Va sospeso il provvedimento del Ministero dell’Economia e delle Finanze di chiusura sala bingo e sospensione della Convenzione di Concessione per il gioco, rilevato che il pregiudizio patrimoniale derivante dall’esecuzione dell’assunta misura sanzionatoria riveste per la parte appellante una notevole consistenza; Considerato d’altra parte che lo ius poenitendi esercitato dall’Amministrazione potrà trovare attuazione all’esito del giudizio di merito del giudice di primo grado eventualmente favorevole alla P.A.. (G.S.)

N. 03313/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06005/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6005 del 2012, proposto da:

Jackpotalto S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Vannicelli, con domicilio eletto il medesimo, in Roma, via Varrone , 9;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE III n. 01031/2012, resa tra le parti, concernente chiusura sala bingo – mcp

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sede di Napoli n.3217/2012 di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Francesco Vannicelli e Giulio Bacosi (avv. St.);

Rilevato che il pregiudizio patrimoniale derivante dall’esecuzione dell’assunta misura sanzionatoria riveste per la parte appellante una notevole consistenza;
Considerato d’altra parte che lo ius poenitendi esercitato dall’Amministrazione potrà trovare attuazione all’esito del giudizio di merito del giudice di primo grado eventualmente favorevole alla P. A.;

Ritenuto di compensare tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
Accoglie l’appello (Ricorso numero: 6005/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Compensa tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio cautelare

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 28/8/2012 n.3313 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’esecuzione della sentenza che respinge il ricorso avverso la decadenza dall’incarico di giudice di pace nella sede di Vasto, per violazione del divieto di esercitare la professione forense nel Circondario in cui sono svolte le funzioni onorarie, divieto di carattere assoluto, e non limitato alla professione forense esercitata in modo stabile e continuativo. In primo grado la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato era stata respinta. (G.S.)

N. 03314/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06015/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6015 del 2012, proposto da:

Laura Masieri, rappresentata e difesa dall’avv. Rosalba Genovese, con domicilio eletto presso la medesima, in Roma v.le Ippocrate N. 92;

contro

Ministero della Giustizia, Consiglio Superiore della Magistratura, Corte di Appello di L’Aquila, rappresentati e difesi dall’Avvocatur Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 00620/2012, resa tra le parti, concernente decadenza dall’incarico di giudice di pace nella sede di vasto- (ris.danni)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Consiglio Superiore della Magistratura e di Corte di Appello di L’Aquila;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n.620/2012 di accoglimento/reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Rosalba Genovese e Giulio Bacosi (avv. St.);

Rilevato che dalla disamina dei motivi di gravame non sono evincibili profili di doglianza tali da giustificare la sospensione dell’esecutività delle statuizioni rese dal primo giudice con l’impugnata sentenza;

Ritenuto che sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze della fase cautelare del presente grado del giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6015/2012).

Compensa tra le parti le spese e competenze della fase cautelare del presente grado del giudizio

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 28/8/2012 n.3314 proviene da Giustamm.

Va sospesa la nota del ministero delle Infrastrutture e dei trasporti- provveditorato interregionale oo.pp., che comunica l’aggiudicazione a terzi della gara per lavori di ripristino, a seguito del sisma, degli immobili del palazzo di giustizia de l’Aquila. Visto il decreto di accoglimento della istanza di misura cautelare monocratica, motivato sulla difficolta’, a seguito dell’eventuale stipulazione, di declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto, nonche’ sulla peculiare ed ampia estensione per otto mesi del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta risultata aggiudicataria; attese le modalità di svolgimento della procedura di affidamento dei lavori, allo stato l’interesse pubblico appare tutelato dalla rapida definizione nel merito della presente controversia, con conseguente acquisizione di certezza delle situazioni giuridiche. (G.S.)

N. 03326/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06175/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6175 del 2012, proposto da:

Consorzio Stabile Roma Duemila Scarl, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Gentile, con domicilio eletto presso Massimo Gentile in Roma, via Sebino, 29;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti-Provveditorato Interregionale Alle Oo.Pp. Lazio-Abruzzo-Sardegna, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura gen. dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Ibisco Appalti Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Dover Scalera, Gabriele Di Paolo, con domicilio eletto presso Dover Scalera in Roma, viale Liegi 35/B; Edil Moter Srl, Pecci Srl;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00218/2012, resa tra le parti, di reiezione dell’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva degli atti relativi all’affidamento dei lavori di ripristino, a seguito del sisma del 6 aprile 2009, degli immobili del palazzo di giustizia de l’aquila

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti-Provveditorato Interregionale Alle Oo.Pp. Lazio-Abruzzo-Sardegna e di Ibisco Appalti Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Massimo Gentile, Dover Scalera e Giulio Bacosi (avv. St.);

Visto il decreto 9 agosto 2012 n. 3249, di accoglimento della istanza di misura cautelare monocratica e ribadite, nella presente sede, le ragioni ivi esposte;
Considerato, pertanto, fondato l’appello avverso l’ordinanza di reiezione della richiesta misura cautelare, posto che il ricorso proposto in I grado appare – nei limiti di delibazione propri della presente fase cautelare – fornito di sufficiente fumus boni iuris, e ritenuto sussistente il danno grave ed irreparabile allegato dall’appellante;

Ritenuto, attese le modalità di svolgimento della procedura di affidamento dei lavori, che, allo stato, l’interesse pubblico appare tutelato dalla rapida definizione nel merito della presente controversia, con conseguente acquisizione di certezza delle situazioni giuridiche;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
Accoglie l’appello (Ricorso numero: 6175/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 28/8/2012 n.3326 proviene da Giustamm.

L. Viola Pres. ff – U. De Carlo Est.
L. Salvadori (Avv. M.P. Meconcelli) contro il Comune di Piancastagnaio (Avv. P. Stolzi)

sulla giurisdizione del g.o. per la controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di risarcimento danni derivante da lesione del legittimo affidamento per annullamento in autotutela di una licenza commerciale

Giurisdizione e competenza – Risarcimento danni – Per annullamento in autotutela di licenza commerciale – Giurisdizione del giudice ordinario – Sussistenza

Rientra nella giurisdizione del g.o. la controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di risarcimento danni proposta da colui che, avendo ottenuto una licenza commerciale successivamente annullata in autotutela dall’amministrazione, deduca la lesione dell’affidamento in lui ingeneratosi, non essendo chiesto in giudizio l’accertamento della illegittimità della revoca, ma della colpa consistita nell’averlo indotto a sostenere spese non più ristorabili nel momento in cui lo scopo per cui detti oneri erano stati sostenuti viene meno per effetto della revoca

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1661 del 2008, proposto da:

Laura Salvadori, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Pia Meconcelli, con domicilio eletto presso l’avv. Anna Chini in Firenze, via Maragliano 43;

Comune di Piancastagnaio, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Stolzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio 183;

con condanna al pagamento delle spese, diritti ed onorari di giudizio

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Piancastagnaio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2012 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente ricorreva in giudizio per veder accertata la responsabilità extracontrattuale del Comune di Piancastagnaio in relazione alla revoca di una licenza commerciale che lo stesso Comune le aveva rilasciato in data 7.6.1996.

La revoca era stata comunicata in data 23.1.1999 con provvedimento che si fondava sulla mancanza dei requisiti previsti dal D.M. 5641992 in relazione alla sorvegliabilità interna ed esterna del locale.

Il ricorso avverso il provvedimento di revoca veniva respinto con sentenza 5832000 di questo TAR che rilevava come, piuttosto che di revoca dell’autorizzazione commerciale, si fosse in presenza di una mancanza originaria dei requisiti di sorvegliabilità del locale e, quindi, di un vero e proprio annullamento in sede di autotutela.

Con il presente ricorso, la ricorrente chiede i danni derivanti dal rilascio del provvedimento autorizzatorio, successivamente autoannullato. In particolare, la responsabilità civile del Comune si fonderebbe sull’affidamento ingenerato con il primo provvedimento di rilascio dell’autorizzazione che, sebbene si sia rilevato illegittimo per contrasto con i dettami del D.M. 5641992, aveva fatto fare alla Salvadori tutti gli investimenti necessari per dare inizio all’attività commerciale, che aveva potuto gestire per circa due anni, senza poter recuperare le somme spese per avviare l’azienda.

Si costituiva in giudizio il Comune di Piancastagnaio che eccepiva preliminarmente il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, poiché il tipo di responsabilità azionata dalla ricorrente apparterebbe alla giurisdizione del giudice ordinario alla luce delle sentenze 6594, 6595, 6596 della SS UU della Suprema Corte che avevano statuito in relazione a situazioni del tutto analoghe.

In subordine eccepiva la prescrizione del diritto ed in ultima analisi concludeva per il rigetto nel merito del ricorso.

L’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione è fondata.

Secondo i recenti arresti giurisprudenziali della SS. UU. della Suprema Corte, quando il risarcimento è fondato sulla lesione dell’affidamento in conseguenza dell’emanazione di un atto illegittimo perché annullato in autotutela o in via giurisdizionale, non ci si duole del danno derivante dall’illegittimo esercizio di un potere amministrativo in senso sfavorevole al privato, sibbene di un comportamento conseguenza del precedente esercizio del potere amministrativo in favore del danneggiato.

La sentenza 65942011 in merito così afferma: “Diversa è la situazione del proprietario o di altro titolare dello ius aedificandi che ottenuta la concessione edilizia ed iniziata l’attività di edificazione sul fondo facendo affidamento (incolpevole) sulla (apparente) legittimità dell’atto, venga successivamente privato del diritto ad edificare a seguito di annullamento di ufficio della concessione o di annullamento giurisdizionale della stessa su ricorso di un soggetto (in tal caso titolare di un interesse oppositivo), che assuma la intervenuta lesione di un suo diritto da parte del provvedimento impugnato.

In questo caso, intervenuto l’annullamento d’ufficio o giurisdizionale per la riscontrata illegittimità della concessione, il proprietario ed il titolare di altro diritto che lo legittima ad edificare, venendo giustamente privati del diritto ad edificare, non possono invocare, adducendo la perdita di tale facoltà, il risarcimento del danno. Sulla base di questa situazione non possono invocare nè la tutela demolitoria di un qualche atto (a meno che non si ritenga di impugnare il provvedimento di ufficio, che, una volta riconosciuto legittimo non consente più di invocare lo ius aedificandi quale fondamento di una ulteriore tutela) nè quella risarcitoria alla possibilità di quel tipo di tutela strettamente collegata. La legittima privazione del diritto ad edificare non autorizza nessuna delle due tutele e non consente, quindi, (non costituendo la tutela risarcitoria una autonoma ipotesi di giurisdizione esclusiva) che possa essere invocata dinanzi al giudice amministrativo la tutela risarcitoria.

Una volta intervenuto legittimamente l’annullamento della concessione edilizia può rilevare esclusivamente una diversa situazione, sulla quale fondare il risarcimento del danno.

Il titolare dello ius aedificandi, cui sia venuto meno tale diritto, a seguito di annullamento della concessione edilizia o d’ufficio o su ricorso di un altro soggetto, che sia insorto contro detto provvedimento (soggetto che, in quanto portatore di un interesse oppositivo all’annullamento dell’atto può chiedere dinanzi al medesimo giudice amministrativo sia la tutela demolitoria che la correlata tutela risarcitoria), una volta che sia stata definitivamente accertata la illegittimità della concessione, si trova privato dello ius aedificandi, senza che sussista un qualche altro provvedimento amministrativo contro il quale possa insorgere.

Si ha soltanto che il provvedimento che aveva concesso il diritto ad edificare e che, perchè illegittimo, legittimamente è stato posto nel nulla e che non rileva, quindi, più come provvedimento che rimuove un ostacolo all’esercizio di un diritto, continua a rilevare per il proprietario del fondo o il titolare di altro diritto, che lo abiliti a costruire sul fondo, esclusivamente quale mero comportamento degli organi che hanno provveduto al suo rilascio, integrando così, ex art. 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione del principio del neminem laedere, imputabile alla pubblica amministrazione in virtù del principio di immedesimazione organica, per avere tale atto con la sua apparente legittimità ingenerato nel suo destinatario l’incolpevole convincimento (avendo questo il diritto di fare affidamento sulla legittimità dell’atto amministrativo e, quindi, sulla correttezza dell’azione amministrativa) di poter legittimamente procedere alla edificazione del fondo.

In mancanza di un atto impugnabile il proprietario o il titolare di altro diritto che lo abiliti a costruire sul fondo hanno la esclusiva possibilità di invocare un’unica tutela (che non essendo collegata alla impugnabilità di un atto non può essere attratta nell’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva, atteso che, appare opportuno ribadirlo, la autonoma tutela risarcitoria non costituisce una ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva): quella risarcitoria fondata sull’affidamento; viene in considerazione un danno che oggettivamente prescinde da valutazioni sull’esercizio del potere pubblico, fondandosi su doveri di comportamento il cui contenuto certamente non dipende dalla natura privatistica o pubblicistica del soggetto che ne è responsabile, atteso che anche la pubblica amministrazione, come qualsiasi privato, è tenuta a rispettare nell’esercizio della attività amministrativa principi generali di comportamento, quali la perizia, la prudenza, la diligenza, la correttezza. Di quanto si è osservato sin qui si può offrire questa sintesi.”

In modo più sintetico, la coeva sentenza 65962011, in relazione ad una caso diverso da quello esaminato dalla sentenza 6594, e cioè non relativo ad una concessione edilizia poi annullata, ma ad un’aggiudicazione in un procedimento di evidenza pubblica posta nel nulla dal giudice amministrativo, ha così motivato: “che fra i poteri spettanti al giudice amministrativo per la tutela degli interessi sacrificati dall’agire illegittimo della Pubblica Amministrazione rientra, a partire dal D.Lgs n. 80 del 1998, in poi, anche quello di pronunciare condanna al risarcimento del danno in forma di completamento o sostitutiva;

che trattasi, pertanto, di un potere concesso in vista ed al fine di contribuire ad eliminare le conseguenze di quell’agire amministrativo che si è risolto in sacrificio illegittimo dell’interesse sostanziale del destinatario dell’atto; che il caso in questione non prospetta un’esigenza di tutela quale quella sopra indicata perchè la parte che ha agito in giudizio non è stata destinataria di un provvedimento sfavorevole o di un diniego espresso o tacito di cui avrebbe potuto postulare l’illegittimità e richiedere la caducazione con ogni consequenziale statuizione ma, tutt’al contrario, di un atto positivo e, cioè, dell’aggiudicazione dell’appalto che non ha certo messo a rischio o diminuito, ma semmai incrementato il suo patrimonio;

che una tale situazione di fatto non era in grado di far affiorare alcun bisogno di tutela che, infatti, si è manifestato soltanto in seguito per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione da parte del TAR adito dalla concorrente Gemeaz Cusin; che l’esigenza di ottenere un risarcimento – e solo esso – non è in altre parole derivata dall’emanazione del provvedimento, ma dall’affidamento da esso ingenerato, com’è d’altro canto dimostrato dal fatto che la Eutourist non si è certo lamentata dell’aggiudicazione nè ha chiesto al giudice ordinario di accertarne la illegittimità (che, semmai, aveva interesse a contestare nel precedente giudizio amministrativo), ma si è limitata ad imputare al Comune di Orbassano di averla indotta a sostenere delle spese nel ragionevole convincimento della prosecuzione del rapporto fino alla scadenza del termine quadriennale previsto dal contratto stipulato a seguito della gara;

che così argomentando la Eutourist non ha rimproverato al Comune un esercizio illegittimo del potere, consumato in suo confronto con sacrificio del corrispondente interesse sostanziale, ma una colpa consistita nell’averla orientata verso una determinata condotta che, aveva dovuto interrompere; che si verte, pertanto, in materia di (asserita) lesione di un diritto soggettivo, del quale deve necessariamente conoscere il giudice ordinario;”.

La vicenda di cui al presente ricorso si pone in termini esattamente simmetrici a quelle affrontate nelle due sentenze della Cassazione di cui sono state trascritti degli stralci della motivazione.

Infatti si tratta anche qui di un’originaria concessione di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del ricorrente poi posto nel nulla in virtù dell’esercizio di poteri di autotutela dell’amministrazione, anziché in conseguenza di un ricorso giurisdizionale ma la causa dell’annullamento dell’atto favorevole è ininfluente, rispetto alla lesione dell’affidamento del privato; affidamento concernente la legittimità del provvedimento amministrativo favorevole sulla cui base ha effettuato delle scelte conseguenti che comportano l’affrontare dei costi non più ristorabili nel momento in cui lo scopo per cui detti oneri erano stati sostenuti viene meno per effetto dell’annullamento.

La conseguenza di questa riconducibilità della vicenda in esame alla casistica per cui l’organo regolatore della giurisdizione ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, non può che comportare l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione appartenendo la stessa al giudice ordinario presso cui il ricorso potrà essere riassunto ai sensi dell’art. 11 c.p.a. nei termini ivi previsti.

La relativa novità della questione sul piano giurisprudenziale giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione appartenendo la stessa al giudice ordinario innanzi al quale il ricorso potrà essere riassunto nei termini di cui all’art. 11 c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Viola, Presidente FF

Bernardo Massari, Consigliere

Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 28/8/2012 n.1487 proviene da Giustamm.

L. Viola Pres. ff – U. De Carlo Est.
G. Ratti ed altra (Avv. D. Colucci) contro il Comune di Porto Azzurro (non costituito) e nei confronti di M. Caminelli ed altri (tutti non costituiti)

sulla illegittimità di una comunicazione di avvio del procedimento seguita pressochè immediatamente dal provvedimento conclusivo e sulla illegittimità del potere extra ordinem esercitato in relazione all’abbandono di rifiuti non pericolosi accertato da tempo

1. Atto amministrativo – Art. 7 L. 241/90 – Comunicazione di avvio del procedimento seguita pressochè immediatamente dal provvedimento conclusivo – Illegittimità

2. Atto amministrativo – Riferimento ai provvedimenti contingibili ed urgenti – Abbandono risalente di rifiuti non pericolosi – Illegittimità

1. L’invio della comunicazione di avvio del procedimento, seguita pressochè immediatamente dal provvedimento conclusivo, è un modo formalistico di assolvere all’obbligo di cui all’art. 7 L. 24190, che ha lo scopo di avvertire il soggetto privato dell’avvio di un procedimento amministrativo che lo riguarda e su cui deve avere la possibilità di far valere le sue ragioni, cosa che nel caso di specie non è avvenuta senza che vi fossero ragioni di urgenza che giustificassero una condotta siffatta

2. Nel caso di abbandono di rifiuti non pericolosi, che andava eliminato in quanto costituiva un illecito amministrativo, ma che non richiedeva alcun intervento urgente, oltretutto in considerazione del tempo trascorso dal suo accertamento, è errato il riferimento alla norma che consente al Sindaco l’adozione di provvedimenti contingibili ed urgenti, con conseguente illegittimità del provvedimento su di esso emanato

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1944 del 2011, proposto da:

Graziella Ratti, Argao S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Dario Colucci, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

Comune di Porto Azzurro non costituito in giudizio;

Marco Caminelli, Carlo Andrea Diatto non costituiti in giudizio;

dell’ordinanza n. 33 del 23 giugno 2011, notificata in data 23 giugno 2011, adottata dal sindaco del Comune di Porto Azzurro, con la quale si intimava alla parte ricorrente la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti speciali “n. 17 materassi tipo sarmac”, localizzati nel terreno sito nel comune di Porto Azzurro, località pian delle masserie, foglio nct n. 15, particelle 868-869;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2012 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente impugnava l’atto indicato in epigrafe con cui il Comune di Porto Azzurro le aveva imposto di procedere alla rimozione di rifiuti speciali abbandonati su un terreno di proprietà della società di cui era amministratrice unica.

Si trattava di un terreno in una frazione del Comune che era recintato con rete metallica di cantiere nel quale erano stati abbandonati i rifiuti descritti nel provvedimento dai controinteressati che erano stati individuati da appartenenti al Comando Stazione di Portoferraio del Corpo Forestale dello Stato.

I controinteressati erano stati anche segnalati per l’illecito di cui all’art. 192 T.U. Amb. dal Corpo Forestale ed invitati dalla società amministrata dalla ricorrente a rimuovere i materassi in questione, poiché intralciavano l’esecuzione delle opere di urbanizzazione che erano in corso sul terreno dove i rifiuti giacevano.

Il Comune emanava il provvedimento impugnato nei confronti del quale la società ricorrente presentava una richiesta di annullamento in autotutela che non aveva esito e pertanto era costretta alla presente impugnazione fondata su tre motivi.

Il primo denuncia la violazione delle norme procedimentali di cui alla L. 24190 e dell’art. 192, comma 3, D.lgs. 1522006 oltre all’eccesso di potere per difetto di istruttoria in quanto alla comunicazione, tardiva rispetto al comportamento illecito censurato, dell’avvio del procedimento è seguita dopo solo due giorni l’emanazione del provvedimento impugnato senza consentire alla parte privata di partecipare utilmente al procedimento, tanto è vero che la memoria difensiva è stata presentata dopo la comunicazione del provvedimento in spregio anche al disposto dell’art. 192 citato che prevede accertamenti in contraddittorio.

Tutto ciò evidentemente rivela un macroscopico difetto di istruttoria come conseguenza del mancato contraddittorio procedimentale.

Il secondo motivo censura la mancanza di specificazione di quale fosse l’elemento soggettivo posto a fondamento dell’ordine di sgombero dei rifiuti, dal momento che la condotta può essere imposta al proprietario solo a titolo di dolo o colpa, tenuto conto oltretutto che inizialmente l’ordine di rimozione era stato disposto nei confronti dei reali autori dell’illecito.

Il terzo motivo lamenta la mancanza di una situazione di urgenza che legittimasse l’adozione di un provvedimento contingibile ed urgente ai sensi dell’art. 54 T.U.E.L. in relazione ad un possibile pericolo per la popolazione.

Il Comune di Porto Azzurro ed i controinteressati non si costituivano in giudizio.

Il ricorso è fondato.

Costituisce principio giurisprudenziale pacificamente affermato che la responsabilità del proprietario per l’abbandono di rifiuti su un immobile di sua proprietà sussiste solamente quando la condotta può essergli imputata a titolo di dolo o colpa e non come una sorta di responsabilità oggettiva.

Nel caso di specie si trattava di un terreno recintato poiché vi erano in corso lavori di carattere edilizio e nel quale erano stati abbandonati rifiuti ad opera di terzi individuati dalla polizia amministrativa per cui legittimamente il Comune aveva inviato ad essi un’ordinanza di analogo tenore.

Evidentemente la mancata ottemperanza da parte dei responsabili dell’ordine di rimozione ha indotto il Comune di Porto Azzurro a reiterare il provvedimento nei confronti del proprietario, mentre, invece avrebbe dovuto rappresentare la possibilità di procedere con mezzi propri del Comune ad effettuare la rimozione dei rifiuti con rivalsa quanto alle spese sui responsabili.

A carico della società proprietaria del terreno e del suo amministratore non può quindi ascriversi nessuna responsabilità neanche a titolo di colpa e ciò è sufficiente per determinare l’illegittimità del provvedimento impugnato che peraltro aveva violato anche le norme procedimentali di cui alla L. 24190 non avendo concesso lo spazio necessario per un contraddittorio procedimentale.

L’invio della comunicazione di avvio del procedimento, seguita pressochè immediatamente dal provvedimento conclusivo, è un modo formalistico di assolvere all’obbligo di cui all’art. 7 L. 24190, che ha lo scopo di avvertire il soggetto privato dell’avvio di un procedimento amministrativo che lo riguarda e su cui deve avere la possibilità di far valere le sue ragioni, cosa che nel caso di specie non è avvenuta senza che vi fossero ragioni di urgenza che giustificassero una condotta siffatta. Sotto questo profilo è fondato anche il terzo motivo di ricorso in quanto il riferimento alla norma che consente al Sindaco l’adozione di provvedimenti contingibili ed urgenti, non aveva ragione di porsi poiché si trattava di un abbandono di rifiuti non pericolosi che andava eliminato in quanto costituiva un illecito amministrativo, ma che non richiedeva alcun intervento urgente oltretutto in considerazione del tempo trascorso dal suo accertamento.

Il provvedimento merita in conclusione di essere annullato, con condanna del Comune di Porto Azzurro alle spese del presente giudizio secondo il principio della soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Porto Azzurro alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.000 oltre C.P.A. ed I.V.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Viola, Presidente FF

Bernardo Massari, Consigliere

Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 28/8/2012 n.1493 proviene da Giustamm.

Va sospeso il permesso di costruire rilasciato al controinteressato per la realizzazione di un centro sportivo polivalente e residenze per anziani, eliminando l’unica struttura sportiva inizialmente prevista, costituente la destinazione primaria di zona: non emerge infatti un danno grave ed irreparabile dell’amministrazione. Inoltre durante il giudizio e’ emerso che l’intervento fruiva di una asservimento di area in base al previgente programma di fabbricazione, mentre il nuovo P. R. G. prevede un indice di densità fondiaria inferiore, sicche’ va applicato il principio per il quale (T A R Veneto 3623/2004) se il proprietario di un immobile non ha realizzato tutta la volumetria consentita dagli indici edificatori e questi cambiano in pejus nel corso del tempo, il medesimo deve subirne le conseguenze, che consistono nel fatto che la quantità di asservimento del terreno rimasto libero verrà calcolata sulla base dei nuovi indici. Ciò in quanto i limiti entro cui un’area può essere edificata si riferiscono non all’edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento dell’approvazione (dello strumento urbanistico), ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area. Se così non fosse, si verificherebbe l’effetto perverso di consentire l’edificabilità di aree già impegnate da preesistenze, in contrasto con gli indici di piano in vigore. (G.S.)

N. 03328/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06204/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6204 del 2012, proposto da:

Comune di Baronissi, rappresentato e difeso dall’avv. Antonella Villani, con domicilio eletto presso Nicola Bosco in Roma, via Cola di Rienzo 297;

contro

Mario De Martino, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Vuolo, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18; Lg Immobiliare Srl;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 00292/2012, resa tra le parti, concernente permesso di costruire per la realizzazione di un centro sportivo polivalente e residenze per anziani

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mario De Martino;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Antonella Villani e Luigi Vuolo;

Considerato che l’appello avverso l’ordinanza di accoglimento della richiesta misura cautelare non appare fondato, posto che non appare sussistente il danno grave ed irreparabile lamentato dall’amministrazione, anche in considerazione della fissazione dell’udienza per l’esame del merito alla data del 7 febbraio 2013;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
Respinge l’appello (Ricorso numero: 6204/2012).

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 28/8/2012 n.3328 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’esecuzione della sentenza che respinge il ricorso avverso un parere negativo al rilascio di titolo edilizio: l’appello prospettava il mancato contraddittorio su un documento tardivamente depositato dall’amministrazione, poi rivelatosi dirimente ai fini della decisione della causa: tale censura e’ apparsa dotata di sufficiente fumus ed in ragione di quanto sopra non solo e’ stata sospesa l’efficacia della sentenza gravata ma, in via cautelare, anche l’efficacia del provvedimento di diniego impugnato. (G.S.)

N. 03341/2012 REG.PROV.CAU.

N. 05648/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5648 del 2012, proposto da:

Giovanna Ramacciato, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Di Pardo, con domicilio eletto presso Salvatore Di Pardo in Roma, piazza Barberini N.52;

contro

Comune di Campobasso in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Calise, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. MOLISE – Campobasso – Sezione I n. 00327/2012, resa tra le parti, concernente parere negativo su progetto di ristrutturazione immobile

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Campobasso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Salvatore Di Pardo;

Ritenuto che le censure aventi ad oggetto il mancato contraddittorio su un documento tardivamente depositato, poi rivelatosi dirimente ai fini della decisione della causa, appaiono dotate di sufficiente fumus;

Considerato in ragione di quanto sopra e di quanto esposto in sede di gravame che, non solo deve essere sospesa l’efficacia della sentenza gravata ma, in via cautelare, anche l’efficacia del provvedimento di diniego impugnato

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 5648/2012) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata; sospende l’efficacia del provvedimento impugnato.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 28/8/2012 n.3341 proviene da Giustamm.

Pres. F. Donadono, est. C. Dell’Olio
Societa’ F.Lli Balsamo S.R.L. (Avv. Sergio Cenni) c. Comune di Torre del Greco (Avv. Antonioluigi Iacomino) c. EGO ECO S.r.l. (Avv. Gherardo Marone) c. Dirigente dell’ufficio Gare e Contratti, Coordinatore dell’area Istituzionale-Amministrativa, Commissione di Gara e Responsabile del Procedimento (N.C.)

sull’obbligatorietà di indicare tutte le sentenze di condanna riportate a prescindere dalla previsione del relativo obbligo in una specifica clausola del bando e/o del disciplinare di gara

1. Atto amministrativo – Motivazione – Termine ed autorità cui ricorrere – Omessa indicazione – Conseguenze – Mera irregolarità – Rimessione in termini

2. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/06 da parte della ditta concorrente – Obbligo di indicare analiticamente tutte le condanne penali riportate – Sussiste – Valutazione del possesso dei requisiti professionali esula dalla sua competenza – In quanto spetta in maniera esclusiva alla sola stazione appaltante – Ragioni – Conseguenze

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Condanne penali – Causa di estinzione ex art. 460 co 5 c.p.p. –Operatività – Presupposto – Dichiarazione di estinzione da parte del Giudice penale -Necessità

1. In ogni atto amministrativo devono esser indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere. Tuttavia l’omessa indicazione, in un atto, dell’autorità cui ricorrere, nonché l’omessa indicazione dei termini d’ impugnazione , non costituisce illegittimità bensì mera irregolarità. All’occorrenza tale omissione può comportare solo una rimessione in termini per errore scusabile

2. La valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare, a monte, alcun filtro, omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali e ciò indipendentemente dall’inserimento dell’obbligo in una specifica clausola del bando e/o del disciplinare di gara; ne consegue che l’omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, rileva, infatti, non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell’affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere rapporti tra p.a. e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara

3. Affinché operi la causa estintiva ex art. 460 co. 5 c.p.p. è necessario che essa sia dichiarata dal giudice dell’esecuzione penale: in assenza di tale dichiarazione la stazione appaltante può prendere in esame le condanne penali al fine di valutarne la gravità

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4351 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

SOCIETA’ F.LLI BALSAMO S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Cenni, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Cervantes n. 55/5;

COMUNE DI TORRE DEL GRECO, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonioluigi Iacomino, presso il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Ugo Niutta n. 36;

– EGO ECO S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Gherardo Marone, presso il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Cesario Console n. 3;
– DIRIGENTE DELL’UFFICIO GARE E CONTRATTI, COORDINATORE DELL’AREA ISTITUZIONALE-AMMINISTRATIVA, COMMISSIONE DI GARA e RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO, non costituiti in giudizio;

quanto al ricorso introduttivo:

a) del verbale di aggiudicazione provvisoria del 3 marzo 2011 della procedura aperta, indetta dal Comune di Torre del Greco, finalizzata all’affidamento del servizio di igiene urbana per la raccolta differenziata e lo smaltimento per il periodo dal 1° aprile al 31 dicembre 2011, nella parte relativa all’ammissione alla gara della Ego Eco S.r.l.;

b) della nota del Comune di Torre del Greco prot. n. 39051 del 14 giugno 2011, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta in favore della Ego Eco S.r.l., disposta con determinazione dirigenziale n. 835 del 13 giugno 2011;

c) dell’avviso pubblico del 28 giugno 2011, con il quale è stata resa nota l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta in favore della Ego Eco S.r.l.;

d) di ogni e qualsiasi ulteriore atto e/o provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, comunque lesivo per la ricorrente;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

e) della determinazione dirigenziale n. 1692 del 18 novembre 2011, recante l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta di cui sopra e la decadenza dalla posizione di seconda graduata;

f) della nota comunale prot. n. 0075044 del 22 novembre 2011, con la quale è stata comunicata la revoca dell’affidamento del servizio concesso alla ricorrente con determinazione dirigenziale n. 1596 del 7 novembre 2011 per il periodo dall’8 novembre al 31 dicembre 2011;

g) della determinazione dirigenziale n. 1678/SG del 16 novembre 2011, con la quale, in attesa dell’espletamento della procedura aperta per il periodo dal 1° maggio 2012 al 31 dicembre 2015, sono stati approvati la relazione tecnica-illustrativa, il DUVRI, il capitolato speciale d’appalto, la relativa analisi dei costi con il quadro economico e lo schema di contratto afferenti i servizi in argomento per il periodo dal 1° gennaio al 30 aprile 2012, stabilendo che per l’aggiudicazione si sarebbe proceduto all’indizione di procedura negoziata, con particolare riferimento alle parti in cui si anticipa il termine iniziale di affidamento del servizio alla data del 20 dicembre 2011 e si omette di invitare la società ricorrente;

h) della determinazione dirigenziale n. 1700/SG del 21 novembre 2011, con la quale in attuazione del provvedimento di esclusione si è provveduto alla revoca dell’affidamento del servizio concesso con la determinazione dirigenziale n. 1596/2011;

i) dell’ordinanza sindacale n. 1125 del 22 novembre 2011, con cui si è intimato alla società ricorrente di assicurare il servizio in questione dal 22 novembre al 20 dicembre 2011, limitatamente alla parte in cui si riduce il periodo di affidamento del servizio dalla precedente data del 31 dicembre 2011 alla data del 20 dicembre 2011;

l) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o comunque connesso, compresi in particolare, ove adottati, le lettere d’invito, il bando ed il capitolato di gara della procedura negoziata, l’atto di aggiudicazione e di approvazione per l’affidamento del servizio di igiene urbana per la raccolta differenziata e lo smaltimento del Comune di Torre del Greco;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

m) della determinazione dirigenziale n. 1692 del 18 novembre 2011 già impugnata con il primo ricorso per motivi aggiunti;

n) della nota comunale prot. n. 81174 del 14 dicembre 2011, con la quale, contestualmente alla trasmissione della determinazione dirigenziale n. 1692/2011, si è informata la società ricorrente dell’invio della segnalazione all’AVCP ai fini dell’inserimento nel casellario informatico;

o) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o comunque connesso, compresi in particolare il bando inviato dal Comune di Torre del Greco alla G.U.C.E. in data 19 gennaio 2011 ed il corrispondente disciplinare di gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana per la raccolta differenziata e lo smaltimento, ove ritenuti lesivi, nonché di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti;

e per la declaratoria

di inefficacia dei contratti stipulati tra il Comune di Torre del Greco e le ditte prescelte a seguito delle procedure di gara e/o in subordine per la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni conseguenti al mancato affidamento del servizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Premesso che:

– con il gravame in trattazione, come integrato dai motivi aggiunti, nel proporre impugnativa avverso gli atti in epigrafe individuati, si contestano essenzialmente le determinazioni del Comune di Torre del Greco con cui si è provveduto ad: a) aggiudicare
– la doppia esclusione subita dalla società ricorrente riposa sul seguente duplice ordine di ragioni, come esplicitato nella parte motiva della determina dirigenziale n. 1692 del 18 novembre 2011: 1) “Preso atto: Della medesima documentazione e, specifica
Ritenuto, in via preliminare, che:

– per ragioni di economia processuale, quantunque sia stato spiegato dalla controinteressata Ego Eco ricorso incidentale ad effetto paralizzante, debba procedersi all’esame prioritario del ricorso principale (come integrato dai motivi aggiunti), dal momen
– quanto alla parziale improcedibilità del ricorso principale, vale osservare che si è esaurito l’interesse all’impugnativa degli atti, contestati con il gravame introduttivo, in virtù dei quali la procedura aperta è stata definitivamente aggiudicata alla
– residua, pertanto, l’esame della fondatezza delle censure mosse, per il tramite dei primi e dei secondi motivi aggiunti, nei confronti della decisione della stazione appaltante di escludere la ricorrente sia dalla procedura aperta sia dalla successiva p
Considerato che:

– con un primo gruppo di censure, la ricorrente stigmatizza che la disposta esclusione è affetta da difetto di motivazione ridondante in violazione del diritto di difesa e sviamento della funzione, essendo oscure le motivazioni poste a base della decision
– entrambe le doglianze devono essere disattese giacché, da un lato, come risulta dalla ricostruzione del fatto riportata in premessa, il provvedimento di esclusione si presenta diffusamente motivato in ordine alle ragioni ostative dell’ammissione della r
– con un secondo gruppo di censure, parte ricorrente intende infirmare la decisione espulsiva con riferimento al secondo ordine di ragioni utilizzato dal’amministrazione, evidenziando che la tesi di quest’ultima, “secondo cui basterebbe la mancata indicaz
a) il decreto penale di condanna, seppur irrevocabile, non doveva essere menzionato all’interno della istanza di partecipazione, atteso che si riferisce a reato ritenuto dalla ricorrente non grave e non incidente sulla moralità professionale, con conseguente illegittimità anche del disciplinare di gara “nella parte in cui esso in contrasto con l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, consentisse alla stazione appaltante di effettuare l’esclusione automatica di un concorrente senza nessuna ulteriore valutazione”;

b) tale decreto comunque non doveva essere indicato, inerendo ad un reato dichiarato estinto con provvedimento del G.I.P. del Tribunale di Torre Annunziata del 23 novembre 2011, la cui pronuncia è idonea a retroagire, ai sensi dell’art. 460, comma 5, c.p.p., “fino alla data di adozione del decreto penale e/o della sua inoppugnabilità”;

c) “la declaratoria di estinzione del reato e di ogni effetto penale è stata sottoscritta in data 23 novembre 2011, ovvero in data precedente alla comunicazione del provvedimento di esclusione n. 1692 (avvenuta soltanto in data 20.12.2011), nonché in data contestuale alla comunicazione del d.d. n. 1700 di revoca del servizio comunicato in data 23.11.2011 e dell’ordinanza n. 1125 comunicata in pari data”;

d) “la declaratoria di estinzione del reato e di ogni effetto penale è stata sottoscritta in data 23 novembre 2011, ovvero senza alcun dubbio in data precedente al giorno 5 dicembre 2011 in cui la società F.lli Balsamo ha presentato al Comune di Torre del Greco una formale richiesta d’invito alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio dal 20.12.2011 al 30.4.2012, l’esperimento della quale risultava fissata per il successivo 13 dicembre 2011”;

– le prefate doglianze non si prestano ad essere condivise per le ragioni di seguito esposte:

aa) a termini dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun filtro e non essendogli consentito di omettere la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali, e ciò indipendentemente dall’inserimento del relativo obbligo in una specifica clausola del bando e/o del disciplinare di gara (obbligo, peraltro, nel caso specifico espressamente contemplato al punto 13.1 del disciplinare di gara della procedura aperta). L’omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine alle fattispecie penali potenzialmente incidenti sulla moralità professionale, ossia quella relativa alle sentenze di condanna passate in giudicato, ai decreti penali di condanna divenuti irrevocabili ed alle sentenze di applicazione della pena su richiesta, rileva infatti non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell’affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica amministrazione e soggetto aggiudicatario del servizio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2011 n. 782);

bb) perché operi la causa estintiva del reato, anche di quella prevista dall’art. 460, comma 5, c.p.p., è necessario che essa sia dichiarata dal giudice penale con pronuncia di accertamento costitutivo, con la conseguenza che sino a quando non sia reso il formale provvedimento giudiziario non può farsi riferimento al concetto di “reato estinto” (giurisprudenza consolidata: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 marzo 2011 n. 1800; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 dicembre 2010 n. 9324 e 5 luglio 2010 n. 4243). La società ricorrente non poteva giovarsi dell’intervenuta estinzione omettendo la dichiarazione sul decreto penale di condanna in occasione della partecipazione alle procedure selettive in questione, dal momento che tale estinzione è divenuta operativa solo il 23 novembre 2011, a seguito dell’emissione del relativo provvedimento del G.I.P., addirittura dopo la data di emanazione della determinazione dirigenziale di esclusione dalla procedura aperta (18 novembre 2011), e comunque successivamente alla data di indizione della procedura negoziata (16 novembre 2011). Né l’esegesi dell’art. 460, comma 5, c.p.p. autorizza a ritenere che la pronuncia estintiva del reato possa avere efficacia retroattiva, non cogliendosi né nella lettera di tale disposizione né nella sua collocazione sistematica un serio appiglio in tal senso. Tuttavia, nella inconcessa ipotesi dell’efficacia retroattiva della pronuncia estintiva, si rileva che tale pronuncia comunque non poteva essere opposta alla stazione appaltante. Soccorrono, al riguardo, le condivisibili osservazioni formulate dal massimo giudice amministrativo in un caso analogo a quello di specie: “E tale (asseritamente intervenuto) effetto estintivo, ovviamente, deve essere riscontrato con riguardo al momento in cui l’Amministrazione rese la statuizione impugnata, a nulla rilevando l’eventuale sopravvenire del medesimo. E’ costante orientamento giurisprudenziale, infatti, quello per cui la legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio tempus regit actum, con conseguente irrilevanza di provvedimenti successivi che non possono in alcun caso legittimare ex post precedenti atti amministrativi. Come non è possibile validare ex post un’azione amministrativa che, al momento in cui fu adottata, si appalesava illegittima, egualmente non potrebbe discendere un giudizio di illegittimità del medesimo fondato su una sopravvenienza (ex multis, Consiglio Stato, sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5381 e di recente Consiglio Stato, sez. VI, 03/09/2009, n. 5195) (così Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 9324/2010 cit.);

cc) quanto esposto al punto precedente priva di persuasività le obiezioni della ricorrente volte ad attribuire significatività alle date di comunicazione dei provvedimenti adottati dalla stazione appaltante, giacché si è appurato che quello che rileva, ai fini della legittimità di un atto amministrativo, è il quadro fattuale e giuridico esistente al momento della sua adozione e non al momento della sua comunicazione, la quale può eventualmente incidere solo ai fini dell’acquisto dell’efficacia e della decorrenza dei termini per l’impugnazione;

dd) la censura volta ad evidenziare la precedenza temporale della declaratoria di estinzione rispetto alla richiesta di invito alla procedura negoziata è irricevibile per tardività, poiché doveva essere correttamente formulata nel primo atto di motivi aggiunti e non nel secondo a termini ormai scaduti, attenendo essa ad aspetti che erano già conosciuti e/o facilmente conoscibili dalla ricorrente al momento della presentazione del primo atto di motivi aggiunti;

– con un terzo gruppo di censure, la ricorrente intende demolire il piano argomentativo contenuto nel primo ordine di ragioni posto a base della decisione espulsiva, contestando che nel caso specifico possa configurarsi la mancanza del requisito di morali
– anche tali censure non riescono a sortire esito fausto, dal momento che comunque l’impianto complessivo del provvedimento di esclusione risulta validamente sorretto dall’accertamento della non veridicità della dichiarazione in merito alle condanne ripor
– infine, con un quarto ed ultimo gruppo di censure, parte ricorrente si duole dell’intera procedura negoziata espletata dall’amministrazione comunale e del finale atto di aggiudicazione, sostenendo che la scelta di tale procedura sarebbe avvenuta in asse
– una volta consolidatasi l’esclusione anche dalla procedura negoziata e non contestando in radice la ricorrente la decisione della stazione appaltante di indire la procedura, ma soltanto il sistema di selezione prescelto, le censure in parola devono esse
Ritenuto, in conclusione, che:

– resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate nei primi e nei secondi motivi aggiunti, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza;

– analoga sorte subiscono le connesse istanze risarcitorie, unitamente alla domanda di declaratoria di inefficacia dei contratti, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni asseritamente subiti;

– pertanto, ribadite le suesposte considerazioni, il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti, in parte deve essere dichiarato improcedibile ed in parte deve essere respinto;

– viceversa, atteso l’esito negativo del ricorso principale, il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile per evidente carenza di interesse (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 11 dicembre 2006 n. 10460);

– sussistono nondimeno giusti e particolari motivi, in virtù della complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:

– in parte dichiara improcedibile ed in parte respinge il ricorso principale, nei sensi precisati in motivazione;

– dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente FF

Francesco Guarracino, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 28/8/2012 n.3733 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sull’inesistenza degli obblighi dichiarativi ex art. 38, d. lg. n. 163 del 2006, in capo ai componenti del Consiglio di Amministrazione privi del potere di rappresentanza

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.38, d. lg. n.163 del 2006 – Obblighi dichiarativi – Componenti del Consiglio di Amministrazione privi del potere di rappresentanza – Non sono tenuti.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Bando di gara – Previsioni – Prevalenza su tutti gli altri atti della procedura di gara.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, i componenti del Consiglio di Amministrazione di un’impresa concorrente, privi del potere di rappresentanza, non sono tenuti agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, essendo a ciò obbligato unicamente il Presidente del CdA.

2. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, le previsioni del bando prevalgono, in caso di contrasto, su tutti gli altri atti della procedura di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1926 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Apulia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto in Bari, piazza Umberto I°, 62;

Comune di Poggiorsini, rappresentato e difeso dall’avv. Gerardo Pedota, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

– della determinazione n. 144 del 7.10.2011 con cui il Comune di Poggiorsini ha provveduto ad aggiudicare definitivamente ed affidare i lavori di “consolidamento dissesti idrogeologici centro urbano versante Sud e zona Fontana Latrigna” alla C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.;

– del provvedimento prot. n. 2884 del 7.10.2011, con cui è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva alla C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.;

– nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorché non conosciuto, ivi compresi i verbali di gara e gli altri atti specificamente indicati in ricorso;

per l’annullamento e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove stipulato ed eventualmente a stipularsi;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mercé aggiudicazione della gara di appalto in favore della ricorrente e condanna alla consequenziale stipulazione del contratto;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 30 maggio 2012, per l’annullamento e la declaratoria di inefficacia

– del contratto rep. n. 609 del 9.5.2012 stipulato per l’affidamento dei lavori con l’impresa C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.;

– nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorché non conosciuto;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mercé aggiudicazione della gara di appalto in favore dell’odierna ricorrente e condanna alla consequenziale stipulazione del contratto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Poggiorsini e di C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2012 per le parti i difensori avv.ti Giovanni Vittorio Nardelli, Gerardo Pedota e Ignazio Lagrotta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con bando di gara C.I.G. 0551602C5B del 15 ottobre 2010 ed annesso disciplinare di gara e progetto esecutivo costituito tra l’altro dalla relazione generale, capitolato speciale d’appalto e quadro economico, il Comune di Poggiorsini ha indetto una procedura aperta per l’appalto pubblico di esecuzione lavori per il “consolidamento dissesti idrogeologici centro urbano versante Sud e zona Fontana Latrigna” nel Comune di Poggiorsini.

A tale procedura partecipavano sia l’odierna ricorrente Apulia s.r.l. sia la controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.

Nella seduta pubblica del 9 agosto 2011, la Commissione giudicatrice procedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e le offerte tempo e stilava una graduatoria provvisoria che vedeva la società C.C.C. collocata al primo posto con punti 81,848/100 e la Apulia collocata al secondo posto con punti 81,207/100.

Con determinazione n. 144 del 7.10.2011 il Comune di Poggiorsini aggiudicava definitivamente ed affidava i lavori di “consolidamento dissesti idrogeologici centro urbano versante Sud e zona Fontana Latrigna” alla C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.

La Apulia s.r.l. impugna in questa sede con il ricorso introduttivo l’aggiudicazione definitiva di cui alla citata determinazione n. 144/2011.

Chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato ed il risarcimento del danno in forma specifica attraverso l’aggiudicazione in proprio favore della gara.

Evidenzia che l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata C.C.C. è illegittima poiché la stessa andava esclusa dalla gara.

Deduce, a tal fine, censure così sinteticamente riassumibili:

1) violazione e falsa applicazione della normativa di gara (bando art. III.2.1 e disciplinare di gara ed allegati 1, 2, 3 e 4), nonché dell’art. 38 dlgs 12 aprile 2006, n. 163: l’impresa C.C.C. non avrebbe menzionato, tra i soggetti muniti di potere di rappresentanza, i sigg. Fontanella Paolo e Basso Luigi nella qualità di componenti del Consiglio di Amministrazione, essendosi limitata ad indicare esclusivamente il sig. Francalanci Giorgio quale Presidente del CdA; la controinteressata avrebbe omesso di depositare, unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, le dichiarazioni – con riferimento ai citati sigg. Fontanella e Basso – di assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006; i sigg. Fontanella e Basso rientrerebbero nel novero dei soggetti amministratori muniti di poteri di rappresentanza sui quali incombono gli obblighi dichiarativi ex art. 38 dlgs n. 163/2006; dalla lettura dell’art. 24 dello statuto della società C.C.C. emergerebbe che all’organo amministrativo (i.e. Consiglio di Amministrazione) sarebbero attribuiti i più ampi poteri per l’amministrazione ordinaria e straordinaria; nella seduta del 3 luglio 2008 il CdA della società C.C.C. avrebbe conferito al Presidente la rappresentanza e la firma sociale per i soli atti di amministrazione ordinaria; conseguentemente, l’attività di straordinaria amministrazione sarebbe riservata al Consiglio di Amministrazione ed ai singoli consiglieri (tra cui i sigg. Fontanella e Basso) che, conseguentemente, sarebbero obbligati a rilasciare le dichiarazioni ex art. 38 dlgs n. 163/2006;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 82 e 83 dlgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 86 dlgs n. 163/2006 ed in particolare del comma 3 ter; violazione e falsa applicazione del bando di gara, del disciplinare di gara e del progetto esecutivo posto a base di gara (quadro economico, relazione generale, capitolato speciale di appalto); violazione e falsa applicazione dell’art. 131, comma 3 dlgs n. 163/2006: la controinteressata C.C.C. non avrebbe offerto gli oneri della sicurezza diretti per €. 24.501,01, limitandosi ad offrire gli oneri specifici per €. 70.000,00; il prezzo complessivo offerto dalla C.C.C. ammonterebbe ad €. 1.627.864,21 di cui €. 70.000,00 quali oneri per la sicurezza; la società controinteressata, nel formulare la propria offerta economica, avrebbe omesso di indicare gli ulteriori oneri per la sicurezza (non soggetti al ribasso) per un ammontare di €. 24.501,01; in base alla lex specialis di gara gli oneri e gli importi complessivi per la sicurezza sarebbero pari ad €. 94.501,01 di cui €. 70.000,00 per oneri specifici ed €. 24.501,01 per oneri diretti; la C.C.C. avrebbe formulato la propria offerta economica, confondendo i costi diretti della sicurezza (da non assoggettare al ribasso) con l’importo dei lavori (da assoggettare a ribasso) nonostante la normativa di gara (i.e. art. 2 del capitolato speciale di appalto) avesse provveduto ad una loro separata individuazione; l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implicherebbe la sanzione dell’esclusione rendendo l’offerta incompleta; l’omessa indicazione, da parte della controinteressata C.C.C., dei costi/oneri diretti per la sicurezza (€. 24.501,01) non rappresenterebbe un’omissione meramente formale in quanto essi, oltre ad essere posti a presidio della tutela della salute dei lavoratori, acquisterebbero rilevanza decisiva anche in punto di tutela della concorrenza; l’impresa aggiudicataria avrebbe violato i principi generali in materia di evidenza pubblica secondo cui gli oneri per la sicurezza non possono essere pretermessi ovvero assoggettati a ribasso, nonché la normativa di gara che imponeva di tenere indenni da qualsiasi operazione matematica o tecnica gli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso e richiedeva che i medesimi venissero indicati nel prezzo complessivo offerto per l’aggiudicazione dell’appalto; in conclusione, la controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara per aver formulato un’offerta economica in cui la componente degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso è stata erroneamente quantificata nella misura di €. 70.000,00 e non già nel più esatto importo di €. 94.501,01.

Con ricorso per motivi aggiunti la Apulia s.r.l. impugna il contratto rep. n. 609 del 9.5.2012 stipulato dal Comune di Poggiorsini con la controinteressata C.C.C., deducendo censure di illegittimità derivata.

Si costituivano l’Amministrazione comunale e la controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., resistendo al gravame.

La controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a. ha notificato ricorso incidentale, con cui deduce la carenza, in capo alla ricorrente principale Apulia s.r.l. (in possesso della sola classifica II della categoria OG13), dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando (punto II.2.1) con riferimento alla categoria OG13 – classifica III (scorporabile non subappaltabile), con la conseguenza che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 27 giugno 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, sia manifestamente infondato.

Data la manifesta infondatezza del ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione del ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).

Va, infatti, rimarcato con riferimento al primo motivo del ricorso introduttivo, che i componenti del Consiglio di Amministrazione della controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a. privi del potere di rappresentanza non sono tenuti agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006, essendo a ciò obbligato unicamente il Presidente del CdA (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 15 novembre 2011, n. 1711).

Inoltre, il verbale del Consiglio di Amministrazione della controinteressata del 3 luglio 2008 (cfr. pag. 3), diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, attribuisce al Presidente del CdA della C.C.C. tutti i poteri e le facoltà occorrenti per rappresentare la società nelle gare d’appalto. Il che conferma ulteriormente che solo questi era tenuto agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006.

Quanto alla seconda doglianza, risulta dagli atti di causa che la controinteressata ha formulato un’offerta economica in cui la componente degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso era stata correttamente quantificata nella misura di €. 70.000,00.

A tal riguardo, deve essere evidenziato che le previsioni del bando prevalgono, in caso di contrasto, su tutti gli altri atti della procedura di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 agosto 2006, n. 5035).

Il punto II.2.1 del bando prescrive inequivocabilmente che gli oneri per la sicurezza (non soggetti a ribasso) ammontano all’importo di €. 70.000,00 IVA esclusa (non già €. 94.501,01 pari ad €. 24.501,01 per “oneri sicurezza a carico impresa” + €. 70.000,00 per “oneri sicurezza specifici”, importo di €. 94.501,01 desumibile dalla relazione generale al progetto esecutivo e dall’art. 2 del capitolato speciale d’appalto).

Peraltro, ai sensi dell’art. 131, comma 3 dlgs n. 163/2006 gli oneri per la sicurezza vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d’asta.

In ogni caso, la ricorrente principale Apulia s.r.l. ha omesso di impugnare in parte qua il bando di gara (e cioè nella parte in cui quantifica al citato punto II.2.1 in €. 70.000,00 anziché €. 94.501,01 gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso d’asta).

Dunque, il bando di gara poteva e doveva legittimamente (alla stregua del disposto di cui all’art. 131 dlgs n. 163/2006) prevedere unicamente gli oneri per la sicurezza di cui al PSC (Piano di Sicurezza e Coordinamento: in tal caso €. 70.000,00), come appunto avvenuto nel caso di specie.

Gli ulteriori oneri per la sicurezza potevano essere legittimamente quantificati in sede di progetto esecutivo.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, e la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:

1) respinge il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti;

2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.

Condanna la ricorrente principale Apulia s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Poggiorsini, liquidate in complessivi €. 4.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna la ricorrente principale Apulia s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., liquidate in complessivi €. 4.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 28/8/2012 n.1631 proviene da Giustamm.

Pres.Lignani – Est. Simonetti
Dussmann Service S.r.l. (Avv. ti F. Martinez, D. Mascuzza ed altri) / Regione Calabria (F. Talarico); Siarc S.r.l. (Avv. ti S. Albano e F. Attinà)

sulla legittimità dell’esclusione dell’impresa aggiudicataria in caso di mancata indicazione, nell’offerta economica, dei costi relativi alla sicurezza

Contratti della P.A – Gara – Aggiudicazione – Offerta – Mancata indicazione dei costi di sicurezza – Esclusione – Legittimità

La mancata indicazione, nel disciplinare di gara, dell’obbligo per le imprese partecipanti di far luogo alla indicazione dei costi per la sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno degli partecipanti in rapporto alla sua offerta economica, non esime il concorrente dalla specificazione di tale elemento. Sulla scorta del dato normativo di cui agli artt. 86 e 87, co. 4 del Codice dei contratti e dell’art. 26, comma sesto, D.Lgs. n. 81 del 2008, invero, deve attribuirsi ai costi suddetti la valenza di un elemento essenziale dell’offerta a norma dell’art. 46, comma primo bis, Codice dei contratti, la cui mancanza rende la stessa incompleta e come tale, suscettibile di determinare l’ esclusione del concorrente che l’abbia così formulata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1396 del 2012, proposto da:

Dussmann Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Filippo Martinez, Davide Moscuzza e Ulisse Corea, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via dei Monti Parioli n. 48;

Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Franceschina Talarico, con domicilio eletto presso Graziano Pungi in Roma, via Ottaviano, 9;
Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia, in persona del Direttore pro tempore, non costituita in giudizio;

Siarc S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Simona Albano e Francesca Attinà, con domicilio eletto presso G. Pasquale Mosca in Roma, Corso d’Italia n. 102;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE II n. 1388/2011, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di ristorazione quinquennale per le strutture dell’azienda sanitaria

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Siarc S.r.l. e della Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2012 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti costituite gli Avvocati Pisano su delega di Corea, Pungì su delega di Talarico e Attinà;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando del 30.4.2011 la Regione Calabria-Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante (SUA) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione quinquennale per le strutture dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia, per un importo complessivo di euro 6.410.000 oltre IVA.

La procedura, alla quale hanno preso parte due soli concorrenti, è stata aggiudicata in favore di Siarc, risultata la migliore offerente, seconda si è classificata la Dussmann Service.

2. Proposto ricorso avverso tale esito, lamentando la mancata esclusione della Siarc sia per l’incongruenza della sua offerta che per la mancata indicazione dei costi relativi alla sicurezza, il Tar ha accolto il primo motivo, assorbendo il secondo, ed ha quindi annullato l’aggiudicazione per la mancata verifica della congruità dell’offerta risultata la migliore.

3. Avverso la sentenza Dussmann ha proposto il presente appello con il quale ripropone, anche in questa sede, il motivo assorbito dal Giudice di primo grado e relativo alla mancata esclusione della Siarc per violazione degli artt. 86 co. 3 bis e 87 co. 4 del d.lgs. 163/2006, non avendo l’impresa aggiudicataria indicato, nella propria offerta economica, i costi relativi alla sicurezza.

3.1. Si sono difese la Regione e la Siarc eccependo, con memorie depositate in vista dell’udienza pubblica del 18.5.2012, la carenza di interesse di Dussmann all’appello, sul rilievo che la sentenza del Tar avesse accolto, seppure in parte, il ricorso proposto in primo grado e in ragione del fatto che, proprio in ottemperanza a tale pronuncia, l’amministrazione stesse procedendo alla verifica della congruità dell’offerta di Siarc. Nel merito hanno concluso per l’infondatezza del motivo di esclusione, anche alla luce della clausola del disciplinare che, all’art. 9, indicava come pari a zero l’importo degli oneri della sicurezza.

3.2. Rinviata la discussione in attesa che avesse termine la verifica di congruità, all’udienza del 6 luglio 2012, in vista della quale la difesa della Regione ha depositato il verbale della commissione di gara recante l’esito positivo per Siarc di tale verifica, la causa è stata discussa ed è passata in decisione.

4. Osserva preliminarmente il Collegio come sia manifestamente infondata l’eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità sollevata dalla Regione e da Siarc nei confronti dell’appello.

4.1. Ricordato infatti come avverso l’originaria aggiudicazione Dussmann avesse proposto due distinti ed autonomi motivi di illegittimità, l’accoglimento del motivo di ricorso, il primo, incentrato sul dedotto vizio procedimentale della mancata verifica della congruità dell’offerta di Siarc, non poteva considerarsi come del tutto satisfattivo delle ragioni di Dussmann e non poteva pertanto giustificare l’assorbimento del secondo motivo (v. Cons. St., V, n. 213/2008).

4.2. Ciò sul fondamentale rilievo che il secondo motivo dell’originario ricorso, concernente la violazione degli artt. 86 e 87 co. 4 del Codice dei contratti per la mancata indicazione dei costi della sicurezza, ove accolto, avrebbe determinato l’immediata esclusione di Siarc dalla procedura e, quindi, con ogni ragionevole probabilità, l’immediata aggiudicazione della stessa in favore di Dussmann, unica concorrente rimasta in gara.

Da qui l’evidente interesse ad impugnare una sentenza incompleta, satisfattiva solamente in parte, a fronte di un bene della vita che, come noto, non si appunta (più) sulla semplice correttezza del procedimento amministrativo ma che, come si ricava dall’art. 124 del c.p.a., coincide con l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto di appalto.

4.3. Chiarita l’ammissibilità dell’appello, non può neppure dubitarsi della sua procedibilità a motivo del fatto che, medio tempore, in esecuzione della sentenza del Tar n. 1388/2011, la Commissione di gara della Stazione appaltante ha sottoposto a verifica l’offerta di Siarc ritenendola congrua, il che, secondo le difese delle controparti, dovrebbe preludere ad una nuova aggiudicazione che la Dussmann avrebbe l’onere di impugnare con un nuovo ricorso dinanzi al Tar.

Infatti, in disparte la possibilità di una simile impugnazione, la verifica di congruità dell’offerta economica posta in essere dalla Commissione, costituendo un’attività dovuta, poiché eseguita in diretta ottemperanza della sentenza del Tar, trova in tale pronuncia il proprio fondamento ed al contempo il proprio limite di validità ed efficacia, con la conseguenza che l’eventuale riforma della sentenza non potrà non avere effetti anche su tale attività.

5. Tanto premesso in rito, nel merito la questione all’esame del Collegio concerne la necessità di indicare i costi relativi alla sicurezza nell’offerta economica e, in particolate, le conseguenze che ne derivano in caso di sua inosservanza.

5.1. Data in premessa la distinzione tra oneri di sicurezza per le interferenze, nella misura predeterminata dalla stazione appaltante, e oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica (v. Cons. St., III, n. 212/2012), nel caso di specie è pacifico che Siarc non abbia indicato nessun costo per la sicurezza (v. doc. 5 della produzione difensiva della Regione del 21.6.2012) , sul presupposto – stando alle allegazioni di parte – che il disciplinare di gara non prevedesse un tale obbligo.

5.2. Simile presupposto è, tuttavia, privo di rilevanza ove, sulla scorta del dato normativo di agli artt. 86 e 87 co. 4 del Codice dei contratti e dell’art. 26 co. 6 del d.lgs. 81/2008, si riconosca ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di un elemento essenziale dell’offerta a norma dell’art. 46 co. 1 bis del Codice dei contratti, la cui mancanza rende la stessa incompleta e come tale, già di per solo, suscettibile di esclusione.

5.3. Né può giustificarsi la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale in ragione del fatto che la lex specialis non li avrebbe, in questo caso, espressamente previsti e richiesti. Ciò sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che tali costi prescrivono di indicare distintamente, idonee come tali ad eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell’art. 1374 c.c., e a imporre, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura (v. Cons. St., V, n. 467/2012 e 4849/2010; Tar Piemonte, I, n. 23/2012; Tar Lombardia, Milano, I, n. 1217/2011).

5.4. Ne consegue, per tali ragioni, la fondatezza del motivo di appello ed il suo accoglimento, con conseguente riforma della sentenza nella parte in cui ha omesso di giudicare sulla mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale, non annullando sotto tale profilo dirimente, l’aggiudicazione in favore di Siarc del 29.3.2011 e, prima ancora, il verbale di gara del 21.3.2011.

6. Le spese tra le parti costituite seguono il principio della soccombenza e sono liquidate con il dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado anche relativamente al secondo motivo, annullando gli atti con esso impugnati.

Condanna la Regione Calabria e Siarc s.r.l. a rifondere a Dussmann Service s.r.l. le spese del presente giudizio liquidate, a carico di ciascuno di essi, in misura pari ad euro 3.000,00 oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 28/8/2012 n.4622 proviene da Giustamm.