggio totale di 90, mentre il raggruppamento ricorrente si è classificato al secondo posto con 78,13 punti.
3) – L’esito della gara e i provvedimenti che ne hanno scandito le varie fasi, sono stati impugnati, in primo grado, dalla costituenda ATI con capogruppo Hera.
Si sono costituiti resistendo, in primo grado, ed eccependo l’inammissibilità del ricorso, il Comune di Taranto e l’ATI Citélum, aggiudicataria dell’appalto; quest’ultima, oltre a chiedere il rigetto del ricorso principale, ha proposto ricorso incidentale, teso a contestare, sotto molteplici profili, l’ammissione alla gara dell’ATI Hera.
4) – Il TAR, dopo aver rigettato il ricorso incidentale anzidetto, ha ritenuto ammissibile e accolto il ricorso principale.
5) – La sentenza è appellata, anzitutto (appello n. 6887/2004) dall’aggiudicataria della gara che, nel contestarla, ribadisce i motivi di ricorso incidentale di primo grado ed insiste, comunque, anche per l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito dell’originario ricorso principale.
Le parti hanno ampiamente ribadito i propri assunti difensivi nelle rispettive memorie.
6) – Con autonomo ricorso in appello (n. 7263/2004) la sentenza è appellata anche dal Comune di Taranto, che ne chiede la riforma nella parte in cui accoglie l’originario ricorso nel merito.
Si è costituita, anche in questo appello, l’ATI Hera, che insiste, nelle proprie difese, per il rigetto del gravame.

DIRITTO

1) – Gli appelli in epigrafe indicati (n. 6887/2004 e n. 7263/2004), in quanto proposti avverso le stessa sentenza, debbono essere riuniti.

2) – Il primo di essi (n. 6887/2004) è proposto dalla società CITELUM s.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con SIRAM s.p.a. e COGEI s.r.l., per la riforma della sentenza con la quale il TAR, nell’accogliere il ricorso proposto dalla Hera s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Gemmo Impianti s.p.A., Co.I.M.I. s.r.l. e I.T. – Innovazioni e Tecnologie s.r.l. (in seguito, ATI Hera), ha annullato gli atti di gara per l’affidamento dell’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto.
L’appellante, seguendo l’impostazione della sentenza appellata, la contesta, anzitutto, laddove ha rigettato il ricorso incidentale dalla stessa odierna deducente svolto in primo grado.

3) – In particolare, con il primo dei motivi svolti con detto ricorso incidentale – rigettato dal TAR e qui riproposto con il primo motivo d’appello – l’odierna appellante, nel contestare, sul punto, la decisione appellata, lamenta il fatto che i primi giudici abbiano rigettato la censura con la quale l’ATI Citélum aveva denunciato la violazione, da parte dell’ATI Hera, dell’art. 11 del d.lgs. n. 157/95, relativamente alla dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI e ad attenersi alle disposizioni di cui alla citata norma; violazione che avrebbe dovuto portare alla sua esclusione dalla gara.
Il TAR ha ritenuto, da un lato, che la dichiarazione rilasciata dalle società facenti capo al costituendo raggruppamento con capogruppo Hera di costituirsi in associazione temporanea di imprese ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 157/95 implicasse l’impegno ad accettare tutte le clausole contenute nella citata norma (come si desume dal comma 2 dell’art. 11 del d.lgs. n. 157/1995); dall’altro, con riferimento alla ratio della norma, ha osservato che la stazione appaltante avrebbe avuto la possibilità di verificare, prima della stipula del contratto, se l’ATI si fosse effettivamente costituita e se, negli atti di costituzione, fossero chiaramente riportati gli impegni di cui ai commi 4 e ss. del citato articolo 11, senza di che potesse decretare la decadenza dell’aggiudicatario.
Per l’appellante la sentenza, sul punto, sarebbe erronea in quanto le dichiarazioni rese dalle imprese facenti capo all’ATI appellata non recherebbero lo specifico impegno richiesto dal legislatore; inoltre, le dichiarazioni in questione dovrebbero essere contenute nell’offerta economica, con la conseguente irrilevanza della verifica successiva da parte della stazione appaltante.
Tali censure sono infondate.
Le appellate, in sede di offerta, hanno dichiarato di partecipare congiuntamente alla gara ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 del d.lgs. n. 157/1995; ebbene, deve ritenersi che, in tal modo, abbiano soddisfatto l’onere previsto dalla disciplina normativa dianzi richiamata; non prescrivendo, il legislatore – né la lettera d’invito – l’uso di formule sacramentali, deve ritenersi sufficiente la dichiarazione di partecipazione congiunta ora detta, ad essa ricollegandosi, naturalmente, sul piano negoziale, tutti gli obblighi ed oneri dalla norma stessa scaturenti e, primi tra tutti, quelli riconducibili ex lege alla costituzione di una associazione temporanea di imprese (art. 11, commi 4 e seguenti del citato decreto legislativo).
La lettera d’invito, in particolare, si limitava a richiedere, in caso di ATI, che “l’offerta dovrà riportare l’indicazione che le imprese raggruppate si conformeranno all’art. 11 del d.lgs. n. 157/1995”; espressione, questa, sostanzialmente sovrapponibile a quella usata dall’ATI qui appellata.
Quanto al fatto che il TAR abbia anche prospettato la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare, nel prosieguo e prima della stipula del contratto, il rispetto degli impegni prescritti dal legislatore, non si tratta di una sorta di sostituzione – ipotizzata dal TAR – delle dichiarazioni delle concorrenti con la verifica da parte della P.A., ma semplicemente del pacifico riconoscimento, in capo alla stazione appaltante, di una possibilità di controllo dei reali contenuti delle dichiarazioni rese; controllo esperibile, naturalmente, anche nel caso di dichiarazione di impegno resa in termini ripetitivi del dettato normativo primario.

4) – La sentenza appellata è contestata anche nella parte in cui il TAR ha rigettato la censura svolta, con ricorso incidentale, dall’odierna appellante, di violazione della lettera d’invito relativamente alle modalità di sottoscrizione della dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali (dichiarazione sottoscritta, si assume, in violazione della disciplina di gara, da un tecnico della concorrente e non dal suo legale rappresentante).
Il TAR ha ritenuto la censura infondata in quanto la dichiarazione prevista dal punto 1.c. della lettera d’invito (ovvero, la dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali) è una dichiarazione di scienza, ossia, un atto con il quale si comunica ad un altro soggetto di essere a conoscenza di un certo fatto, per cui esso può provenire solo dal soggetto che quel certo fatto ha verificato essere esistente. Nel caso di specie essa, per i primi giudici, poteva provenire solo da un dipendente tecnico dell’impresa, non necessariamente da identificare nel legale rappresentante, chiamato a osservare e valutare questioni di natura eminentemente specialistica, sulla base delle quali l’impresa avrebbe poi redatto il progetto tecnico e l’offerta economica. D’altro canto, ha osservato, ancora, il TAR, la lettera d’invito ha previsto specifiche modalità per la compilazione della dichiarazione, dalle quali si desume implicitamente che il regime della stessa era diverso da quello degli altri documenti da allegare all’offerta; quindi, la previsione di cui al successivo punto 3 della lettera d’invito – nella parte in cui si prevede la possibilità che gli atti di gara siano sottoscritti da un procuratore dell’impresa, debitamente autorizzato dal legale rappresentante, oltre che da quest’ultimo – non era applicabile alla dichiarazione di avvenuto sopralluogo.
Per cui – conclude la sentenza appellata – le previsioni di cui ai punti 1.c. e 3 della lettera d’invito (che sembrano in contrasto fra di loro) vanno correttamente interpretate nel senso che il legale rappresentante dell’impresa concorrente (o il procuratore speciale) fa propria la dichiarazione di avvenuto sopralluogo (compiuto da un qualsiasi dipendente dell’impresa, opportunamente qualificato) al momento in cui sottoscrive l’offerta e acclude ad essa i documenti richiesti dal bando. Solo in questo momento, infatti, la dichiarazione di scienza viene a confluire in una dichiarazione di volontà dell’impresa (ossia, nell’offerta), quest’ultima certamente sottoscrivibile solo dal legale rappresentante o da un procuratore appositamente delegato. Ogni altra interpretazione della lettera d’invito (peraltro difficilmente sostenibile) sarebbe da considerare formalistica e contraria al principio del favor partecipationis che presidia immanentemente le gare ad evidenza pubblica.
L’appellante deduce, in proposito, l’erroneità della sentenza appellata in quanto la lex specialis della gara sarebbe, sul punto, chiara e inderogabile; difettando la sottoscrizione della dichiarazione da parte del legale rappresentante o del procuratore speciale della concorrente interessata, questa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
La censura è infondata.
Il punto 1.c. della lettera d’invito prevede che venga prodotta una “dichiarazione in carta semplice vistata dal Responsabile del procedimento…..con la quale la ditta concorrente…..attesta” di avere proceduto ad una accurata visita degli impianti, di aver preso conoscenza delle caratteristiche e strutture degli stessi, delle condizioni locali etc.; è, poi, previsto che l’incaricato produca, al tecnico dell’ente, all’atto del sopralluogo e per l’esecuzione dello stesso, apposita delega.
Tale procedura sta ad indicare che la dichiarazione in parola non deve provenire direttamente dal legale rappresentante della concorrente, ma (almeno di norma) da un tecnico della stessa (in quanto dotato delle specifiche competenze professionali, tecniche e specialistiche), purché munito di apposita delega (la presenza dell’atto di delega non viene contestata).
Se la visita dei luoghi e degli impianti è curata dal tecnico dell’impresa concorrente, è naturale che la relativa dichiarazione, richiesta dalla lettera d’invito, sia sottoscritta dal medesimo (sulla dichiarazione stessa, viene, poi, apposto – a garanzia dell’espletamento dell’accesso – il visto del tecnico dell’Ente).
Ed è da ritenere che tale dichiarazione debba essere allegata alla documentazione di cui alla busta 1 senza dovere essere necessariamente sottoscritta anche dal legale rappresentante dell’impresa; si tratta, infatti, di una mera dichiarazione di scienza (tra l’altro vistata dalla stessa amministrazione) che può essere resa solo dal tecnico dell’impresa, ad ogni buon conto appositamente incaricato per iscritto (dotato di “apposita delega”) che ha curato l’incombente; in tal caso, quindi, l’adempimento prescritto deve ritenersi soddisfatto con la produzione di tale dichiarazione in seno all’offerta, dal momento che questa vincola, comunque, l’impresa che la produce e fa fede della sua provenienza e accettazione da parte dell’impresa stessa in quanto basata su apposita delega e, quindi, su atto comunque proveniente dal legale rappresentante dell’impresa medesima.
Né in contrario vale la previsione, pure contenuta nella lettera d’invito, secondo cui “per tutti gli atti di gara è ammessa la sottoscrizione da parte di procuratori in vece del legale rappresentante, purché muniti di poteri occorrenti”; ciò in quanto tale previsione va raccordata con la peculiare disciplina relativa alla dichiarazione di cui al n. 1. c). anzidetto della lettera d’invito, la cui osservanza da parte dell’odierna appellata appare, comunque, in grado di garantire la stazione appaltante circa la provenienza della stessa dall’impresa e circa la relativa assunzione di responsabilità da parte di quest’ultima.
Una diversa e più rigorosa interpretazione della disciplina contenuta nella lettera d’invito, non appare, invero, plausibile sul piano logico-operativo e, in ogni caso, eventuali dubbi in proposito dovrebbero essere risolti, come ritenuto dai primi giudici, nel senso del favor partecipationis.

5) – La sentenza è, poi, gravata nella parte in cui il TAR ha disatteso le censure incentrate sulla non ammissibilità alla gara di una società quale Hera, in considerazione del divieto di partecipazione alle gare extra moenia per le società miste locali a partecipazione maggioritaria pubblica (e ciò anche in relazione alle norme del Trattato CEE poste a presidio della libera concorrenza fra operatori economici).
In particolare – si assume – per tale categoria di società esisterebbe un vincolo teleologico al soddisfacimento dei bisogni della collettività locale; con la conseguenza che l’attività extraterritoriale, da parte delle stesse, dovrebbe ritenersi subordinata alla dimostrazione che in tal guisa viene soddisfatta una specifica esigenza della medesima collettività la quale – lungi dal tradursi in un mero ritorno di carattere imprenditoriale – determini concretamente la promozione della comunità locale d’origine; ciò che implicherebbe l’esigenza di verificare se, nel concreto, l’impegno extraterritoriale distolga, eventualmente e in quale rilevanza risorse e mezzi per l’attività di riferimento
E, nella specie, attesa la rilevanza e gravosità dell’impegno economico ed organizzativo/funzionale correlato all’espletamento del servizio di cui si tratta e, in particolare, alle specifiche attività di gestione di cui la medesima avrebbe dovuto farsi carico, era da escludere che sussistessero i presupposti di ammissibilità dell’impresa stessa alla gara.
Avrebbe errato, perciò, il TAR nel ritenere che Hera non fosse da escludere, essendo irrilevante, tra l’altro, quanto in proposito rilevato dai primi giudici in merito al fatto:
– che la società stessa ha partecipato in proprio e in associazione con altre imprese, mentre i servizi pubblici locali nella regione di provenienza erano gestiti da società controllate, sicché la capogruppo non avrebbe distolto risorse a danno dei comuni
– che la volontà di prendere parte ad una gara extra moenia era da presumere che fosse stata deliberata dagli organi sociali competenti in seno ai quali gli enti locali erano rappresentati;
– che non è mai entrato in vigore il divieto legislativo di svolgere tale tipo di attività extraterritoriale da parte delle società miste con capitale pubblico-privato.
La censura è infondata.
Come più volte ribadito da questo Consiglio (cfr. le decisioni della Sezione: n. 6325 del 27 settembre 2004; 9 maggio 2003, n. 2467; n. 3448 del 25 giugno 2002; cfr. anche Sezione VI, n. 5843/04) non possono evidenziarsi particolari problemi per quanto attiene alla dimensione territoriale di riferimento delle società miste a maggioranza pubblica, stante la necessità che per queste, costituite appositamente per lo svolgimento di servizi pubblici, si addivenga, a differenza del modello delle aziende speciali, ad una maggiore flessibilità nel dimensionare il vincolo funzionale, nel senso di valutarne gli effetti secondo i connotati del caso concreto, ammettendo così l’impegno extraterritoriale ove questo comporti apprezzabili ritorni di utilità e soprattutto non distolga in maniera rilevante risorse e mezzi dalla collettività di riferimento.
La Sezione, in proposito (cfr. 3 settembre 2001, n. 4586), ha anche ritenuto insussistenti – alla luce della natura delle società miste – i limiti all’attività extraterritoriale delle stesse, esigendo soltanto che detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune.
Questa interpretazione è stata corroborata dal comma 2 dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (“disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002”), nella parte in cui prevede che a far tempo dalla scadenza del periodo transitorio “è comunque vietato alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio”; il che significherebbe, a contrario, che prima di tale disposizione non vi era alcun divieto di attività extra moenia da parte delle s.p.a. a partecipazione maggioritaria pubblica.
Dai richiamati arresti giurisprudenziali si evince (trasponendo le considerazioni svolte dal piano territoriale a quello funzionale) che mentre l’azienda speciale è configurabile quale ente strumentale del Comune, nell’apparato organizzativo di questo compiutamente integrata, la società mista pubblico-privata è, innanzitutto, un soggetto imprenditoriale, rientrante nello schema organizzativo gestionale proprio delle società di capitali e, pertanto, non sottoposto alle limitazioni di attività cui soggiacciono le aziende speciali.
Alla luce di tale ricostruzione, è possibile affermare che l’ordinamento giuridico non pone, in linea di principio, alcun limite all’assunzione, da parte delle società miste, di compiti ultronei alla mission istituzionale assegnata dall’ente locale.
Rimane, peraltro, ferma l’esigenza che detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune o Comuni interessati.
Ebbene, per ciò che specificamente attiene al caso di specie, l’ammissione di Hera alla gara in questione – alla luce di quanto sin qui enunciato – non appare censurabile.
Premesso che l’appellante non lamenta il fatto che una valutazione circa l’ammissibilità di Hera alla gara per difetto dei requisiti anzidetti non sia stata operata direttamente dalla commissione valutatrice, può osservarsi, circa la convenienza economica dell’investimento, che la stessa, come correttamente rilevato dal TAR, è da ritenersi essere stata logicamente apprezzata dall’organo statutario di vertice, in cui confluiscono i rappresentanti dei Comuni presenti nella società (giusta la struttura societaria desumibile dal certificato CCIAA in atti) con la conseguenza che i Comuni stessi hanno potuto apprezzare, in tal sede, l’utilità dell’investimento in parola per le rispettive comunità locali, nonché valutare se da tale impegno potesse discendere un qualche pregiudizio per le stesse.
Hera, ad ogni buon conto, è un gruppo multiservizi che ha aggregato numerose aziende che si occupavano di servizi pubblici in Emilia-Romagna.
Si tratta di una società con un controllo di maggioranza da parte di numerosissimi enti pubblici (137 comuni), dotata di un elevato numero di dipendenti (oltre 5000) e un vasto bacino di utenza che già all’epoca della gara comprendeva le province di Bologna, Ravenna, Rimini, Forlì-Cesena.
Si articola in una capogruppo – che svolge un ruolo di indirizzo e coordinamento – e in Società Operative Territoriali, interamente partecipate dalla capogruppo.
Nel proprio oggetto sociale ha, per scopo, quello dell’esercizio, in Italia e all’estero, di molteplici attività tra le quali quella relativa all’illuminazione pubblica; il suo capitale sociale (aprile 2003) superava i 786 milioni di euro (a fronte di una gara di importo annuo prossimo ai tre milioni di euro).
Si aggiunga che la capogruppo Hera, per ciò che attiene alla gara in questione, si riproponeva – nella ripartizione dell’appalto – di curare solo la progettazione, l’esercizio degli impianti e l’approvvigionamento energetico, mentre le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria per la messa in sicurezza, quelle relative al risparmio energetico e alla valorizzazione ambientale erano rimesse alle società mandanti o a subappaltatori.
In definitiva, l’impegno previsto, per le concrete dimensioni e oggetto aziendali (non si tratta di una società che fa capo ad un singolo Comune, ma ad un elevato numero di enti locali che coprono un vastissimo ambito territoriale), per l’entità dell’appalto (di non grande rilevanza se rapportato alle oggettive dimensioni del gruppo) e tenuto conto della ripartizione dei compiti (che non impegnavano le società operative partecipate dalla stessa Hera e attive nei comuni emiliano-romagnoli, ciò che ha consentito di non sottrarre ingenti risorse operative alle esigenze dell’ambito locale di origine), non appariva suscettivo di produrre pregiudizio per l’interesse degli enti locali anzidetti.
Infine, per ciò che attiene alla vigenza, al momento dell’indizione della gara, della disciplina limitativa, per le società miste di cui si tratta, dell’attività extraterritoriale (di cui all’art. 35, comma 2, della legge 28 n. 448/2001), come ammesso dalla stessa appellante e come ricordato da questo Consiglio nelle decisioni dianzi citate, si trattava di norma la cui efficacia era espressamente subordinata all’adozione di una disciplina esecutiva di fonte regolamentare che non ha mai visto la luce e che, quindi, non poteva, all’epoca, inibire lo svolgimento di attività siffatte; e, anzi, proprio la previsione ex novo di un divieto siffatto – ad efficacia subordinata all’adozione di apposita disciplina regolamentare – appariva, sul piano logico-interpretativo, indice del fatto che un siffatto divieto non esisteva in precedenza, né era operativo allo stato, essendo rimessa al Governo la sua effettiva introduzione mediante adozione (peraltro, mai intervenuta) di tale peculiare normativa.

6) – Deduce, ancora, l’appellante che l’ammissione alla gara di Hera sarebbe stata illegittima per violazione dei principi comunitari di non discriminazione, imparzialità e libera concorrenza sul mercato.
Hera, per la sua struttura dianzi descritta, sarebbe un gruppo nato con un vincolo di esponenzialità funzionale rispetto agli enti locali che la costituiscono e ne detengono la maggioranza di capitale e, soprattutto, opererebbe imprenditorialmente con risorse e mezzi di carattere derivato rispetto alla matrice pubblica d’origine; donde una posizione di rilevante privilegio fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e concorrenziale; con la conseguenza che, ove si verifichi, da parte della stessa, l’ipotesi di attività extraterritoriale, l’effetto distorsivo della concorrenza e il vulnus ai principi di matrice comunitaria anzidetti sarebbero inevitabili e gravi.
Si assume, in particolare, che l’ammissione di società miste a gare pubbliche al di fuori del territorio geografico di riferimento violerebbe il principio di imparzialità e di libera concorrenza sul mercato, consentendo che il confronto concorrenziale si svolga anche con la partecipazione di imprese in posizione di privilegio con riferimento, quanto meno, alla spendita della capacità tecnica e organizzativo-finanziaria, costituente requisito minimo di partecipazione ed elemento suscettibile di valutazione di merito.
Si deduce, ancora, da parte dell’appellante, che un’impresa quale quella qui appellata, se potesse operare extra moenia, non correrebbe, di fatto, i rischi che incombono su tutti gli altri soggetti economici essendo oggetto di sovvenzionamenti pubblici, in violazione del principio della par condicio, proponendosi come concorrente privilegiato, anche per il fatto che, ab origine, sarebbe costituita per la gestione di un servizio pubblico non affidato nel rispetto delle regole concorsuali.
Con la conseguenza che avrebbe errato il TAR nel ritenere insussistente il vulnus ai principi comunitari, direttamente applicabili nel diritto interno, la cui violazione non potrebbe che comportare l’esclusione dalla gara di Hera.
Il TAR , poi, avrebbe errato anche nell’affermare che sarebbe indimostrato il fatto che Hera sia rimasta affidataria di servizi pubblici senza gara, in quanto ciò sarebbe generalmente noto; così come sarebbe irrilevante quanto rilevato nella sentenza appellata in merito al fatto che la posizione di privilegio di cui la società stessa godrebbe non le avrebbe impedito di classificarsi solo terza su quattro concorrenti
Anche tali censure appaiono prive di consistenza.
Il fatto che una società mista a partecipazione maggioritaria pubblica possa partecipare a gare extraterritoriali è da ritenere, per la ragioni e alle condizioni dianzi indicate, certamente ammissibile; né tale tipo di partecipazione può essere fonte di specifico e differenziato discrimine sul piano comunitario; se le società miste possono partecipare legittimamente a gare sul territorio di pertinenza senza con questo ledere principi di fonte comunitaria, non si vede la ragione per la quale la partecipazione a gare extra moenia possa produrre lesione della norma comunitaria stessa; non è, infatti, la partecipazione a gare extraterritoriali a modificare l’impatto dell’azione societaria nell’ambito di interesse comunitario.
Quanto, poi, al fatto che una società siffatta beneficerebbe di sovvenzionamenti pubblici in violazione del principio della par condicio, vi è da dire che tale eventualità sarebbe presente anche in gare relative al territorio di pertinenza della società mista; e che, comunque, come rilevato dalla Sezione nella già citata decisione n. 6325/2004, che il Collegio pienamente condivide, il Trattato di Roma (art. 86) e la direttiva 92/50/CEE, art. 1, lett. C), prevedono che le Società pubbliche possano agire in regime di parità di trattamento con le imprese private e che tra i prestatori di servizi sono inclusi i soggetti pubblici che forniscono servizi; con il che è esclusa ogni limitazione alla facoltà dei soggetti pubblici fornitori di servizi di partecipare alle gare pubbliche.
Sul punto giova anche rammentare la pronuncia della Corte di Giustizia secondo cui gli organismi che beneficiano di sovvenzioni (anche in forma di sottoscrizione del capitale) sono ammessi al confronto concorrenziale secondo le regole comunitarie senza che vi sia alterazione della regola della parità di trattamento; il principio di parità di trattamento degli offerenti di cui alla direttiva 92/50/CEE non è, invero, violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi organismi che ricevono da essa stessa, o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura, che consentono a questi organismi di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti che non beneficiano di tali sovvenzioni (Corte Giustizia CE, 7 dicembre 2000, Arge Gewasserschutz c. Bundesministerium fur Land und Forstwirtschaft).

7) – Con il successivo motivo l’appellante torna sulla disciplina di cui all’art. 35, comma 2, della legge n. 448/2001, che ha modificato l’art. 113 del TU n. 267/2000; norma, la prima, vigente al momento delle operazioni di gara e che inibisce alle società di capitali la cui partecipazione pubblica è superiore al 50%, se ancora affidatarie dirette, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio; poiché il termine di entrata in vigore di detta norma è stato, dalla stessa, differito, come dianzi ricordato, all’adozione di una espressa previsione regolamentare governativa, peraltro mai assunta, si eccepisce la manifesta illegittimità costituzionale della norma in parola per violazione degli artt. 3, 41, 117 e 118 Cost..
In particolare, si deduce la violazione dell’art. 117 Cost. nella parte in cui stabilisce che la potestà legislativa è esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dal diritto comunitario (vincoli scaturenti dalla tutela della concorrenza che la norma stessa non rispetterebbe); la violazione dell’art. 3 Cost. in quanto la norma stessa, determinando effetti lesivi al principio della libertà di concorrenza, oltre che porsi in contrasto con il diritto comunitario, esulerebbe dalla finalità proprie della funzione legislativa nella materia, con la conseguente violazione della norma costituzionale ora detta.
Sarebbe, poi, privo di logica giustificatrice l’avere ancorato l’operatività della norma al decorso di un termine transitorio, la particolare natura delle società miste e il carattere di “stabilità” che le contraddistingue non giustificando un regime di favore siffatto, che consentirebbe il verificarsi, sul mercato, di effetti distorsivi della concorrenza.
La norma in esame violerebbe, inoltre, i principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza codificati dall’art. 118 Cost., in quanto non avrebbe tenuto conto degli elementi di discrimine fisiologicamente connaturati nell’impresa pubblica caratterizzata del vincolo della strumentalità della funzione rispetto ai compiti dell’ente locale partecipante.
Dette eccezioni appaiono manifestamente infondate.
Già si è detto della compatibilità, a livello comunitario, delle disciplina normativa che non preclude alle società miste a partecipazione maggioritaria pubblica di partecipare alla gare extra moenia; con la conseguenza che non può configurarsi la violazione degli invocati principi costituzionali di cui agli articoli 3 e 117 Cost., che – nella prospettazione dell’appellante – imporrebbero la conformità della disciplina nazionale a quella comunitaria.
Il fatto, poi, che il legislatore abbia previsto un periodo transitorio di non operatività della norma appare conforme ad un corretto principio di gradualità degli interventi normativi; in particolare, è valso ad evitare che soggetti in formazione, quali le società miste derivanti dalla trasformazione – espressamente prevista dalla legge – delle aziende speciali in compagini societarie, potessero vedere preclusa con immediatezza ogni loro possibilità di collocarsi autonomamente sul mercato e di acquisire le necessarie esperienze e capacità di sviluppo anche in ambiti territoriali differenti da quello di provenienza, altrimenti vedendosi le stesse destinate a vedere esaurite le proprie capacità e risorse nell’espletamento dei servizi in affidamento diretto, senza possibilità, nelle more, di sviluppare la propria struttura societaria ed operativa direttamente in un confronto concorrenziale aperto sul mercato.
Quanto alla ritenuta lesione dei principi di cui all’art. 118 Cost., l’eccezione appare manifestamente infondata in quanto, come si è detto, il vincolo funzionale che contraddistingue le società miste di cui si tratta è attenuato rispetto a quello delle aziende speciali e non è tale, comunque, da inibire, a determinate condizioni, il soddisfacimento degli interessi delle comunità locali di provenienza.
L’appellante lamenta anche l’illegittimità – a livello costituzionale e comunitario – della disciplina normativa sopravvenuta, che preclude alle società di partecipare a gare d’appalto qualora siano affidatarie dirette di servizi, ma solo a partire dal 1° gennaio 2007 (comma 15 quater dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, introdotto dall’art. 4, comma 234, della legge n. 350 del 24 dicembre 2003).
Pure in tal caso – che involge anche società diverse dalle società miste – valgono le considerazioni reiettive appena svolte in tema di legittimità degli interventi normativi miranti, in un delimitato periodo transitorio e in considerazione di un corretto criterio di gradualità, ad assicurare l’inserimento sul mercato dei soggetti di cui si tratta per rendere effettiva la loro capacità concorrenziale.

8) – L’appellante ribadisce, poi – nel criticare la sentenza appellata – la censura secondo cui Hera avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in questione in applicazione del disposto di cui all’art. 8, comma 2bis, della legge n. 287/1990, nel testo introdotto dall’art. 11, comma 3, della legge n. 57/2001; norma che prevede che le imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale o sono monopolisti legali, qualora intendano intraprendere un’attività imprenditoriale in mercati diversi, hanno l’obbligo di procedere a separazione societaria (“operano mediante società separate”); poiché Hera ha partecipato alla gara con la sua capogruppo Hera s.p.a. e non mediante società operative separate, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
La censura è infondata.
A parte ogni altra possibile considerazione, vi è, infatti, da notare, principalmente, che la norma invocata dall’appellante si riferisce alle sole imprese di cui al comma 2 dello stesso articolo 8; e il comma 2 ora detto riguarda esclusivamente le imprese che “per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse generale”; sennonché, Hera non gestisce servizi di interesse generale “per disposizioni di legge” (trattandosi di un gruppo formatosi per spontanea aggregazione) e, pertanto, si sottrae all’applicabilità della disposizione in parola.

9) – Ribadisce, poi, l’appellante il motivo di ricorso incidentale con il quale aveva dedotto che Hera avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza del requisito della qualificazione obbligatoria ai sensi del DPR n. 34 del 2000; insiste anche per l’accoglimento, in subordine, della censura rivolta avverso la clausola del bando che non ha espressamente indicato la categoria prevalente, per violazione delle disposizioni di cui all’art. 73 del DPR n. 554/1999.
Deduce, in particolare, che il TAR avrebbe errato nel disattendere dette censure avendo ritenuto:
– che le norme in materia di lavori pubblici non si applicherebbero integralmente all’appalto in questione in quanto in esso i lavori hanno rilievo economico inferiore al 50% dell’importo a base d’asta;
– che, nella specie, le disposizioni relative agli appalti di lavori si applicherebbero limitatamente alla qualificazione delle imprese chiamate ad eseguire i lavori stessi, sicché le attestazioni SOA per le categorie di opere scorporabili indicate nel bando dovevano essere possedute solo dalle imprese esecutrici;
– il bando di gara era, perciò, da ritenere legittimo nella parte in cui non ha indicato la categoria prevalente (a qualificazione obbligatoria) per la componente lavori.
Nella specie, deduce l’appellante, avrebbero dovuto trovare comunque applicazione – anche in base alla lex specialis della gara – le disposizioni di cui alla legge n. 109/1994, che prescrivono l’indicazione della categoria prevalente e il possesso da parte della mandataria della qualifica nella categoria stessa.
A ciò non osterebbe il fatto che il bando di gara abbia qualificato tutte le categorie di lavori previsti come scorporabili, poiché ciò non sarebbe idoneo ad esonerare, in mancanza di un’espressa indicazione in tal senso, la capogruppo di un ATI concorrente dal possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla lex specialis della gara e poiché la qualificazione di categoria prevalente è contenuta già nell’art. 73 della legge Merloni, indicandosi quella di importo più elevato tra le categorie costituenti l’intervento (nella specie, la ctg. OG10).
Con la conseguenza che la stessa disciplina di gara sarebbe illegittima laddove la definizione di tutte le categorie di lavori come scorporabili (senza individuazione della prevalente) dovesse essere interpretata nel senso di consentire l’ammissione alla gara di un’ATI con mandataria non dotata della qualificazione in categoria prevalente.
Anche tali censure sono prive di consistenza.
Correttamente i primi giudici hanno fatto riferimento al disposto di cui all’art. 8, comma 11 septies, della legge n. 109/1994, che prevede che, “nel caso di forniture e servizi, i lavori, ancorché accessori e di rilievo economico inferiore al 50%, devono essere eseguiti esclusivamente da soggetti qualificati ai sensi del presente articolo”.
Tale disposizione richiede, invero, che negli appalti misti – quale quello di specie – in cui i lavori non raggiungono un importo pari ad almeno la metà del valore dell’appalto, i lavori stessi siano eseguiti da soggetti qualificati secondo la disciplina generale del settore lavori pubblici, ma non implica anche l’esigenza che l’impresa capogruppo, allorché, come nella specie, non deve realizzare lavori ma si faccia espressamente carico – nella ripartizione dell’appalto – solo di attività di servizio, sia qualificata in alcuna delle categorie di lavori caratterizzanti la parte di appalto che li prevede.
E, in tal senso, appare pienamente legittima e coerente anche la lex specialis della gara, che definisce tutte le opere come scorporabili, senza indicare la categoria prevalente; e ciò proprio nella logica della norma anzidetta, che consente la partecipazione a tali tipi di appalto di imprese – anche mandatarie – prive della prescritta qualificazione SOA, purché le stesse non eseguano lavori e questi vengano eseguiti da altre imprese mandanti debitamente qualificate (e salvo il ricorso al subappalto, nei limiti consentiti dalla legge).
Vero che la disciplina di gara individuava espressamente, quali fonti legislative e regolamentari applicabili alla procedura, il d.lgs. n. 157/1995, la direttiva 92/50/CE, la legge n. 109/1994 e il DPR n. 34/2000, indicando, con riferimento ai lavori, talune specifiche categorie; ma proprio il riferimento alle norme anzidette stava a significare che la disciplina degli appalti di servizi assumeva valore qualificante, mentre quella relativi ai lavori era applicabile nei limiti dallo stesso legislatore stabiliti, implicando, quindi, la qualificazione dell’impresa solo se la stessa – mandataria o mandante non importa – fosse, nella ripartizione dell’appalto, chiamata ad eseguire lavori.
Da notare, ancora, che una differente lettura del disposto di cui all’art. 8 della legge n. 109/1994 porterebbe, invero, a risultati ingiustificatamente discriminatori; in particolare, implicherebbe che, negli appalti misti di servizi e lavori, in cui i servizi siano prevalenti, non di meno la capogruppo dovrebbe essere necessariamente un’impresa munita di qualificazione SOA e ciò, in astratta ipotesi, anche in presenza di lavori di portata trascurabile; fatto, questo, che implicherebbe una irragionevole distorsione del mercato, finendo, in effetti, per privilegiare le imprese qualificate per l’esecuzione dei lavori in danno di quelle prive di tale specifica qualificazione, ma, non di meno, fortemente strutturate per ciò che attiene all’espletamento del servizio (costituente, in appalti quale quello di specie, la parte prevalente dell’appalto stesso).

10) – Assume, ancora, l’appellante che l’ATI con capogruppo Hera avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per violazione delle norme in materia di subappalto e di dichiarazioni da rendere a tale riguardo, avendo dichiarato di voler subappaltare la quasi totalità delle lavorazioni oggetto dell’appalto, privando, in tal modo, di qualsiasi compito operativo, nell’ambito dell’ATI, le mandanti Gemmo e Co.I.M.I., le quali hanno dichiarato di assumere, in sede di suddivisione dei compiti nell’esecuzione dell’appalto, la realizzazione degli interventi di manutenzione straordinaria per la messa in sicurezza e risparmio energetico e gli interventi di valorizzazione ambientale, ma hanno, altresì, dichiarato di volere subappaltare gli stessi interventi.
Avrebbe errato, perciò, il TAR nel ritenere che, nella specie, non fosse stata violata la disciplina di gara.
Dalle dichiarazioni contenute nel documento recante l’offerta economica dell’ATI Hera si evincerebbe, infatti:
– che non corrisponderebbe al vero che la predette mandanti abbiano reso una dichiarazione di subappalto riguardante parte dei lavori, poiché sarebbero stati indicati, senza alcuna specificazione di parzialità, tutti gli interventi di manutenzione straordinaria e di valorizzazione ambientale, pure oggetto dell’appalto;
– che il richiamo all’art. 33 del CSA non sarebbe stata circostanza idonea a far presumere la volontà di limitare al 30% delle lavorazioni le opere oggetto della dichiarazione di subappalto ove si consideri che la norma suddetta reca il divieto di subappalto con riferimento ai servizi di esercizio e di manutenzione ordinaria, nulla disponendo in ordine alla subappaltabilità dei lavori di manutenzione straordinaria e di valorizzazione ambientale.
Né ragionevolmente potrebbe ritenersi che la volontà di subappaltare parte degli interventi oggetto della detta dichiarazione possa implicitamente derivare dal richiamo all’art. 33 del CSA che, a sua volta, richiama la normativa vigente, che vieta il ricorso al subappalto nei lavori pubblici per un valore eccedente il 30% di quello posto a base di gara; le dichiarazioni negoziali contenute negli atti di gara, andrebbero, invero, interpretate secondo il significato proprio di esse, senza che possa legittimarsi il ricorso a presunzioni illogiche, risultanti da operazioni ermeneutiche suscettive di attribuire alle dichiarazioni significati che le stesse non hanno.
In definitiva, la mancata esclusione dell’ATI con capogruppo Hera si sarebbe posta in contrasto sia con la disciplina di gara, sia con la disciplina generale regolante gli appalti e, in particolare, con il disposto di cui all’art. 18 del d.lgs. n. 157/1995, con l’art. 18 della legge n. 55/1990 e con l’art. 95 del DPR n. 554/1999.
Dette censure sono infondate.
È precisato, nell’offerta dell’ATI Hera, che gli interventi di manutenzione straordinaria per la messa in sicurezza e risparmio energetico, nonché gli interventi di valorizzazione ambientale, nella ripartizione dei compiti di esecuzione dell’appalto facenti capo a Gemmo Impianti e Co.I.M.I., sarebbero stati eseguiti dalle imprese medesime, salvo, in caso di aggiudicazione, subappaltarli nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 33 del CSA; e la norma ora detta prevedeva, a sua volta, che per tali attività potesse procedersi con subappalti, secondo quanto disposto dalle normative vigenti.
Ebbene, il richiamo alle normative vigenti in materia di subappalto contenuto nel citato art. 33 del CSA era indice della volontà dell’amministrazione di rispettare la disciplina di settore, concernente sia gli appalti di servizi che di lavori (trattandosi, come si ripete, di appalto misto); e richiamandosi a detta norma l’ATI con capogruppo Hera ha chiaramente manifestato l’intento di rispettare, in materia di subappalto, la disciplina contenuta nella lex specialis della gara, logicamente coincidente, del resto, con la disciplina generale del settore; non si tratta, in tal caso, di inferire la reale volontà della concorrente attraverso una complessa ed incerta operazione ermeneutica, ma semplicemente di desumerla dal chiaro tenore letterale delle espressioni usate, di subordinazione incondizionata alla lex specialis della gara e alle presupposte norme dell’ordinamento statale vigenti in materia di subappalto (e, quindi, con il rispetto del citato limite percentuale).

11) – L’appellante censura, poi, la sentenza appellata nella parte in cui, nel merito, ha ritenuto fondato il motivo di ricorso relativo alla formulazione del criterio di assegnazione dei punteggi relativi all’offerta economica (criterio contenuto nel capitolato speciale d’appalto).
In via preliminare eccepisce l’inammissibilità dell’originaria censura in quanto la stessa impingerebbe prettamente nel merito delle scelte amministrative; l’attribuzione dei punteggi legati a valutazioni d’ordine tecnico, nel metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sarebbe espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa censurabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità; nel caso di specie, le valutazioni discrezionali operate dal Comune non costituirebbero scelte manifestamente irragionevoli.
In particolare, osserva ancora, il rapporto intercorrente, in termini ponderali, tra elementi valutativi quantitativi e valutativi varierebbe in ragione delle caratteristiche peculiari dell’appalto, sicché, ove questo sia caratterizzato da prestazioni ad elevato contenuto tecnico e, al contempo, sul versante dei costi, da fissità ed immodificabilità di una parte di questi, non potrebbe ritenersi irragionevole – al contrario di quanto sostenuto dal TAR – individuare parametri ponderali prevalenti, se non selettivi, con riferimento agli elementi valutativi della qualità tecnica, rispondenti all’interesse della P.A. di ottenere prestazioni e/o servizi rilevanti sotto il profilo tecnico, risultando non significativa l’area di oscillazione dell’offerta economica.
Nella specie, deduce l’appellante, sarebbe accaduto che il peso attribuito complessivamente all’offerta tecnica sia stato di punti 60, mentre quello attribuito all’offerta economica sia stato di punti 40, assegnabili (deduce sempre l’appellante) “attraverso una formula matematica che, in effetti, consente un’oscillazione valutativa nell’ambito di un range che va da 30 a 40 punti”; sennonché tale diversità di range valutativo troverebbe, con riferimento al caso in esame, chiara giustificazione nella specificità delle prestazioni richieste e nella peculiarità della tipologia d’appalto.
In particolare:
– i profili di carattere tecnico del presente appalto sarebbero chiaramente preponderanti;
– appalti quale quello in esame sarebbero caratterizzati da costi fissi preponderanti correlati all’approvvigionamento dell’energia elettrica, mentre i costi per il personale sarebbero da ritenere sostanzialmente fissi.
Per l’effetto, non sarebbe stata manifestamente irragionevole la previsione – censurata in primo grado – di un sistema di attribuzione del punteggio che per l’offerta tecnica consentiva un’oscillazione da 0 a 60 punti, mentre, per quella economica, consentiva un’oscillazione tra 30 e 40 punti, ciò corrispondendo alla minore incidenza della variabilità effettiva dell’offerta economica in relazione ai costi fissi ed alla consequenziale minore rilevanza di tale profilo nell’economia complessiva del quadro esigenziale richiesto dall’Amministrazione appaltante.
L’appellante adduce, poi, una serie di argomentazioni esemplificative atte a chiarire come, in effetti, il criterio valutativo in questione non avrebbe alterato, di fatto, sul piano sostanziale, i risultati della gara; e, si aggiunge, se anche, in ipotesi, fosse stata utilizzata, nella specie, la formula matematica dell’interpolazione lineare di cui all’allegato B al DPR n. 554/1999 (o altre valide formule matematiche), non di meno lo scarto nei punteggi attribuiti sarebbe rimasto sostanzialmente stabile, con la conseguente inammissibilità del gravame per carenza di interesse.

12) – Tali doglianze non possono essere condivise.
È pacifico, invero, tra le parti che, ai fini dell’assegnazione del punteggio all’offerta economica sia stato utilizzato, in conformità con la lex specialis della gara, un criterio in virtù del quale il punteggio assegnabile alle concorrenti, indipendentemente dall’entità del ribasso offerto, non poteva mai scendere al di sotto di punti 30, e ciò anche nell’ipotesi di un’offerta con ribasso minimale (anche, se del caso, di un solo euro), mentre la stessa disciplina di gara prevedeva, per l’offerta economica, la possibilità di assegnare un punteggio massimo fino a punti 40 su di un totale di punti 100 (punti 60 erano assegnabili per l’offerta tecnica).
Ora, è vero che compete all’Amministrazione la scelta del criterio valutativo da applicare per l’assegnazione dei punteggi in parola e che tale scelta non è, di norma, sindacabile, rientrando tra quelle di ampia discrezionalità tecnica spettanti alle amministrazioni; non di meno, non si può ritenere che il giudice vada ad operare apprezzamenti rientranti nella sfera propria dell’esercizio delle potestà discrezionali amministrative tutte le volte in cui, imbattendosi in criteri valutativi manifestamente illogici, ne affermi l’illegittimità sotto il profilo dell’eccesso di potere e pervenga, quindi, all’annullamento delle stesse operazioni di gara.
Ebbene, nel caso in esame si è determinato – a seguito dell’utilizzazione del contestato criterio valutativo – un appiattimento del punteggio spettante per l’offerta economica (da un range massimo potenziale di punti 40 ad uno di soli punti 10); in tal modo, il punteggio economico massimo attribuibile, pari, in astratto, ai 4/10 del punteggio totale, si è ridotto, di fatto – con la predetta sterilizzazione del punteggio massimo assegnabile all’offerta economica – ad un rapporto pari a circa 1/6; percentualmente, il valore dell’offerta economica, nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi è disceso, quindi, dal 40% ad un valore di poco superiore al 15%.
In particolare, all’art. 40 del capitolato speciale era precisato che sarebbe stato aggiudicato, l’appalto, all’offerta economicamente più vantaggiosa, valutata secondo i seguenti elementi: valutazione economica – 40 punti; valutazione tecnica – 60 punti.
Sennonché, il criterio valutativo subito dopo indicato, dallo stesso capitolato, per l’assegnazione del punteggio economico era il seguente:
Pc = 40 – 10 x (Ctx – Ct min)
(Ct max – Ct min).
Ebbene, tale criterio assegna invariabilmente all’offerta recante il minore ribasso, sia esso anche solo di un euro, un punteggio pari a 30 (Ctx è l’offerta della concorrente presa in considerazione; Ct min è l’offerta economica più conveniente, Ct max quella più elevata); così appiattendo il valore assegnabile all’offerta economica stessa da un range effettivo, potenziale e qualificante, di punti 40 ad uno reale di soli punti 10; così da privare ampiamente di contenuto la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa amministrazione e che era stato fissato in 40/60.
Ad avviso del Collegio una scelta siffatta appare illogica e contraddittoria, finendo per svilire ingiustificatamente una delle voci principali previste per l’assegnazione dei punteggi e potendo produrre, inoltre, una situazione per cui già all’esito delle operazioni necessarie per l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica la commissione giudicatrice potrebbe essere in grado di definire, sostanzialmente, l’esito della gara.
Assegnando, infatti, alla migliore offerta tecnica un punteggio ottimale di punti 60 e, alle altre graduate, punteggi inferiori di oltre 10 punti, si perverrebbe alla individuazione del vincitore in una situazione in cui la portata dell’offerta economica finirebbe per manifestarsi come del tutto ininfluente ai fini del risultato finale.
E questo è esattamente ciò che si è verificato nella specie, dal momento che l’ATI Hera, terza graduata in sede di valutazione dell’offerta tecnica, seguiva la prima graduata ad una distanza di circa 20 punti, non recuperabile, quindi, in sede di offerta economica; mentre se fosse stato utilizzabile l’intero divario tra punti 0 e 40 – dalla stessa lex specialis della gara previsto per l’offerta economica – la posizione delle concorrenti ben avrebbe potuto, astrattamente, invertirsi.
E, invero, i criteri di attribuzione del punteggio economico possono essere molteplici e variabili e consentire di pervenire, quindi, a risultati non sempre tra loro coincidenti; ciò che conta è, peraltro, che nell’assegnazione degli stessi venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.
Può, quindi, convenirsi, di massima, con l’appellante principale, nel ritenere che l’utilizzazione di un determinato criterio, in se corretto, avrebbe potuto, in astratta ipotesi, comportare – pur utilizzando l’intero differenziale di punteggio 0/40 – l’assegnazione di punteggi non significativamente differenti rispetto a quelli assegnati nella specie; ma non può essere escluso, al contrario, che l’utilizzazione di un differente criterio, parimenti corretto, potesse portare a risultati significativamente differenti e risolventisi, in definitiva, in un differente risultato di gara.
E, in proposito, in un altro giudizio d’appello deciso in pari data proposto da altra concorrente, classificatasi in seconda posizione nella gara in questione, è stato riportato un criterio valutativo esemplificativo pienamente logico (e, tra l’altro, di ordinaria utilizzazione in pubbliche gare) che avrebbe potuto portare ad una radicale inversione nel risultato della gara stessa; criterio che si basa su di una applicazione – che non appare irragionevole – del metodo dell’interpolazione lineare di cui all’allegato B, lett. b), al D.P.R. n. 554/1999, in virtù della quale:
40 – 40 x (Ctx – Ct min)
(BA – Ct min)
(ove Ctx è l’offerta della concorrente presa in considerazione; Ct min l’offerta più economica e BA la base d’asta) sarebbe possibile operare una ripartizione dei punteggi tra le singole offerte economiche che appare connotata da non incongrui rapporti proporzionali, assegnando all’offerta con il maggiore ribasso il punteggio massimo conferibile e poi via via gradando i punteggi fino all’assegnazione potenziale di punti zero all’offerta in ipotesi coincidente con la base di gara (applicando un criterio siffatto il divario di punteggio economico tra le due contendenti eccederebbe i punti 17 a favore dell’odierna appellata, consentendo – anche tenuto conto di quanto si dirà in seguito – un ipotetico rovesciamento dell’esito finale della gara).
Ora, non si vuole certamente dire che un criterio siffatto dovesse essere necessariamente utilizzato nella gara in questione, attesa la già richiamata discrezionalità della stessa amministrazione in sede di definizione dei criteri di gara; ciò che rileva, invece, è il fatto che possono ipotizzarsi altri criteri valutativi logici e coerenti (al contrario di quello utilizzato in concreto) in grado di portare ad una radicale modificazione dei punteggi da assegnare alle offerte economiche; ciò che radica l’interesse dell’originaria ricorrente alla positiva definizione del gravame.
In definitiva, il criterio utilizzato, nel ridurre l’effettivo divario di punteggio assegnabile all’offerta economica da potenziali punti 40 a non più di punti 10, altera contraddittoriamente i rapporti interni relativi ai punteggi assegnabili alle singole componenti dell’offerta, fino a rendere scarsamente significativo, se non quasi irrilevante, ai fini dell’individuazione del vincitore, l’offerta economica stessa.
Né può convenirsi, infine, con l’appellante nel ritenere che la scelta operata dall’Amministrazione discenderebbe dal carattere assolutamente prevalente, nella specie, della componente tecnica del progetto e dall’estrema complessità dell’appalto; se questo fosse stato vero, come rilevato dai primi giudici, sarebbe bastato differenziare maggiormente il rapporto tra i punteggi massimi relativi alle due componenti, tecnica ed economica, qui in considerazione, mentre era del tutto irragionevole, dapprima, prefigurare – in sede di bando e di lettera d’invito – un differenziale massimo, per l’offerta economica, pari a punti 40 e, subito dopo, in sede di CSA, ridurlo ad un quarto del suo valore, di fatto assegnando, immotivatamente, all’offerta tecnica una preponderanza assolutamente determinante.
In conclusione, deve ritenersi che correttamente il TAR abbia annullato l’art. 40 del CSA.

13) – Ad avviso dell’appellante il TAR avrebbe errato anche nel ritenere illegittimi i criteri di assegnazione di punteggio tecnico elaborati dalla Commissione valutatrice.
In proposito giova premettere che, in base al CSA, i 60 punti della valutazione tecnica avrebbero dovuto essere assegnati con i seguenti pesi:
a) – per il progetto dell’attività di gestione globale punti 30;
b) – per il progetto tecnico degli interventi di manutenzione straordinaria, per la messa in sicurezza, del risparmio energetico nonché di altri interventi necessari al miglioramento del servizio, completo di computo metrico non estimativo, punti 25;
c) – descrizione dell’organizzazione aziendale punti 5.
A sua volta, la lettera d’invito richiedeva, ai fini dell’assegnazione del punteggio relativo alla descrizione dell’organizzazione aziendale, delle risorse disponibili e della capacità tecnica aziendale, la descrizione dell’organizzazione complessiva della società, indicando, per consentire alla commissione “un confronto su basi oggettive”, il fatturato in servizi, certificati di buona esecuzione riferiti a servizi identici, numero di punti luce complessivamente in gestione o manutenzione, organico complessivo, numero di automezzi in possesso, numero di telefoni cellulari, elenco attrezzature.
Ebbene, è da ritenere che correttamente i primi giudici abbiano ritenuto illegittima la previsione di assegnazione di punteggio in relazione a tali voci; si tratta, infatti, di requisiti soggettivi delle concorrenti, utili ai fini della valutazione in merito alla ammissibilità alla gara (in quanto volti ad assicurare che le concorrenti stesse si pongano su livelli strutturali, funzionali ed economico finanziari tali da garantire la loro capacità di assolvimento dei compiti conseguenti all’aggiudicazione dell’appalto), mentre non possono essere nuovamente utilizzati anche per graduare i punteggi di gara, in quanto, in tal caso, gli elementi di prequalificazione in questione varrebbero solo a privilegiare i soggetti più strutturati.
In definitiva, il criterio in questione finisce per assumere portata discriminatoria consentendo l’assegnazione alle imprese di maggiori dimensioni e da più tempo presenti sul mercato di beneficiare, solo per tali loro caratteristiche, di un punteggio più elevato rispetto alle concorrenti, invece, più “giovani” e di minore dimensione; il differenziale di punteggio da assegnare alle offerte deve dipendere, invero, in una gara quale quella di specie, dalle caratteristiche del progetto presentato e dal prezzo offerto e non certo dalla valutazione di semplici elementi di prequalificazione che, nell’economia della gara, hanno esaurito la propria funzione nel momento stesso dell’ammissione ad essa della concorrente.

14) – La Commissione valutatrice stabiliva, poi, quale sub-elemento di valutazione relativo al progetto tecnico, “l’analisi dello stato dell’impianto esistente”.
Ritiene la Sezione che correttamente il TAR abbia ritenuto illegittima la previsione di tale sub-criterio, in quanto operata solo dalla Commissione valutatrice; se tale voce fosse stata preventivamente inserita, infatti, nella lex specialis (bando, lettera d’invito, CSA) della gara, tra gli elementi oggetto di specifica attribuzione dei punteggi, le concorrenti avrebbero potuto meglio puntualizzare gli aspetti relativi alla voce così indicata.
Si tratta, in definitiva, non di una mera specificazione dei criteri indicati dalla lex specialis di gara, ma della vera e propria enucleazione di un criterio nuovo (al quale, tra l’altro, è stato assegnato un punteggio elevato – punti 8 – che ha contribuito significativamente a differenziare i punteggi delle contendenti, avendo per tale voce l’ATI aggiudicataria fruito di un differenziale favorevole di 3 punti rispetto all’ATI So.L.E. e di 2 punti rispetto all’ATI Hera), che la concorrenti avrebbero dovuto preventivamente conoscere per correttamente modulare, sul punto, le rispettive offerte e che, pertanto, non poteva essere introdotto dalla stessa commissione valutatrice senza determinare, di fatto, un’alterazione della par condicio tra le concorrenti medesime e senza violare i principi di buona amministrazione e di trasparenza dell’azione amministrativa.
Vero che la commissione valutatrice può specificare i criteri di valutazione delle offerte, ma ciò può fare solo in termini circoscritti, assegnando pesi specifici a singole voci che debbono comporre le offerte stesse; voci che, peraltro, debbono essere state sufficientemente precisate da bando, lettera d’invito e CSA per consentire un’appropriata e conforme formulazione dell’offerta; ma tanto non può dirsi in relazione alla voce di cui qui si discute, che è stata puntualizzata, in effetti, solo dalla commissione predetta e che è assente, per converso, negli atti indittivi della gara; in contrario non potendosi ritenere che essa fosse riconoscibile nel “computo metrico non estimativo” che le concorrenti dovevano produrre secondo quanto previsto dalla lettera d’invito e dal CSA, non essendovi piena e manifesta identità tra i due elementi in questione, tra l’altro caratterizzati, nella stessa disciplina di gara, da terminologia difforme.

15) – Vanno, infine, rigettate le eccezioni di inammissibilità delle censure di merito testé esaminate in relazione alla asserita mancanza di prova di resistenza.
Le due voci prese in considerazione ai punti 13) e 14) che precedono attengono, globalmente, al riparto di punti 13 (5 + 8); il divario tra ATI Citélum e ATI Hera è di poco superiore a tale valore (punti 13,30); tanto basta a rimettere in discussione l’esito della gara non potendosi, a priori, stabilire in quale modo i punteggi stessi, una volta “recuperati” potrebbero essere ripartiti in modo conforme alla lex specialis della gara, soprattutto se si tiene conto della già rilevata illegittimità del criterio di assegnazione del punteggio economico; donde l’esigenza di una riformulazione dei criteri e di rinnovazione della gara.

16) – Il rigetto delle censure di cui ai punti da 11 a 15 che precedono vale anche ai fini del rigetto dell’appello n. 7263/2004 proposto dal Comune di Taranto (volto a censurare la sentenza appellata nella sola parte in cui ha accolto le predette censure di merito).

17) – L’appello va, invece, accolto per ciò che attiene alla declaratoria, da parte del TAR, di nullità dell’aggiudicazione, anziché di inefficacia della stessa.
In proposito il Collegio si richiama all’orientamento giurisprudenziale espresso di recente dalla Sezione (cfr. 12 novembre 2004, n. 7346), secondo cui all’annullamento degli atti di gara consegue la declaratoria di inefficacia – e non, come ritenuto, invece, dal TAR, la nullità – del contratto medio tempore stipulato.
Nella predetta decisione (che di seguito si riporta e dalla quale non vi è ragione di discostarsi) è stato sottolineato, in particolare, che la tesi dell’inefficacia è stata recentemente sostenuta dalla decisione Cons. Stato 6666/2003, secondo cui la caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa, di atti della fase della formazione, attraverso i quali si è formata in concreto la volontà contrattuale dell’Amministrazione, dà luogo alla conseguenza di privare l’Amministrazione stessa, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare; in sostanza, l’organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell’Amministrazione, come la deliberazione di contrattare, il bando o l’aggiudicazione, si trova nella condizione di aver stipulato privo della legittimazione che gli è stata conferita dai precedenti atti amministrativi (cfr. Cass., 20 novembre 1985, n. 5712): “la categoria che viene in gioco in tal caso non è l’annullabilità, ma l’inefficacia.
E, infatti, nei contratti ad evidenza pubblica gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti quanto alla validità; i primi condizionano, però, l’efficacia dei secondi, di modo che il contratto diviene ab origine inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per una qualsiasi causa” (cfr. Cass., 5 aprile 1976, n. 1197).
Secondo tale impostazione l’inefficacia sopravvenuta derivante dall’annullamento degli atti di gara ovvero del provvedimento di aggiudicazione (in sede giurisdizionale, amministrativa o in via di autotutela) è relativa e può essere fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione. Secondo tali principi, l’annullamento della deliberazione formativa della volontà contrattuale dell’ente “non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima” (art. 23 e 25 c.c.).
Più di recente, si è fatto strada nella giurisprudenza amministrativa l’orientamento della caducazione automatica (Cons. St., Sez. V, 25 maggio 1998, n. 677, in un caso di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione; Cons. St., Sez. V, 30 marzo 1993, n. 435, che afferma il travolgimento automatico del contratto per effetto dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione; Cons. St., Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244, muovendo dal principio di conservazione degli atti, per cui la graduatoria della gara conserva i suoi effetti per il caso in cui venga meno la prima aggiudicazione, afferma che l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del primo graduato comporta l’aggiudicazione automatica in favore del secondo graduato; di recente, Cons. St., Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218; Cons. St., Sez. VI, 14 marzo 2003, n. 1518).
La tesi della caducazione automatica è stata, poi, di recente approfondita dalla VI Sezione del Consiglio di Stato (cfr. dec. 5 maggio 2003, n. 2332), che ha ripreso la tesi, di matrice dottrinaria, della inefficacia del contratto per mancanza legale del procedimento, vale a dire per carenza del presupposto legale di efficacia del contratto costituito dalla fase di evidenza pubblica (mancanza legale del procedimento), riconducendone l’effetto al principio generale, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria, secondo cui simul stabunt, simul cadent.
Altro orientamento della VI Sezione del Consiglio di Stato ritiene accoglibile l’impostazione tradizionale relativa alla normale efficacia caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto conseguente, ma con il temperamento costituito dalla salvezza dei diritti dei terzi in buona fede in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2 e 25, comma 2, del codice civile, applicabili alla Pubblica amministrazione in quanto persona giuridica ex art. 11 dello stesso codice (cfr. Cons. St., Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992).
Il Collegio ritiene di condividere la tesi dell’inefficacia del contratto stipulato medio tempore, nel caso di annullamento giurisdizionale (come in quello dell’ eliminazione a seguito di autotutela o di ricorso giustiziale) degli atti della procedura amministrativa, in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato.
Nel caso in esame, pertanto, erroneamente il giudice di primo grado ha dichiarato la nullità, anziché l’inefficacia, del contratto stesso.

18) – Per i motivi che precedono l’appello in epigrafe indicato, n. 6887/2004, appare fondato nei soli termini e limiti precisati nell’esposizione che precede e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, deve procedersi alla declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra l’odierna appellante e il Comune di Taranto; va, invece, respinto l’appello (n. 7263/2004) proposto dal Comune di Taranto.
Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta:
a) – riunisce gli appelli nn. 6887/04 e 7263/04;
b) – accoglie in parte l’appello n. 6887/04;
c) – respinge l’appello n. 7263/04;
d) – compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Maggio 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

SERGIO SANTORO – Presidente
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
ALDO FERA – Consigliere
MARZIO BRANCA – Consigliere
ANIELLO CERRETO – Consigliere

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/9/2005 n.5196 proviene da Giustamm.

Pres. Morelli, est. Genovese
Lusini (Avv. A. Petrocchi) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato)

sull’ammissibilità dell’allegazione della perdita di chances nel giudizio per la riparazione del danno da irragionevole durata del processo e sui criteri che il giudice deve seguire per la corresponsione dell’equo indennizzo

1. Processo – Irragionevole durata del processo – Termini di proposizione della domanda di equa riparazione – Decorrenza

2. Processo – Irragionevole durata del processo penale – Equa riparazione – Allegazione del danno patrimoniale – Ammissibilità – Criteri per la liquidazione

1. Il termine semestrale entro il quale deve essere proposta la domanda di equa riparazione, di cui all’art. 4 L. 89 del 2001 (c.d. Legge Pinto), previsto a pena di decadenza, decorre non già dal momento in cui sia stata pubblicata la decisione del giudizio presupposto, ma dal momento, successivo, in cui la pronuncia sia divenuta non più impugnabile.

2. Il giudizio per l’equa riparazione del danno da irragionevole durata del processo penale deve tenere conto anche dell’allegazione dei danni patrimoniali, compresa la perdita di chanches, subiti dal professionista ingiustamente detenuto. A tal fine il giudice deve valutare se il perdurare della contesa giudiziaria oltre il limite consentito dai principi costituzionali (art. 111 Cost.) e dalla Carta dei diritti umani (art. 6.1.), e cioè oltre il termine ragionevole preventivamente individuato, abbia causato ulteriori danni (quali per es. l’impedimento per il professionista di ricevere o di accettare incarichi). Resta tuttavia fermo che il giudice deve verificare solo quella parte del danno, comprensivo della provata perdita di utilità economiche, che sia ascrivibile all’eccessiva durata dal processo, e non invece all’errore giudiziario ed all’ingiusta detenzione.

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Pres. Giallombardo – Relat. Valenti

in materia di realizzazione di impianto per la produzione di energia eolica in zona paesaggisticamente vincolata

1. Vincolo paesaggistico – costruzione di impianto eolico in area parzialmente vincolata – nulla osta della Soprintendenza – esercizio del relativo potere – valutazione comparativa.

2. Vincolo paesaggistico – tutela del vincolo da parte della Soprintendenza – interessi contrapposti – composizione – necessità – sussiste

3. Vincolo paesaggistico – tutela – completezza dell’istruttoria da parte della Soprintendenza – necessità – sussiste

4. Vincolo paesaggistico – libertà di iniziativa economica – incompatibilità – necessità di un bilanciamento in concreto

1. Il giudizio di compatibilità affidato alla Soprintendenza, ai sensi dell’art.146 D.Lgs 42/2004, deve essere supportato da ampia e compiuta istruttoria in ordine alla rilevanza e consistenza dei beni paesaggistici da tutelare, unitamente alle possibili forme di mitigazione degli interventi richiesti, in relazione alla pluralità delle posizioni soggettive rilevanti nel complesso processo di antropizzazione costituito dalla installazione di un parco eolico per la produzione di energia.
2. La tutela del paesaggio non costituisce l’unico valore costituzionalmente rilevante in relazione all’utilizzazione del territorio: gli ulteriori aspetti connessi alla salubrità dell’ambiente e la tutela della salute non possono non essere ricompresi nell’ambito della valutazione comparativa demandata alla Soprintendenza.

3. Il rapporto tra i vari interesse e beni pubblici disciplinati e tutelati dalla Carta costituzionle, deve risolversi non in termini di mera alternatività, bensì di composizione e di ricerca, attraverso una adeguata istruttoria, di modalità operative che ne comportino il minimo sacrificio degli uni e degli altri.

4. La libertà di iniziativa economica-imprenditoriale non può aprioristicamente essere considerata incompatibile con la tutela delle bellezze paesaggistiche.

— *** —

Con nota dell’Avv. Giovanni Battista Conte “Ancora su energia eolica e tutela paesaggistica”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1688/2005 Sezione Prima, proposto dalla
Ditta ENERWIND, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Nunzio Currao e Alfio Cuzzumbo, ed elettivamente domiciliato in Palermo presso lo studio dell’Avv.to Diego Ferraro, Piazza Amendola n.43;

CONTRO

– l’Assessorato regionale dei Beni Culturali ed Ambientali e della Pubblica Istruzione, in persona dell’Assessore p.t.;
– la Sovrintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali ed E.P. di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante p.t.;
rappresentati e difesi entrambi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici di Via Alcide De Gasperi n.81 sono domiciliati ex lege;

per l’annullamento (previa sospensione)
– del provvedimento prot. N.1814 del 26.4.2005 – pos.BN8743 della Sovrintendenza BB.CC. e Amb. di Caltanissetta con il quale è stato espresso parere negativo al progetto presentato dal ricorrente per ottenere l’autorizzazione alla istallazione e/o realizz

Visto il ricorso, notificato in data 20.06.2005 e depositato in data 12.07.2005, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni intimate;
Designato relatore alla camera di consiglio del 29 luglio il Referendario Dr. Roberto Valenti;
Presenti in udienza l’Avv.to N. Currao per parte ricorrente e l’Avv.to dello Stato P. La Spina per le Amministrazioni resistenti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento indicato in epigrafe, previa sospensiva, deducendo i seguenti vizi:
1. Eccesso di potere sotto il profilo della violazione del D.A. 10 settembre 2003 – Carenza assoluta di istruttoria e difetto di motivazione;

2. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria in relazione al disposto di cui all’art.146 del D.Lgs.42/2004 – Eccesso di potere sotto il profilo della mancata comparazione tra i fini che il vincolo paesaggistico intende tutelare e gli interessi economici coinvolgenti il progetto da realizzare – Violazione e/o falsa applicazione dell’art.146 D.Lgs.42/2004 – Difetto di motivazione – Violazione e /o falsa applicazione della Dir. 92/43/CEE;

3. Difetto di motivazione – Violazione e/o falsa applicazione dell’art.97 Cost.;

L’Avvocatura dello Stato, costituita in giudizio, non ha spiegato difese scritte.
All’adunanza camerale del 29.07.2005, presenti le parti come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Ritiene, in via preliminare, il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata emessa ai sensi dell’art. 26 L. 6.12.1971 n. 1034, siccome modificato dall’art. 9 L.21.07.2000 n. 205, in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, attesa la mancata opposizione delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale evenienza.
Il ricorso è fondato per le argomentazioni di cui appresso.
La fattispecie che qui ci occupa ha riguardo la realizzazione di un impianto eolico, in area parzialmente sottoposta a vincolo paesaggistico, per la produzione di energia elettrica.
Costituisce punto incontroverso della questione che, ai sensi dell’art.136 del D.Lgs n.42/2004, giusto D.A. n.7732 del 9.10.95, pubblicato in G.U.R.S. n.61 del 25.11.95, parte della zona su cui dovrebbe insistere l’impianto eolico in premessa ricade all’interno dell’area denominata “Media Valle del Salso o Imera Meridionale” sottoposta a vincolo paesaggistico.
Ai fini che qui rileva, con il D.A. istitutivo del vincolo, il quale va a costituire un sistema integrato di tutela e salvaguardia del territorio che può evitare gravi alterazioni dell’immagine paesaggistica di un’area così sensibile provocate da usi impropri o attività indiscriminate (…), si è altresì affermato che lo stesso non può costituire limite per lo sviluppo, ma garanzia che questo avvenga in forme programmate e rispettose delle valenze panoramiche dei luoghi.
Ciò posto, la Sovrintendenza dei BB. CC. e Ambientali di Caltanissetta, chiamata a pronunciarsi in merito alla compatibilità del progetto presentato da parte ricorrente, considerato che la Valle del Salso è costituita da una serie di quadri panoramici formati da elementi naturali (…) non compromessi dall’azione antropica, ha espresso parere negativo sull’assunto che le centrali eoliche:
– per la necessità di essere poste sui crinali e sulle cime dei monti, per la loro altezza e per la composizione in serie, sono intrinsecamente non mitigabili e non inseribili;

– con la forza delle loro gigantesche dimensioni fuori scala, irrompono nella visione panoramica e devastano irreversibilmente i valori paesaggistici delle aree tutelate.

1 – Con il primo motivo di censura, parte ricorrente lamenta l’illegittimità per eccesso di potere dell’atto impugnato, sotto il profilo della violazione del D.A.10 settembre 2003, nonché per carenza di istruttoria e difetto di motivazione. In specie, la Sovrintendenza, ritenendo le centrali eoliche, in modo apodittico ed assoluto, non mitigabili e non inseribili nel contesto di una zona sottoposta a vincolo paesaggistico, non tiene in considerazione quanto sul punto disciplinato dalla Regione Sicilia con il D.A. 10 Settembre 2003 in tema di “Direttive per l’emissione dei provvedimenti relativi ai progetti per la produzione di energia mediante lo sfruttamento del vento”,
L’assunto è fondato ed ampiamente condivisibile.
Non appare superfluo sottolineare che le norme contenute nel D.A. 10.9.2003 in premessa, oggi sostituito dal nuovo D.A. 20.04.2005 n.10425, rimandano al Libro Bianco europeo per la valorizzazione delle fonti di energia rinnovabili, nonché al Protocollo di Kyoto (sottoscritto dal nostro Governo e recepito con L.120/2002) e alle varie direttive comunitarie in materia, ampiamente richiamate nel preambolo, unitamente alle fonti interne nazionali e regionali.
Ebbene, nel contesto di tale direttiva, come evidenziato da parte ricorrente, in tema di impianti eolici e ai fini dell’emissione dei provvedimenti di valutazione di impatto ambientale, il territorio della Regione è stato distinto in tre diverse zone, di cui all’All.A)-parte1^ del D.A.cit.. In particolare, le aree sottoposte a vincolo paesaggistico, come in specie, non sono annoverate tra le zone escluse, bensì tra le “aree sensibili” nelle quali la possibilità dell’installazione di impianti eolici e di porzioni dello stesso, quali cavidotti e cabine di trasformazione, sarà valutata caso per caso riguardo al patrimonio naturale che s’intende tutelare.
Alla stregua di quanto precede, il giudizio di compatibilità affidato alla Sovrintendenza, ai sensi dell’art.146 D.Lgs 42/2004, deve essere quindi supportato da ampia e compiuta istruttoria in ordine alla rilevanza e consistenza dei beni paesaggistici da tutelare unitamente alle possibili forme di mitigazione degli interventi richiesti. Nel caso in esame, differentemente, il giudizio della Sovrintendenza appare unicamente preordinato alla unilaterale chiusura verso qualsiasi installazione di impianti eolici, ammesse dalla normativa richiamata e non escluse dallo stesso D.A. istitutivo del vincolo. Valutando aprioristicamente come “intrinsecamente non mitigabili e non inseribili” gli impianti de quo, la Sovrintendenza ha eluso la disposizione richiamata, annoverando di fatto le aree sottoposte a vincolo paesaggistico tra le zone escluse, in luogo di quelle sensibili.
2 – Anche il secondo motivo di gravame appare fondato.
Si premette che la questione sottoposta al collegio sottende un rapporto tra beni pubblici ed interessi costituzionalmente garantiti. Unitamente alla tutela del paesaggio, viene in rilievo da un lato la tutela della salute e della salubrità dell’ambiente, che si intendono perseguire con lo sfruttamento di fonti di energia rinnovabile e non inquinante; dall’altro la libertà di iniziativa economica-imprenditoriale, che non può aprioristicamente essere considerata incompatibile con la tutela delle bellezze paesaggistiche.
Questo Tribunale ha avuto già modo di affrontare funditus l’argomento con la condivisibile sentenza della Sezione Seconda n.150 del 4.2.2005, i cui passi essenziali qui si ripropongono integralmente:
Nella valutazione di siffatta compatibilità (come in specie tra tutela del paesaggio e installazione di un impianto eolico), infatti, in un sistema pluralistico quale quello introdotto dalla Costituzione repubblicana, l’amministrazione preposta alla tutela dei valori paesaggistici deve valutare la compatibilità dell’attività autorizzanda rispetto il vincolo, ponendo in comparazione detti valori con gli interessi antagonisti.
Nel possibile conflitto fra le esigenze correlate all’esercizio dell’attività imprenditoriale, finalizzata alla produzione (con modalità non inquinanti) di energia elettrica, e quelle sottese alla tutela di valori non economici (come la tutela del paesaggio), l’amministrazione deve, in particolare, ricercare non già il totale sacrificio delle une e la preservazione delle altre secondo una logica meramente inibitoria, ma deve piuttosto, come indicato dalla sentenza della Corte costituzionale, 10 luglio 2002, n. 355, ricercare una soluzione necessariamente comparativa della dialettica fra le esigenze dell’impresa e quelle afferenti valori non economici, tutte rilevanti in sede di esercizio del potere amministrativo di autorizzazione alla realizzazione di attività imprenditoriali.
Il che non esclude che l’esito finale del giudizio comparativo privilegi il valore paesaggistico: ma solo all’esito di una ragionevole ponderazione, alla stregua di un canone di proporzionalità (sul quale Consiglio di Stato, V, 18 febbraio 1992, n. 132) fra valore di tutela e intensità del vincolo (e della conseguente compressione dell’interesse antagonista) rispetto alla specifica attività considerata, e non già per una scontata prevalenza del primo.
Nel caso in esame, viceversa, l’Amministrazione ha proceduto ad una valutazione monosettoriale degli interessi sottesi, considerando come primario ed assoluto il solo bene della tutela del paesaggio, precludendo in nuce qualsiasi giudizio di compatibilità con gli impianti eolici di che trattasi.

Argomentando alla stregua della Sovrintendenza, considerata la morfologia del territorio della regione e la molteplicità di quadri paesaggistici (sottoposti a tutela e non), risulterebbe alquanto improbabile l’individuazione di siti su cui insistere impianti per lo sfruttamento dell’energia eolica.

La prospettiva monosettoriale seguita, in specie, dalla Sovrintendenza non risulta compatibile con la concezione pluralista dello Stato sociale delineata dalla Costituzione. La nostra Carta fondamentale individua, infatti, una pluralità di beni ed interessi, pubblici e privati, configurando il loro reciproco rapporto in termini di confronto dialettico e non di mera alternatività.

Ciò comporta che la singola amministrazione non è più semplicemente un centro d’imputazione attributario della cura di uno specifico e ben definito interesse, ma è sempre più spesso una figura soggettiva chiamata ad operare scelte dispositive (distributive) di risorse limitate, dopo aver condotto una propedeutica valutazione di compatibilità fra – plurimi – interessi pubblici, e fra questi e quelli dei privati, in relazione ai vari, possibili usi di tali risorse, ciascuno corrispondete ad un dato interesse (T.A.R. Palermo Sez.2^ n.150/2005 cit).

In altri termini, il rapporto tra i vari interesse e beni pubblici sottesi, non può che risolversi in termini di composizione e ricerca di modalità operative che comportino il minimo sacrificio degli uni e degli altri. Diversamente opinando, considerata l’esigenza di produrre comunque energia elettrica attraverso forme diverse, quali ad esempio la costruzione di impianti termoelettrici, non solo non si arrecherebbe alcun vantaggio al paesaggio della Regione, ma verrebbe sacrificato altresì il bene della salubrità dell’ambiente e della salute, entrambi di pari grado alla tutela del paesaggio.
Occorre rimarcare che la tutela del paesaggio non costituisce unica espressione costituzionalmente rilevante della tutela del territorio: gli ulteriori aspetti connessi alla salubrità dell’ambiente e la tutela della salute non possono non essere ricompresi nell’ambito dell’istruttoria cui è chiamata la Sovrintendenza.
Facendo ancora riferimento alla pronuncia di questo Tribunale n.150/2005, si tratterebbe allora di valutare in che misura una ridotta incidenza sul paesaggio sia complessivamente compatibile con una maggiore produzione di esternalità ambientali e sanitarie.
In specie, manca nel provvedimento oggetto di gravame un bilanciamento consapevole e puntuale tra gli opposti interessi: tra questi la tutela del paesaggio non può assumere un valore totalizzante, ancorato ad una realtà fisica a se stante ed immutabile, ma deve essere considerata alla stregua delle istanze culturali ed estetiche connesse anche all’opera di antropizzazione dell’uomo.

Il potere autorizzatorio ex art.146 D.Lgs.42/2004 deve quindi essere esercitato non limitatamente al solo aspetto della compatibilità fisica, ma anche all’ulteriore profilo della congruità con la gestione del bene oggetto di tutela, avendo altresì riguardo alla prospettata composizione dei molteplici interessi sottesi.

Anche il Consiglio di Stato, in ultimo, con sentenza della Sez. VI 9 marzo 2005 n.971, ha sottolineato che il progetto per la realizzazione di un impianto eolico per la produzione di energia elettrica risponde a finalità di interesse pubblico: la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra, attraverso la ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate compatibili con l’ambiente, costituisce altresì un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano con la firma del protocollo di Kyoto, recepito nell’ordinamento statale dalla legge 1° giugno 2002, n. 120.

Quindi risulta illegittimo il provvedimento adottato dalla Soprintendenza per i Beni Archeologici, Architettonici e per il Paesaggio, di annullamento di autorizzazione paesaggistica regionale, per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia eolica in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, nel caso in cui detto annullamento sia motivato sulla generica incompatibilità dell’intervento con le esigenze di salvaguardia dell’area vincolata (C.d.S.- Sez.VI – N.971/2005).
Alla stregua delle superiori considerazioni, il ricorso risulta fondato per il primo e secondo motivo di gravame, per cui, assorbito l’ulteriore profilo di censura, va accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, salve le eventuali ulteriori determinazione dell’Amministrazione.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti di competenza dell’amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 29 luglio 2005, con l’intervento dei Sigg.ri Magistrati:

#NOME? – Presidente

#NOME? – Referendario

#NOME? – Referendario Estensore

Angelo Pirrone, Segretario.

Depositata in Segreteria il 28/09/2005

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Pres. Capuzzi, Est. Sestini
GEBART S.r.l. (Avv.ti B. Biscotto e L. Scognamiglio) c/ Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali (Avv.ra dello Stato) e Mondadori Electa S.p.A (Avv.ti L. Lamberti e A. Manzi)

illegittimo l’affidamento diretto, realizzato mediante trattativa privata, di servizi di “bookshop”

1) Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Affidamento di servizi di editoria – Valutazione della convenienza imprenditoriale delle attività economiche – Possibilità per la P.A. di sovrapporsi all’autonomia privata – Non sussiste – Motivi

2) Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Affidamento servizi di editoria – Affidamento diretto mediante trattativa privata – Ammissibilità – Non sussiste – Motivi

1) L’Amministrazione non può sovrapporsi, in uno Stato democratico di matrice laica e liberale e caratterizzato dal principio di sussidiarietà dell’intervento pubblico, all’autonomia privata nella valutazione circa la convenienza imprenditoriale delle attività economiche, che devono essere rimesse al gioco della concorrenza, salvi gli eccezionali casi i cui l’interesse pubblico giustifichi la gestione pubblica diretta. (Nella fattispecie trattasi di affidamento di servizi museali aggiuntivi).

2) E’ illegittimo, non sussistendo i presupposti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 157/95, l’affidamento diretto dei servizi di bookshop, realizzato dal Ministero dei Beni culturali mediante trattativa privata ; i servizi in oggetto rientrano, infatti, tra i servizi museali aggiuntivi ed in quanto tali sono regolati dagli artt. 115 e 117 del D.Lgs. n. 42/2004, che ne disciplinano le modalità di affidamento previa procedura comparativa dei diversi progetti presentati.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1469/2005 proposto da
GEBART S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Bruno Biscotto e Lucia Scognamiglio ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Via G. Pisanelli n. 40;

contro

il Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, Ufficio Centrale per i Beni Ambientali e Paesaggistici, Soprintendenza Speciale Arte Contemporanea, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato per legge presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12,

e nei confronti
di Mondatori Electa S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Lorenzo Lamberti ed Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso Avv. Manzi in Roma, Via F. Confalonieri n. 5;

per l’annullamento
– dei provvedimenti posti in essere dalla Soprintendenza Speciale Arte Contemporanea, di affidamento a trattativa privata a Mondatori Electa S.p.A. del servizio di bookshop ed editoria della Galleria Nazionale d’Arte Moderna e degli altri servizi aggiunti
– con motivi aggiunti, della convenzione in data 25.10.2004 fra Soprintendenza Speciale Arte Contemporanea e Mondatori Electa S.p.A, conosciuta solo successivamente.

Visto il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della società controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 22 giugno 2005 il dott. Raffaello Sestini, uditi gli Avvocati Iuliano su delega Biscotto per la società ricorrente e Manzi per la controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 14 febbraio 2005, la S.r.l. Gebart chiedeva l’annullamento dei provvedimenti, di estremi ignoti, con i quali, si narrava, la Soprintendenza Speciale Arte Contemporanea aveva affidato a trattativa privata diretta alla S. p.A. Mondadori Electa i servizi editoriali della Galleria Nazionale d’Arte Moderna, nonché di tutti gli atti agli stessi presupposti, conseguenti e/o comunque connessi, agendo altresì per il risarcimento dei danni subiti a causa dell’illegittimo affidamento.
La ricorrente deduceva, in particolare, l’illegittimità dell’affidamento, in quanto stipulato in violazione degli artt. 115 e 117 del D. Lgs. N. 42/2004, disciplinanti le modalità di affidamento dei servizi museali aggiuntivi, nonché dell’art. 7 del D.Lgs. n. 157/1995 che, nell’ambito degli appalti di servizi, prevede tassativamente le ipotesi nelle quali l’affidamento degli stessi può avvenire mediante il ricorso alla trattativa privata.

Gebart S.r.l. impugnava, inoltre, il diniego opposto, nelle forme del silenzio rifiuto, all’ istanza di accesso agli atti dalla stessa formulata ai sensi della legge 24l/90 e notificata all’ Amministrazione il 24.1.2005.

Si costituivano il 21 marzo 2005 la Soprintendenza e la Mondatori Electa S.p.A., contestando le censure del ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza del 22 marzo 2005, fissata per la discussione dell’ istanza cautelare, Gebart S.r.l. apprendeva del deposito dei provvedimenti impugnati e chiedeva un rinvio, al fine di acquisire copia degli stessi e di provvedere all’impugnazione espressa. La causa veniva, quindi, rinviata alla camera di consiglio del 27.4.2005.

Con motivi aggiunti notificati in data 19.4.2005, la ricorrente impugnava la Convenzione del 25.10.2004 tra la Soprintendenza Speciale Arte Contemporanea e la S.p.A. Mondadori Electa, nonché la comunicazione della Soprintendenza del 3.6.2004, con le quali veniva disposto l’affidamento a trattativa privata alla Mondadori dei servizi editoriali della Galleria Nazionale Arte Moderna, reiterando le medesime censure e deducendo, altresì, la violazione delle norme sul procedimento amministrativo che, si sosteneva, avrebbero dovuto indurre l’Amministrazione a permettere la partecipazione della ricorrente alla procedura di selezione del contraente.

A giudizio dell’Amministrazione e della controinteressata, viceversa, la realizzazione del catalogo editoriale della Galleria e l’erogazione dei servizi connessi non poteva essere ricompresa nella definizione vigente dei servizi mussali aggiuntivi, da aggiudicare mediante procedura concorsuale. La vicenda si sarebbe, inoltre, inserita in un contesto determinato da circostante eccezionali e contingenti, anche in relazione all’intervento di ristrutturazione edilizia che interessava la Galleria.

Con ordinanza cautelare emessa all’ esito della camera di consiglio del 27.4.2005, questo Tribunale accoglieva la domanda incidentale di sospensione, consentendo peraltro il provvisorio mantenimento dell’affidamento, limitatamente al tempo tecnico strettamente necessario all’indizione ed all’espletamento della necessaria procedura ad evidenza pubblica.

In vista della decisione di merito, le parti ribadivano ed argomentavano ulteriormente le rispettive posizioni con proprie memorie. All’udienza del 22 giugno 2005 la causa veniva, infine, posta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe e con motivi aggiunti, la ricorrente impugna l’affidamento diretto alla controinteressata, previa stipula di convenzione con la competente Soprintendenza, del servizio di bookshop e di editoria della Galleria Nazionale d’Arte Moderna di Roma, deducendone l’illegittimità sotto molteplici profili di violazione di legge ed eccesso di potere, tutti riconducibili alla violazione della normativa che avrebbe imposto, si sostiene, il coinvolgimento della ricorrente nel procedimento amministrativo ed il ricorso a procedure ad evidenza pubblica volte a selezionare la migliore offerta.
Le circostanze in fatto non sono controverse fra le parti. Ai fini della decisione del ricorso, occorre, quindi, esaminare se le stesse fossero riconducibili alla fattispecie di un appalto di servizi mussali aggiuntivi o, comunque, ad un appalto di servizi e, in caso affermativo, se sussistessero le eccezionali circostanze previste dall’Ordinamento nazionale e comunitario per poter procedere a trattativa privata.

Al riguardo, l’Amministrazione intimata e la società controinteressata aggiudicataria del servizio sostengono che l’utilizzo dei locali della libreria del museo sarebbe stato meramente momentaneo e strumentale alla collaborazione con la casa editrice per la realizzazione, nell’ambito del c.d. “Progetto cantieri” della Galleria Nazionale di Arte Moderna, del catalogo della mostra.

Secondo le parti resistenti, sarebbero altresì ricorse circostanze eccezionali preclusive del ricorso ad una selezione ad evidenza pubblica dei servizi mussali aggiuntivi, a seguito della rinuncia del precedente gestore, alla scadenza del contratto quadriennale, alla gestione dei servizi di bookshop e biglietteria della Galleria d’Arte Moderna di Roma, con il sorgere di difficoltà connesse al conseguente ritorno alla gestione diretta dei predetti servizi. Inoltre, i lavori di ampliamento e rinnovamento dei locali della Galleria, impedendo garantirne adeguate condizioni di agibilità e, quindi, di appaltare un servizio di bookshop remunerativo per le imprese concorrenti, avrebbero indotto la competente Soprintendenza ad affidare in concessione i locali stessi per il corrispondente periodo, del tutto transitorio, di 18 mesi, alla società che si era offerta di pubblicare, a proprie spese, il catalogo generale delle collezioni della Galleria.

Anzi, dalla impossibilità, per l’Amministrazione, di assicurare lo svolgimento di mansioni imprenditoriali, soggette alla logica di mercato di equilibrio tra costi e ricavi, nei locali adibiti a libreria ed oggetto di lavori di demolizione e restauro, discenderebbe la carenza di interesse della ricorrente a coltivare il ricorso.

Le predette argomentazioni non possono, peraltro, essere condivise dal Collegio. In primo luogo, non appare dubbio l’interesse al ricorso della società istante, che aveva a suo tempo formalmente richiesto all’Amministrazione di concorrere ai fini dell’affidamento dei servizi in esame, avendo la stessa società, evidentemente, già valutato sia i costi di realizzazione del catalogo, sia le condizioni di disagio derivanti dai lavori nei locali, in quanto l’Amministrazione non può certo sovrapporsi, in uno Stato democratico di matrice laica e liberale e caratterizzato dal principio di sussidiarietà dell’intervento pubblico, all’autonomia privata nella valutazione circa la convenienza imprenditoriale delle attività economiche, che devono, quindi, essere rimesse al gioco della concorrenza (nel libero mercato o –come in questo caso- mediante gara per l’accesso al mercato,) salvi gli eccezionali casi i cui l’interesse pubblico motivi la gestione pubblica diretta.

Ne consegue la fondatezza delle censure di violazione, in primo luogo, dell’art. 7 del D.Lgs. n.157/1995 che, nell’ambito degli appalti di servizi, disciplina le tassative ipotesi eccezionali in cui l’affidamento degli stessi può avvenire mediante il ricorso alla trattativa privata, non potendo, evidentemente, assumere alcun rilievo né la mera circostanza di fatto costituita dalle condizioni dei locali della Galleria oggetto dei lavori, che risultano comunque agibili al pubblico, considerato che proprio gli stessi locali sono stati affidati in concessione alla controinteressata per la vendita di pubblicazioni ai visitatori, né l’episodio, ormai risalente nel tempo e certamente non imprevedibile, della cessazione del precedente rapporto concessorio, oltretutto ormai giunto alla naturale scadenza contrattuale.

Risultano, altresì, fondate le censure di violazione delle norme della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo, che avrebbero dovuto indurre l’Amministrazione a permettere la partecipazione della ricorrente, che aveva manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura di selezione dell’impresa aggiudicataria dei servizi aggiuntivi, ad intervenire nel procedimento volto ad assumere le relative determinazioni, sfociato nella stipula di una convenzione con la controinteressata.

Le attività oggetto della predetta convenzione, niente affatto episodiche, potendosi svolgere fino al giugno 2006 salvo proroga di sei mesi, devono, a loro volta, essere ricondotte allo svolgimento di servizi aggiuntivi ai servizi museali, concretandosi nella stabile offerta di vendita ai visitatori, nei locali della Galleria, di pubblicazioni (ed in particolare del catalogo della mostra redatto dalla medesima controinteressata), concernenti le attività della Galleria, ovvero nella redazione di materiale editoriale illustrativo e nella gestione dei punti vendita interni (bookshop).

Devono, quindi, essere accolte anche le censure con le quali la ricorrente deduce la violazione degli artt. 115 e 117 del D.Lgs. n. 42/2004, che definiscono i servizi museali aggiuntivi e ne disciplinano le modalità di affidamento previa procedura comparativa dei diversi progetti presentati.

Conclusivamente, il ricorso in epigrafe va accolto, dovendosi disporre, per l’effetto, l’annullamento della convenzione impugnata e degli atti ad essa connessi e conseguenti.

Ne discende l’obbligo dell’Amministrazione, che ha rinunciato alla gestione diretta dei servizi museali in esame affidandoli in concessione, di bandire senza alcun indugio la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento, a termini di legge, dei medesimi servizi, conseguendone il soddisfacimento dell’interesse sostanziale fatto valere dalla ricorrente mediante la richiesta di risarcimento del danno in forma specifica.

Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe proposto da GEBART S.r.l. come in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 giugno 2005 con l’intervento dei Magistrati:

Roberto CAPUZZI Presidente
Giuseppe SAPONE Consigliere
Raffaello SESTINI Primo ref., estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 28/9/2005 n.7590 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Buonvino
Ricorsi riuniti
– CITÉLUM s.a. (Avv.ti E. STICCHI DAMIANI, G. PASCONE e L. NILO) c. ENEL SOLE s.r.l. (Avv.ti F. FLASCASSOVITTI), Comune di TARANTO, COMM.NE GARA APPALTO GESTIONE TECNICA PUBBLICA ILLUM.NE COMUNE DI TARANTO, DIR. SETT. GESTIONE E PATRIMONIO LL.PP. COMUNE DI TARANTO, LIBERTI Lorenzo, DI MASO Francesco, BARROTTA Cesare, SCARLINO Antonio (n.c.)
– Comune di TARANTO (Avv. P. G. RELLEVA) c. ENEL SO.L.E. s.r.l. (Avv. F. FLASCASSOVITTI), CITÉLUM s.a. (n.c.)

sulla sussistenza o meno del divieto per le società che svolgono servizi pubblici locali non affidati con procedure ad evidenza pubblica di partecipare a gare e sulla possibilità di avvalersi delle attestazioni SOA di altra impresa

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Affidamento di servizi pubblici – Divieto di partecipazione per le società che svolgono servizi pubblici locali non affidati con procedure ad evidenza pubblica – Non sussiste – Motivi

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti di partecipazione – Avvalimento di requisiti di soggetti terzi – Principio di portata generale – Conseguenze – Facoltà di avvalersi delle attestazioni SOA di altra impresa per lo svolgimento dei lavori – Sussiste – Riferimento nel bando all’avvalimento solo per le prestazioni di servizi – Irrilevanza

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti di partecipazione – Avvalimento di requisiti di soggetti terzi – Operatività solo per la “società madre” – Va negata – Facoltà di avvilimento per tutte le società dello stesso gruppo – Sussiste

4. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Annullamento degli atti di gara – Inefficacia del contratto medio tempore stipulato

1. Per le società che “in Italia o all’estero gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi” (divieto previsto dall’art. 113, co. 6, d.lgs. n. 267/2000, come modificato dall’art. 35 L. n. 448/2001) prima dell’emanazione dell’art. 35 L. 448/2001, non vigeva, in base alla normativa nazionale, alcun divieto di partecipazione a gare per l’affidamento di servizi pubblici. Tale divieto doveva in effetti operare sulla base di quanto previsto da un regolamento adottato ai sensi del predetto art. 35, che però non è mai stato emanato (anzi, la relativa norma è stata abrogata). Ne consegue che il divieto di partecipare alle gare per l’affidamento di servizi pubblici per le predette società non è, in effetti, mai divenuto operativo; tanto che il citato comma 15 quater dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 introduce, a tal fine, un nuovo termine (1° gennaio 2007).

2. Nelle gare d’appalto, la facoltà di avvalimento delle capacità di terzi costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale. Ne consegue che l’impresa che dichiari di avvalersi delle capacità tecniche o economico-finanziarie di altra impresa può anche avvalersi, ai fini della partecipazione alla gara e dell’espletamento dei lavori previsti, delle prestazioni di quella stessa impresa, da rendersi in forza delle attestazioni SOA di cui essa è dotata. Né tantomeno assume efficacia preclusiva di tale possibilità il fatto che il bando di gara faccia riferimento all’avvalimento solo con riguardo agli artt. 31 e 32 direttiva 92/50/CEE (relativa agli appalti di servizi).

3. Nelle gare d’appalto la facoltà di avvalimento delle capacità di soggetti terzi può essere invocata dall’imprenditore che concorra all’appalto anche per la realizzazione di quei lavori per i quali il medesimo non è in possesso della prescritta attestazione SOA. A tale facoltà può fare ricorso non soltanto la “società madre” del gruppo che partecipi all’appalto, ma anche una società del gruppo che sia in grado, per i collegamenti in seno al gruppo stesso, di avvalersi delle prestazioni e dei requisiti di altra società al gruppo medesimo facente capo. Infatti, se è vero che la giurisprudenza comunitaria in tema di avvalimento si è sviluppata avendo a riferimento fattispecie in cui la società madre partecipava direttamente alla gara, non di meno essa ha affermato un principio di più vasta portata, in virtù del quale è da ritenere indifferente la natura del rapporto che lega le imprese in questione, ben potendo esso correre anche tra società dello stesso gruppo, ancorché la società “madre” non concorra direttamente all’appalto.

4. Il contratto stipulato medio tempore a seguito di aggiudicazione di gara d’appalto, poi annullata in sede giurisdizionale, deve ritenersi inefficace in via sopravvenuta, in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sui ricorsi in appello nn. 6886/2004 e 7264/2004, proposti:

a) – quanto all’appello n. 6886/2004:
da CITÉLUM s.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con SIRAM s.p.a. e COGEI s.r.l., in persona del legale rappresentante Presidente e Direttore Generale Michel TESCONI, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ernesto STICCHI DAMIANI, Giovanni PASCONE e Luigi NILO, con domicilio eletto in Roma, via Bocca di Leone n. 78 (studio BDL),

contro

ENEL SOLE s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI tra SO.L.E s.p.a., Emilio ALFANO s.p.a., SIRET s.r.l., ELETTROVIT s.r.l. e SMEA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.ti Francesco FLASCASSOVITTI, con domicilio eletto in Roma, via L. Mantegazza 24, presso il Cav. Luigi GARDIN,
e

Comune di TARANTO, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio,
e

COMM.NE GARA APPALTO GESTIONE TECNICA PUBBLICA ILLUM.NE COMUNE DI TARANTO, DIR. SETT. GESTIONE E PATRIMONIO LL.PP. COMUNE DI TARANTO, LIBERTI Lorenzo, DI MASO Francesco, BARROTTA Cesare, SCARLINO Antonio dirigente del Settore Gestione e Patrimonio e LL.PP. del Comune di Taranto, non costituitisi in giudizio;
b) – quanto all’appello n. 7264/2004:

dal Comune di TARANTO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Piero G. RELLEVA presso il quale domicilia elettivamente in Roma, viale G. Mazzini 142,

contro

ENEL SO.L.E. s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI tra SO.L.E. s.p.a., Emilio ALFANO s.p.a., SIRET s.r.l., ELETTROVIT s.r.l. e SMEA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco FLASCASSOVITTI con domicilio eletto in Roma, via L. Mantegazza 24, presso il Cav. Luigi GARDIN,
e nei confronti di

CITÉLUM s.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con SIRAM s.p.a. e COGEI s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;
per la riforma
della sentenza del TAR della Puglia, Sezione II di Lecce, n. 3722 del 14 giugno 2004;

visti gli atti di appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di ENEL SO.L.E. s.p.a.;
viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 17 Maggio 2005 , relatore il Consigliere Paolo Buonvino; uditi gli avvocati Sticchi Damiani, Flascassovitti e Relleva;
visto il dispositivo n. 296 del 17 maggio 2005.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con il ricorso di primo grado l’odierna appellata Enel-So.L.E. s.r.l. (in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI tra So.L.E s.p.a., Emilio ALFANO s.p.a., SIRET s.r.l., ELETTROVIT s.r.l. e SMEA s.r.l.) ha impugnato:
a) – i verbali di gara per l’affidamento dell’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto n. 1 del 12/05/2003; n. 2 del 19/05/2003; n. 3 del 29/05/2003; n. 4 del 16/06/2003; n. 5 del 24/06/2003; n. 6 del 27/06/2003; n. 7 del 07/07/2003; n. 8 del 21/07/2003; n. 9 del 29/07/2003; n. 10 del 17/09/2003; n. 11 del 22/09/2003; n. 12 del 29/09/2003; n. 13 del 06/10/2003; n. 14 del 16/10/2003; n. 15 del 21/10/2003; n. 16 del 06/11/2003; n. 17 del 28/11/2003; n. 18 del 04/12/2003; n. 19 del 10/12/2003; n. 20 del 16/12/2003;
b) – il provvedimento, non conosciuto, di aggiudicazione della gara e del contratto di appalto, ove stipulato;
c) – tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali, ivi compresi:
– la determinazione del dirigente Settore LL.PP. del Comune di Taranto n. 89 del 15 luglio 2002, con la quale sono stati approvati gli atti di gara per l’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto (relazione tecnica – Capitolato Speciale di Appalto – bando di gara – avviso di gara – lettera d’invito);
– ove occorra, la relazione tecnica, il Capitolato Speciale di Appalto, il bando di gara, l’avviso di gara, la lettera d’invito, approvati con la determinazione dirigenziale n. 89/02;
– la determinazione del dirigente del Settore Gestione del Patrimonio e LL.PP. n. 182 del 25 ottobre 2002 di integrazione e riapprovazione dell’avviso di gara;
– la determinazione del dirigente Studi Pianificazione Controllo Servizio Appalti – Contratti del Comune di Taranto n. 8 del 2 maggio 2003 di nomina della Commissione giudicatrice dell’esame delle offerte della gara d’appalto in questione;
– ove occorra, la deliberazione di G.M. n. 141 del 31 gennaio 2003 di istituzione del Servizio Appalti – Contratti;
ha chiesto, inoltre, il risarcimento dei danni subiti e subendi a causa dell’illegittima aggiudicazione della gara in questione.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato l’8 aprile 2004 e depositato il 16 aprile 2004, sono stati impugnati altresì:
d) – la determinazione dirigenziale n. 25 del 2 marzo 2004, con cui il dirigente responsabile ha preso atto del contenuto dei verbali della Commissione di gara e delle sue determinazioni, ha approvato la graduatoria ed ha aggiudicato definitivamente il servizio all’ATI con capogruppo CITÉLUM s.a.;
e) – per quanto occorra, la delibera di Giunta municipale n. 50 del 10 gennaio 2003.
Ha svolto ricorso incidentale in primo grado l’odierna appellante CITÉLUM s.a., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con CO.GEI. S.r.l. e SIRAM s.p.a., chiedendo l’annullamento:
– della determinazione dirigenziale n. 65 del 19 marzo 2003 – Direzione Risanamento Città Vecchia e Progetti Speciali, con la quale è stato approvato l’elenco delle imprese da invitare alla gara in argomento, nella parte in cui è stata disposta l’ammissio
– della nota del 23 marzo 2003 con cui è stato inoltrato l’invito a partecipare alla gara alla suddetta ATI;
– del provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI ricorrente ed in particolare del verbale di gara n. 1 del 12 maggio 2003 nella parte in cui la suddetta ATI è stata ammessa alla gara;
– nonché, ove occorra, dell’avviso di gara del 25 ottobre 2002, nella parte in cui dispone: “ai sensi degli artt. 31 e 32 della Direttiva 92/50/CEE, per la dimostrazione delle capacità finanziarie, economiche e tecniche richieste dal presente avviso in capo all’impresa singola o a ciascuna impresa riunita, è possibile far riferimento alle capacità di soggetti o imprese ai quali la stessa sia legata da vincoli diretti o indiretti, di qualunque natura giuridica essi siano, ai quali conta di ricorrere in caso di aggiudicazione purché sia in grado, se richiesta dall’ente appaltante, di dimostrare di disporre effettivamente delle risorse e dei mezzi di tali soggetti o imprese che non gli appartengono in proprio e che sono necessari all’esecuzione dell’appalto”.
2) – Premette il TAR, in linea di fatto, nella sentenza appellata, che il Comune di Taranto, con determinazione dirigenziale n. 89 del 15 luglio 2002, ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di pubblica illuminazione (importo a base d’asta € 30.212.729,56, IVA esclusa), per un periodo di nove anni; il bando di gara prevedeva in particolare:
– che alla gara fossero ammesse persone fisiche e/o giuridiche, associazioni o raggruppamenti temporanei di imprese che svolgono attività di gestione integrata e manutenzione di impianti di pubblica illuminazione;
– che l’attività prevalente, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, fosse quella dei servizi gestionali, regolati quindi dalla Direttiva n. 92/50/CEE e dal D. Lgs. n. 157/95;
– quale ulteriore elemento dell’appalto, la realizzazione di lavori scorporabili, ricompresi nelle seguenti categorie (ai sensi del DPR n. 34 del 2000): Ctg. OG10 classifica V; Ctg. OG11 classifica IV e Ctg. OG1 classifica III;
– l’aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 23 del d.lgs. n. 157/95), previa attribuzione dei seguenti punteggi massimi: valutazione economica, 40 punti; valutazione tecnica, 60 punti.
Per l’assegnazione del punteggio relativo all’offerta economica, era stata prevista, dal capitolato speciale d’appalto, l’applicazione della seguente formula:
Pc = 40 – 10 x (Ctx – Ct min)
Ct max – Ct min
(dove Pc è il punteggio da attribuire all’offerta del concorrente da valutare; Ct min è il valore dell’offerta più economica; Ct max è il valore dell’offerta più alta e Ctx il valore dell’offerta del concorrente da valutare).
Per l’offerta tecnica erano stati invece individuati i seguenti elementi di valutazione:
– progetto dell’attività di gestione globale: massimo 30 punti;
– progetto tecnico degli interventi di manutenzione straordinaria e messa in sicurezza degli impianti: massimo 25 punti;
– descrizione dell’organizzazione aziendale: massimo 5 punti.
Alla gara sono stati invitati sette raggruppamenti temporanei di imprese, dei quali solo cinque hanno inviato offerta nei termini previsti. In sede di verifica della documentazione allegata all’offerta, è stata esclusa l’ATI con capogruppo SME Impianti. Le quattro ATI ammesse alla fase successiva hanno conseguito i seguenti punteggi relativi all’offerta tecnica:
– ATI con capogruppo Citélum: punti 60;
– ATI con capogruppo SO.L.E.: punti 42,6;
– ATI con capogruppo Hera: punti 40,8;
– ATI con capogruppo ACEA Luce: punti 25,65.
Successivamente, applicando la formula suindicata, la Commissione di gara ha assegnato i seguenti punteggi relativi alle offerte economiche:
– ATI Citélum: punti 30;
– ATI So.L.E.: punti 35,5;
– ATI Hera: punti 35,9;
– ATI ACEA Luce: punti 40;
per cui la graduatoria finale ha visto primeggiare l’ATI capeggiata da Citélum con un punteggio totale di 90, mentre il raggruppamento ricorrente si è classificato al secondo posto con 78,13 punti.
3) – L’esito della gara e i provvedimenti che ne hanno scandito le varie fasi, sono stati impugnati dall’odierna appellata nella qualità di mandataria nell’ATI con capogruppo Enel So.L.E., che ha svolto numerose censure.
Si sono costituiti resistendo, in primo grado, ed eccependo l’inammissibilità del ricorso, il Comune di Taranto e l’ATI aggiudicataria; quest’ultima, oltre a chiedere il rigetto del ricorso principale, ha proposto ricorso incidentale, teso a contestare, sotto molteplici profili, l’ammissione alla gara dell’ATI appellata.
In relazione al ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata, la ricorrente principale ha proposto, a sua volta, ricorso incidentale condizionato, con cui ha impugnato la lex specialis della gara se e in quanto fosse stata interpretata dal TAR nel senso (affermato nel ricorso incidentale proposto da Citélum) che essa avrebbe previsto, a pena di esclusione, il possesso di attestazione SOA per la categoria OG1 classifica III, nonché, negli stessi limiti, la lettera d’invito e il provvedimento di indizione della gara.
4) – Il TAR, dopo aver rigettato il ricorso incidentale anzidetto, ha ritenuto ammissibile e accolto il ricorso principale.
5) – La sentenza è appellata, anzitutto (appello n. 6886/2004) dall’aggiudicataria della gara che, nel contestarla, ribadisce i motivi di ricorso incidentale di primo grado ed insiste, comunque, anche per l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito dell’originario ricorso principale.
Svolge appello incidentale condizionato l’appellata Enel-So.L.E. s.r.l.
Le parti hanno ampiamente ribadito i propri assunti difensivi nelle rispettive memorie.
6) – Con autonomo ricorso in appello (n. 7264/2004) la sentenza è appellata anche dal Comune di Taranto, che ne chiede la riforma nella parte in cui accoglie l’originario ricorso nel merito.
Si è costituita, anche in questo appello, l’ATI appellata, che insiste, nelle proprie difese, per il rigetto del gravame.

DIRITTO

1) – Gli appelli in epigrafe indicati (n. 6886/2004 e n. 7264/2004), in quanto proposti avverso le stessa sentenza, debbono essere riuniti.

2) – Il primo di essi (n. 6886/2004) è proposto dalla società CITÉLUM s.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con SIRAM s.p.a. e COGEI s.r.l., per la riforma della sentenza con la quale il TAR, nell’accogliere il ricorso proposto dalla costituenda ATI tra ENEL So.L.E. s.p.a., So.L.E. s.p.a., Emilio ALFANO s.p.a., SIRET s.r.l., ELETTROVIT s.r.l. e SMEA s.r.l., ha annullato gli atti di gara per l’affidamento dell’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto.
L’appellante, seguendo l’impostazione della sentenza appellata, la contesta, anzitutto, laddove ha rigettato il ricorso incidentale dalla stessa odierna deducente svolto in primo grado.
In particolare, con il primo dei motivi svolti con detto ricorso incidentale – rigettato dal TAR e qui riproposto con il primo motivo d’appello – l’odierna appellante, nel contestare, sul punto, la decisione dei primi giudici, lamenta il fatto che l’appellata Enel-So.L.E. non abbia rispettato il disposto di cui all’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995 (e di cui al punto 3 della lettera d’invito), secondo cui, in caso di raggruppamento di imprese, “l’offerta congiunta…..deve contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo”.
La censura è infondata.
L’appellata, nella propria offerta, ha dichiarato l’impegno “a costituirsi in associazione temporanea di imprese, in caso di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 157/95 e s.m….”; ebbene, in tal modo ha soddisfatto l’onere previsto dalla disciplina normativa dianzi richiamata, non prescrivendo, il legislatore – né la lettera d’invito – l’uso di formule sacramentali, dovendosi ritenere sufficiente l’impegno ad associarsi nel rispetto della disciplina anzidetta, cui si ricollegano, naturalmente, tutti gli obblighi ed oneri da essa nascenti.
La lettera d’invito, in particolare, si limitava a richiedere, in caso di ATI, che “l’offerta dovrà riportare l’indicazione che le imprese raggruppate si conformeranno all’art. 11 del d.lgs. n. 157/1995”; espressione, questa, sostanzialmente sovrapponibile a quella usata dall’ATI qui appellata.
Quanto al fatto che il TAR abbia anche prospettato la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare, nel prosieguo e prima della stipula del contratto, il rispetto degli impegni prescritti dal legislatore, non si tratta di una sorta di sostituzione – ipotizzata dal TAR – delle dichiarazioni delle concorrenti con la verifica da parte della P.A., ma semplicemente del pacifico riconoscimento, in capo alla stazione appaltante, di una possibilità di controllo dei reali contenuti delle dichiarazioni rese; controllo esperibile, naturalmente, anche nel caso di dichiarazione di impegno resa in termini ripetitivi del dettato normativo primario.

3) – Con il secondo dei motivi di ricorso incidentale, pure disatteso dal TAR e qui ribadito (secondo motivo del presente appello), lamenta l’appellante che le imprese Elettrovit s.r.l. e Siret s.r.l., mandanti di Enel-So.L.E., abbiano prodotto certificati di iscrizione alla C.C.I.A.A. non conformi all’avviso di gara; mentre, infatti (secondo i punti 12-13, lett. a), tra i requisiti di partecipazione da comprovarsi, a pena di esclusione, era richiesta “l’iscrizione alla CCIAA per le attività di gestione integrata degli impianti di pubblica illuminazione”, le imprese ora dette avrebbero prodotto certificati camerali in cui solo nell’oggetto sociale era precisato che esse erano iscritte per la detta attività, mentre dal certificato medesimo non emergeva quale fosse la data di inizio dell’attività stessa, né che tale attività fosse in concreto svolta; con la conseguenza che il raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso; donde, ad avviso dell’appellante, l’incompletezza della documentazione prodotta e la conseguente illegittima ammissione alla gara dell’ATI originariamente ricorrente.
La censura è infondata; la lex specialis della gara dianzi richiamata non prevedeva, infatti, la produzione di una certificazione camerale contenente le indicazioni richiamate dall’appellante; era solo richiesta, come detto, “l’iscrizione alla CCIAA per le attività di gestione integrata degli impianti di pubblica illuminazione”; il generico riferimento alla “iscrizione…..per le attività” non implicava, necessariamente che la certificazione dovesse precisare quando le attività in parola fossero state avviate e se fossero all’epoca in corso; e se tale fosse stato l’intendimento della stazione appaltante, ciò avrebbe dovuto essere puntualmente precisato.
Si aggiunga, inoltre, che le clausole poste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, nella eventuale incertezza interpretativa, deve essere favorita, anche nell’ottica della più ampia partecipazione di concorrenti, una interpretazione meno restrittiva della clausola stessa e, comunque e a tutto concedere, senza con questo ledere la par condicio tra i concorrenti, dovrebbe essere, in ogni caso, rimessa in termine la concorrente per consentirle la necessaria integrazione documentale (peraltro, nella specie, non necessaria, atteso che la lex specialis della gara non richiedeva, in effetti, un certificato recante le precisazioni invocate dall’appellante).

4) – Lamenta, poi, l’appellante, con il terzo motivo dell’appello (ove si contesta il capo della sentenza appellata con il quale il TAR ha rigettato il quarto motivo del ricorso incidentale svolto in primo grado dall’odierna deducente), che, poiché la mandataria Enel-So.L.E. ha ereditato da Enel s.p.a. (da cui è partecipata al 99%) numerosissimi affidamenti diretti da parte dei Comuni di impianti di illuminazione urbana, essa, godendo di una sorta di privilegio “genetico”, non avrebbe potuto partecipare a gare in regime di libero mercato, portando, altrimenti, un vulnus ai principi comunitari desumibili dagli artt. 3, 43, 49, 81, 82 e 86 del Trattato e, in particolare, a quelli di non discriminazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi; sicché la disciplina stessa avrebbe dovuto, comunque, essere disapplicata dal giudice nazionale.
E qualora dovesse ritenersi che le norme nazionali di settore (art. 35 della legge n. 448/2001, vigente al momento della gara; che ha modificato l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 e che è stato abrogato dall’art. 14, comma 3, del d.l. n. 260 del 30 settembre 2003, convertito in legge n. 326 del 24 novembre 2003; art. 4, comma 234, della legge finanziaria n. 350/2003, che ha introdotto il comma 15 quater dell’art. 113 cit.) legittimino tale partecipazione, allora la relativa disciplina dovrebbe essere assoggettata, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, al vaglio di legittimità di cui agli artt. 3 e 117 Cost..
Tali censure non possono essere accolte.
Quanto a quella che involge la disciplina normativa entrata in vigore in un momento successivo rispetto a quello di indizione della gara ed inizio delle operazioni di valutazione da parte della commissione valutatrice, in quanto la legittimità o meno della stessa è irrilevante ai fini della risoluzione della presente controversia, poiché le determinazioni amministrative in merito all’ammissione alla gara delle concorrenti dovevano essere assunte sulla base della disciplina vigente al momento della indizione della gara stessa o, a tutto concedere, a quello di scadenza del termine per la ricezione delle domande di partecipazione.
Quanto a quella che involge, invece, la disciplina normativa vigente al momento di indizione della procedura concorsuale di cui si tratta, in quanto il citato art. 35 della legge finanziaria per il 2002, n. 448/2001, al comma 2 prevedeva che il divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le società che “in Italia o all’estero gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi” (divieto previsto dall’art. 113, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000, come modificato dallo stesso, ripetuto art. 35 della legge n. 448/2001), operasse solo sulla base di quanto previsto dal “Regolamento di cui al comma 16 del presente articolo”; Regolamento che avrebbe dovuto indicare i termini, “comunque non inferiori a tre anni e non superiori a cinque anni, di scadenza o di anticipata cessazione della concessione rilasciata con procedure diverse dall’evidenza pubblica”, e che non è mai stato emanato (anzi, la relativa norma, come detto, è stata abrogata).
Ebbene, ciò sta a significare che, per le predette società, prima dell’emanazione del citato art. 35, non vigeva, in base alla disciplina normativa nazionale, alcun divieto di partecipazione a gare per l’affidamento di servizi pubblici e che un siffatto divieto non è, in effetti, mai divenuto operativo; tanto che il citato comma 15 quater dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 introduce, a tal fine, un nuovo termine (1° gennaio 2007).
La disciplina qui contestata, di carattere spiccatamente transitorio, non appare, poi, manifestamente illegittima sul piano della legittimità costituzionale.
Il fatto che il legislatore abbia previsto un periodo transitorio di non operatività del divieto in questione appare conforme ad un corretto principio di gradualità degli interventi normativi; in particolare, è valso ad evitare che i numerosi soggetti che, nel passaggio da un regime di mercato caratterizzato dagli affidamenti diretti in concessione dei servizi da parte degli enti locali ad uno basato invece – in conformità con i principi di fonte comunitaria che si andavano consolidando – sulla concorrenza (e, quindi, su affidamenti frutto di pubbliche gare – e salvi i c.dd. affidamenti in haus), venissero a trovarsi, fino a scadenza delle relative concessioni, nell’impossibilità di operare sul mercato, così vedendo, via via, svuotata la propria capacità operativa e preclusa, di fatto, la propria attitudine ad inserirsi validamente in un mercato concorrenziale; tutto ciò con ovvi e manifesti pregiudizi per l’imprenditorialità nazionale del settore che, in precedenza, si era sviluppata in un regime storicamente caratterizzato dagli affidamenti diretti che derivavano, essenzialmente, da ormai anacronistiche modalità di intervento pubblico nell’economia.
Né la disciplina in parola viola i principi di fonte comunitaria evocati dall’appellante (in particolare, quelli di non discriminazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi).
Al contrario, il contemplare un periodo transitorio di inefficacia del divieto in parola vale a consentire che le imprese, sia nazionali che comunitarie beneficiarie di affidamenti diretti di pubblici servizi (e, tra esse, verosimilmente, la stessa Citélum s.a., che è partecipata al 100% da EDF, ente, a sua volta, partecipato al 100% dallo stato francese così come rilevato dai giudici di primo grado con un capo di sentenza che non ha costituito in alcuna misura oggetto di contestazione) possano continuare a partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi anche in una situazione in cui, per l’adeguamento ai principi di fonte comunitaria, si è venuta ad affermare l’esigenza di procedere all’affidamento degli stessi solo in forma concorsuale.
In mancanza di una norma transitoria siffatta, dette imprese – pur dotate di un’esperienza “storica” nel settore e di personale e strutture adeguate – sarebbero state ineluttabilmente emarginate dal mercato italiano del settore, a vantaggio di operatori nuovi e non adeguatamente strutturati o di operatori adeguatamente strutturati provenienti da realtà economiche non caratterizzate da affidamenti diretti e che avrebbero inevitabilmente occupato vasti spazi del mercato nazionale del settore, a detrimento di quelle realtà economiche che ancora, per un periodo di tempo, peraltro, limitato, avrebbero potuto continuare a svolgere i pubblici servizi in parola a seguito di pregressi affidamenti diretti.
La disciplina normativa in esame, quindi, ha inteso legittimamente contemperare le due contrapposte esigenze, al fine di evitare proprio il verificarsi di situazioni di immediato discrimine in danno degli operatori beneficiari di detti affidamenti.
Né la disciplina in esame appare limitativa, in qualche misura, del principio della libertà di stabilimento o di quello di libera prestazione di servizi, dal momento che non implica alcuna restrizione ai principi ora detti, limitandosi solo a raccordare vecchi e nuovi assetti normativi mediante una disciplina transitoria non irragionevole ed equilibrata, sia tenuto conto della sua funzione che della sua durata (del resto, successivamente delimitata, come detto, dallo stesso legislatore, in termini puntuali al 31 dicembre 2006).
Il rispetto, da parte della norma transitoria in questione, dei principi comunitari ora detti costituisce ulteriore conferma della manifesta infondatezza delle eccezioni di illegittimità costituzionale della stessa in rapporto agli artt. 3 e 117 Cost.
Per completezza può, comunque, soggiungersi che, se anche le dedotte illegittimità venissero, in via del tutto ipotetica, accertate (dalla Corte di Giustizia e/o dalla Corte Costituzionale), la conseguenza che ne deriverebbe non sarebbe semplicemente quella dell’esclusione delle concorrenti ammesse in base alla disciplina normativa qui contestata, ma, inevitabilmente, quella della declaratoria di illegittimità, sul punto, del bando e, quindi, comunque, della rinnovazione della gara (rinnovazione della gara che discende anche dalla sentenza appellata e che viene in questa sede contrastata).
Non si potrebbe, invece, semplicemente escludere l’ATI con capogruppo Enel-So.L.E. in quanto, in tal modo, si perverrebbe a un risultato iniquo e lesivo dei principi di trasparenza e non discriminazione tra concorrenti, in quanto le imprese a tale società mandataria associate si vedrebbero ingiustamente pregiudicate nell’accesso alla gara; le stesse, infatti, in base alla lex specialis e alla disciplina nazionale di riferimento, potevano fare legittimo affidamento sull’ammissione alla gara della predetta mandataria; mentre, se avessero conosciuto della illegittimità di tale contesto normativo, ben avrebbero potuto associarsi ad altro soggetto, legittimato a partecipare non ostante tale rilevata illegittimità normativa.
Le medesime non possono vedersi, invece, definitivamente pregiudicate nella partecipazione alla gara a cagione della declaratoria di illegittimità della stessa disciplina concorsuale per motivi che non era dato loro conoscere.
In definitiva, l’interesse alla positiva definizione delle censura incidentale di primo grado qui in esame appare, sostanzialmente, carente, l’accoglimento della stessa non incidendo, in effetti, sull’esigenza di rinnovare la procedura concorsuale.

5) – Con il quarto motivo d’appello (che, contestando quanto ritenuto dal TAR, ribadisce i contenuti del terzo motivo di ricorso incidentale di primo grado) deduce, l’odierna appellante principale, la violazione degli artt. 8 e 13 della legge n. 109/1994, nonché delle disposizioni di cui al d.p.r. n. 34/2000, del bando e della lettera d’invito; in particolare, è stato notato come l’appalto in parola rientrasse tra gli appalti misti di servizi e lavori; con la conseguenza che i requisiti partecipativi avrebbero costituito la risultante dell’effetto combinatorio della disciplina, rispettivamente, dei lavori pubblici e dei servizi pubblici.
Ebbene, osserva l’appellante, nella specie è accaduto che, nella fase di prequalificazione, la designata Enel-So.L.E. abbia dichiarato: “relativamente all’esecuzione dei lavori, di essere in possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG 10, classifica VII; di avvalersi, per quanto attiene alle categorie OG 11 classifica IV e OG 1 classifica III, ai sensi degli artt. 31 e 32 della direttiva Ce 92/50, dei requisiti posseduti dalla collegata Enel Real Estate s.p.a., in possesso dell’attestazione SOA per le categorie OG 1, classifica VII e OG 11 classifica VIII”; e poiché la altre componenti del raggruppamento erano qualificate per la ctg. OG 10, classifica IV (Emilio Alfano s.p.a.), OG 10, classifica VI (Siret s.r.l.) e OG 10, classifica VI, e OG 11, classifica (Elettrovit s.r.l.), ne sarebbe seguito che, anche a voler ritenere l’ammissibilità di un’ATI di tipo misto (orizzontale-verticale), comunque il raggruppamento non sarebbe stato qualificato per la categoria OG 1, classifica III, con riferimento alla quale la designata capogruppo Enel-So.L.E. ha reso la dichiarazione di avvalimento dell’attestazione SOA in possesso della società Enel Real Estate, società del gruppo Enel, il cui capitale sociale è detenuto per il 100% dalla stessa Enel s.p.a.; ciò in quanto la clausola del bando, di natura derogatoria, che ammetteva la dichiarazione di avvalimento ai sensi degli articoli 31 e 32 della Direttiva 92/50/CEE, non avrebbe potuto trovare applicazione con riferimento alle attestazioni SOA, richieste a pena di esclusione dagli atti indittivi di gara.
Ciò per una molteplicità di motivi di seguito esposti.
Il primo di essi sarebbe da ricondurre al fatto che la clausola di bando fa espresso riferimento ai citati articoli 31 e 32 della direttiva 92/50/CEE, con la conseguenza che la clausola stessa avrebbe potuto applicarsi solo con riferimento ai requisiti oggettivi di natura tecnico-economica riguardanti, nella disciplina della gara, lo svolgimento dei servizi e non estendersi, invece, anche ai lavori; sicché sarebbe stata da escludere la possibilità di avvalersi dell’attestazione SOA di un altro soggetto giuridico, legato da vincoli diretti o indiretti alla concorrente medesima; e se la lex specialis della gara avesse reso possibile un siffatto “avvalimento”, allora la stessa disciplina di gara sarebbe da ritenere illegittima per contrasto con l’art. 8 della legge n. 109/1994 e con l’art. 15, comma 9, del DPR n. 34/2000.
La censura è infondata in quanto la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale; il riferimento fatto nel bando alla direttiva 92/50/CEE – valido per ciò che attiene ai servizi ricompresi nell’appalto misto di cui si discute – costituisce, in effetti, espressione di un principio generale, logicamente valido anche per la parte di appalto relativa ai lavori; e ciò tanto più ove si consideri che i lavori costituivano, nella specie, la parte, per valore, minoritaria, con la conseguenza che correttamente, da parte del Comune, è stato fatto riferimento alla disciplina di fonte comunitaria relativa agli appalti di servizi.
L’art. 31, n. 3, della direttiva “servizi” 92/50/CEE (ma uguale previsione è contenuta nell’art. 26 della direttiva “lavori”, n. 93/37/CE), permette al prestatore di provare la capacità economico-finanziaria richiesta mediante qualsiasi documento che l’amministrazione aggiudicatrice ritenga appropriato; allo stesso modo, per ciò che attiene alla capacità tecnica, l’art. 32, n. 2, lett. c), della direttiva “servizi” (e, del pari, l’art. 27 della direttiva “lavori”) prevede espressamente la possibilità di comprovarla mediante l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, siano essi o meno parte integrante dell’impresa concorrente, di cui la stessa disporrà per l’esecuzione dell’appalto.
Pertanto, un operatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione, ben può far valere, a tali fini, le capacità di terzi cui conti di ricorrere in caso di aggiudicazione.
Tali conclusioni sono state avvalorate, nel tempo dalle sentenze della Corte di Giustizia (causa C-389/92 Ballast Nedam Groep I; C-5/97 Ballast Nedam Groep II; C-176/98), che hanno interpretato le norme anzidette nel senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tenere conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui è causa provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società, necessari per l’esecuzione degli appalti (più recentemente tali principi sono stati normati dal legislatore comunitario con la direttiva 2000/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi che, agli articoli 47 e 48, prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità – economico-finanziarie e/o tecniche – di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri di disporre dei mezzi necessari a tal fine).
Tanto premesso, è da ritenere che il principio dell’avvalimento debba operare anche con riguardo alle attestazioni SOA.
Queste sostituiscono, infatti, per ciò che attiene agli appalti di lavori, ogni altra dichiarazione, certificazione o dichiarazione che il concorrente deve rendere ai fini della partecipazione alla gara d’appalto in merito alla documentazione dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria; tali attestazioni dimostrano, infatti, il possesso, da parte del concorrente, di una serie di requisiti utili e necessari ai fini della partecipazione alle gare in relazione ai relativi importi.
Ne consegue che l’impresa che dichiari di avvalersi delle capacità tecniche o economico-finanziarie di altra impresa può anche avvalersi, ai fini della partecipazione alla gara e dell’espletamento dei lavori previsti, delle prestazioni di quella stessa impresa, da rendersi in forza delle attestazioni SOA di cui essa è dotata.
E il fatto che il bando di gara faccia riferimento all’avvalimento solo con riguardo agli articoli 31 e 32 della direttiva 92/50/CEE non significa che analoga possibilità non operi, in base al citato principio comunitario di carattere generale, anche per la parte di appalto relativa ai lavori.
Da tanto consegue che il principio dell’avvalimento è stato, dalla stazione appaltante, correttamente ritenuto operante anche nella presente fattispecie.

6) – Sotto un secondo profilo l’odierna appellante, nel contestare l’ammissione alla gara dell’ATI con mandataria Enel-So.L.E., fa constare che quest’ultima, controllata al 99% da Enel s.p.a., società posta a capo del gruppo, ha dichiarato di avvalersi, per l’esecuzione dei lavori, della qualificazione SOA di un’altra impresa del gruppo medesimo – Real Estate s.p.a. – controllata al 100% dalla predetta Enel s.p.a.; per cui tra So.L.E. s.p.a. e Real-Estate s.p.a. non sussisterebbe alcun rapporto di controllo, né di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c., ma un vincolo indiretto, determinato dall’appartenenza allo stesso gruppo societario; sennonché, le sentenze della Corte di Giustizia, nell’affrontare la questione della possibilità per una società di avvalersi dei requisiti tecnico/organizzativi di altra società collegata alla prima, avrebbero statuito sulla possibilità di avvalimento solo con specifico riguardo al settore degli appalti di servizi; tale possibilità, inoltre, sarebbe subordinata a due condizioni coessenziali: che partecipi all’appalto la persona giuridica dominante – ossia la capogruppo o società madre – e che la società controllante provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi della società del gruppo, indispensabili nella fase esecutiva dell’appalto.
In definitiva, deduce l’appellante, la possibilità di “avvalimento” non potrebbe trovare applicazione nella specie in quanto:
– si tratterebbe di un requisito di qualificazione certificato attraverso l’attestazione SOA con riferimento alla quale il bando di gara e la disciplina statale di settore escluderebbero ogni ipotesi di avvalimento;
– la società partecipante è una società del gruppo – non la società madre – che si avvale dei requisiti di altra società del gruppo, rispetto alla quale non avrebbe alcun legame di controllo o di collegamento ex art. 2359 c.c.;
– Enel-So.L.E. s.p.a. non avrebbe dimostrato di poter disporre effettivamente dei mezzi di Real-Estate s.p.a.;
– in ogni caso, se il bando dovesse essere interpretato nel senso di ritenere legittimo l’avvalimento anche con riguardo all’attestazione SOA, allora lo stesso sarebbe illegittimo per contrasto con l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia (che avrebbe limitato la possibilità di avvalimento non a tutte le ipotesi in cui i soggetti siano legati da vincoli diretti o indiretti di qualunque natura giuridica, ma solo a quella della società dominante o capogruppo della holding partecipante alla gara rispetto alle controllate del gruppo); inoltre, la dimostrazione di disporre effettivamente delle risorse e dei mezzi dei soggetti giuridici dei cui requisiti l’impresa partecipante dichiara di avvalersi dovrebbe essere, in ogni caso, fornita, donde anche l’illegittimità della clausola di bando che subordina detta dimostrazione solo alla eventuale iniziativa dell’ente appaltante (“se richiesto dall’ente appaltante”).
E, assume ancora l’appellante in via di subordine, anche a voler superare le censure sin qui svolte, non di meno l’odierna appellata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non avrebbe affatto comprovato, tramite apposita dichiarazione, l’adeguatezza dei requisiti di qualificazione ai fini dell’esecuzione dei lavori; in altre parole, avrebbe mancato di comprovare la sussistenza del legame con il soggetto giuridico dei cui requisiti dichiarava di avvalersi, nonché di comprovare la possibilità di poter disporre effettivamente delle risorse e dei mezzi di cui si tratta attraverso una dichiarazione esplicita di impegno scritto in tal senso da parte di questi ultimi o, quanto meno, una dichiarazione da parte della stessa partecipante alla gara (in particolare, nella specie non sarebbe stato neppure specificato quale fosse il vincolo di collegamento tra le due società, né sarebbe stato dichiarato di disporre delle risorse e dei mezzi del soggetto asseritamente collegato).
Anche tali censure sono prive di consistenza.
Premesso, che, come dianzi precisato, l’avvalimento può essere invocato dall’imprenditore che concorra all’appalto anche per la realizzazione di quei lavori per i quali il medesimo non è in possesso della prescritta attestazione SOA, deve anche ritenersi che ad esso possa fare ricorso non soltanto la “società madre” del gruppo che partecipi all’appalto, ma anche una società del gruppo che sia in grado, per i collegamenti in seno al gruppo stesso, di avvalersi delle prestazioni e dei requisiti di altra società al gruppo medesimo facente capo.
Se è vero che la giurisprudenza comunitaria in tema di avvalimento si è sviluppata avendo a riferimento fattispecie in cui la società madre partecipava direttamente alla gara, non di meno essa ha affermato un principio di più vasta portata, in virtù del quale è da ritenere indifferente la natura del rapporto che lega le imprese in questione, ben potendo esso correre anche tra società dello stesso gruppo, ancorché la società “madre” non concorra direttamente all’appalto; principio che si rinviene, poi, nelle direttive che, normando i principi in questione, tratti dalla giurisprudenza comunitaria, hanno espressamente affermato, come si è visto, che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi (articoli 47 e 48 della direttiva 2000/18/CE relativa a “lavori, servizi e forniture”; norme analoghe sono contenute nella direttiva 2004/17/CE relativa ai settori speciali).
Quanto al fatto che nessuna prova, ai fini della partecipazione alla gara, sarebbe stata offerta da Enel-So.L.E. per comprovare all’amministrazione aggiudicatrice la disponibilità dei mezzi dell’impresa di cui intendeva avvalersi, può notarsi che Enel-So.L.E. ha fornito, quanto meno, un principio di prova volto a comprovare la sussistenza della prescritta disponibilità dell’impresa di cui intendeva avvalersi; tale principio di prova era offerto dall’esistenza dei vincoli del gruppo; la stazione appaltante ha ritenuto, evidentemente, sufficienti, ai fini dell’ammissione alla gara, gli elementi così offerti e ciò, comunque, non le precludeva di verificare, in prosieguo, come previsto espressamente dalla lex specialis della gara, la reale consistenza degli elementi stessi.
Né, del resto, l’appellante ha, in concreto, contestato che la società che ha reso la dichiarazione di avvalimento non disponesse, in effetti, della disponibilità delle capacità tecniche offerte dall’impresa del gruppo di cui intendeva avvalersi.
E, comunque, la disciplina comunitaria sull’avvalimento rimette alla discrezione delle amministrazioni appaltanti le valutazioni in merito alla verifica della concreta esistenza di rapporti tra imprese validi per attestare la reale sussistenza delle condizioni utili all’avvalimento.
La disciplina comunitaria non impone, invero, una valutazione basata su presupposti specifici e predeterminati, né impone che la valutazione stessa preceda necessariamente l’espletamento della gara; con la conseguenza che laddove, come nella specie, la concorrente abbia fornito elementi che la P.A. ha ritenuto sufficienti a corroborare il ricorso all’avvalimento (e tali elementi non sono stati in concreto contestati in sede giudiziale) deve ritenersi pienamente rispettata la disciplina comunitaria di settore.

7) – L’appellante censura, poi, la sentenza appellata nella parte in cui, nel merito, ha ritenuto fondato il motivo di ricorso relativo alla formulazione del criterio di assegnazione dei punteggi relativi all’offerta economica (criterio contenuto nel capitolato speciale d’appalto).
In via preliminare eccepisce l’inammissibilità dell’originaria censura in quanto la stessa impingerebbe prettamente nel merito delle scelte amministrative; l’attribuzione dei punteggi legati a valutazioni d’ordine tecnico, nel metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sarebbe espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa censurabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità; nel caso di specie, le valutazioni discrezionali operate dal Comune non costituirebbero scelte manifestamente irragionevoli.
In particolare, osserva ancora, il rapporto intercorrente, in termini ponderali, tra elementi valutativi quantitativi e valutativi varierebbe in ragione delle caratteristiche peculiari dell’appalto, sicché, ove questo sia caratterizzato da prestazioni ad elevato contenuto tecnico e, al contempo, sul versante dei costi, da fissità ed immodificabilità di una parte di questi, non potrebbe ritenersi irragionevole – al contrario di quanto sostenuto dal TAR – individuare parametri ponderali prevalenti, se non selettivi, con riferimento agli elementi valutativi della qualità tecnica, rispondenti all’interesse della P.A. di ottenere prestazioni e/o servizi rilevanti sotto il profilo tecnico, risultando non significativa l’area di oscillazione dell’offerta economica.
Nella specie, deduce l’appellante, sarebbe accaduto che il peso attribuito complessivamente all’offerta tecnica sia stato di punti 60, mentre quello attribuito all’offerta economica sia stato di punti 40, assegnabili (deduce sempre l’appellante) “attraverso una formula matematica che, in effetti, consente un’oscillazione valutativa nell’ambito di un range che va da 30 a 40 punti”; sennonché tale diversità di range valutativo troverebbe, con riferimento al caso in esame, chiara giustificazione nella specificità delle prestazioni richieste e nella peculiarità della tipologia d’appalto.
In particolare:
– i profili di carattere tecnico del presente appalto sarebbero chiaramente preponderanti;
– appalti quale quello in esame sarebbero caratterizzati da costi fissi preponderanti correlati all’approvvigionamento dell’energia elettrica, mentre i costi per il personale sarebbero da ritenere sostanzialmente fissi.
Per l’effetto, non sarebbe stata manifestamente irragionevole la previsione – censurata in primo grado – di un sistema di attribuzione del punteggio che per l’offerta tecnica consentiva un’oscillazione da 0 a 60 punti, mentre, per quella economica, consentiva un’oscillazione tra 30 e 40 punti, ciò corrispondendo alla minore incidenza della variabilità effettiva dell’offerta economica in relazione ai costi fissi ed alla consequenziale minore rilevanza di tale profilo nell’economia complessiva del quadro esigenziale richiesto dall’Amministrazione appaltante.
L’appellante adduce, poi, una serie di argomentazioni esemplificative atte a chiarire come, in effetti, il criterio valutativo in questione non avrebbe alterato, di fatto, sul piano sostanziale, i risultati della gara; e, si aggiunge, se anche, in ipotesi, fosse stata utilizzata, nella specie, la formula matematica dell’interpolazione lineare di cui all’allegato B al DPR n. 554/1999 (o altre valide formule matematiche), non di meno lo scarto nei punteggi attribuiti sarebbe rimasto sostanzialmente stabile, con la conseguente inammissibilità del gravame per carenza di interesse.

8) – Tali doglianze non possono essere condivise.
È pacifico, invero, tra le parti che, ai fini dell’assegnazione del punteggio all’offerta economica sia stato utilizzato, in conformità con la lex specialis della gara, un criterio in virtù del quale il punteggio assegnabile alle concorrenti, indipendentemente dall’entità del ribasso offerto, non poteva mai scendere al di sotto di punti 30, e ciò anche nell’ipotesi di un’offerta con ribasso minimale (anche, se del caso, di un solo euro), mentre la stessa disciplina di gara prevedeva, per l’offerta economica, la possibilità di assegnare un punteggio massimo fino a punti 40 su di un totale di punti 100 (punti 60 erano assegnabili per l’offerta tecnica).
Ora, è vero che compete all’Amministrazione la scelta del criterio valutativo da applicare per l’assegnazione dei punteggi in parola e che tale scelta non è, di norma, sindacabile, rientrando tra quelle di ampia discrezionalità tecnica spettanti alle amministrazioni; non di meno, non si può ritenere che il giudice vada ad operare apprezzamenti rientranti nella sfera propria dell’esercizio delle potestà discrezionali amministrative tutte le volte in cui, imbattendosi in criteri valutativi manifestamente illogici, ne affermi l’illegittimità sotto il profilo dell’eccesso di potere e pervenga, quindi, all’annullamento delle stesse operazioni di gara.
Ebbene, nel caso in esame si è determinato – a seguito dell’utilizzazione del contestato criterio valutativo – un appiattimento del punteggio spettante per l’offerta economica (da un range massimo potenziale di punti 40 ad uno di soli punti 10); in tal modo, il punteggio economico massimo attribuibile, pari, in astratto, ai 4/10 del punteggio totale, si è ridotto, di fatto – con la predetta sterilizzazione del punteggio massimo assegnabile all’offerta economica – ad un rapporto pari a circa 1/6; percentualmente, il valore dell’offerta economica, nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi è disceso, quindi, dal 40% ad un valore di poco superiore al 15%.
In particolare, all’art. 40 del capitolato speciale era precisato che sarebbe stato aggiudicato, l’appalto, all’offerta economicamente più vantaggiosa, valutata secondo i seguenti elementi: valutazione economica – 40 punti; valutazione tecnica – 60 punti.
Sennonché, il criterio valutativo subito dopo indicato, dallo stesso capitolato, per l’assegnazione del punteggio economico era il seguente:
Pc = 40 – 10 x (Ctx – Ct min)
(Ct max – Ct min).
Ebbene, tale criterio assegna invariabilmente all’offerta recante il minore ribasso, sia esso anche solo di un euro, un punteggio pari a 30 (Ctx è l’offerta della concorrente presa in considerazione; Ct min è l’offerta economica più conveniente, Ct max quella più elevata); così appiattendo il valore assegnabile all’offerta economica stessa da un range effettivo, potenziale e qualificante, di punti 40 ad uno reale di soli punti 10; così da privare ampiamente di contenuto la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa amministrazione e che era stato fissato in 40/60.
Ad avviso del Collegio una scelta siffatta appare illogica e contraddittoria, finendo per svilire ingiustificatamente una delle voci principali previste per l’assegnazione dei punteggi e potendo produrre, inoltre, una situazione per cui già all’esito delle operazioni necessarie per l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica la commissione giudicatrice potrebbe essere in grado di definire, sostanzialmente, l’esito della gara.
Assegnando, infatti, alla migliore offerta tecnica un punteggio ottimale di punti 60 e, alle altre graduate, punteggi inferiori di oltre 10 punti, si perverrebbe alla individuazione del vincitore in una situazione in cui la portata dell’offerta economica finirebbe per manifestarsi come del tutto ininfluente ai fini del risultato finale.
E questo è esattamente ciò che si è verificato nella specie, dal momento che l’ATI Hera, terza graduata in sede di valutazione dell’offerta tecnica, seguiva la prima graduata ad una distanza di circa 20 punti, non recuperabile, quindi, in sede di offerta economica; mentre se fosse stato utilizzabile l’intero divario tra punti 0 e 40 – dalla stessa lex specialis della gara previsto per l’offerta economica – la posizione delle concorrenti ben avrebbe potuto, astrattamente, invertirsi.
E, invero, i criteri di attribuzione del punteggio economico possono essere molteplici e variabili e consentire di pervenire, quindi, a risultati non sempre tra loro coincidenti; ciò che conta è, peraltro, che nell’assegnazione degli stessi venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.
Può, quindi, convenirsi, di massima, con l’appellante principale, nel ritenere che l’utilizzazione di un determinato criterio, in se corretto, avrebbe potuto, in astratta ipotesi, comportare – pur utilizzando l’intero differenziale di punteggio 0/40 – l’assegnazione di punteggi non significativamente differenti rispetto a quelli assegnati nella specie; ma non può essere escluso, al contrario, che l’utilizzazione di un differente criterio, parimenti corretto, potesse portare a risultati significativamente differenti e risolventisi, in definitiva, in un differente risultato di gara.
E, in proposito, in un altro giudizio d’appello deciso in pari data proposto da altra concorrente, classificatasi in seconda posizione nella gara in questione, è stato riportato un criterio valutativo esemplificativo pienamente logico (e, tra l’altro, di ordinaria utilizzazione in pubbliche gare) che avrebbe potuto portare ad una radicale inversione nel risultato della gara stessa; criterio che si basa su di una applicazione – che non appare irragionevole – del metodo dell’interpolazione lineare di cui all’allegato B, lett. b), al D.P.R. n. 554/1999, in virtù della quale:
40 – 40 x (Ctx – Ct min)
(BA – Ct min)
(ove Ctx è l’offerta della concorrente presa in considerazione; Ct min l’offerta più economica e BA la base d’asta) sarebbe possibile operare una ripartizione dei punteggi tra le singole offerte economiche che appare connotata da non incongrui rapporti proporzionali, assegnando all’offerta con il maggiore ribasso il punteggio massimo conferibile e poi via via gradando i punteggi fino all’assegnazione potenziale di punti zero all’offerta in ipotesi coincidente con la base di gara (applicando un criterio siffatto il divario di punteggio economico tra le due contendenti eccederebbe i punti 17 a favore dell’odierna appellata, consentendo – anche tenuto conto di quanto si dirà in seguito – un ipotetico rovesciamento dell’esito finale della gara).
Ora, non si vuole certamente dire che un criterio siffatto dovesse essere necessariamente utilizzato nella gara in questione, attesa la già richiamata discrezionalità della stessa in sede di definizione dei criteri di gara; ciò che rileva, invece, è il fatto che possono ipotizzarsi altri criteri valutativi logici e coerenti (al contrario di quello utilizzato in concreto) in grado di portare ad una radicale modificazione dei punteggi da assegnare alle offerte economiche; ciò che radica l’interesse dell’originaria ricorrente alla positiva definizione del gravame.
In definitiva, il criterio utilizzato, nel ridurre l’effettivo divario di punteggio assegnabile all’offerta economica da potenziali punti 40 a non più di punti 10, altera contraddittoriamente i rapporti interni relativi ai punteggi assegnabili alle singole componenti dell’offerta, fino a rendere scarsamente significativo, se non quasi irrilevante, ai fini dell’individuazione del vincitore, l’offerta economica stessa.
Né può convenirsi, infine, con l’appellante nel ritenere che la scelta operata dall’Amministrazione discenderebbe dal carattere assolutamente prevalente, nella specie, della componente tecnica del progetto e dall’estrema complessità dell’appalto; se questo fosse stato vero, come rilevato dai primi giudici, sarebbe bastato differenziare maggiormente il rapporto tra i punteggi massimi relativi alle due componenti, tecnica ed economica, qui in considerazione, mentre era del tutto irragionavole, dapprima, prefigurare – in sede di bando e di lettera d’invito – un differenziale massimo, per l’offerta economica, pari a punti 40 e, subito dopo, in sede di CSA, ridurlo ad un quarto del suo valore, di fatto assegnando, immotivatamente, all’offerta tecnica una preponderanza assolutamente determinante.
In conclusione, deve ritenersi che correttamente il TAR abbia annullato l’art. 40 del CSA.

9) – Ad avviso dell’appellante il TAR avrebbe errato anche nel ritenere illegittimi i criteri di assegnazione di punteggio tecnico elaborati dalla Commissione valutatrice.
In proposito giova premettere che, in base al CSA, i 60 punti della valutazione tecnica avrebbero dovuto essere assegnati con i seguenti pesi:
a) – – per il progetto dell’attività di gestione globale punti 30;
b) – – per il progetto tecnico degli interventi di manutenzione straordinaria, per la messa in sicurezza, del risparmio energetico nonché di altri interventi necessari al miglioramento del servizio, completo di computo metrico non estimativo, punti 25;
c) – descrizione dell’organizzazione aziendale punti 5.
A sua volta, la lettera d’invito richiedeva, ai fini dell’assegnazione del punteggio relativo alla descrizione dell’organizzazione aziendale, delle risorse disponibili e della capacità tecnica aziendale, la descrizione dell’organizzazione complessiva della società, indicando, per consentire alla commissione “un confronto su basi oggettive”, il fatturato in servizi, certificati di buona esecuzione riferiti a servizi identici, numero di punti luce complessivamente in gestione o manutenzione, organico complessivo, numero di automezzi in possesso, numero di telefoni cellulari, elenco attrezzature.
Ebbene, è da ritenere che correttamente i primi giudici abbiano ritenuto illegittima la previsione di assegnazione di punteggio in relazione a tali voci; si tratta, infatti, di requisiti soggettivi delle concorrenti, utili ai fini della valutazione in merito alla ammissibilità alla gara (in quanto volti ad assicurare che le concorrenti stesse si pongano su livelli strutturali, funzionali ed economico finanziari tali da garantire la loro capacità di assolvimento dei compiti conseguenti all’aggiudicazione dell’appalto), mentre non possono essere nuovamente utilizzati anche per graduare i punteggi di gara, in quanto, in tal caso, gli elementi di prequalificazione in questione varrebbero solo a privilegiare i soggetti più strutturati.
In definitiva, il criterio in questione finisce per assumere portata discriminatoria consentendo l’assegnazione alle imprese di maggiori dimensioni e da più tempo presenti sul mercato di beneficiare, solo per tali loro caratteristiche, di un punteggio più elevato rispetto alle concorrenti, invece, più “giovani” e di minore dimensione; il differenziale di punteggio da assegnare alle offerte deve dipendere, invero, in una gara quale quella di specie, dalle caratteristiche del progetto presentato e dal prezzo offerto e non certo dalla valutazione di semplici elementi di prequalificazione che, nell’economia della gara, hanno esaurito la propria funzione nel momento stesso dell’ammissione ad essa della concorrente.

10) – La Commissione valutatrice stabiliva, poi, quale sub-elemento di valutazione relativo al progetto tecnico, “l’analisi dello stato dell’impianto esistente”.
Ritiene la Sezione che correttamente il TAR abbia ritenuto illegittima la previsione di tale sub-criterio, in quanto operata solo dalla Commissione valutatrice; se tale voce fosse stata preventivamente inserita, infatti, nella lex specialis (bando, lettera d’invito, CSA) della gara, tra gli elementi oggetto di specifica attribuzione dei punteggi, le concorrenti avrebbero potuto meglio puntualizzare gli aspetti relativi alla voce così indicata.
Si tratta, in definitiva, non di una mera specificazione dei criteri indicati dalla lex specialis di gara, ma della vera e propria enucleazione di un criterio nuovo (al quale, tra l’altro, è stato assegnato un punteggio elevato – punti 8 – che ha contribuito significativamente a differenziare i punteggi delle contendenti, avendo per tale voce l’ATI aggiudicataria fruito di un differenziale favorevole di 3 punti rispetto all’ATI So.L.E. e di 2 punti rispetto all’ATI Hera), che la concorrenti avrebbero dovuto preventivamente conoscere per correttamente modulare, sul punto, le rispettive offerte e che, pertanto, non poteva essere introdotto dalla stessa commissione valutatrice senza determinare, di fatto, un’alterazione della par condicio tra le concorrenti medesime e senza violare i principi di buona amministrazione e di trasparenza dell’azione amministrativa.
Vero che la commissione valutatrice può specificare i criteri di valutazione delle offerte, ma ciò può fare solo in termini circoscritti, assegnando pesi specifici a singole voci che debbono comporre le offerte stesse; voci che, peraltro, debbono essere state sufficientemente precisate da bando, lettera d’invito e CSA; ma tanto non può dirsi in relazione alla voce di cui qui si discute, che è stata puntualizzata, in effetti, solo dalla commissione predetta e che è assente, per converso, negli atti indittivi della gara; in contrario non potendosi ritenere che essa fosse riconoscibile nel “computo metrico non estimativo” che le concorrenti dovevano produrre secondo quanto previsto dalla lettera d’invito e dal CSA non essendovi piena e manifesta identità tra i due elementi in questione, tra l’altro caratterizzati, nella stessa disciplina di gara, da terminologia difforme.

11) – Vanno, infine, rigettate le eccezioni di inammissibilità delle censure testé esaminate in relazione alla asserita mancanza di prova di resistenza.
Le due voci in questione attengono, globalmente, al riparto di punti 13 (5 + 8); il divario tra prima e seconda classificata è inferiore a tale valore; tanto basta a rimettere in discussione l’esito della gara non potendosi, a priori, stabilire in quale modo i punteggi stessi, una volta “recuperati” potrebbero essere ripartiti in modo conforme alla lex specialis della gara; donde l’esigenza di una riformulazione dei criteri e di rinnovazione della gara, tanto più se si tiene conto della già rilevata illegittimità del criterio di assegnazione del punteggio economico.

12) – Il rigetto delle censure di cui ai punti da 7 a 11 che precedono vale anche ai fini del rigetto dell’appello n. 7264/2004 proposto dal Comune di Taranto (volto a censurare la sentenza appellata nella sola parte in cui ha accolto le predette censure di merito).

13) – L’appello va, invece, accolto per ciò che attiene alla declaratoria, da parte del TAR, di nullità dell’aggiudicazione, anziché di inefficacia della stessa.
In proposito si richiama all’orientamento giurisprudenziale espresso di recente dalla Sezione (cfr. 12 novembre 2004, n. 7346), secondo cui all’annullamento degli atti di gara consegue la declaratoria di inefficacia – e non, come ritenuto, invece, dal TAR, la nullità – del contratto medio tempore stipulato.
Nella predetta decisione (che di seguito si riporta e dalla quale non vi è ragione di discostarsi) è stato sottolineato, in particolare, che la tesi dell’inefficacia è stata recentemente sostenuta dalla decisione Cons. Stato 6666/2003, secondo cui la caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa, di atti della fase della formazione, attraverso i quali si è formata in concreto la volontà contrattuale dell’Amministrazione, dà luogo alla conseguenza di privare l’Amministrazione stessa, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare; in sostanza, l’organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell’Amministrazione, come la deliberazione di contrattare, il bando o l’aggiudicazione, si trova nella condizione di aver stipulato privo della legittimazione che gli è stata conferita dai precedenti atti amministrativi (cfr. Cass., 20 novembre 1985, n. 5712): “la categoria che viene in gioco in tal caso non è l’annullabilità, ma l’inefficacia.
E, infatti, nei contratti ad evidenza pubblica gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti quanto alla validità; i primi condizionano, però, l’efficacia dei secondi, di modo che il contratto diviene ab origine inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per una qualsiasi causa” (cfr. Cass., 5 aprile 1976, n. 1197).
Secondo tale impostazione l’inefficacia sopravvenuta derivante dall’annullamento degli atti di gara ovvero del provvedimento di aggiudicazione (in sede giurisdizionale, amministrativa o in via di autotutela) è relativa e può essere fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione. Secondo tali principi, l’annullamento della deliberazione formativa della volontà contrattuale dell’ente “non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima” (art. 23 e 25 c.c.).
Più di recente, si è fatto strada nella giurisprudenza amministrativa l’orientamento della caducazione automatica (Cons. St., Sez. V, 25 maggio 1998, n. 677, in un caso di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione; Cons. St., Sez. V, 30 marzo 1993, n. 435, che afferma il travolgimento automatico del contratto per effetto dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione; Cons. St., Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244, muovendo dal principio di conservazione degli atti, per cui la graduatoria della gara conserva i suoi effetti per il caso in cui venga meno la prima aggiudicazione, afferma che l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del primo graduato comporta l’aggiudicazione automatica in favore del secondo graduato; di recente, Cons. St., Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218; Cons. St., Sez. VI, 14 marzo 2003, n. 1518).
La tesi della caducazione automatica è stata, poi, di recente approfondita dalla VI Sezione del Consiglio di Stato (cfr. dec. 5 maggio 2003, n. 2332), che ha ripreso la tesi, di matrice dottrinaria, della inefficacia del contratto per mancanza legale del procedimento, vale a dire per carenza del presupposto legale di efficacia del contratto costituito dalla fase di evidenza pubblica (mancanza legale del procedimento), riconducendone l’effetto al principio generale, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria, secondo cui simul stabunt, simul cadent.
Altro orientamento della VI Sezione del Consiglio di Stato ritiene accoglibile l’impostazione tradizionale relativa alla normale efficacia caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto conseguente, ma con il temperamento costituito dalla salvezza dei diritti dei terzi in buona fede in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2 e 25, comma 2, del codice civile, applicabili alla Pubblica amministrazione in quanto persona giuridica ex art. 11 dello stesso codice (cfr. Cons. St., Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992).
Il Collegio ritiene di condividere la tesi dell’inefficacia del contratto stipulato medio tempore, nel caso di annullamento giurisdizionale (come in quello dell’ eliminazione a seguito di autotutela o di ricorso giustiziale) degli atti della procedura amministrativa, in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato.
Nel caso in esame, pertanto, erroneamente il giudice di primo grado ha dichiarato la nullità, anziché l’inefficacia, del contratto stesso.

14) – L’accoglimento, solo nei limiti appena precisati, dell’appello qui in esame conduce, poi, alla declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale condizionato svolto dall’ATI appellata

15) – Per i motivi che precedono l’appello in epigrafe indicato, n. 6886/2004, appare fondato nei soli termini e limiti precisati nell’esposizione che precede e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, deve procedersi alla declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra odierna appellante e Comune di Taranto; va respinto l’appello (n.7265/2004) proposto dal Comune di Taranto; va, invece, dichiarato improcedibile l’appello incidentale condizionato svolto dall’ATI appellata.
Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta:
a) – riunisce gli appelli nn. 6886/04 e 7264/04;
b) – accoglie in parte l’appello n. 6886/04;
c) – respinge l’appello n. 7264/04;
d) – dichiara improcedibile l’appello incidentale;
e) – compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Maggio 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

SERGIO SANTORO – Presidente
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
ALDO FERA – Consigliere
MARZIO BRANCA – Consigliere
ANIELLO CERRETO – Consigliere

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Pres. D’ARPE – Est. BINI
CARRIERO (Avv. P. NICOLARDI) c. COMUNE di MONTERONI di LECCE (Avv.ti V. CARAMUSCIO e Marianna POLITI)

sulla possibilità per il P.R.G. di mutare la destinazione dell’area da edificatoria “piena” a zona agricola

1. Edilizia ed urbanistica – Area a destinazione edificatoria “piena” – Passaggio ad area “verde privato” – Obbligo di puntuale motivazione – Non sussiste – Riequilibrio delle condizioni di vivibilità – Tutela ambientale ed ecologica – Equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi.

2. Edilizia ed urbanistica – Destinazione a verde privato – Vocazione agricola dell’area – Non necessaria – Divieto di edificazione – Edificazione in termini estremamente limitati – Salvaguardia degli equilibri dell’assetto territoriale – Valenza conservativa dei valori naturalistici – Funzione decongestionante – Contenimento dell’espansione dell’aggregato urbano.

1. Non è soggetto a puntuale obbligo di motivazione la scelta di passare, in relazione all’area di cui trattasi, da una destinazione edificatoria “piena” (prevista dal previgente P.d.F.) ad una di tipo agricolo all’interno di una più ampia zona omogenea con carattere edificabile: la destinazione a verde privato non richiede motivazione specifica, avendo una funzione di riequilibrio delle condizioni di vivibilità della popolazione. Attraverso il P.R.G. l’Amministrazione può infatti perseguire finalità di tutela ambientale ed ecologica, quali la necessità di impedire in determinate zone un’ulteriore edificazione o evitare eccessivi addensamenti edilizi e mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi. Il verde privato assolve proprio questa funzione di riequilibrio, conservando adeguati spazi liberi da edificazione, senza sottrarre al proprietario l’utilizzo del bene.

2. La destinazione a verde privato di un’area non postula necessariamente l’esistenza della effettiva vocazione agricola della stessa, dato che siffatta classificazione ha una più generale finalità di provvedere – mediante il divieto di edificazione ovvero la possibilità di edificazione in termini estremamente limitati – ad orientare gli insediamenti urbani e produttivi in determinate direzioni ovvero di salvaguardare precisi equilibri dell’assetto territoriale. Infatti, la zona a verde privato – quale sottospecie della zona agricola – possiede anche una valenza conservativa dei valori naturalistici, venendo a costituire il polmone dell’insediamento urbano, con la funzione decongestionante e di contenimento dell’espansione dell’aggregato urbano.

sulla possibilità per il P.R.G. di mutare la destinazione dell’area da edificatoria “piena” a zona agricola

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.Reg.Dec.4374/05
N.2913 Reg.Ric
ANNO 2001

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione di Lecce – Prima Sezione

Composto dai Signori Magistrati: Enrico D’Arpe Presidente; Ettore Manca Componente; Silvana Bini Componente est.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 2913/2001 presentato dal

Dott. Corrado Carriero, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Nicolardi, presso il cui Studio in Lecce, Piazza Mazzini 72 è elettivamente domiciliato;

contro

il Comune di Monteroni di Lecce, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Valerio Caramuscio e successivamente dall’Avv.Marianna Politi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Lecce, Via Paisiello 44;

REGIONE PUGLIA, in persona del Presidente in carica p.t., n.c.,

per l’annullamento
di tutti gli atti del procedimento di formazione del PRG del Comune di Monteroni di Lecce ed in particolare:
– della delibera del C.C.di Monteroni di Lecce n.54 del 13.02.89;

– della delibera del C.C. di Monteroni di Lecce n.80 del 11.10.1996;

– della delibera della G.R. Puglia n. 1643 del 7.12.1999 di approvazione del piano con prescrizioni e modifiche;
– della delibera del C.C. di Monteroni di Lecce n. 51 del 4.8.2000 di recepimento e controdeduzioni in ordine alle prescrizioni e modifiche regionali;
– della delibera G.R. Pugliese n. 529 del 10.05.2001 di approvazione definitiva del PRG di Monteroni di Lecce;
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monteroni di Lecce;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato alla pubblica udienza del 20 Luglio 2005 il relatore Dr.ssa Silvana Bini; uditi, altresì, l’Avv.Nicolardi per il ricorrente e l’Avv.Politi per l’Amministrazione Comunale resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente – proprietario di un terreno nel Comune di Monteroni di Lecce, su cui insiste un fabbricato ad uso residenziale, sito alla Via Isonzo, distinto in catasto al fg. 7/A part. 468-467-1036 – espone:
– che la suddetta area era tipizzata nel vecchio P.d.F. come zona “B” – I circoscrizione destinata a edilizia residenziale, con le seguenti prescrizioni: altezza massima degli edifici pari a una volta la larghezza stradale; numero massimo dei piani:2;
– che nel PPA, approvato con delibera C.C. n. 95 del 1.8.1985 e prorogato con delibera C.C. n. 28 del 30.1.1989, l’area veniva definita “Zona di completamento”;
– che il C.C. di Monteroni, con la delibera di intenti del 13.2.1989 n. 54, avviava il procedimento di formazione del PRG, cui seguiva in data 11.10.1996 la delibera di adozione del PRG;
– che la G.R. Puglia con delibera n. 1643 del 7.12.1999 approvava il piano con prescrizioni e modifiche;
– che con delibera n.51 del 4.8.2000 il C.C. di Monteroni recepiva e controdeduceva alle prescrizioni e modifiche regionali;
– che con delibera n. 529 del 10.05.2001 la G.R. Pugliese approvava in via definitiva il PRG di Monteroni;
– che nel nuovo PRG l’area di proprietà del ricorrente risultava classificata come zona a verde privato (VP), disciplinata dall’art 2.15/H della N.T.A., che consente attività primarie di tipo agricolo, la sistemazione di verde attrezzato, interventi manut
Il ricorrente ha impugnato gli atti di cui in epigrafe, chiedendone l’annullamento, per i seguenti motivi di diritto:

1) Eccesso di potere, violazione del principio della tendenziale stabilità delle previsioni urbanistiche.Violazione del principio di ponderazione degli interessi privati da sacrificare in relazione all’interesse pubblico perseguito. Carenza motivazionale: la nuova destinazione rende di fatto l’area inedificabile, senza alcuna specifica motivazione sulla scelta così penalizzante per il ricorrente;

2) Eccesso di potere per contraddittorietà.Carenza istruttoria sotto altro profilo, essendo la destinazione definitiva in contrasto con la delibera di intenti, in cui si prevede la conservazione dei contenuti del P.P.A.

3)Violazione dell’art 2 D.M. 1444/68, presentando l’area una vocazione edificatoria.

4) Violazione dell’art 2 D.M. n. 1444/1968 sotto altro profilo. Violazione dei criteri della delibera di G.R. n. 6320 del 13.11.1989. Violazione del principio di tipicità degli atti ammnistrativi: la destinazione impressa non rientra tra le destinazioni previste dal D.M. n. 1444/68;

5) Eccesso di potere per perplessità, irrazionalità ed illogicità. Carenza motivazionale sotto altro profilo. Sviamento dalla causa tipica,l’Amministrazione ha erroneamente inserito una zona agricola all’interno dell’abitato di Monteroni, qualificando senza una adeguata istruttoria l’immobile del ricorrente come “edificio con caratteristiche architettoniche di particolare interesse”.
Costituitosi in giudizio, il Comune di Monteroni di Lecce contrastava il ricorso, chiedendone l’integrale rigetto nel merito.
In vista dell’udienza di merito le parti depositavano nuove memorie a sostegno delle proprie posizioni.
All’udienza del 20.07.2005, il ricorso è stato discusso e ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Come diffusamente illustrato in narrativa, il ricorrente impugna i provvedimenti di adozione e approvazione del PRG del Comune di Monteroni di Lecce, a seguito del quale le aree di sua proprietà risultano destinate a verde privato, con una drastica limitazione delle possibilità edificatorie.
In ricorso è infondato e va respinto.
Il Collegio ritiene opportuno rammentare che – alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile (cfr. C.d.S., A.P., 22 dicembre 1999 n. 24; idem, IV, 25 settembre 2002 n. 4907; idem, 6 ottobre 2003 n. 5869) – le scelte urbanistiche costituiscono apprezzamenti di merito sottratte al sindacato di legittimità salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità. Tali scelte, relative alla destinazione di singole aree, non necessitano di apposita motivazione oltre a quella che si può evincere dai criteri generali seguiti nell’impostazione del PRG, risultanti dalla relazione illustrativa del piano, mentre l’esigenza di una più incisiva e specifica motivazione è ravvisabile solo allorché sussistano particolari situazioni che abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifica considerazione, quali il superamento degli standards minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968, la lesione dell’affidamento qualificato del privato in rapporto a precedenti convenzioni di lottizzazione, ad accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, ovvero ad aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione.
Nessuna di tali ipotesi ricorre nel caso in esame, con la conseguenza che in capo al ricorrente non è ravvisabile altro che una generica aspettativa ad una non reformatio in peius, non meritevole di particolare tutela, né idonea a configurare obblighi di puntuale motivazione.
Pertanto, poiché non sussistono specifiche e qualificate posizioni di interesse privato da tutelare e la scelta effettuata dalle Amministrazioni intimate non appare né illogica né macroscopicamente incongrua, questo giudice non può spingere il proprio sindacato di legittimità entrando nel merito delle scelte urbanistiche operate, che rientrano nell’ambito della discrezionalità degli organi preposti all’adozione ed approvazione del piano.

2.Chiarito ciò risulta agevole confutare le singole doglianze contenute nei vari motivi di gravame.
La prima censura è priva di pregio giuridico, laddove il ricorrente afferma la necessità di una puntuale motivazione in ordine alla classificazione dell’area a “verde privato”. Invero, come già ampiamente illustrato, in capo al ricorrente non è ravvisabile altro che una generica aspettativa ad una non reformatio in peius, inidonea a configurare particolari obblighi di puntuale motivazione.
Né tale obbligo di motivazione si configura per la contestata scelta di passare, in relazione all’area di che trattasi, da una destinazione edificatoria “piena” (prevista dal previgente P.d.F.) ad una di tipo agricolo all’interno di una più ampia zona omogenea con carattere edificabile:la destinazione a verde privato non richiede motivazione specifica, avendo una funzione di riequilibrio delle condizioni di vivibilità della popolazione (TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 22.12.2004 n. 561)
Attraverso il Piano regolatore generale l’Amministrazione può infatti perseguire finalità di tutela ambientale ed ecologica, quali la necessità di impedire in determinate zone un’ulteriore edificazione, o evitare eccessivi addensamenti edilizi e mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi (Consiglio Stato, sez. IV, 11 febbraio 2004, n. 548). Il verde privato assolve proprio a questa funzione di riequilibrio, conservando adeguati spazi liberi da edificazione, senza sottrarre al proprietario l’utilizzo del bene.
In ogni caso, si rinviene anche una puntuale motivazione di carattere urbanistico ambientale, della scelta, nella relazione, laddove si richiama la volontà di “ritrovare un equilibrio nuovo dotando il centro esistente delle infrastrutture e delle aree per verde e servizi necessari”, “ operazioni per favorire spazi di sosta, per servizi e verde”.

3. Le ragioni esposte portano a rigettare anche la seconda censura, in cui si lamenta la contraddittorietà con la delibera di intenti:invero in tale provvedimento di indirizzo, tra gli obiettivi generali, il Comune introduce anche quello “ di ricucire il tessuto urbano esistente, recuperando tutti i possibili spazi da destinare a servizi, con priorità per il verde”, nonché “ di salvaguardare il patrimonio edilizio privato di carattere ambientale e artistico”, obiettivo confermato nell’attuazione del piano.

4.Le censure sollevate nei punti tre e quattro, possono essere analizzate congiuntamente,in quanto tese a rilevare la violazione del D.M.1444/1968 da parte del PRG, che non avrebbe tenuto in considerazione che l’area presenta i caratteri propri della zona “B” e che la zona “verde privato” sarebbe atipica.
Entrambi gli assunti non possono essere condivisi:
la destinazione a zona “verde privato” di un’area non postula necessariamente l’esistenza della effettiva vocazione agricola della stessa, dato che siffatta classificazione ha una più generale finalità di provvedere – mediante il divieto di edificazione ovvero la possibilità di edificazione in termini estremamente limitati – ad orientare gli insediamenti urbani e produttivi in determinate direzioni, ovvero di salvaguardare precisi equilibri dell’assetto territoriale.
Infatti, la zona verde privato – quale sottospecie della zona agricola – possiede anche una valenza conservativa dei valori naturalistici, venendo a costituire il polmone dell’insediamento urbano, con la funzione decongestionante e di contenimento dell’espansione dell’aggregato urbano.

5. Con riferimento al quinto e ultimo motivo di ricorso, si può solo aggiungere a quanto sopra rilevato, che l’assunto del ricorrente si mostra inconsistente ove si consideri che la relazione al P.R.G. impugnato contiene dati puntuali circa la tipologia della zona, caratterizzata dall’esistenza di numerose ville e giardini con valenza architettonica e/o ambientale rilevante (come, indubbiamente, quelli di proprietà del ricorrente).

6. Per le ragioni sopra illustrate il ricorso deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Prima Sezione di Lecce – respinge il ricorso n. 2913/2001 indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 20 Luglio 2005.
Enrico D’Arpe Presidente

Silvana Bini Relatore-Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 28 settembre 2005

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 28/9/2005 n.4374 proviene da Giustamm.

Pres. Leotta, est. Trebastoni
GIOVANNI PUTIGNANO & FIGLI srl (Avv.ti D. F. GIUNTA e A. CARRUBBA) c. Comune di Messina (Avv. A. LO CASTRO), Costruzioni Dondi spa (Avv.ti M. CIANI e M. ALÌ)

sull’applicabilità della novella della l. 166/2002 alle procedure di project financing avviate prima dell’entrata in vigore della legge, anche in relazione al recempimento delle modifiche da parte della l.r. sicilia 7/2002 s.m.i. e sulla necessita’ della contestuale presentazione della proposta di project financing e dell’asseverazione bancaria

1. Contratti della P.A. – Gara – Project financing – Regione Sicilia – Procedura avviata prima e conclusa dopo l’entrata in vigore della L.R. 7/2002 – Applicabilità della legge – Sussiste – Fattispecie relativa al nuovo art. 19, co. 2, L. 109/1994, come recepito dalla L. R.

2. Contratti della P.A. – Gara – Proposta di project financing e allegazione dell’asseverazione bancaria – Contestualità – Occorre – Motivi

1. Nella Regione Sicilia la valutazione dei progetti di project financing per la realizzazione di opere pubbliche, avviata prima della entrata in vigore della L.R. 7/2002, ma conclusa in epoca successiva, rientra nell’esclusivo ambito applicativo della predetta legge. In particolare per i progetti, per i quali il procedimento relativo alla scelta della proposta non si era ancora concluso prima della suddetta data, si applica l’art. 19, co.2 L. 109/1994 s.m.i., come recepito dalla L.R. 7/2002 s.m.i., laddove non prevede il limite del 50% dell’importo totale dei lavori sul prezzo da corrispondere al concessionario (nella nuova versione della norma statale, come modificata dalla L. 166/2002, è stato eliminato il suddetto limite). Pertanto è illegittima la reiezione di una proposta di project financing motivata in base al mancato rispetto del limite del 50% dell’importo dei lavori.

2. L’asseverazione bancaria ex art. 37 L. 109/1994 s.m.i deve essere presentata contestualmente alla proposta di project financing. Infatti né dall’art. 37-bis L. 109/1994, né dalle norme del DPR 554/99, si evince l’ammissibilità della presentazione in un momento diverso da quello della proposta.

sul RICORSO n. 1528/04
proposto dalla GIOVANNI PUTIGNANO & FIGLI srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Donatella Fausta GIUNTA e Alessandro CARRUBBA, e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, a Catania, in via Umberto 303,

CONTRO

il Comune di Messina, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea LO CASTRO, e domiciliato presso la Segreteria del Tribunale,
E NEI CONFRONTI
della Costruzioni Dondi spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro CIANI e Michele ALÌ, e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, a Catania, in via Crociferi 60,
PER L’ANNULLAMENTO
della determinazione dirigenziale n. 390 del 10 dicembre 2003, con la quale è stata valutata non fattibile la proposta di project financing presentata dalla ricorrente, relativa alla costruzione e gestione del servizio di raccolta, depurazione e scarico delle acque reflue urbane della città di Messina, e contestualmente è stata dichiarata fattibile con modifiche la proposta avanzata dalla controinteressata.

e sul RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI
proposto dalla ricorrente, come sopra rappresentata e difesa,

CONTRO

il Comune di Messina, come sopra rappresentato e difeso,
E NEI CONFRONTI
della Costruzioni Dondi spa, come sopra rappresentata e difesa,
PER L’ANNULLAMENTO,
PREVIA SOSPENSIONE DELL’EFFICACIA,
della deliberazione n. 440 del 13 maggio 2005, con la quale il Commissario straordinario del Comune di Messina ha dichiarato non rispondente al pubblico interesse la proposta di project financing della ricorrente, dichiarando contestualmente di pubblico interesse la proposta della controinteressata, e demandando ad un successivo provvedimento l’indizione della gara per l’aggiudicazione della concessione.

VISTI gli atti e i documenti depositati.
UDITO, alla Camera di Consiglio del 13 settembre 2005, il relatore Ref. DAUNO F.G. TREBASTONI, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti.
VISTO L’art. 21 della L. n. 1034/71.
CONSIDERATO che l’art. 23-bis L. 1034/71 dispone, al comma 3, che il Tribunale, se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza.
CONSIDERATO, a tal fine, che il ricorso appare fondato, per le ragioni di seguito esplicitate.
L’art. 19, comma 2, della L. n. 109/94, come recepito in Sicilia dalla L.R. 2 agosto 2002 n. 7 (in GURS n. 37 del 10 agosto 2002), nella quale il citato comma è diventato comma 6, dispone che “Le concessioni di lavori pubblici sono contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore e una amministrazione aggiudicatrice, aventi a oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori a essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica. La controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Qualora necessario il soggetto concedente assicura al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara. A titolo di prezzo, i soggetti aggiudicatori possono cedere in proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, o altri beni aventi valore economico. Qualora il soggetto concedente disponga di progettazione definitiva o esecutiva, l’oggetto della concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere circoscritto alla revisione della progettazione e al suo completamento da parte del concessionario”.
Nella sua versione originaria, il citato comma 2 della L. 109/94 prevedeva che il prezzo da riconoscere al concessionario non potesse comunque “superare il 50 per cento dell’importo totale delle opere”, mentre nella descritta formulazione il legislatore regionale ha recepito le modifiche apportate a tale comma 2 dall’art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002 n. 166, il quale ha eliminato il descritto limite, con la conseguenza che secondo l’attuale previsione normativa al concessionario va semplicemente garantito “il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara”, che quindi può anche superare il 50% dell’importo totale delle opere.
La L.R. n. 7/2002, all’art. 41-bis, recante “norme transitorie in materia di finanza di progetto”, al comma 1 dispone che “i procedimenti avviati con offerte di finanza di progetto presentate alla data di entrata in vigore della presente legge, ai sensi del comma 4 dell’articolo 42-ter della legge regionale 29 aprile 1985, n. 21, introdotto dall’articolo 21 della legge regionale 8 gennaio 1996, n. 4, devono essere conclusi secondo le disposizioni dell’articolo 42-ter medesimo. Entro trenta giorni dall’entrata in vigore della presente legge i promotori devono confermare l’attualità e validità della proposta presentata, pena la decadenza delle proposte non confermate”.
Tale art. 41-bis riproduce peraltro una identica norma contenuta nell’art. 9, comma 5-bis, della L.R. 23 dicembre 2000 n. 32, relativo proprio alla “finanza di progetto”.
Ora, L’art. 42-ter della citata L.R. n. 21/85, relativo appunto alla “promozione privata di concessione di opere pubbliche”, disponeva che “la concessione di costruzione e gestione di un’opera pubblica può essere promossa da un soggetto privato, avente i requisiti per accedere alla concessione medesima, il quale si impegni a realizzare l’opera interamente a proprie spese”.
Solo che tale articolo, aggiunto dall’art. 21 della L.R. 8 gennaio 1996 n. 4, è stato poi abrogato dall’art. 9, comma 5, della citata L.R. n. 32/2000. Peraltro l’intero testo della L.R. 21/85 è stato abrogato poi, con alcune esclusioni, dall’art. 42, comma 1, L.R. 7/2002, come sostituito dall’art. 30 della L.R. 19 maggio 2003 n. 7.
Pertanto, è evidente che la citata disposizione di cui all’art. 41-bis della L.R. n. 7/2002, riproduttiva della analoga disposizione di cui all’art. 9, comma 5-bis, della L.R. n. 32/2000, nel rinvio all’art. 42-ter L.R. 21/85 non trovi applicazione al caso di specie, per diverse ragioni.
Innanzitutto, l’art. 41-bis, nello stabilire che “i procedimenti avviati con offerte di finanza di progetto presentate alla data di entrata in vigore della presente legge…devono essere conclusi secondo le disposizioni dell’articolo 42-ter” della L.R. 21/85, non può essere riferita a tutti i procedimenti già avviati, bensì solo a quelli “avviati…ai sensi del comma 4 dell’articolo 42-ter”, il quale, è bene ricordare, al comma 1 prevedeva che il soggetto privato dovesse impegnarsi “a realizzare l’opera interamente a proprie spese”.
D’altra parte, al momento di entrata in vigore della L.R. 7/2002, tale art. 42-ter era stato già abrogato, come già rilevato, dall’art. 9, comma 5, della L.R. n. 32/2000.
Inoltre, la stessa Amministrazione, nelle sue difese, così come negli impugnati provvedimenti, ha dato per scontato che non si trattasse di far realizzare l’opera interamente a spese del privato, rilevando solo che la quota a carico dell’Amministrazione fosse troppo consistente.
La citata L.R. n. 32/2000, nell’abrogare, con il comma 5 dell’art. 9, l’art. 42-ter della L.R. 21/85, aveva anche disposto, al comma 1 dello stesso art. 9, che “per l’attuazione della finanza di progetto si applicano gli articoli 37-bis, 37-ter, 37-quater, 37-quinquies, 37-sexies, 37-septies, 37-octies, 37-nonies della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni, nonché gli articoli 84, 85, 86, 87, 98 e 99 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554”.
L’art. 37-bis della L. n. 109/94, relativo al “promotore”, dispone che “i soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati «promotori», possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all’articolo 14, comma 2, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all’articolo 19, comma 2, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. Le proposte sono presentate entro il 30 giugno di ogni anno oppure, nel caso in cui entro tale scadenza non siano state presentate proposte per il medesimo intervento, entro il 31 dicembre”.
Quindi sembrerebbe che alla fattispecie in esame possa trovare applicazione la L. 109/94, nel testo vigente al momento in cui fu avviato, con la presentazione delle proposte da parte di ricorrente e controinteressata, il procedimento per l’affidamento della concessione. Testo che, prima delle modifiche introdotte dalla L.R. 7/2002, prevedeva ancora che il prezzo, stabilito in sede di gara, non potesse comunque “superare il 50 per cento dell’importo totale dei lavori”.
Ma quando entrò in vigore (con la pubblicazione sulla GURS n. 37 del 10 agosto 2002) la L.R. 2 agosto 2002 n. 7, il procedimento amministrativo finalizzato all’affidamento della concessione era appena iniziato, essendo stata presentata la proposta della ricorrente il 1° luglio 2002.
Pertanto, la nuova normativa non può non trovare applicazione al caso in esame, perché in base al principio tempus regit actum la legittimità di un provvedimento amministrativo va valutata con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione (cfr., ex multis, T.A.R. Toscana, sez. I, 26 aprile 2005 n. 1879). E poiché quando la L.R. 7/2002 entrò in vigore, la fase procedimentale, relativa alla scelta della proposta in base alla quale bandire poi la vera e propria gara, non si era ancora conclusa, ed il provvedimento amministrativo di individuazione della proposta da ritenere più adatta non era stato ancora emanato, riportando i provvedimenti impugnati rispettivamente la data del 10.12.2003 e 13.05.2005, è evidente che la nuova normativa, che non prevede più il limite del 50% dell’importo totale dei lavori sul prezzo da corrispondere al concessionario, andava applicata dal Comune, che non poteva quindi utilizzare tale elemento per escludere la proposta della ricorrente.
E d’altra parte, nonostante l’indicazione, in particolare nel secondo provvedimento impugnato, di aspetti negativi ulteriori, afferenti sempre la suddetta proposta, proprio il superamento del suddetto limite del 50% sembra che nelle considerazioni del Comune sia stato in realtà determinante, tanto da far apparire quegli ulteriori aspetti negativi del tutto integrativi della valutazione fatta del superamento di quel limite, e da quella valutazione del tutto dipendenti. Con la conseguenza che tale dipendenza e stretto legame, tra ulteriori aspetti negativi rilevati nel valutare complessivamente l’offerta e l’importanza del superamento del limite, rende infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata, legata al fatto che la ricorrente quegli ulteriori aspetti non avrebbe contestato.
Ne consegue, che la proposta della ricorrente, ferma restando la discrezionalità dell’Amministrazione nel ritenerla idonea o meno, andrà riesaminata con nuova motivazione, legata ad una valutazione della proposta nel suo complesso, ma svincolata dall’aspetto legato al limite del 50%.
Inoltre, il ricorso sembra assistito da sufficiente fumus anche per quanto riguarda l’ammissione della controinteressata, che ha presentato l’asseverazione di un istituto di credito solo a distanza di molti mesi dalla presentazione della proposta, mentre l’art. 37-bis della L. n. 109/94, relativo al “promotore”, al comma 1 dispone anche che “le proposte devono contenere…un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito…, l’indicazione…delle garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice…”.
Risulta quindi che l’asseverazione avrebbe dovuto essere presentata unitamente alla proposta, perché né dalla disposizione citata, né da quelle del DPR 554/99, è possibile evincere la possibilità di presentare l’asseverazione in un momento diverso da quello di presentazione della proposta.
CONSIDERATO che il comma 5 del medesimo art. 23-bis citato legittima l’adozione, nelle more, delle opportune misure cautelari solo laddove il Collegio ravvisi l’estrema gravità ed urgenza.
RITENUTO sussistente, nella fattispecie, tale requisito, in considerazione della circostanza che, a seguito dell’avvenuta individuazione della proposta ritenuta affidabile, l’Amministrazione potrebbe bandire la relativa gara, e affidare la concessione, e la ricorrente non potrebbe poi ottenere un pieno risarcimento in forma specifica.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta, accoglie la richiesta incidentale di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, dispone la trattazione del merito della causa per l’udienza del 5 dicembre 2005, e ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 13 settembre 2005.

Depositata in Segreteria il 28 settembre 2005.

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