Pres. P. Turco – Est. R. Panunzio
Soc. Coop. Il Delfino a r.l. (Avv.ti S. Segneri e R. Patta) c. Autorità Portuale di Cagliari (Avv. A. Angioni), Ministero dei Trasporti (n.c.)

il decorso del tempo concretizza in capo al possessore sine titulo l’interesse qualificato all’impugnazione

1. Giustizia amministrativa – scadenza del termine per impugnare- omessa indicazione dello stesso sul provvedimento – lungo lasso di tempo decorso – errore scusabile – non sussiste

2. Giustizia amministrativa – demanio e patrimonio – possesso sine titulo – tolleranza della P.A. per lungo lasso di tempo – interesse qualificato del possessore all’impugnazione – sussiste

1. Il lungo lasso di tempo trascorso fra il provvedimento lesivo e la sua impugnativa, tale da fare ritenere la ricorrente acquiescente alle determinazioni assunte dall’amministrazione, è ostativo alla concessione del beneficio dell’errore scusabile.

2. Il possesso sine tutulo di un bene demaniale per un lungo lasso di tempo, in quanto tollerato dall’amministrazione, è condizione sufficiente a concretizzare in capo al concessionario l’interesse qualificato ad impugnare l’ingiunzione di sgombero.

Il decorso del tempo concretizza in capo al possessore sine titulo l’interesse qualificato all’impugnazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 100/98 proposto dalla

Società Cooperativa Il Delfino a.r.l. rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Segneri e Rosanna Patta, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

l’Autorità Portuale di Cagliari, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonello Angioni, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;
il Ministero dei Trasporti, in persona del Ministro in carica, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento del 2 ottobre 1990 prot. 827/97, con il quale il Presidente della disciolta Azienda dei Mezzi Meccanici e dei Magazzini Portuali di Cagliari ha disposto la “revoca” della concessione delle aree portuali alla ricorrente società e dell’ingiunzione di demolizione e sgombero emessa dal Presidente dell’Autorità Portuale di Cagliari il 13 novembre 1997, prot. 3238/97.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 23 giugno 2004 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI gli avvocati delle parti, come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente occupa un’area demaniale di circa 5000 mq. adiacente al porto di Cagliari, ottenuta in concessione nel settembre del 1986 dall’allora competente Azienda Mezzi Meccanici e Magazzini Portuali di Cagliari.
In data 2 ottobre 1990 con nota n. 827, l’Azienda comunicava alla società la “revoca” della concessione a seguito della realizzazione, all’interno dell’area demaniale oggetto di concessione, di un campo sportivo di calcetto, in cui si sarebbero svolte competizioni sportive, in contrasto con la normativa di cui alla legge n. 961 del 1967.
Nella stessa nota l’Azienda invitava espressamente la Capitaneria di Porto di Cagliari a “voler adottare i provvedimenti di competenza ai sensi dell’art. 54 del cod. nav.”.
A distanza di sette anni, l’Autorità Portuale di Cagliari, succeduta all’Azienda Mezzi Meccanici in forza della legge n. 84/94, con nota prot. n. 3238 del 13 novembre 1997, ha ingiunto all’odierna ricorrente lo sgombero delle aree portuali e la riduzione in pristino della zona.
Contro tali provvedimenti propone la società cooperativa “Il Delfino” ricorso giurisdizionale, deducendo i seguenti motivi di censura.
A) Contro il provvedimento di revoca:
1) violazione dell’art. 3, quarto comma, della legge 7 agosto 1990 n. 241: nessuno dei provvedimenti impugnati reca l’indicazione del termine e dell’autorità a cui è possibile ricorrere;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e segg. della legge 7 agosto 1990 n. 241: non è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca della concessione;

3) eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti e carenza di motivazione, violazione dell’art. 47 cod. nav.: è mancata qualsiasi preliminare istruttoria in ordine alle asserite violazioni della normativa, si è, quindi, provveduto sul falso presupposto che la società concessionaria esercitasse all’interno dell’area demaniale non attività marittima, bensì attività sportive ed agonistiche;

4) inosservanza del principio contrarius actus; per l’adozione del provvedimento di revoca della concessione doveva essere osservato lo stesso procedimento seguito ai fini del rilascio della concessione.

B) Contro l’ingiunzione di sgombero:
5) illogicità manifesta, difetto di istruttoria, insussistenza e/o errata valutazione dei presupposti; l’Autorità Portuale avrebbe dovuto verificare se in effetti sussistessero ancora i presupposti per la revoca, cui ha dato seguito, senza procedere a nessun accertamento istruttorio e, soprattutto, senza valutare la permanente validità e operatività della revoca stessa;

6) violazione dell’art. 8, comma terzo, lett. h) della legge n. 84 del 28 gennaio 1994; in base alla suddetta normativa, il Presidente dell’Autorità Portuale, prima di emanare l’ingiunzione di sgombero, avrebbe dovuto acquisire il parere del Comitato Portuale.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che, per il tramite del suo difensore, eccepisce l’inammissibilità del gravame e nel merito, controdeduce alle tesi ivi esposte e ne chiede il rigetto, con vittoria di spesa.
Con ordinanza n. 123/98 è stata accolta, in parte, la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Alla pubblica udienza del 23 giugno 2004, presenti i patroni delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

DIRITTO

Con il presente ricorso vengono impugnati due provvedimenti emanati da autorità diverse: a) il primo è la “revoca” della concessione delle aree portuali assegnate in uso alla ricorrente, per svolgere attività connesse al traffico delle merci, b) il secondo è un’ingiunzione di sgombero e di ripristino della zona demaniale occupata.
Il Collegio ritiene che l’impugnativa del provvedimento indicato sub a) sia tardiva, trattandosi di atto risalente al 2 ottobre 1990 ed impugnato con ricorso notificato il 12 gennaio 1998, dopo quasi sette anni dalla sua emanazione.
La società ricorrente, con il primo mezzo, deduce che tale provvedimento è illegittimo perché non indica il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere e che, comunque, il termine per la proposizione del gravame, in quanto non indicato, non dovrebbe decorrere. Nella pubblica udienza di discussione ha chiesto, in proposito, l’errore scusabile.
Ritiene il Collegio che la domanda non possa essere accolta.
Sulla questione la giurisprudenza, dopo la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 14.2.2001, ha ormai assunto un orientamento pressoché costante nell’affermare che “La mancata indicazione, nell’atto amministrativo, del termine per proporre l’impugnazione e dell’organo davanti al quale questa deve essere proposta può costituire presupposto per un errore scusabile in sede processuale, sempreché nei singoli casi sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, risolvendosi altrimenti tale inadempimento formale in un’assoluzione indiscriminata dall’onere (anch’esso gravante, in egual misura, sul destinatario medesimo) di ottemperare alle prescrizioni vincolanti delle leggi dello Stato, assistite dalla presunzione legale di conoscenza, posta a fondamento dell’ indefettibile principio dell’obbligo di osservanza dei precetti giuridici (cfr. in termini ex multis: Cons. Stato, VI Sez., 9 aprile 2001 n. 2153, TAR Puglia Bari n. 1571 del 3.4.2003).
Il Collegio condivide l’orientamento sopra espresso ed evidenzia che, nel caso di specie, un ulteriore elemento contrario alla concessione del beneficio richiesto è il lungo lasso di tempo trascorso fra il provvedimento lesivo e la sua impugnativa, tale da fare ritenere la ricorrente acquiescente alle determinazioni assunte dall’amministrazione.
Per quanto attiene all’ingiunzione di sgombero, deve il Collegio preliminarmente esaminare l’eccezione d’inammissibilità dell’impugnativa, sollevata dalla difesa dell’amministrazione intimata, che ritiene non essere la cooperativa più titolare di una posizione giuridica qualificabile di interesse legittimo, a seguito della revoca dell’atto di assegnazione delle aree portuali.
L’eccezione, ad avviso del Collegio, è infondata.
La cooperativa – in quanto, in passato, titolare di una concessione demaniale ed in quanto nel possesso attuale di beni pubblici, invero tollerato per diversi anni dall’amministrazione proprietaria degli stessi – ha un interesse qualificato e differenziato a contestare l’ingiunzione di sgombero.
Con il quinto mezzo, si deduce l’illegittimità di quest’ultimo provvedimento, in quanto adottato dopo sette anni dalla revoca della concessione e senza una nuova verifica in ordine alla permanenza della validità e operatività della revoca stessa.
Ritiene il Collegio che la censura sia infondata.
Premesso che all’Azienda Mezzi Meccanici è subentrata l’Autorità Portuale, è indubbio che la cooperativa risultava occupare i beni demaniali senza titolo idoneo, esistendo un atto di revoca valido ed efficace da parte della precedente Azienda; la mancanza di un titolo concessorio in capo alla società ricorrente, ha consentito all’Autorità subentrante l’emanazione dell’ingiunzione di sgombero.
Con il sesto motivo di ricorso si deduce violazione dell’art. 8, comma terzo, lett. h) della legge n. 84 del 28 gennaio 1994. Assume l’interessata che, in base alla suddetta normativa, il Presidente dell’Autorità Portuale, prima di emanare l’ingiunzione di sgombero, avrebbe dovuto acquisire il parere del comitato portuale.
La censura è fondata.
L’articolo 8, terzo comma, lett. h) della legge n. 84 del 28 gennaio 1994, che ha istituito le Autorità Portuali subentrate alle Aziende dei Mezzi Meccanici, prevede espressamente che il Presidente dell’Autorità Portuale “amministra le aree e i beni del demanio marittimo compresi nell’ambito della circoscrizione territoriale di cui all’articolo 6, comma 7, sulla base delle disposizioni di legge in materia, esercitando, sentito il comitato portuale, le attribuzioni stabilite negli articoli da 36 a 55 e 68 del codice della navigazione e nelle relative norme di attuazione.”
Nel preambolo del provvedimento impugnato è stato richiamato espressamente l’art. 54 del cod. nav., concernente le occupazioni e innovazioni abusive, che recita testualmente: “Qualora siano abusivamente occupate zone del demanio marittimo o vi siano eseguite innovazioni non autorizzate, il capo del compartimento (ora il Presidente dell’Autorità Portuale) ingiunge al contravventore di rimettere le cose in pristino entro il termine a tal fine stabilito e, in caso di mancata esecuzione dell’ordine, provvede d’ufficio, a spese dell’interessato”.
Alla stregua delle disposizioni sopra richiamate, l’amministrazione intimata avrebbe dovuto, prima di emanare l’ingiunzione contestata, acquisire il parere del comitato portuale, parere che, dalle risultanze probatorie acquisite alla causa a seguito di ordinanza istruttoria n. 7/98, non risulta, invece, sia stato acquisito.
Conclusivamente, il ricorso è in parte accolto ed in parte dichiarato irricevibile.
Attesa la parziale soccombenza, le spese di giudizio sono compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
dichiara irricevibile il ricorso indicato in epigrafe, per la parte in cui impugna il provvedimento di revoca del 2 ottobre 1990 prot. 827/97;
lo accoglie invece per l’altra parte, e per l’effetto annulla l’ingiunzione di sgombero e di riduzione in pristino stato, emanata il 13 novembre 1997, prot. 3238/97.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 23 giugno 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Rosa Panunzio, Consigliere – estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/9/2004 n.1396 proviene da Giustamm.

Pres. L. Turco, Est. T. Aru.
MEDIPASS s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI MEDIPASS – ITAL TBS Tecnologie Biomediche e Scientifiche S.p.a. (Avv.ti M. Dugato e P. Piras) c. l’Azienda Ospedaliera G. Brotzu (Avv. G. Contu), Regione Autonoma della Sardegna (Avv.ti T. Ledda e G.P. Contu), Alliance Diagnostic S.r.l (F. Tedeschini e P.S. Pugliano)

il giudice non può sindacare se le caratteristiche tecniche di un apparecchio rispondano alle esigenze operative della P.A.

1. Contratti della P.A. – appalto di forniture – gara – requisiti – società del medesimo gruppo industriale – ammissibilità.
2. Discrezionalità tecnica – sindacabilità – limiti – diretto accertamento dei fatti presi in considerazione dalla P.A.

1. In sede di gara d’appalto di forniture, va riconosciuta la possibilità che un’impresa comprovi il possesso delle capacità richieste fornendo le referenze di altre società del medesimo gruppo aziendale.

2. La valutazione delle offerte, con particolare riferimento alle apparecchiature proposte, appare frutto di una valutazione tecnico-discrezionale insindacabile dal giudice amministrativo. Essa, infatti, costituisce la risultante di una valutazione complessa degli elementi di fatto di natura squisitamente tecnica di ciascuna apparecchiatura posti in relazione alle concrete modalità operative attuabili con esse. Tale stretta connessione costituisce indice dell’esistenza di un potere di valutazione tendenzialmente riservato all’Amministrazione (nella specie alla sua Commissione giudicatrice), non già nel senso della preclusione del controllo giurisdizionale (sempre possibile sull’apprezzamento tecnico opinabile), ma nel senso che non è concesso un sindacato con poteri sostitutivi sull’apprezzamento di merito dell’azione amministrativa. Ed invero, il potenziamento dei mezzi istruttori utilizzabili ai fini del sindacato delle valutazioni di natura tecnico-specialistica, sancito dall’art. 16 della legge n. 205 del 2000, consente il pieno e diretto accertamento dei fatti presi in esame dall’Amministrazione, ma non la sostituzione del Giudice Amministrativo ai giudizi di tipo tecnico formulati dall’Amministrazione stessa.

il giudice non può sindacare se le caratteristiche tecniche di un apparecchio rispondano alle esigenze operative della P.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1434/2004
Ric. n. 434/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 434/2004 proposto dalla
società MEDIPASS s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI MEDIPASS – ITAL TBS Tecnologie Biomediche e Scientifiche S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore dott. Guglielmo Brayda di Soleto, rappresentato e difeso per procura in calce all’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Marco Dugato e Paola Piras ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Tigellio n. 18, presso lo studio del secondo,

contro

– l’Azienda Ospedaliera G. Brotzu, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Giovanni Contu ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Ancona n. 3, presso lo studio del medesimo legale;

– la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Tiziana Ledda e Gian Piero Contu dell’Ufficio legale dell’ente ed elettivamente domiciliata in Cagliari, viale Trento n. 69, presso il medesimo Ufficio,

e nei confronti
della società Alliance Diagnostic S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Federico Tedeschini e Pierpaolo Salvatore Pugliano ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via XX Settembre n. 25, presso lo studio dell’avv. Franco Bandiera;

per l’annullamento
– dell’aggiudicazione alla controinteressata della licitazione privata per la fornitura all’Azienda Ospedaliera G. Brotzu del servizio di erogazione di prestazione di PET-CT;

– della delibera del Direttore Generale della medesima Azienda Ospedaliera n. 1 del 7 gennaio 2004, di presa d’atto della suddetta aggiudicazione;

– di tutti gli atti della commissione di gara, ed in particolare dei verbali da 1 a 9 con i rispettivi allegati;

– degli atti con i quali il competente Ufficio regionale ha approvato gli atti di gara ed in particolare anche della determinazione del Direttore 3° servizio dell’Assessorato regionale della Sanità n. 153 del 12 febbraio 2004 e della relativa nota di trasmissione 5642/26/3 in pari data;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale compresi, ove occorrente, le deliberazioni del Direttore Generale n. 1079 del 23 giugno 2003 e n. 1306 del 29 luglio 2003, l’avviso di gara, la lettera di invito, il capitolato speciale e la nota n. 18.599 del 23 ottobre 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 23 giugno 2004 l’avv. Paola Piras per la società ricorrente, l’avv. Giovanni Contu per l’Azienda Ospedaliera resistente, l’avv. Tiziana Ledda per l’Amministrazione regionale e l’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano per la società controinteressata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con il ricorso in esame, notificato il 15 aprile 2004 e depositato il successivo giorno 23, la società ricorrente espone di aver partecipato alla licitazione privata indetta dall’Azienda Ospedaliera G. Brotzu per la fornitura del servizio di PET-CT, al termine della quale è risultata aggiudicataria la controinteressata società Alliance Diagnostic S.r.l. di Roma.

Gli atti della gara sarebbero illegittimi per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 14 del decreto legislativo n. 157/95 e del punto 2) dell’avviso di gara – Eccesso di potere per errore di fatto, sui presupposti e contraddittorietà: l’offerta dell’aggiudicataria andava esclusa dalla gara per la mancata presentazione della dichiarazione di fatturato per forniture identiche a quelle oggetto di gara nell’ultimo triennio. In ogni caso, le pregresse attività indicate dalla controinteressata non potrebbero ritenersi neppure similari a quelle oggetto dell’appalto in questione;

2) Eccesso di potere per errore di fatto e sui presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione, violazione del capitolato: i criteri di valutazione del prezzo offerto sarebbero illogici nella parte in cui premiano, con attribuzione di un rilevante punteggio, gli esami eccedenti il numero stimato dall’Amministrazione; inoltre non sarebbe corretta l’attribuzione del punteggio relativo a referenze in realtà non possedute dalla controinteressata. Ulteriori profili di illegittimità sarebbero ravvisabili nelle modifiche del capitolato di gara concernenti la durata del contratto e la formula per l’attribuzione del punteggio per le prestazioni eccedenti i 1700 esami. Infine, il questionario tecnico presentato dall’aggiudicataria non sarebbe correttamente vidimato dalla casa madre attestante la veridicità dei dati tecnici in esso contenuti.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma 4°, e dell’art. 9, comma 2°, del D.Lgvo n. 157/1995: con riguardo alle irregolarità commesse in sede di pubblicazione dell’avviso di gara.
Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensiva l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese

Per resistere al ricorso si è costituita la società controinteressata che ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese. Ha inoltre proposto ricorso incidentale, depositato il 28 maggio 2004, col quale ha chiesto l’annullamento dei verbali di gara nella parte in cui hanno considerato ammissibile l’offerta della ricorrente principale. A suo avviso, infatti, l’offerta formulata dalla Medipass s.r.l. non soddisferebbe i requisiti minimi tecnologici richiesti dal capitolato. In particolare essa offrirebbe al posto di “un elettrocardiografo ed un cardiomonitor con defribillatore” un unico“elettrocardiografo- cardiomonitor- defribillatore”.

Inoltre i punteggi di gara attribuiti alla Medipass sarebbero illogici ed irrazionali se rapportati ai giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice.

In ogni caso, sempre ad avviso della ricorrente incidentale, ove il bando di gara dovesse essere inteso nel senso invocato dalla Medipass col primo motivo del ricorso principale, e cioè nel senso che l’importo delle forniture realizzate negli ultimi tre esercizi doveva essere riferito alle sole forniture identiche e non già a quelle similari, sarebbe illegittima anche l’ammissione dell’offerta Medipass – ITAI TBS s.p.a. in quanto entrambe le imprese non avrebbero dimostrato di aver svolto negli ultimi tre esercizi forniture identiche a quelle oggetto di gara.

Concludeva quindi la Alliance Diagnostic s.r.l. per l’accoglimento del ricorso incidentale, con le conseguenze di legge.

Per resistere al ricorso si è costituita altresì l’Azienda sanitaria intimata che, con articolata memoria difensiva, ha replicato alle argomentazioni della ricorrente chiedendo il rigetto del ricorso, vinte le spese.

Si è infine costituita in giudizio anche la Regione Sarda che ha chiesto la declaratoria dell’inammissibilità del ricorso nei suoi confronti.

Con ordinanza n. 196/2004 del 28 aprile 2004, il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato l’udienza per la trattazione del merito del ricorso.

Alla pubblica udienza del 23 giugno 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

Il bando della licitazione privata indetta dall’Azienda Ospedaliera “G. Brotzu” di Cagliari per la fornitura del servizio di prestazioni diagnostiche PET-CT, in punto di “Capacità economica e finanziaria – Prove richieste”, disponeva che la domanda di partecipazione al procedimento dovesse essere corredata, tra l’altro, della seguente documentazione: “dichiarazione concernente l’importo globale delle forniture di servizi nonché l’importo relativo alle forniture similari a quelle oggetto di gara cui la ditta chiede di partecipare, realizzate negli ultimi tre esercizi – art. 13, comma 1°, lett. c) del D.Lgvo n. 157/95 – o, ove supportato da giustificati motivi, altra documentazione inerente alla capacità economica e finanziaria della ditta sulla cui idoneità l’Amministrazione si riserva di decidere” (punto 2.1.2.).

Anche l’avviso di gara richiedeva la presentazione di tale dichiarazione.

Va rilevato che la ricordata prescrizione della lex specialis si pone in termini di parziale difformità rispetto al richiamato art. 13 del D.Lgvo n. 157/1995, nel testo sostituito dall’art. 11, D.Lgvo 25 febbraio 2000, n. 65.

Quest’ultimo, infatti, prevede testualmente al primo comma, per quanto qui rileva, che “La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:
…c) dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”.
Il secondo comma della medesima disposizione stabilisce, peraltro, che “Le amministrazioni precisano nel bando di gara quali dei documenti indicati al comma 1 devono essere presentati…”, fermo restando che (terzo comma) “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Osserva tuttavia il Collegio che, diversamente da quanto sotteso dalle argomentazioni della ricorrente, la lettera dell’anzidetta disposizione normativa, lungi dall’imporsi in termini vincolanti alle amministrazioni aggiudicatici, depone chiaramente nel senso di riconoscere in capo ad esse un potere ampiamente discrezionale in ordine ai requisiti da richiedere alle imprese concorrenti a dimostrazione della loro capacità finanziaria ed economica.

L’ art. 13 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157 come succ. mod., infatti, contiene un’elencazione non tassativa dei documenti ritenuti idonei a verificare la sussistenza della capacità economica e finanziaria dei partecipanti a gare d’appalto di servizi, avendo essenzialmente la finalità di garantire che l’Amministrazione appaltante indichi sin dal bando gli atti ritenuti rilevanti per detta verifica.

Nell’ambito di questa discrezionalità, che ovviamente presuppone comunque il rispetto dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità, ben appare dunque legittima la previsione della lex specialis che a tal fine richiede alle imprese partecipanti alla procedura l’importo dei servizi similari (e non identici) a quelli oggetto di gara realizzati negli ultimi tre esercizi.
Resta quindi priva di rilievo la circostanza evidenziata dalla ricorrente che nell’allegato B al verbale n. 1, foglio n. 1 della Commissione di gara relativo all’esame della documentazione contenuta nella domanda di partecipazione vi sia il riferimento, nel punto a), al fatturato globale delle forniture “identiche” a quelle oggetto della gara, trattandosi verosimilmente – stante l’inequivoca prescrizione della lex specialis richiamante i servizi “similari” – di mero errore materiale.
Assume altresì la ricorrente che, anche a voler intendere il bando di gara nel senso di ritenere ammissibile la valutazione dei servizi similari, l’aggiudicataria non potrebbe comunque dimostrare alcun fatturato giacchè le referenze indicate nell’apposito elenco predisposto ai sensi dell’art. 12, lett. g) del capitolato speciale, non indicherebbero alcuna pregressa attività di fornitura di un servizio di prestazioni diagnostiche di PET-CT in sede fissa.
In particolare non sarebbero utilmente valutabili quelli resi con unità mobili e non in strutture fisse, come quello oggetto della gara per cui è causa.
L’argomento non è decisivo.
Con riguardo al contenuto delle prestazioni oggetto del servizio in questione, infatti, l’attività del soggetto erogatore è sostanzialmente la medesima, non mutando la tipologia della prestazione sanitaria sia che la stessa si svolga nell’ambito di impianti fissi sia che alla sua erogazione si provveda con strutture mobili, ben potendo dunque considerarsi similari – ai fini che qui rilevano – i servizi resi secondo tali diverse modalità organizzative.
Ciò è confermato dal rilievo che nelle aziende ospedaliere l’organizzazione del servizio secondo l’uno o l’altro tipo di impianto (mobile o fisso) non discende tanto da valutazioni operative di tipo tecnico ma scaturisce, piuttosto, dalla disponibilità o meno delle strutture da destinare permanentemente a tale servizio, privilegiandosi in caso contrario i sistemi mobili.
Sul punto evidenzia la controinteressata che alcune unità mobili di risonanza da essa gestite sono utilizzate presso importanti ospedali italiani (es. S. Camillo di Roma) come unità sostanzialmente fisse, a riprova del fatto che la scelta del tipo di impianto dipende solo dalla disponibilità di spazi dell’ospedale.
Nel caso di specie, l’Azienda Ospedaliera “G. Brotzu” aveva a disposizione, presso la struttura complessa di Medicina Nucleare, i locali necessari all’erogazione del servizio, e per questo il bando ha previsto anche l’arredamento dei medesimi.
E’ tuttavia evidente che al fine della valutazione delle referenze e del fatturato dei servizi prestati con riguardo all’oggetto della gara, nel quale il valore qualificante è ovviamente rappresentato dall’erogazione del servizio di prestazioni diagnostiche PET-CT e non certamente dalla (pur prevista) predisposizione tecnico-logistica dei locali, appare senz’altro valutabile l’attività di erogazione di servizi in impianti mobili svolta dall’aggiudicataria.
Per quanto sopra considerato resta disattesa anche l’ulteriore argomentazione della ricorrente secondo la quale la prestazione di PET-CT presso un centro privato di Londra non sarebbe valutabile in quanto attinente, appunto, alla gestione di un centro privato a pagamento affatto assimilabile a quello del service ospedaliero costituente oggetto della gara in questione.
Anche in relazione a tale censura, infatti, ai fini della maturazione del requisito dichiarato, vale il rilievo dell’indifferenza della struttura (pubblica o privata) nella quale è stato realizzato il fatturato indicato.
Sostiene ancora la ricorrente che tutte le referenze europee di servizi diagnostici dichiarati dalla controinteressata sarebbero in realtà riconducibili ad altra società (e precisamente alla Società Alliance Medical Co.), che con essa non avrebbe nulla a che vedere.
Neanche tale assunto è fondato.
La stessa aggiudicataria, nella dichiarazione concernente l’importo globale delle forniture di servizi nonché l’importo relativo alle forniture similari a quelle oggetto di gara (all. 6 delle produzioni allegate alla memoria difensiva), precisava che “…la Alliance Diagnostic s.r.l. è una società del gruppo inglese Alliance Medical Ltd…”, evidenziando il collegamento esistente con la società madre.
In particolare, come precisato negli scritti difensivi rimasti incontestati, la Alliance Medical Ltd detiene il 100% della Alliance Diagnostic s.r.l., sicchè nella specie ben poteva trovare applicazione il consolidato principio giurisprudenziale per il quale “In sede di gara d’appalto di forniture, va riconosciuta la possibilità che un’ impresa comprovi il possesso delle capacità richieste fornendo le referenze di altre società del medesimo gruppo aziendale” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 1938 del 3 aprile 2001) salvo, poi, ovviamente, subire l’esclusione della gara ove non dimostri di poterne disporre effettivamente.
Del pari infondato si rivela l’argomento che “…il capitolato presupponeva la capacità del concorrente di autonoma produzione del radiofarmaco necessario per lo svolgimento degli esami oggetto dell’appalto…” (pag. 7 del ricorso).
In proposito va precisato, anzitutto, che il capitolato speciale (punto 2.b – Requisiti minimi tecnologici) richiedeva la “fornitura dei radiofarmaci e di tutti i materiali di consumo necessari all’esecuzione delle prestazioni diagnostiche PET-CT”, sicchè non pare rinvenirsi nella lex specialis alcuna prescrizione che imponesse la dimostrazione della capacità di produzione dello stesso.
In secondo luogo, la capacità dell’aggiudicataria di fornire quanto richiesto, che dovrà naturalmente trovare riscontro in sede di esecuzione del contatto, trova conferma nel service PET da essa gestito presso l’ente Ospedaliero Ospedali Gallieri di Genova il quale, oltre alla messa a disposizione della unità PET, prevede – appunto – anche la consegna giornaliera di Radioisotopo FDG.
Sostiene ancora la ricorrente che la ditta aggiudicataria avrebbe reso dichiarazioni non veritiere con riguardo all’elenco delle apparecchiature PET-CT offerte in sede di gara.
In particolare, il modello offerto (Discovery ST) sarebbe diverso da quello cui si riferisce l’elenco delle apparecchiature installate e funzionanti in Italia e all’estero di cui al documento depositato ai sensi dell’art. 12 lett. b) del capitolato (che riguarderebbe il modello Discovery LS).
Sennonchè, a prescindere dal rilievo che dal questionario tecnico depositato dall’aggiudicataria risulta che la produzione del modello GE Discovery ST ha avuto inizio nel 2003, rappresentando dunque un modello più aggiornato rispetto a quello indicato nell’elenco delle installazioni effettuate e dichiarate (risalenti prevalentemente al 2002), resta del tutto infondato l’argomento della ricorrente per la quale si sarebbe dovuto addivenire all’esclusione della Alliance Diagnostic per dichiarazione non veritiera.
Il Tomografo PET–CT in questione, infatti, è il modello Discovery.
Le sigle LS o ST sono diverse configurazioni dello stesso legate, come detto, anche allo sviluppo tecnico del macchinario, del tutto ininfluenti ai fini della dimostrazione delle installazioni di Tomografi PET-CT Discovery, non potendo conseguentemente parlarsi, con riguardo alle dichiarazioni dall’aggiudicataria, di non veridicità.
Si rivela dunque corretta la decisione della Commissione giudicatrice ed il motivo di censura resta infondato.
Con la censura sub II.1 la ricorrente lamenta l’illogicità del criterio di distribuzione del punteggio per la voce prezzo.
Sul punto il capitolato speciale prevedeva l’attribuzione di 30 punti per il prezzo esami fino al 1700/esimo e di 10 punti per il prezzo esami eccedenti il 1700/esimo.
Ad avviso della ricorrente tale criterio sarebbe viziato per illogicità nella parte in cui premia, con attribuzione di un punteggio eccessivamente elevato, gli esami (verosimilmente da non effettuare) eccedenti il numero stimato dall’Amministrazione.
Osserva il Collegio che per tale voce di punteggio la Alliance Diagnostic ha ottenuto 27,62 punti per il prezzo offerto fino a 1700 esami e 10 punti per il prezzo offerto per gli esami eccedenti il 1700/esimo.
La ricorrente ha ottenuto 30 punti (dunque il massimo punteggio) per il prezzo offerto fino a 1700 esami e 0 punti per gli eccedenti.
A prescindere da ogni altra considerazione, la censura in esame è inammissibile per carenza di interesse.
Qualunque decisione – anche favorevole – sul punto, infatti, non varrebbe a portare alla ricorrente alcun concreto beneficio ai fini del soddisfacimento dell’interesse azionato.
Risulta infatti, dai verbali di gara, che nel complesso l’offerta dell’aggiudicataria ha ottenuto 96,62 punti, ben 21,12 punti in più rispetto a quella della ricorrente, sicchè anche con l’integrale eliminazione del punteggio – ritenuto sproporzionato – assegnato per gli esami eccedenti il 1700/esimo (10 punti), la Medipass resterebbe nettamente distanziata rispetto al punteggio complessivo ottenuto dall’Alliance Diagnostic.
Di qui la carenza di interesse ad un pronunciamento sul punto.
Con le censure sub II.2 la ricorrente Medipass contesta le valutazioni della Commissione di gara sulla qualità dell’offerta della controinteressata.
In particolare lamenta l’assegnazione ad essa, in quasi tutte le voci, del massimo punteggio disponibile.
Inoltre si duole del fatto che il punteggio riservato all’esperienza ed alle referenze maturate sia stato inopinatamente dimezzato (da 10 a 5) rispetto a quanto previsto dalla precedente gara bandita dalla stessa Azienda Ospedaliera per il medesimo servizio.
Le difese della resistente e della controinteressata hanno eccepito l’inammissibilità di tale motivo di ricorso per insindacabilità del merito delle valutazioni tecnico-discrezionali della P.A., e comunque la sua infondatezza.
Pur consapevole del recente indirizzo giurisprudenziale circa l’estensione del sindacato del G.A. sulla discrezionalità tecnica della P.A. (Cons. St., Sez. IV, 9 aprile 1999 n. 699; 6 ottobre 2001 n. 5287; Sez. VI, 23 aprile 2002 n. 2199), il Collegio condivide l’eccezione d’inammissibilità giacché, nel caso di specie, la valutazione delle due offerte, con particolare riferimento alle apparecchiature proposte, appare frutto di una valutazione tecnico-discrezionale insindacabile dal giudice amministrativo.
Essa, infatti, costituisce la risultante di una valutazione complessa degli elementi di fatto di natura squisitamente tecnica di ciascuna apparecchiatura posti in relazione alle concrete modalità operative attuabili con esse, tanto che “la scelta effettuata appare frutto della stretta connessione tra apprezzamento tecnico opinabile (descrizione e valutazione delle varie caratteristiche tecniche delle due apparecchiature) e scelta di merito (convenienza tecnica di operare con l’una invece che con l’altra delle apparecchiature)” (cfr: TAR Abruzzo, Pescara, 20 dicembre 2002 n. 1187).
Tale stretta connessione costituisce indice dell’esistenza di un potere di valutazione tendenzialmente riservato all’Amministrazione (nella specie alla sua Commissione giudicatrice), non già nel senso della preclusione del controllo giurisdizionale (sempre possibile sull’apprezzamento tecnico opinabile), ma nel senso che non è concesso un sindacato con poteri sostitutivi sull’apprezzamento di merito dell’azione amministrativa.
Ed invero, il potenziamento dei mezzi istruttori utilizzabili ai fini del sindacato delle valutazioni di natura tecnico-specialistica, sancito dall’art. 16 della legge n. 205 del 2000, consente il pieno e diretto accertamento dei fatti presi in esame dall’Amministrazione, ma non la sostituzione del Giudice Amministrativo ai giudizi di tipo tecnico formulati dall’Amministrazione stessa (Cons. St., Sez. VI, 4 novembre 2002 n .6004).
Per quanto sopra, quindi, poiché le conclusioni cui è pervenuta la Commissione di gara risultano puntualmente motivate nel riconoscere la superiorità tecnica dell’offerta complessiva presentata dall’aggiudicataria rispetto a quella della ricorrente senza che restino evidenziati, nemmeno con riguardo alle singole sub-voci di valutazione indicate dalla ricorrente, decisivi profili di parzialità ed illogicità delle valutazioni tecniche compiute, la censura va respinta.
Col motivo sub II.3 la ricorrente censura, quale ulteriore profilo d’illegittimità della procedura in questione, il fatto che la durata del rapporto contrattuale sia stata portata dagli otto anni iniziali a nove anni attraverso modifiche – definite non sostanziali – del capitolato di gara.
Neppure tale censura è decisiva a determinare la caducazione della gara.
E’ ben vero che il bando e l’avviso di gara prevedevano una durata di 8 anni del rapporto contrattuale, ma è altrettanto vero che la lettera d’invito del 2 ottobre 2003 n. 16873, inviata alle due sole imprese che avevano richiesto di essere invitate, precisava testualmente: “Durata anni 9 rinnovabili per un uguale periodo”.
In altre parole, la differente durata indicata nei menzionati atti della procedura al più avrebbe legittimato le lamentele delle ditte che si erano astenute dal presentare richiesta di invito ritenendo non conveniente, in relazione alla complessità del servizio richiesto, un rapporto contrattuale di solo 8 anni, ma tale modifica della durata del contratto non può certamente ritenersi pregiudizievole per le due imprese partecipanti alla gara che, anzi, da un lato hanno probabilmente beneficiato di una minore concorrenza e, dall’altro, in ogni caso, hanno avuto modo di formulare la loro offerta tenendo conto del termine corretto di 9 anni.
Con la censura sub II.4 la Medipass lamenta la violazione da parte dell’aggiudicataria dell’art. 12 del capitolato speciale nella parte in cui prevedeva, a pena di esclusione, la presentazione di un questionario tecnico debitamente compilato in ogni parte “…vidimato dalla casa madre che attesterà che i dati tecnici in esso contenuti corrispondono a quelli dichiarati in ambito internazionale”.
Nell’assunto della ricorrente, il questionario presentato dall’Alliance Diagnostic si comporrebbe di 8 fogli e sarebbe controfirmato dalla ditta produttrice soltanto nell’ultima pagina.
Il Collegio ritiene che le esigenze di garanzia sottese dalla ricordata prescrizione della lex specialis ben risultino soddisfatte dalla modalità di presentazione del questionario tecnico seguite dall’aggiudicataria.
Infatti, il medesimo questionario è stato predisposto direttamente dalla società costruttrice (GE Medical System Italia) su propria carta intestata e firmato all’ultima pagina dal suo Presidente (oltre che dal legale rappresentante dell’Alliance Diagnostic).
Orbene, è evidente che la vidimazione asseritamente mancante non aveva ragion d’essere nel caso di specie, in quanto la stessa avrebbe avuto senso soltanto in caso di questionario compilato dall’impresa ricorrente.
Ed invero, essendo il questionario compilato direttamente dalla casa costruttrice, è indubbio che tale documento costituisca una forma di attestazione e di garanzia ancor più rilevante rispetto alla mera vidimazione.
In ogni caso, anche ove il bando volesse interpretarsi in termini di estremo rigore formale nel senso di non ammettere equipollenti ancorché maggiormente soddisfacenti le finalità garantiste sottese dalla lex specialis, potrebbe al più ritenersi che si sia concretata nella specie una mera irregolarità e non certamente una illegittimità invalidante l’intero procedimento, ritenendosi dunque corretta, anche in questo caso, la decisione della Commissione giudicatrice di non escludere l’Alliance Diagnostic.
Infine, con l’ultimo motivo, la ricorrente contesta da un lato la violazione delle disposizioni che prevedono la pubblicazione dei bandi di gara sulla G.U.C.E. e, dall’altro, nuovamente, l’errata indicazione negli atti destinati alla pubblicazione della durata del rapporto contrattuale (8 anni anziché di 9).
In proposito deve, anzitutto, osservarsi che dalle produzioni dell’Azienda resistente dell’8 giugno 2004 (all. 2) il bando di gara risulta regolarmente pubblicato in data 23 agosto 2003 nel supplemento della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.
Quanto al fatto che in esso sia erroneamente indicata una durata dell’appalto di 96 mesi (8 anni) anziché di 9 anni, a prescindere da ogni altra considerazione, vale quanto già sopra evidenziato in ordine alla mancanza di profili di lesività di tale errore sulla posizione della ricorrente, che al momento della formulazione dell’offerta era stata puntualmente informata sulla durata del servizio.
La rilevata carenza di interesse della ricorrente, in mancanza di ogni specifica doglianza da parte di altre imprese potenzialmente pregiudicate nel loro interesse a partecipare alla gara dall’erronea indicazione della durata contrattuale, priva di fondamento anche la richiesta di rinvio alla Corte di Giustizia della Comunità Europee per violazione della disciplina in materia di corretta pubblicità delle gare.
In conclusione, per quanto sopra suesposto, il ricorso si rivela infondato e va respinto.
L’infondatezza del ricorso principale esime dall’esame del ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata.
L’esito negativo del ricorso proposto dalla Medipass comporta altresì la reiezione dell’impugnazione proposta esclusivamente in termini di illegittimità derivata avverso gli atti dell’Ufficio regionale di approvazione degli atti di gara.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo nei confronti dell’Azienda Ospedaliera resistente e della società controinteressata.

Possono invece compensarsi nei confronti dell’Amministrazione regionale che si è costituita in giudizio depositando memoria tardiva acquisita agli atti col consenso delle controparti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA
respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la società ricorrente Medipass s.r.l. al pagamento delle spese del giudizio nella misura di Euro 3000,00 (tremila//00) in favore dell’Azienda Ospedaliera “G. Brotzu” e di Euro 3000,00 (tremila//00) in favore della controinteressata società Alliance Diagnostic S.r.l., compensandole nei confronti dell’Amministrazione regionale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 23 giugno 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Paolo Turco, Presidente,

– Manfredo Atzeni, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

Depositata in segreteria oggi 28/09/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/9/2004 n.1434 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. F. Scano
Nateri Paolo & C. S.n.c. (Avv. M. Balloi) c. Comune di Villasimius (n.c.)

la trasmissione degli atti al giudice penale non impedisce l’esercizio del diritto di accesso

Atto e provvedimento – diritto di accesso – trasmissione della documentazione al giudice penale – irrilevanza.

La trasmissione della documentazione comprovante un abuso edilizio al giudice penale, unitamente alla denuncia, è circostanza irrilevante ai fini dell’esercizio del diritto di accesso, previsto dagli art. 22 ss. l. 7 agosto 1990 n. 241, rappresentando l’adempimento di un obbligo che non determina automaticamente in capo all’amministrazione uno specifico dovere di segretezza, che possa escludere o limitare la facoltà per i soggetti interessati di prender visione dei relativi atti. D’altro canto, anche a voler considerare detto atto come strettamente connesso ai poteri di indagine della Polizia Giudiziaria, riveste carattere assorbente il principio secondo cui il segreto istruttorio di cui all’art. 329 c.p.p. non costituisce un motivo legittimo di diniego all’accesso dei documenti, fintantoché gli stessi siano nella disponibilità dell’amministrazione e il giudice che conduce l’indagine penale non li abbia acquisiti con uno specifico provvedimento di sequestro.

la trasmissione degli atti al giudice penale non impedisce l’esercizio del diritto di accesso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 1435/2004
Ric. n. 656/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.656/04 proposto da
Enne Esse costruzioni di Nateri Paolo e C. S.n.c., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Balloi presso lo studio del quale in Pirri (Cagliari), via Satta n. 7 , è elettivamente domiciliata;

contro

il Sindaco del Comune di Villasimius, in persona del legale rappresentante in carica, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento del 10.5.2004, con il quale è stato negato alla società ricorrente il diritto di accesso agli atti del procedimento culminato con l’ordinanza n. 10 del 23.2.04 di sospensione lavori edili;
per il riconoscimento
del diritto di accesso ai documenti, ed estrazione copia, di cui alle istanze del 1.3.04 e 10.5.04;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la camera di consiglio del 14.7.2004 il consigliere Francesco Scano ;
UDITI gli avvocati delle parti, come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O E D I R I T T O

Con ordinanza n. 10 del 23.2.2004 il Responsabile del Settore Edilizia Privata del Comune di Villasimius aveva disposto la sospensione di lavori edili in corso di realizzazione in assenza di concessione edilizia su di un immobile di proprietà della società ricorrente.

Con lettera del 1.3.2004 il rappresentante legale della società aveva chiesto di poter visionare il fascicolo amministrativo relativo alla suindicata ordinanza.

Il Comune, anche a seguito dell’intervento dell’avvocato della società ricorrente, rilasciava alcuni documenti senza però consentire l’accesso al fascicolo.
La ricorrente con ulteriore istanza del 14.4.2004 insisteva nella richiesta di accesso.
Infine, con l’impugnato provvedimento, il Responsabile del Settore Polizia Municipale e Vigilanza Territoriale del Comune ha rifiutato l’accesso al fascicolo d’ufficio.
A sostegno del ricorso la società Enne Esse ha proposto le seguenti censure:

violazione e/o falsa applicazione degli artt. 22 e seguenti della legge 241/90 e dell’art. 8 del D.P.R. 352/92; erroneità dei presupposti; erronea valutazione degli interessi; apoditticità; illogicità; sviamento.
Alla camera di consiglio del 14 luglio 2004 la causa, non costituito il Comune di Villasimius, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
Il ricorso merita accoglimento.
Il provvedimento impugnato fonda il diniego di accesso ai documenti amministrativi che la società ricorrente ha chiesto di poter visionare sulla base di varie ragioni:
1) perché la domanda sarebbe priva di motivazione;

2) perché l’art. 20 del regolamento comunale disciplinante il diritto di accesso ai documenti amministrativi “prevede l’esclusione dal diritto di accesso per determinate categorie di atti tassativamente indicati nell’allegato A del medesimo regolamento” ;

3) perché ai sensi del primo comma dell’art. 329 del codice di procedura penale gli atti sarebbero coperti dal segreto istruttorio.

Le motivazioni poste a giustificazione del diniego di accesso sono erronee.
La richiesta di motivazione sull’interesse che giustifica la domanda di accesso è pretestuosa.
L’interesse della società Enne Esse richiedente l’accesso è infatti evidente, trattandosi di documenti attinenti al procedimento culminato con l’adozione dell’ordinanza di sospensione di lavori abusivi in corso di realizzazione su di un immobile della stessa società.
Inoltre il generico richiamo all’art. 20 del regolamento comunale non può giustificare il diniego di accesso: l’atto impugnato non indica infatti in quale fattispecie, tra le numerose indicate nell’articolo, rientri la richiesta della ricorrente.
Infine anche il richiamo all’articolo 329 del codice di procedura penale appare non pertinente.
La circostanza che la polizia municipale svolga anche compiti di Polizia Giudiziaria non muta la natura degli atti redatti dagli agenti.
La trasmissione della documentazione comprovante un abuso edilizio al giudice penale, unitamente alla denuncia, è circostanza irrilevante ai fini dell’esercizio del diritto di accesso, previsto dagli art. 22 ss. l. 7 agosto 1990 n. 241, rappresentando l’adempimento di un obbligo che non determina automaticamente in capo all’amministrazione uno specifico dovere di segretezza, che possa escludere o limitare la facoltà per i soggetti interessati di prender visione dei relativi atti. D’altro canto, anche a voler considerare detto atto come strettamente connesso ai poteri di indagine della Polizia Giudiziaria, riveste carattere assorbente il principio secondo cui il segreto istruttorio di cui all’art. 329 c.p.p. non costituisce un motivo legittimo di diniego all’accesso dei documenti, fintantoché gli stessi siano nella disponibilità dell’amministrazione e il giudice che conduce l’indagine penale non li abbia acquisiti con uno specifico provvedimento di sequestro (TAR Campania Napoli, sez. V,2.5.2003, n. 4323).
Il ricorso va pertanto accolto e, di conseguenza, va ordinato all’Amministrazione di consentire alla ricorrente di accedere alla documentazione richiesta e di estrarre copia dei documenti ritenuti utili.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato ed ordina al Comune di Villasimius di consentire alla ricorrente di accedere alla documentazione relativa al procedimento amministrativo indicato nella domanda di accesso e di rilasciare copia dei documenti che verranno richiesti in sede di accesso.
Condanna il Comune di Villasimius al pagamento delle spese del giudizio, in favore della ricorrente che liquida in complessivi 1000,00 Euro, oltre IVA e CPA come per legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 14 luglio 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Marco Lensi, Consigliere;

Depositata in segreteria oggi 28/09/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 28/9/2004 n.1435 proviene da Giustamm.

Pres.: Rossi Dordi, Est.
Widmair. Ebner K. e altri (avv. Schullian M.) c. Comune di Bolzano (avv.ti Cappello M. e Giudiceandrea B.).

sulla permanenza del controllo preventivo di legittimità sugli atti amministrativi dei Comuni, nonostante la Riforma del Titolo V della parte seconda della Costituzione

Comuni – Regione Trentino-Alto Adige – Controlli sugli atti comunali da parte della Giunta provinciale (art. 4, n. 3, e 54, n. 5, Statuto) – Abrogazione dell’art. 130 Cost. (l. cost. n. 3/2001) – Competenza esclusiva regionale in materia di “ordinamento degli enti locali” (art. 4, n. 3, dello Statuto) – Sopravvivono in attesa di una eventuale nuova disciplina regionale.

Anche dopo l’entrata in vigore della legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3, si deve ritenere che sopravviva il controllo preventivo di legittimità della Giunta provinciale sugli atti amministrativi dei Comuni della Regione Trentino-Alto Adige, sulla base dell’art. dall’art. 54, n. 5, dello Statuto che regola l’attività di vigilanza e tutela delle Giunte delle Province autonome sulle amministrazioni comunali. L’abrogazione dell’art. 130 Cost. ad opera della l. cost. n. 3/2001 infatti non ha determinato l’abrogazione delle norme sui controlli preventivi di legittimità sugli atti dei Comuni, né comporta un divieto costituzionale di tale tipo di controlli, ma ha solamente reso il controllo costituzionalmente non necessario, con la conseguenza che nella Regione Trentino – Alto Adige la disciplina dei controlli, la quale rientra nella materia dell’”ordinamento degli enti locali”, di competenza esclusiva della Regione (art. 4, n. 3, dello Statuto), sopravvive almeno fino al momento in cui la Regione non riterrà di intervenire.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 418/2004 Reg. Sent.

N. 289/2003 Reg. Ric.

Sentenza depositata 28.09.2004

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati:
Marina ROSSI DORDI – Presidente f.f.;
Anton WIDMAIR – Consigliere relatore;
Hugo DEMATTIO – Consigliere;
Terenzio DEL GAUDIO – Consigliereù
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 289 del registro ricorsi 2003
presentato da
EBNER Kathrin, NIEDERKOFLER Franz, PARTYSERVICE S.n.c. di Tröbinger R. & Masé Andreas, GIOIELLI E TENTAZIONI S.a.s. di Scatolini Fabio & Co., SALVO Maria, HOFER Barbara – Ideenwelt, LANGER Günther – Display Art, LÖSCHE Michael – Töpferei Lösche, MARINELLI Ivan, ATHESIA BUCH S.r.l., PLASCHKE Georg, ZAMMARCHI Sergio – Maxim, TERND ART S.a.s. di Überbacher Alois & Co, SOZZI Anita, MARTINELLO Lino – Limar, LUPI Paola – Lune, BAZZO Flavia – Phoenix Atelier, LARDSCHNEIDER Bruno, BERNARDI Hermann S.n.c., MARMOR di Menapace P.A. e C. S.n.c., PASTICCERIA ALEX – Vorhauser Alexander, PERATHONER Johanna, MERCURIO Cristina – Difioreinfiore, COMPLJ Giovanni, MÖBEL GOLLER S.n.c., POGGINI Alessandra, EGGER Lidia ved. Bisaglia, KLAMMSTEINER Barbara, FRÄNZL Meinhard, Otco COMPLOJ S.a.s., GRÖDNER KUNSTSTUBE, KÖSSLER Anna, GERDIS GESCHENKSBOUTIQUE S.n.c. di Cancheri Günther & C., ATZ Marion, SAMIR ADB EL WAHAB, MASNOVO Günther – Moon, QUERELLE S.a.s. di Finato Lorena, KETTNER Waltraud – Atz Exquisit, BERNARDI Oswald, WILHELM Gerold – Carusel, SADEI Norbert S.a.s., PRISTINGER Herbert, STREITER S.n.c. di Thomas Rizzolli e C, BRUNO di Summerer Albert, REKON S.a.s. di Plaickner Konrad, CATELLAN Enzo, ZULLO Rino – COBO, UNTERHOFER Karl, PESCA 2000 S.n.c. di Carmignola Camilla, PLANER Patrick, SAFFIOTI Carmelo, TROVA Laurenza Laura – “Flaurenz”, TAMANINI Cecilia, SALVOTTI Enrico – Melitta Design tutti rappresentati e difesi dall’avv. Manfred Schullian con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, Viale Stazione, 5, giuste deleghe in calce rispettivamente a margine del ricorso, – ricorrenti –

contro

COMUNE DI BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 878 dd. 28.10.2003 rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Cappello e Bianca Giudiceandrea, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Comunale, Vicolo Gumer 7, giusta delega in calce all’atto di costituzione – resistente –

per l’annullamento,
quanto meno in parte qua e previa emanazione di provvedimento cautelare di sospensione, della deliberazione del Consiglio comunale n. 45 dd. 12.06.2003, avente ad oggetto “modificazioni al regolamento del mercatino di natale”.
Visto il ricorso notificato il 22.10.2003 e depositato in segreteria il 24.10.2004 con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 03.11.2003;
Vista l’istanza cautelare per la camera di consiglio del 04.11.2003 la cui decisione è stata rinviata all’udienza di merito del 07.07.2004;
Visto l’atto di rinuncia dell’avv. Manfred Schullian dd. 06.02.2004 per i ricorrenti Salvo Maria e Bazzo Flavia – Phoenix Atelier nonché la relativa accettazione del Comune di Bolzano dd. 02.03.2004;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 07.07.2004 il consigliere Anton Widmair ed ivi sentito l’avv. M. Schullian per i ricorrenti e l’avv. M. Cappello per il Comune di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti, tutti partecipanti al cosiddetto Mercatino di Natale di Bolzano, impugnano la delibera consiliare oggetto del presente ricorso, con la quale sono stati modificati gli artt. 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 17 del regolamento stesso e ne chiedono l’annullamento in parte qua, previa emanazione di provvedimento cautelare di sospensione.
I ricorrenti, contestando la necessità e l’opportunità di tale modifica, si dolgono particolarmente della previsione dell’art. 3 del regolamento, nel testo oggi vigente, che recita testualmente: “L’area del mercatino è situata nell’area pedonale di P.zza Walther e comprende 20 casettine di proprietà del Comune ognuna con 4 punti vendita e che saranno assegnati ai richiedenti con una rotazione annuale della collocazione del loro punto vendita nell’ambito della piazza (…).”
A fondamento del gravame proposto i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 96 e seguenti del testo coordinato delle disposizioni sull’ordinamento dei Comuni contenute nel DPGR 27 febbraio 1995 n. 4/L e nella Legge Regionale 23 ottobre 1998 n. 10.

2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 14, Legge Regionale n. 13 dd. 31 luglio 1993, nel combinato disposto con l’art. 5 legge citata.

3. Eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà intrinseca, illogicità manifesta, ingiustizia, violazione dei principi di buon andamento dell’attività amministrativa e di par condicio.

L’Amministrazione resistente, nell’opporsi al ricorso, fa presente che la modifica contestata rappresenta la necessità/opportunità che i punti vendita delle casettine del mercatino siano “assegnati ai richiedenti con una rotazione annuale della collocazione del loro punto vendita nell’ambito della piazza”.
La modifica contestata rappresenterebbe il frutto di una libera volizione amministrativa del Comune e come tale insindacabile dal giudice amministrativo, perché espressione di un potere discrezionale.
All’udienza in camera di consiglio, su concorde richiesta delle parti, il Presidente ha rinviato la trattazione dell’istanza cautelare all’udienza di merito.
Con atto depositato il 18 febbraio 2004 le ditte individuali Salvo Maria e Bazzo Flavia – Phönix Atelier hanno dichiarato di rinunciare al ricorso del 22 ottobre 2003, pendente sotto il n. 289/03 registro ricorsi, a condizione della compensazione delle spese.
La rinuncia al ricorso è stata accettata a spese integralmente compensate dal Comune di Bolzano con deliberazione n. 132 dd. 23 febbraio 2004.
All’udienza del 7 luglio la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento.
Fondato ed assorbente di ogni altra doglianza si palesa il primo motivo di gravame con il quale viene ipotizzata la violazione e falsa applicazione degli artt. 96 e seguenti del testo coordinato delle disposizioni sull’ordinamento dei Comuni, contenute nel DPGR 27 febbraio 1995 n. 4/L e nella L.R. 23 ottobre 1998, n. 10. Questo perché a norma delle disposizioni invocate sarebbero soggette al controllo preventivo di legittimità le deliberazioni di cui all’art. 28, comma 3, lettera a).
Considerato che tale norma, nel disciplinare le attribuzioni del consiglio comunale, elenca espressamente i regolamenti, la deliberazione consiliare oggetto della presente impugnativa avrebbe dovuto essere sottoposta al controllo preventivo di legittimità, donde, in assenza, la sua palese illegittimità.
Ribatte il Comune che per “regolamenti” devono intendersi solamente quelli afferenti al funzionamento dei vari servizi comunali e dei relativi uffici, non quello in questione, relativo alla semplice disciplina di un’attività commerciale, che di “istituzionale” non possiederebbe niente.
Inoltre l’obbligo di assoggettare determinate delibere consiliari al controllo preventivo di legittimità, introdotto con norme regionali degli anni 90, deve, a dire del Comune di Bolzano, tener conto della modifica costituzionale intervenuta nel frattempo.
Reputa necessario il Collegio delineare il quadro normativo entro il quale il provvedimento impugnato, di seguito alla censura di cui al primo motivo, deve collocarsi.
Il nuovo statuto di autonomia della Regione Trentino Alto Adige / Südtirol e delle Province di Trento e di Bolzano prevede all’art. 54 n. 5 che la vigilanza e la tutela sulle amministrazioni comunali sia esercitata dalla Giunta Provinciale.
L’istituto del controllo sugli atti del Comune trova la sua fonte oltreché nell’art. 54 n. 5 anche nell’art. 96 seguenti del testo coordinato delle disposizioni sull’ordinamento dei Comuni che raccoglie in forma non ufficiale le disposizioni sull’ordinamento dei Comuni contenute nel testo unico approvato con DPGR 27 febbraio 1995 n. 4/L e nella Legge Regionale 23 ottobre 1998 n. 10, in base al quale “sono soggette al controllo preventivo di legittimità le deliberazioni di cui all’art. 28, comma 3, lettera a) (…)”.
L’art. 28, comma 3, lettera a), nel disciplinare le attribuzioni del consiglio comunale elenca espressamente i regolamenti.
I ricorrenti censurano la richiamata normativa regolamentare in quanto affetta dal vizio della violazione di tale controllo che non è stato effettuato, ragione per la quale, tra altro, chiedono l’annullamento in parte qua del regolamento impugnato.
L’assunto dei ricorrenti è fondato.
Ed invero non appare da condividersi l’interpretazione del Comune sulla natura del regolamento di cui è causa, cioè che nel caso di specie non tratterebbesi di regolamento ai sensi del testo unico sull’ordinamento dei Comuni e pertanto non sottoposto al controllo di legittimità. Sul punto il Collegio premette quanto segue.
È risaputo che i regolamenti sono atti formalmente amministrativi, in quanto emanati da organi del potere esecutivo, ma sostanzialmente normativi, diretti a disciplinare una determinata materia rientrante per legge nella competenza dell’organo che gli emana. Meritano siffatta definizione qualora siano caratterizzati da
a) generalità, intesa come indeterminabilità dei destinatari e, quindi come idoneità di ripetizione nell’applicazione della norma,

b) innovatività quale capacità di concorrere alla costituzione ed innovazione dell’ordinamento giuridico,

c) astrattezza, intesa quale capacità di regolare una serie indefinita di casi.

Il fondamento della potestà regolamentare si rinviene nella legge che deve indicare l’organo competente e le materie in ordine alle quali detto potere può essere esercitato. L’art. 117, 6° comma, risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 ha disciplinato il potere regolamentare recitando che “i Comuni … hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.
Detta potestà, cioè potere regolamentare, è espressione del più generale potere di auto-organizzazione proprio dell’amministrazione comunale, che, secondo il testo unico sull’ordinamento dei Comuni contenuto nel DPGR 27 febbraio 1995, n. 4/L “addotta regolamenti” e non “i seguenti regolamenti”.
Con la deliberazione consiliare oggetto della presente impugnativa è stato modificato il regolamento sul “Mercatino di Natale”, che, come si legge nella premessa della delibera stessa, “deve trovare regole precise” ed essere “informato a criteri di maggior trasparenza” circa l’ammissione di interessati ai posti di vendita. “Và altresì disciplinato il calendario della manifestazione “Mercatino di Natale” e le modalità di svolgimento della manifestazione di maggior importanza commerciale in città nel periodo d’Avvento.
Tale regolamento “evidenzia altresì la necessità di alcune puntualizzazioni al fine di meglio disciplinare le ammissioni alla manifestazione … e di prevedere le sanzioni per le violazioni alla norma ai sensi della legge 3/03”.
Ad avviso del Collegio la disciplina adottata con il regolamento sul “Mercatino di Natale” presenta i requisiti della generalità, dell’astrattezza e dell’innovatività come sopra indicati e rientra tra i regolamenti amministrativi alla cui emanazione è stato investito il Comune con l’art. 28 del testo unico sull’ordinamento dei Comuni citato.
Sotto l’altro profilo sopra richiamato, l’approvazione di un regolamento non verrebbe più, alla luce delle nuove disposizioni costituzionali, soggetta al controllo della Giunta Provinciale.
Riguardo a siffatto problema merita un particolare approfondimento il rapporto tra la norma statutaria e regionale sopra richiamata da una parte e le norme riformatorie costituzionali nel titolo V dall’altra parte, anche in considerazione delle incertezze circa la portata dell’art. 10 della legge di riforma, concernente le regioni e le province ad autonomia differenziata, che recita testualmente: “Sino all’adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni della presente legge costituzionale si applicano anche alle Regioni a statuto speciale ed alle province autonome di Trento e di Bolzano per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già attribuite”.
Ad avviso del Collegio, a fronte del grande cambiamento sul piano dei principi di seguito alla riforma costituzionale (vedasi le leggi costituzionali n. 1 del 1999 e n. 3 del 2001), la posizione dei Comuni non è mutata per quanto riguarda i controlli previsti dalla normativa richiamata, che appunto non appare abrogata.
È pur vero che il nuovo art. 114, comma 2 Costituzione pone sullo stesso piano Comuni, Province, città Metropolitane e Regioni: di tutti questi soggetti si dice, infatti, che “sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”.
Dal punto di vista del “quantum” di autonomia la nuova disciplina non lascia spazio a dubbi sull’ampliamento delle funzioni e dei compiti degli enti locali.
Invero concorrono a rafforzare l’autonomia comunale tra altri, l’art. 114, comma 2 citato e l’art. 118, comma 2, che sottraggono i comuni alla “disponibilità” di enti superiori ed il comma 1, che attribuisce ai Comuni tutte le funzioni amministrative.
Con l’art. 117, comma 6, terzo periodo si dà fondamento costituzionale alla potestà regolamentare dei comuni in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.
Nuove attribuzioni, in linea di principio, non significa tuttavia che il quantum dell’autonomia comunale sia direttamente delineato dalla Costituzione. È da ritenere che l’autonomia rimane soggetta al potere di conformazione della legge, tanto dello Stato quanto delle Regioni e Province.
Quanto alle funzioni, l’art. 118 Costituzione stabilisce un principio di preferenza per l’attribuzione ai Comuni di tutti i compiti amministrativi; ma lo stesso art. 118 consente alla legge statale e regionale di imputare le funzioni ad altri enti, quando sia necessario “assicurarne l’esercizio unitario”: a Stato e Regione viene così affidato un potere altamente discrezionale, ed il controllo sul rispetto del principio della Costituzione è affidato al giudice delle leggi.
Analoghe considerazioni devono essere svolte per quanto riguarda i controlli.
L’abrogazione dell’art. 130 non ha determinato l’abrogazione della legge che prevedeva e disciplinava i controlli di legittimità sugli atti dei Comuni.
Da un lato la disciplina dei controlli rientra nella materia dell’ “ordinamento degli enti locali”, di competenza esclusiva della Regione (come ha riconosciuto la Corte Costituzionale con la sentenza n. 415 del 7 dicembre 1994); d’altro lato, l’art. 54, n. 5 dello Statuto affida alla Giunta Provinciale “la vigilanza e la tutela sulle amministrazioni comunali”.
Sarà pur vero che i controlli sugli atti, se non sono caduti, non sono nemmeno costituzionalmente necessari: ben potrebbe, quindi, la Regione, con propria legge, disporre l’eliminazione di tale tipo di vigilanza. L’art. 130 Costituzione prevedeva come necessario un certo tipo di controllo sugli atti; quindi, dall’abrogazione di esso, deriva soltanto che il controllo non è più costituzionalmente necessario, e non anche che il controllo è costituzionalmente vietato; infatti il divieto di controllo non è logicamente implicato dalla non necessità del controllo. Non si può affermare che le disposizioni regionali sui controlli siano divenute in contrasto con una specifica norma costituzionale sopravvenuta, la quale – regolando diversamente la fattispecie – ne abbia determinata l’abrogazione. Se le disposizioni regionali, che prevedono il controllo sugli atti, siano in contrasto con i principi costituzionali va comunque accertato solo ad opera della Corte Costituzionale.
La Legge Costituzionale n. 3/2001 non tocca direttamente le autonomie differenziate; tuttavia, onde evitare che dall’applicazione della nuova legge derivi – alla Regione ed alla Provincia – una diminuzione di autonomia, è stata inserita la norma transitoria dell’art. 10, valevole “fino all’adeguamento” degli statuti speciali. Ed è appena il caso di notare che all’adeguamento non potranno provvedere autonomamente la Regione o le Province, essendo lo Statuto di Autonomia legge costituzionale, per cui si dovrà seguire la procedura di cui all’art. 138 Costituzione.
Per le considerazioni esposte l’interpretazione scelta dal Comune e dalla Provincia, consistente nel ritenere abrogate le corrispondenti norme del testo unico sull’ordinamento comunale, non va condivisa. Ne consegue l’accoglimento del ricorso in quanto il regolamento impugnato è inefficace, perché non sottoposto al visto dell’organo di controllo della Provincia Autonoma come determinato dall’art. 96 e seguenti del testo coordinato delle disposizioni sull’ordinamenti dei Comuni contenute nel testo unico approvato con DPGR 27 febbraio 1995 n. 4/L e nella legge regionale 23 ottobre 1998 n. 10.
Ravvisandosi giusti motivi, possono compensarsi integralmente tutte le spese di lite, tenuto conto della novità della fattispecie esaminata e decisa.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto annulla (in parte qua) il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 07.07.2004.

IL PRESIDENTE f.f.
Marina ROSSI DORDI

L’ESTENSORE
Anton WIDMAIR

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