Pubblicato il 28/07/2020
N. 00544/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00032/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 32 del 2020, proposto da
Riviera Games Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Unia, Cinzia Cagnacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paola Unia in Genova, via Edilio Raggio n. 11/6;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;
nei confronti
Regione Liguria, Comune Taggia non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
del decreto del Questore di Imperia 23 novembre 2019 Prot. n. 0033167 (Cat. 11E/P.A.S.I./19) di rigetto dell’istanza per il rilascio dell’autorizzazione, ai sensi dell’art. 88 T.U.L.P.S., per l’attività  di raccolta delle scommesse nei locali siti in Taggia, via Lungo Argentina n. 75.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2020 il dott. Luca Morbelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato 17/01/2020 e depositato 21/01/2020 la società  Riviera Games Service S.r.l. proponeva impugnazione, chiedendone l’annullamento, avverso i provvedimenti in epigrafe.
La ricorrente esponeva nella narrativa in fatto quanto segue.
In data 21/06/2019 la Società  Riviera Games Service S.r.l. presentava alla Questura di Imperia istanza per l’autorizzazione (ex art. 88 T.U.L.P.S.) alla raccolta delle scommesse per conto della Società  Eurobet Italia S.r.l., attività  da svolgersi in forma accessoria all’attività  di cartoleria/gadget nei locali condotti in locazione in Taggia (Im), Via Lungo Argentina n. 75.
Nell’ambito degli adempimenti di propria competenza, il Comune di Taggia segnalava alla Questura che il locale si trova a distanza di: 205 metri dalle scuole elementari G.B. Soleri, 234 metri dalle scuole medie e 184 metri dal parco giochi dei bambini.
Successivamente, con nota datata 10/08/2019, la Questura comunicava alla Società  la sussistenza di motivi ostativi al rilascio dell’autorizzazione richiesta.
Seguiva un’interlocuzione tra la Questura e il ricorrente, tuttavia, il Questore della Provincia di Imperia con decreto del 23/11/2019 respingeva l’istanza.
A fondamento del ricorso la parte ricorrente, lamentando di subire un grave pregiudizio, conseguente alla sostanziale inibizione dell’attività  che intendeva svolgere, deduceva un unico ed articolato motivo:
– violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1-2, l. r. Liguria n. 17 del 2012; carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità  di risposta e di motivazione da parte della Questura alle osservazioni avanzate da parte ricorrente con memorie in data 19/08/2019 e 20/08/2019: secondo parte ricorrente, il provvedimento del Questore oggetto di impugnazione sarebbe illegittimo poichè, innanzitutto, relativamente all’attività  di raccolta e gestione delle scommesse, non sarebbe applicabile la disciplina sulle distanze minime (300 metri) dai "luoghi sensibili" prevista dalla l. r. n. 17 del 2012, che riguarda esclusivamente "l’esercizio delle sale da gioco e il gioco lecito nei locali aperti al pubblico". Inoltre, il Comune di Taggia non potrebbe estendere l’operatività  delle distanze minime alle agenzie di scommesse: in primo luogo, perchè non esiste un apposito regolamento comunale in materia e, in secondo luogo, perchè anche se esistesse non potrebbe estendere l’operatività  della l. r. n. 17 del 2012 a fattispecie da quest’ultima non considerate, ma solo individuare ulteriori categorie di "luoghi sensibili" per i quali opererebbero le suddette distanze minime.
Si costituiva in giudizio la Pubblica Amministrazione intimata, contestando l’ammissibilità  e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza 13 febbraio 2020 n. 38 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.
All’udienza pubblica del 21 luglio 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Questore di Imperia con il provvedimento impugnato datato 23/11/2019 ha respinto l’istanza della Società  Riviera Games per l’autorizzazione (ex. art. 88 TULPS) T.U.L.P.S.) alla raccolta delle scommesse poichè il locale, individuato per l’insediamento dell’attività  di raccolta scommesse, si trova ad una distanza inferiore a quella prevista dall’art. 2 della l. r. n. 17del 2012 dai luoghi qualificati, dallo stesso articolo, come “sensibili”. Secondo la Questura l’art. 2, che disciplina espressamente limiti per l’installazione di sale da gioco, sarebbe applicabile anche alle agenzie di raccolta scommesse sulla base della finalità  della legge che mira a contrastare il vizio del gioco e a tutelare soggetti ritenuti psicologicamente pìù vulnerabili.
Parte ricorrente ha contestato l’applicabilità  della l. r. n.17 del 2012 anche all’attività  di raccolta e gestione delle scommesse.
Relativamente al problema della c.d. “lotta alla ludopatia” e all’interpretazione della normativa statale e regionale in materia, con particolare riguardo alla l. r. n. 17 del 2012, questo Tribunale si è già pronunciato con due sentenze (sentt. 646/2018 e 680/2019), evidenziando, in uno con la giurisprudenza, la differenza tra le sale giochi dotate di strumenti elettronici (VLT) e i punti di mera raccolta delle scommesse. Tale differenza consiste nella strumentazione offerta alla clientela. Mentre gli spazi VLT prevedono la presenza di apparecchiature elettroniche capaci di monopolizzare l’attenzione del giocatore seriale, le sale scommesse offrono soltanto un luogo per la raccolta, appunto, delle scommesse.
Tale distinzione non abilita l’amministrazione ad applicare anche alle sale scommesse i limiti distanziometrici che devono invece essere osservati dalle sale giochi.
Infatti, la diversità  tra le due categorie di esercizi giustifica l’applicazione delle distanze minime dai luoghi sensibili esclusivamente alle sale giochi, le quali comportano maggiori rischi per la ludopatia, senza che sia possibile estendere in via analogica la suddetta normativa regionale alle agenzie di scommesse.
Al riguardo il Consiglio di Stato (Sez. IV,16/06/2017, n.2956) ha specificato che "non si può negare che tra le due attività  (gioco con apparecchio tipo slot, da un lato, raccolta scommesse su eventi futuri, dall’altro) esiste una certa differenza di base"; invero, "come osservato proprio dal T.a.r. della Lombardia nella recente decisione n. 706/2015, non è del tutto arbitrario affermare che gli apparecchi di cui all’art. 110 commi 6 e 7 del Tulps (tra cui, in particolare, slot machine e videolottery) «paiono i pìù insidiosi nell’ambito del fenomeno della ludopatia, in quanto, a differenza dei terminali per la raccolta delle scommesse, implicano un contatto diretto ed esclusivo tra l’utente e la macchina, senza alcuna intermediazione umana volta a disincentivare, per un normale meccanismo psicologico legato al senso del pudore, l’ossessione del gioco, specie nella fase iniziale del processo di dipendenza patologica»" (in tal senso, T.A.R. Lombardia, sez. I, 8/7/2015, n. 1570).
Pertanto, deve ribadirsi che la l. r. n. 17 del 2012 nel prevedere i limiti alle “sale da gioco” non trova applicazione anche con riguardo alle attività  di raccolta e gestione delle scommesse.
Alla luce di quanto sinora esposto, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento di diniego emesso dalla Questura datato 23/11/2019.
Sussistono giusti motivi, stante la non chiarezza della materia e la presenza di circolari di segno opposto alla linea interpretativa seguita dal Tribunale, per la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento di diniego impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere, Estensore
Richard Goso, Consigliere
     
     

 

 

1. Le camere di commercio presentano una natura anfibia, per un verso «organi di rappresentanza delle categorie mercantili», per un altro «strumenti per il perseguimento di politiche pubbliche». Dalla loro vocazione pubblicistica discende, dagli inizi dello scorso secolo, l’attribuzione a tali soggetti della qualifica di «enti di diritto pubblico, dotati di personalità  giuridica».
I compiti assegnati a detti enti dal d.lgs. n. 219 del 2016 non solo hanno ribadito questa duplice natura, ma ne hanno anche confermato la collocazione al crocevia di distinti livelli di governo: per un verso, infatti, le camere di commercio esercitano funzioni evidentemente riconducibili alla competenza esclusiva dello Stato (ad esempio in materia di pubblicità  legale mediante la tenuta del registro delle imprese; tutela del consumatore e della fede pubblica; vigilanza e controllo sulla sicurezza e conformità  dei prodotti; disciplina della metrologia legale in collaborazione con gli uffici metrici statali; rilevazione dei prezzi e delle tariffe); per un altro, svolgono compiti che riflettono competenze regionali (in materia, ad esempio, di sviluppo e promozione del turismo, di supporto alle imprese, di orientamento al lavoro ed alle professioni).
Le competenze regionali coinvolte, pertanto, sono, in alcuni ambiti, inestricabilmente intrecciate con quelle dello Stato; in altri sono invece suscettibili di essere precisamente identificate e distintamente considerate, in riferimento ai singoli compiti svolti.
Le funzioni esercitate dal sistema camerale esigono, dunque, «una disciplina omogenea in ambito nazionale», posto che le camere di commercio non sono «un arcipelago di entità  isolate, ma costituiscono i terminali di un sistema unico di dimensioni nazionali che giustifica l’intervento dello Stato»; d’altro canto, proprio il coinvolgimento di competenze regionali implica che la disciplina statale sia posta nel «rispetto del principio di leale collaborazione, indispensabile in questo caso a guidare i rapporti tra lo Stato e il sistema delle autonomie», rendendosi necessario un coinvolgimento regionale che non può arrestarsi al mero parere espresso in Conferenza Stato-Regioni, ma deve essere identificato «nell’intesa, contraddistinta da una procedura che consenta lo svolgimento di genuine trattative e garantisca un reale coinvolgimento.
In sintesi, la disciplina del sistema camerale si colloca al crocevia di distinti livelli di governo, richiedendo, dunque, un adeguato coinvolgimento delle autonomie regionali. Il ricorso al principio di leale collaborazione, in quanto “metodo” cui adeguare la legislazione alle esigenze delle autonomie nel quadro dell’unità  della Repubblica (artt. 5 e 120 Cost.), è infatti di frequente richiamo per la disciplina delle materie in cui si intrecciano strettamente competenze statali e competenze regionali.

SENTENZA

nei giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 10 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche) e dell’art. 3 del decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 219 (Attuazione della delega di cui all’articolo 10 della legge 7 agosto 2015, n. 124, per il riordino delle funzioni e del finanziamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura), promossi dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, con ordinanze del 30 aprile, 27 marzo, 15 marzo, 30 aprile, 27 marzo, 30 aprile e 27 marzo 2019, iscritte, rispettivamente, ai numeri da 163 a 166, 184, 185 e 196 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 42, 45 e 46, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visti gli atti di costituzione delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Massa Carrara, di Pavia, di Rieti, di Terni e di Brindisi, e dell’Unione Italiana delle Camere di commercio industria, artigianato e agricoltura – Unioncamere, nonchè gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri;
udito il Giudice relatore Augusto Antonio Barbera ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 20 aprile 2020, punto 1), lettere a) e c), in collegamento da remoto, senza discussione orale e nella camera di consiglio, svolta ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 20 aprile, punto 1), lettera a), in data 10 giugno 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 23 giugno 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 30 aprile 2019 (reg. ord. n. 163 del 2019) il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 5, 117 e 120 della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 10 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche) e dell’art. 3 del decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 219 (Attuazione della delega di cui all’articolo 10 della legge 7 agosto 2015, n. 124, per il riordino delle funzioni e del finanziamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura).
1.1.- Il giudice rimettente premette in narrativa che la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Massa Carrara ha impugnato il decreto del Ministro dello sviluppo economico 16 febbraio 2018 (Riduzione del numero delle camere di commercio mediante accorpamento, razionalizzazione delle sedi e del personale) nella parte in cui, in attuazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, recependo la proposta avanzata da Unione Italiana delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura (d’ora in avanti: Unioncamere), di cui alla delibera del 30 maggio 2017, ha disposto l’accorpamento delle Camere di commercio di Massa Carrara, di Lucca e di Pisa, individuando in Viareggio la sede del nuovo ente. Nel giudizio principale sono stati altresì¬ impugnati gli atti presupposti e conseguenziali, ed in particolare le determinazioni del Commissario ad acta, numeri da 1 a 7 del 2018 e la deliberazione del Consiglio dei ministri dell’8 febbraio 2018.
1.2.- Il giudice rimettente specifica che il decreto ministeriale impugnato è identico al decreto del Ministro dello sviluppo economico 8 agosto 2017 (Rideterminazione delle circoscrizioni territoriali, istituzione di nuove camere di commercio, e determinazioni in materia di razionalizzazione delle sedi e del personale), pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (serie generale) n. 219 del 19 settembre 2017, e sostituito a seguito della pronuncia della Corte costituzionale (sentenza n. 261 del 2017) che ha dichiarato «l’illegittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 4, del decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 219 (Attuazione della delega di cui all’articolo 10 della legge 7 agosto 2015, n. 124, per il riordino delle funzioni e del finanziamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura), nella parte in cui stabilisce che il decreto del Ministro dello sviluppo economico dallo stesso previsto deve essere adottato “sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano”, anzichè previa intesa con detta Conferenza». Nello specifico, a seguito di questa pronuncia il ministero sottoponeva alla Conferenza Stato-Regioni un nuovo schema di decreto, di contenuto analogo al precedente, ai fini del raggiungimento dell’intesa. La citata Conferenza esaminava il testo nella seduta dell’11 gennaio 2018 e, poichè varie Regioni formulavano obiezioni sul testo, il verbale di tale seduta recava l’indicazione della «mancata intesa». A seguito di tale evento, il Consiglio dei ministri, nella seduta dell’8 febbraio 2018, ai sensi dell’art. 3, comma 3, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato – città  ed autonomie locali), autorizzava il Ministro dello sviluppo economico ad adottare il citato decreto ministeriale.
1.3.- Il d.lgs. n. 219 del 2016 è stato emanato in virt๠della delega conferita al Governo dall’art. 10 della legge n. 124 del 2015, per la riforma dell’organizzazione, delle funzioni e del finanziamento delle camere di commercio, anche mediante la modifica della legge 29 dicembre 1993, n. 580 (Riordinamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura). La delega ha previsto che il legislatore delegato procedesse alla «ridefinizione delle circoscrizioni territoriali, con riduzione del numero dalle attuali 105 a non pìù di 60 mediante accorpamento di due o pìù camere di commercio». La stessa legge di delega ha altresì¬ stabilito la «possibilità  di mantenere la singola camera di commercio non accorpata sulla base di una soglia dimensionale minima di 75.000 imprese e unità  locali iscritte o annotate nel registro delle imprese, salvaguardando la presenza di almeno una camera di commercio in ogni regione, prevedendo che possa essere istituita una camera di commercio in ogni provincia autonoma e città  metropolitana e, nei casi di comprovata rispondenza a indicatori di efficienza e di equilibrio economico, tenendo conto delle specificità  geo-economiche dei territori e delle circoscrizioni territoriali di confine, nonchè definizione delle condizioni in presenza delle quali possono essere istituite le unioni regionali o interregionali». In particolare, il comma 2 della citata disposizione prevedeva che l’esercizio della delega sarebbe dovuto avvenire con l’adozione di un decreto legislativo su proposta del Ministro dello sviluppo economico «previa acquisizione del parere della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281».
1.4.- Il giudice a quo riporta che, nel corso del giudizio, la Camera di commercio ha contestato la legittimità  costituzionale dell’art. 10 della legge n. 124 del 2015 e, conseguentemente, del d.lgs. n. 219 del 2016 nella sua interezza, per violazione del principio di leale collaborazione (artt. 5 e 120 Cost.). La legge di delega non ha previsto, infatti, l’intesa con la Conferenza unificata e/o con la Conferenza Stato-Regioni.
1.5.- Il giudice rimettente ritiene le questioni rilevanti per il fatto che il d.m. 16 febbraio 2018, oggetto di gravame, è stato adottato in diretta applicazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, a sua volta emanato in ragione della delega contenuta nell’art. 10 della legge n. 124 del 2015. Pertanto, osserva che, costituendo l’illegittimità  del d.m. impugnato l’oggetto del petitum del giudizio a quo, la risoluzione della questione di costituzionalità  relativa alla normativa primaria (cioè il decreto legislativo e la legge delega), sulla base della quale è stato adottato l’atto impugnato, è presupposto necessario per la pronuncia definitiva.
1.6.- Il giudice rimettente non ha parimenti ritenuto di accogliere l’eccezione mossa da Unioncamere, resistente nel giudizio a quo, secondo la quale la questione sarebbe irrilevante poichè la Camera di commercio ricorrente non avrebbe interesse a far valere il lamentato vizio costituzionale, trattandosi di questioni che potrebbero essere fatte valere solo dalla Regione, unico ente che avrebbe siffatto interesse. Al contrario – afferma il giudice a quo – «la Camera di commercio ricorrente ha interesse a dedurre il prospettato vizio di costituzionalità  […] proprio perchè, all’esito di un’eventuale pronuncia di incostituzionalità , cadrebbe tutto il decreto legislativo delegato e, con esso, il censurato accorpamento tra Camere di commercio».
1.7.- Quanto poi alle ragioni a sostegno della non manifesta infondatezza delle censure il rimettente osserva quanto segue.
1.7.1.- Preliminarmente, questi rileva che la Corte costituzionale, in un giudizio instaurato in via principale, ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 4, del d.lgs. n. 219 del 2016 (è citata la sentenza n. 261 del 2017), poichè tale norma disponeva che il d.m. di riordino delle camere di commercio fosse emanato previa acquisizione del parere della Conferenza Stato-Regioni, anzichè previa intesa con la stessa, in violazione del principio di leale collaborazione. Proprio in tale sede veniva sollevata anche la questione di legittimità  costituzionale della norma della legge di delega ora censurata; tale questione veniva, tuttavia, dichiarata inammissibile per tardività , essendo decorso il termine perentorio di cui all’art. 127, secondo comma, Cost.
1.8.- In questa sede, al contrario, trattandosi di giudizio in via incidentale, il giudice a quo ritiene di poter riproporre la medesima questione proprio alla luce della su citata pronuncia, e in generale della giurisprudenza costituzionale sul principio di leale collaborazione.
In particolare, viene richiamata la sentenza n. 251 del 2016. Difatti, il collegio rimettente, basandosi su tale precedente, rileva che «[l]a giurisprudenza costituzionale ha […] già ritenuto ammissibile l’impugnazione della norma di delega, allo scopo di censurare le modalità  di attuazione della leale collaborazione tra Stato e regioni ed al fine di ottenere che il decreto delegato sia emanato previa intesa anzichè previo parere in sede di Conferenza». Pertanto, per il giudice a quo le censure di incostituzionalità  possono rivolgersi sia alle disposizioni di delega che, per illegittimità  derivata, alla legislazione delegata.
1.9.- Vi sarebbero i presupposti per far valere, inoltre, il principio di leale collaborazione, trattandosi di una riforma ordinamentale. Invero, sarebbe stata la stessa Corte costituzionale con la sentenza n. 261 del 2017 a ritenere che il riassetto generale della disciplina delle camere di commercio sia materia ripartita tra prerogative statali e regionali, in quanto – prosegue l’ordinanza di rimessione – «il catalogo dei compiti svolti da questi enti è riconducibile a competenze sia esclusive dello Stato, sia concorrenti e residuali delle regioni; in questo settore le competenze di ciascun soggetto appaiono inestricabilmente intrecciate». Inoltre, viene osservato che «l’attività  delle Camere di commercio appare riconducibile alla nozione di “sviluppo economico”, nozione che costituisce una espressione di sintesi che comprende e rinvia ad una pluralità  di materie attribuite ex art. 117 Cost. “sia alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, sia a quella concorrente, sia a quella residuale”» (è citata la sentenza n. 165 del 2007). Pertanto, pure in presenza di esigenze di carattere unitario che giustificherebbero l’avocazione allo Stato della potestà  normativa per la disciplina di tali enti, resterebbe ferma la necessità  del rispetto del principio della leale collaborazione attraverso il modulo procedimentale dell’intesa (vengono citate le sentenze n. 251 del 2016, n. 165 del 2007 e n. 214 del 2006). Come ritenuto dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 251 del 2016, ad avviso del collegio rimettente, quindi, «quando il legislatore delegato intende riformare istituti ed enti che incidono su competenze statali e regionali, inestricabilmente connesse, sorge la necessità  del ricorso all’intesa tra Stato e autonomie».
1.10.- Conclude il collegio rimettente che «stante la natura delle materie incise dalle disposizioni censurate […] la norma di delega […] avrebbe dovuto prevedere – come presupposto per l’esercizio della delega – l’intesa in sede di Conferenza Stato-regioni», essendo questo l’istituto cardine della leale collaborazione «anche quando l’attuazione delle disposizioni dettate dal legislatore statale è rimessa ai decreti legislativi delegati, adottati dal Governo sulla base dell’art. 76 Cost.» (è citata la sentenza n. 251 del 2016).
1.11.- Pertanto, secondo il TAR Lazio, la disposizione di delega violerebbe il principio della leale collaborazione nella funzione legislativa di cui agli artt. 5, 117 e 120 Cost., poichè prevede che l’esercizio delegato della potestà  legislativa sia condotto all’esito di un procedimento nel quale l’interlocuzione fra Stato e Regioni si realizzi nella forma inadeguata del parere e non già attraverso l’intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni.
1.12.- Infine, l’illegittimità  della disposizione delegante si ripercuoterebbe in via immediata e derivata anche sulla illegittimità  costituzionale della norma delegata (art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016) in forza del quale è stato adottato il d.m. oggetto del giudizio a quo.
2.- Il 31 ottobre 2019 si è costituita nel giudizio di fronte alla Corte costituzionale la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Massa Carrara, ricorrente nel giudizio principale.
2.1.- La parte insiste per la dichiarazione dell’illegittimità  costituzionale degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, per violazione del principio di leale collaborazione e segnatamente degli artt. 5, 117 e 120 Cost.
Si sottolinea che la norma di delega censurata e l’attuativo decreto legislativo sono stati già esaminati dalla Corte costituzionale, ma nei limiti delle censure promosse dalle Regioni con ricorsi diretti, formulate o tardivamente rispetto ai termini di decadenza previsti dal giudizio in via d’azione o in modo sommario e generico. Pertanto, sono state dichiarate tutte inammissibili o manifestamente infondate, salvo che per l’art. 3, comma 4, del d.lgs. n. 219 del 2016, di cui è stata dichiarata l’illegittimità  costituzionale nella parte in cui prevedeva l’adozione del d.m. di riordino delle camere di commercio “sentita” la Conferenza Stato-Regioni e non “previa intesa” con quest’ultima. Proprio questo precedente avrebbe stabilito che «l’intesa (e non il semplice parere) da raggiungere in sede di Conferenza Stato-Regioni è un passaggio procedurale essenziale, nel caso in cui una determinata disciplina statale impatti anche su materie di competenza regionale, anche quando la normativa statale deve essere attuata con decreti legislativi delegati ex art. 76 Cost. Se così¬ non fosse, infatti, non sarebbe garantito adeguatamente il rispetto del riparto costituzionale di competenze» e della leale collaborazione, che richiede l’intesa, quale «procedura che consenta lo svolgimento di genuine trattative e garantisca un reale coinvolgimento» (viene citata la sentenza n. 261 del 2017).
2.2.- Ad avviso della Camera di commercio, il necessario raggiungimento dell’intesa per l’adozione del decreto ministeriale attuativo del decreto legislativo imporrebbe, a fortiori, l’intesa «a monte, per l’adozione del decreto legislativo attuativo della legge delega, che pure impatta sulle medesime materie». Pertanto, «acquisito, anche a seguito della sent. n. 261/2017, che le funzioni delle Camere di commercio impattano anche sulle competenze regionali, e considerato che quando questo si verifica c’è bisogno dell’intesa […] anche rispetto all’adozione di un decreto legislativo» – come chiarito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 251 del 2016 – l’art. 10 della legge n. 124 del 2015 dovrebbe essere ritenuto parimenti incostituzionale laddove prevede il semplice parere anzichè l’intesa. Nella sentenza n. 251 del 2016, continua la parte privata, la Corte costituzionale avrebbe evidenziato un sospetto di incostituzionalità  dei decreti delegati, pretendendo «l’adozione da parte del Governo di “soluzioni correttive”, idonee ad assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione». Invero, nel caso di specie, tale circostanza non si sarebbe verificata per il d.lgs. n. 219 del 2016, non essendosi proceduto nè all’intesa nè a successive misure o soluzioni correttive volte a realizzare il principio di leale collaborazione. Con ciò si sarebbe impedito un adeguato coinvolgimento delle Regioni, determinando un ulteriore e autonomo vizio di illegittimità  costituzionale.
3.- Il 5 novembre 2019 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni vengano dichiarate inammissibili o manifestamente infondate.
3.1.- Preliminarmente, l’Avvocatura generale rammenta che la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 10, comma 2, della legge n. 124 del 2015, per violazione del principio di leale collaborazione, è stata già stata esaminata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 261 del 2017. Allo stesso modo, la Corte costituzionale si sarebbe pronunciata riguardo l’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, dichiarandone l’illegittimità  nella parte in cui si stabiliva che il d.m. dovesse essere adottato “sentita la Conferenza Stato-Regioni” anzichè “previa intesa”.
3.2.- L’Avvocatura generale specifica che, a seguito della citata sentenza n. 251 del 2016, l’amministrazione ha acquisito il parere del Consiglio di Stato in merito ai possibili correttivi da adottare affinchè «fosse consentita l’attuazione della delega nel rispetto del principio di leale collaborazione». Nel parere del 17 gennaio 2017, n. 83, il Consiglio di Stato ha precisato che la decisione della Corte costituzionale avrebbe già fornito una lettura adeguatrice della legge che prevede l’intesa e non il parere e sarebbe, così¬, riscritta in conformità  al dettato costituzionale. Da questo parere ricorrerebbe per il Governo la possibilità  «di attuare correttamente il principio di leale collaborazione ricorrendo all’intesa con le Regioni in sede di attuazione della delega, poichè la dichiarazione di illegittimità  della legge delega […] non si estende immediatamente anche ai medesimi [decreti legislativi], per i quali, in caso di impugnazione, andrà  comunque accertata anche una effettiva lesione delle competenze regionali».
3.3.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ricorda poi che il Governo ha adottato il d.m., attuativo del decreto legislativo, a seguito dell’esperimento del tentativo di intesa con le Regioni in sede di Conferenza Stato-Regioni; in tale modo, avrebbe adottato «interventi correttivi di tipo procedurale, sollecitati dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 251 del 2016 e n. 261 del 2017 al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione». Invero, la previsione dell’art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 281 del 1997, secondo cui «[q]uando un’intesa espressamente prevista dalla legge non è raggiunta entro trenta giorni dalla prima seduta della Conferenza Stato-regioni [&] il Consiglio dei Ministri provvede con deliberazione motivata», appare conforme «ai principi elaborati dalla Corte costituzionale in materia, dai quali si ricava che in tale sede la Conferenza non opera come collegio deliberante, ma come sede di concertazione e di confronto, anzitutto politico, fra Governo e Regioni al fine di raggiungere, ove possibile, una posizione comune». In aggiunta, sarebbe la realizzazione delle trattative, e non dell’intesa (da ricercare, comunque, mediante trattative volte a superare le divergenze), ad assurgere a «condizione di legittimità  dell’intervenuto intervento statale unilaterale».
3.4.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, inoltre, afferma che l’ordinanza di rimessione non «affronta e non esamina affatto i problemi riguardanti i rapporti Stato e Regioni, anche con particolare rifermento all’ipotesi di mancata intesa, e non considera minimamente importante principi di carattere generale riguardanti il tema della sussidiarietà».
Tale lacuna comporterebbe profili di inammissibilità  sia con riguardo alla rilevanza sia alla non manifesta infondatezza, anche alla luce della sentenza n. 261 del 2017 della Corte costituzionale. Nello specifico, la previsione dell’intesa, imposta dal principio di leale collaborazione, implicherebbe «che non sia legittima una norma contenente una “drastica previsione” della decisività  della volontà  di una sola parte, in caso di dissenso, ma che siano necessarie procedure idonee per consentire reiterate trattative volte a superare le divergenze» (vengono citate le sentenze n. 121 del 2010, n. 24 del 2007 e n. 339 del 2005). Tuttavia, nel caso di esito negativo delle procedure mirate all’accordo, potrebbe essere rimessa al Governo una decisione unilaterale (sono richiamate le sentenze n. 33 e n. 165 del 2011), senza che il mancato raggiungimento dell’intesa possa giustificare una paralisi decisionale. La giurisprudenza della Corte costituzionale avrebbe, in questo senso, fatto riferimento alla categoria delle “intese a valle”, che atterrebbe alla fase applicativa della legge statale. Pertanto, non risulterebbe necessaria «in applicazione del principio di sussidiarietà  […] una partecipazione collaborativa “a monte”, che determini la necessità  della partecipazione della Regione al procedimento formativo della legge statale utilizzando lo schema delle conferenze, comunque coinvolte nella fase di approvazione degli atti a carattere generale e programmatici».
3.5.- Inoltre, l’Avvocatura generale fa presente che la Corte costituzionale avrebbe indicato strumenti di deroga o attuazione del riparto di competenze giustificandoli con la «dimensione unitaria dell’interesse pubblico perseguito». Il giudice delle leggi, di recente, con la sentenza n. 225 del 2019, avrebbe ribadito la natura “anfibia” delle camere di commercio, per un lato «organi di rappresentanza delle categorie mercantili» e, per un altro, «strumenti per il perseguimento di politiche pubbliche».
La particolare natura degli enti camerali esigerebbe una disciplina omogenea sul territorio nazionale. Solo in alcune particolari ipotesi si sarebbe affidato a una regione la potestà  normativa sull’organizzazione e sul funzionamento delle camere di commercio, come nel caso della Regione autonoma Trentino-Alto Adige. Inoltre, la riorganizzazione delle camere di commercio, attuata dal Governo su delega del Parlamento non avrebbe determinato in alcun modo una lesione delle preesistenti competenze delle Regioni in materia. Poichè alla camera di commercio sono attribuiti compiti che devono essere disciplinati in modo omogeneo a livello nazionale, ne conseguirebbe la prevalenza della competenza statale. Proprio per questa ragione, anche gli artt. 3 e 4 del d.lgs. n. 219 del 2016 dovrebbero essere considerati riconducibili nell’alveo della competenza statale, attenendo ad aspetti che devono essere disciplinati in modo omogeneo a livello statale.
3.6.- In conclusione, il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene che il Governo abbia adottato, con diligenza e collaborazione, attraverso confronti in sede tecnica e politica, «tutte le necessarie azioni [&] al fine di dare completa attuazione al principio di leale collaborazione con le Regioni per la specifica materia che disciplinava la ridefinizione delle circoscrizioni territoriali delle camere di commercio e la razionalizzazione organizzativa delle medesime».
3.7.- Nelle more dell’udienza pubblica dell’8 aprile 2020, rispettivamente il 16 e il 17 marzo 2020, hanno depositato memoria illustrativa sia la parte privata sia il Presidente del Consiglio dei ministri, reiterando gli argomenti portati dai precedenti atti difensivi. La prima insiste sull’ammissibilità  delle questioni e, nel merito, sulla loro fondatezza.
3.8.- In particolare, la Camera di commercio di Massa Carrara ritiene l’eccezione di inammissibilità  per difetto di rilevanza, avanzata dall’Avvocatura generale dello Stato, priva di chiarezza e di «specifica motivazione», ribadendo che dalla illegittimità  costituzionale della legge delega deriverebbe, a cascata, l’incostituzionalità  del decreto delegato e del decreto ministeriale.
Quanto al merito, la parte non considera sufficiente, ai fini del soddisfacimento del principio cooperativo, il procedimento di intesa “a valle”, per l’adozione del decreto ministeriale. Tale sequenza procedimentale non può considerarsi un adeguato «correttivo» che scongiuri l’incostituzionalità  del decreto legislativo, nel senso auspicato dalla sentenza n. 251 del 2016. L’intreccio di competenze, che la riforma del sistema camerale implica, avrebbe richiesto l’adozione del d.lgs. n. 219 del 2016 previa intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni.
3.9.- Nella sua memoria illustrativa, il Presidente del Consiglio dei ministri insiste sull’inammissibilità  e, in subordine, sulla non fondatezza delle questioni.
In primo luogo, le questioni sarebbero irrilevanti perchè ipotetiche, non risultando chiaro il rapporto di pregiudizialità  intercorrente tra le questioni sollevate e la norma da applicare al giudizio principale. I giudici a quibus non avrebbero evidenziato come i criteri indicati dal decreto legislativo, viziati per il mancato rispetto del principio di leale collaborazione, condizionerebbero il successivo decreto ministeriale.
Il difetto di rilevanza emergerebbe anche dal confronto tra l’art. 10 della legge delega e l’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, che riporterebbero criteri identici per l’accorpamento e il riordino del sistema camerale. In tal senso, anche se fosse stato adottato previa intesa, il decreto legislativo non avrebbe potuto alterare il numero delle camere di commercio, stabilito direttamente dalla legge n. 124 del 2015.
3.10.- Nel merito, l’Avvocatura generale insiste per una declaratoria di manifesta infondatezza delle questioni. Lo Stato infatti avrebbe in gran parte accolto le richieste provenienti dalla Conferenza delle Regioni e delle Province autonome in data 29 settembre 2016, recepite in sede di Conferenza unificata, salvo alcuni aspetti marginali comunque non attinenti alla riduzione del numero delle camere di commercio. In ogni caso, se avessero voluto contestare i criteri, le Regioni avrebbero dovuto censurare, su questo specifico punto, la legge delega, ipotesi che non si è concretamente realizzata, a testimonianza di una generale soddisfazione regionale circa i principi adottati dal delegante.
La manifesta infondatezza si trae anche dal recupero della leale collaborazione attraverso il tentativo di esperire l’intesa “a valle” sul decreto ministeriale, a seguito della citata sentenza n. 261 del 2017. In effetti, dalle riunioni della Conferenza Stato-Regioni del 21 dicembre 2017 e dell’11 gennaio 2018 emergerebbe come lo Stato abbia tentato sino all’ultimo di tenere aperto il dialogo con le autonomie regionali.
La difesa del Presidente del Consiglio dei ministri contesta inoltre il richiamo alla sentenza di questa Corte n. 251 del 2016. Tale decisione non avrebbe avuto successivi sviluppi nella giurisprudenza costituzionale, costante nel ritenere non applicabili le procedure cooperative alla funzione legislativa (sono citate le sentenze n. 192 del 2017 e n. 280 del 2016). Le intese che precedono l’adozione di un atto legislativo sono da considerare, in Costituzione, un numerus clausus, espressamente previste solo nell’ipotesi della legge che regola i rapporti con le confessioni religiose diverse dalla cattolica (art. 8, secondo comma, Cost.) oppure di quella che assegna alle Regioni forme particolari di autonomia (art. 116, terzo comma, Cost.).
Infine, l’Avvocatura si sofferma sugli effetti che una declaratoria di incostituzionalità  avrebbe sull’attuale processo di riordino che verrebbe travolto da una pronuncia di accoglimento. Salve le cinque camere di commercio accorpate e già operative, si porrebbe il problema del trattamento giuridico dei rapporti non esauriti, sia per ciò concerne gli enti da accorpare, in difficoltà  finanziarie, sia per ciò che attiene ai rapporti con il personale.
3.11.- In virt๠del rinvio a nuovo ruolo, deciso sulla base dell’art. 2, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale del 24 marzo 2020, sia la Camera di commercio sia la difesa statale hanno depositato brevi note, ai sensi dell’art. 1, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale 20 aprile 2020, ribadendo quanto già affermato nelle memorie pregresse, in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza.
4.- Con ordinanza del 27 marzo 2019 (reg. ord. n. 164 del 2019) il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 5, 117 e 120 Cost., questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016.
4.1.- Il giudice rimettente premette che la Regione Piemonte ha impugnato innanzi al TAR Lazio il d.m. 16 febbraio 2018, nella parte in cui, in attuazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, recependo la proposta avanzata da Unioncamere, ha disposto l’accorpamento delle Camere di commercio del Verbano Cusio Ossola con quelle di Biella, Vercelli e Novara.
Il giudice a quo specifica che il d.m. 16 febbraio 2018, impugnato nel giudizio principale, è identico a quello dell’8 agosto 2017, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica del 19 settembre 2017, poi sostituito a seguito della sentenza n. 261 del 2017 di questa Corte, che ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 4, del d.lgs. n. 219 del 2016, nella parte in cui stabiliva che il decreto del Ministro dello sviluppo economico fosse adottato «sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano», anzichè previa intesa con detta Conferenza. Nello specifico, a seguito di questa pronuncia, il ministero sottoponeva alla Conferenza Stato-Regioni un nuovo schema di decreto, di contenuto analogo al precedente, ai fini del raggiungimento dell’intesa. La citata Conferenza esaminava il testo nella seduta dell’11 gennaio 2018 e, poichè varie Regioni formulavano obiezioni sul testo, il verbale di tale seduta recava l’indicazione della “mancata intesa”. A seguito di tale evento, il Consiglio dei ministri, nella seduta dell’8 febbraio 2018, ai sensi dell’art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 281 del 1997, autorizzava il Ministro dello sviluppo economico ad adottare il decreto impugnato.
4.2.- Il giudice rimettente ripropone le identiche censure evidenziate nella precedente ordinanza di rimessione, riportando che, nel corso del giudizio principale, la Regione Piemonte ha sostenuto l’illegittimità  costituzionale dell’art. 10, della legge n. 124 del 2015 e, a cascata, del d.lgs. n. 219 del 2016 nella sua interezza, per violazione del principio di leale collaborazione di cui agli artt. 5 e 120 Cost. La legge di delega non ha previsto, infatti, l’intesa con la Conferenza unificata e/o con la Conferenza Stato-Regioni.
5.- Non si è costituita in giudizio la Regione Piemonte; il 5 novembre 2019 è intervenuto invece il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni vengano dichiarate inammissibili o manifestamente infondate. La difesa dello Stato ripropone i medesimi argomenti indicati con riferimento alla precedente ordinanza di rimessione.
5.1.- Nelle more del giudizio, il 16 marzo 2020, il Presidente del Consiglio dei ministri ha depositato memoria illustrativa; successivamente, a seguito del rinvio a nuovo ruolo, la difesa statale ha depositato anche brevi note, ai sensi dell’art. 1, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale 20 aprile 2020, ribadendo quanto già affermato, in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza, nell’atto di intervento.
6.- Con ordinanza del 15 marzo 2019 (reg. ord. n. 165 del 2019) il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 5, 117 e 120 Cost., questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016.
6.1.- Il giudizio principale è stato instaurato a seguito del ricorso promosso dalla Camera di commercio, industria artigianato e agricoltura di Pavia, la quale ha impugnato innanzi al TAR Lazio il d.m. 16 febbraio 2018, nella parte in cui, in attuazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, ha disposto l’accorpamento delle Camere di commercio di Pavia, Cremona e Mantova, individuando in Mantova, anzichè in Pavia, la sede del nuovo ente. Nel giudizio principale sono stati impugnati altresì¬ gli atti presupposti e conseguenziali, ed in particolare le determinazioni del Commissario ad acta e la deliberazione del Consiglio dei ministri dell’8 febbraio 2018.
6.2.- Il giudice rimettente ripropone le identiche censure evidenziate nei precedenti atti di promovimento, e ricorda come, nel corso del giudizio, la Camera di commercio abbia contestato la legittimità  costituzionale dell’art. 10 della legge n. 124 del 2015 e, conseguentemente, del d.lgs. n. 219 del 2016 nella sua interezza, per violazione del principio di leale collaborazione (artt. 5 e 120 Cost.). La legge di delega non ha previsto, infatti, l’intesa con la Conferenza unificata e/o con la Conferenza Stato-Regioni.
7.- Il 25 ottobre 2019 si è costituita nel giudizio di fronte alla Corte costituzionale la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Pavia, ricorrente del giudizio principale.
7.1.- La parte insiste per la dichiarazione dell’illegittimità  costituzionale degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, per violazione del principio di leale collaborazione e, segnatamente, degli artt. 5, 117 e 120 Cost. Si ribadisce che la questione sarebbe certamente rilevante. Difatti, il decreto ministeriale impugnato nel giudizio a quo è stato «emanato in applicazione dell’art. 3 del d.lgs. 25 novembre 2016, n. 219, e tale decreto […] fu emanato in base a delega conferita al Governo dall’art. 3 della l. 124/2015».
7.2.- La Camera di commercio ricorda che l’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016 è già stato dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 261 del 2017. Per i ricorrenti il vizio riscontrato in tale sentenza sarebbe presente già nella legge di delega, essendo questa Corte «già intervenuta su altre disposizioni della legge n. 124/2015, ravvisando proprio il medesimo vizio» (è citata la sentenza 251 del 2016).
7.3.- Inoltre, viene ricordato che analoga censura rispetto a quella sollevata nell’ordinanza di rimessione rispetto alla medesima disposizione della legge delega non fu esaminata nel merito dalla Corte costituzionale, nella sentenza n. 261 del 2017, «solo perchè risultಠessere stata formulata tardivamente dalle Regioni».
7.4.- Il 5 novembre 2019 è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni vengano dichiarate inammissibili o manifestamente infondate. La difesa dello Stato reitera i medesimi argomenti indicati con riferimento ai precedenti atti di promovimento.
8.- Nelle more dell’udienza pubblica dell’8 aprile 2020, il 16 marzo 2020, hanno depositato memoria illustrativa sia la parte, sia il Presidente del Consiglio dei ministri, riproducendo gli argomenti portati nei precedenti atti difensivi. La Camera di commercio di Pavia, in particolare, ribadisce la rilevanza della prospettata questione di legittimità  costituzionale, posto che il d.m. impugnato nel giudizio principale troverebbe fondamento specifico proprio nell’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, a sua volta adottato sulla base dell’art. 10 della legge n. 124 del 2015. La questione dunque sarebbe diversa per l’oggetto (la legge di delega) e per gli effetti (in ordine alla «titolarità  stessa della potestà  legislativa, che verrebbe a risultare priva di fondamento») rispetto a quanto deciso dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 261 del 2017. Non inciderebbe sulla rilevanza neanche l’intervenuto procedimento di intesa richiesto dalla Corte costituzionale in tale ultima decisione, che avrebbe riguardato le sole modalità  di adozione di un atto amministrativo, quale è il d.m. 16 febbraio 2018.
Quanto al merito, la parte privata insiste sull’accoglimento della censura: l’adozione del decreto legislativo, previa intesa con le autonome regionali, avrebbe infatti consentito di introdurre criteri di accorpamento «pìù consoni alle situazioni locali».
8.1.- In virt๠del rinvio a nuovo ruolo, deciso sulla base dell’art. 2, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale del 24 marzo 2020, sia la Camera di commercio sia la difesa statale hanno depositato brevi note, ai sensi dell’art. 1, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale 20 aprile 2020, ribadendo quanto già affermato nelle memorie pregresse, in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza.
9.- Con ordinanza del 30 aprile 2019 (reg. ord. n. 166 del 2019) il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 5, 117 e 120 Cost., questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016.
9.1.- Il giudice rimettente ricorda in premessa che la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Rieti ha impugnato il d.m. 16 febbraio 2018, nella parte in cui, in attuazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, ha disposto l’accorpamento delle Camere di commercio di Rieti e Viterbo, individuando in Viterbo, piuttosto che in Rieti, la sede del nuovo ente. Nel giudizio principale sono stati altresì¬ impugnati gli atti presupposti e conseguenziali, e, in particolare, la determinazione del Commissario ad acta e la nota del Ministero dello sviluppo economico emessa in data 1° marzo 2018. L’ordinanza di rimessione presenta un identico tenore argomentativo rispetto ai già riportati atti di promovimento.
9.2.- Il giudice a quo, in aggiunta, si sofferma sui motivi che l’hanno portato a ritenere di non accogliere l’eccezione mossa da Unioncamere, resistente nel giudizio principale, secondo la quale la questione sarebbe irrilevante poichè la Camera di commercio ricorrente non avrebbe interesse a far valere il lamentato vizio di legittimità , trattandosi di questioni che presentano come unico soggetto interessato a sollevare un’ipotetica questione di legittimità  costituzionale proprio la Regione. Al contrario – afferma il giudice a quo – «la Camera di commercio ricorrente ha interesse a dedurre il prospettato vizio di costituzionalità  […] proprio perchè, all’esito di un’eventuale pronuncia di incostituzionalità , cadrebbe tutto il decreto legislativo delegato e, con esso, il censurato accorpamento tra Camere di commercio».
10.- Il 4 novembre 2019 si è costituita nel giudizio la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Rieti, ricorrente del giudizio principale.
10.1.- La parte insiste per la dichiarazione d’illegittimità  costituzionale degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, per violazione del principio di leale collaborazione e, segnatamente, degli artt. 5, 117 e 120 Cost.
10.2.- Preliminarmente, la parte esamina il quadro di attribuzioni spettanti alle camere di commercio, al fine di evidenziarne il nesso con le competenze regionali. In primo luogo, si sottolinea la doppia natura di tali enti «per un verso organi di rappresentanza degli interessi mercantili e per l’altro strumenti per il perseguimento di politiche pubbliche» (è citata la sentenza di questa Corte n. 86 del 2017). Inoltre, se ne evidenzia il ruolo nell’ambito del sistema degli enti locali, che farebbero entrare tale ente «a pieno titolo […] nel sistema dei poteri locali secondo lo schema dell’art. 118 della Costituzione, diventando anche potenziale destinatario di deleghe dello Stato e della Regione» (sono citate le sentenze n. 29 del 2016 e n. 477 del 2000). Pertanto, il ricorrente ritiene che «le funzioni spettanti alla Camera di commercio la collocano in una dimensione che è, allo stesso tempo, locale per quanto riguarda l’ambito di incidenza e nazionale per quanto riguarda il tipo di funzioni che ad essa possono essere assegnate»; ciò determinerebbe «l’intimo rapporto tra il sistema camerale e l’ente regionale in generale» (sono citate le sentenze n. 225 del 2019 e n. 65 del 1982).
10.3.- La Camera di commercio ricorrente nel giudizio a quo ricorda che la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 10, comma 2, della legge n. 124 del 2015, era già stata posta, in via diretta, da alcune Regioni, ma che è stata dichiarata inammissibile, in quanto tardiva, dalla Corte costituzionale. Tuttavia, gli ostacoli che hanno impedito allora di pronunciarsi sul merito della questione, non sarebbero presenti nel caso attuale; difatti, la natura incidentale del giudizio permetterebbe di riproporre la questione (è citata la sentenza n. 261 del 2017).
10.4.- Nel merito, la parte riporta anzitutto le argomentazioni esposte nell’ordinanza di rimessione, per quanto riguarda la violazione da parte del citato art. 10 del principio di leale collaborazione di cui agli artt. 5, 117 e 120 Cost.
La ricorrente del giudizio principale richiama la seduta della Conferenza unificata del 29 settembre 2016, che avrebbe espresso parere condizionato all’adozione dello schema di decreto legislativo, subordinandolo all’accoglimento delle proposte emendative indicate in tale sede.
Tali proposte miravano a sostituire l’inciso «ove a ciò delegate su base legale o convenzionale» con l’espressione «attraverso specifiche convenzioni delle amministrazioni competenti con Unioncamere»; a riscrivere la prima parte dell’art. 4, comma 6, secondo la seguente formulazione: «Tutti gli enti che in base alle vigenti leggi sono titolari di procedimenti amministrativi concernenti attività  di impresa, anche non riconducibili all’ambito di applicazione di cui all’art. 2 del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 160, hanno l’obbligo di comunicarne [&]»; a inserire in calce al suddetto comma il periodo qui di seguito: «i SUAP hanno accesso consultivo senza oneri aggiuntivi al fascicolo elettronico di impresa per lo svolgimento delle attività  di controllo di propria competenza».
Il legislatore delegato non ha accolto le menzionate indicazioni; avrebbe perciò tenuto un comportamento «unilaterale» e «contrario al principio di leale collaborazione». Ad avviso della Camera di commercio, «[s]e fosse stata prevista l’intesa, il prodotto normativo sarebbe stato evidentemente differente».
11.- Il 5 novembre 2019 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni vengano dichiarate inammissibili o manifestamente infondate. La difesa statale reitera i medesimi argomenti spesi con riferimento alle precedenti ordinanze di rimessione.
11.1.- Nelle more dell’udienza pubblica dell’8 aprile 2020, rispettivamente il 17 e il 18 marzo 2020, hanno depositato memoria illustrativa sia il Presidente del Consiglio dei ministri sia la parte e, successivamente al rinvio a nuovo ruolo, deciso sulla base dell’art. 2, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale del 24 marzo 2020, sia la Camera di commercio sia la difesa statale hanno depositato brevi note, ai sensi dell’art. 1, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale 20 aprile 2020, ribadendo quanto già affermato nelle memorie pregresse in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza. In particolare, nella memoria illustrativa, la Camera di commercio di Rieti ribadisce la rilevanza e la fondatezza delle questioni. La dichiarazione di illegittimità  dell’art. 3, comma 4, del d.lgs. n. 219 del 2016, ad opera della sentenza di questa Corte n. 261 del 2017, non avrebbe rimosso i profili di incostituzionalità  della disposizione censurata, posto che le odierne questioni presenterebbero un perimetro pìù ampio, avente ad oggetto il presupposto stesso dell’adozione del decreto legislativo, ossia la norma di delega contenuta nella legge n. 124 del 2015. In tal senso, la censura non solo sarebbe rilevante, ma anche evidentemente fondata, non essendo sufficiente a garantire il principio cooperativo la previsione dell’intesa “a valle” per l’adozione del d.m. introdotta dalla sentenza n. 261 del 2017.
12.- Con ordinanza del 27 marzo 2019 (reg. ord. n. 184 del 2019), il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale, in riferimento agli artt. 5, 117 e 120 Cost., degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016.
12.1.- Il giudice rimettente premette in narrativa che la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Terni ha impugnato il d.m. 16 febbraio 2018, che ha previsto l’accorpamento delle Camere di commercio di Terni e Perugia, e impugnato altresì¬ gli atti esecutivi e conseguenti, tra cui le determinazioni del Commissario ad acta. Per il resto, l’ordinanza di rimessione presenta le medesime argomentazioni spese, in punto di rilevanza e di non manifesta infondatezza, dai già citati atti di promovimento.
13.- Il 25 novembre 2019 si è costituito nel giudizio di fronte alla Corte costituzionale la Camera di commercio di Terni, ricorrente nel giudizio principale. La parte ricorda che, in sede di appello cautelare, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in attesa di una definizione nel merito del giudizio, anche per la prospettazione «di una possibile illegittimità  costituzionale di alcune delle norme del riordino normativo».
13.1.- La Camera di commercio insiste poi per la dichiarazione dell’illegittimità  costituzionale degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, per violazione del principio di leale collaborazione e, segnatamente, degli artt. 5, 117 e 120 Cost., riportandosi alle motivazioni addotte dal TAR Lazio nell’ordinanza di rimessione.
14.- Il 22 novembre 2019 si è costituita in giudizio Unioncamere, resistente del giudizio principale, chiedendo che la Corte costituzionale dichiari inammissibili, improcedibili o, comunque, infondate le questioni di legittimità  costituzionale, riservandosi di esporre ulteriori deduzioni nei successivi scritti difensivi.
15.- Il 19 novembre 2019 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o infondate, riproponendo gli argomenti già spesi nei precedenti atti di intervento.
15.1.- Nelle more dell’udienza pubblica dell’8 aprile 2020, hanno depositato memorie illustrative, rispettivamente in data 16 e 17 marzo 2020, sia il Presidente del Consiglio dei ministri, sia la parte resistente nel giudizio principale e, successivamente al rinvio a nuovo ruolo, deciso sulla base dell’art. 2, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale del 24 marzo 2020, entrambi hanno depositato brevi note, ai sensi dell’art. 1, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale 20 aprile 2020, ribadendo quanto già affermato, in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza, nelle memorie pregresse.
15.2.- Nella memoria illustrativa, Unioncamere ha eccepito in particolare la manifesta inammissibilità  delle questioni e, in subordine, la loro infondatezza.
Unioncamere premette, in punto di fatto, che il processo di riforma inaugurato con l’art. 10 della legge n. 124 del 2015 è stato per la gran parte attuato: in base ad esso, sono state accorpate 40 camere di commercio, le quali hanno dato vita a 17 nuovi enti; sono stati rinnovati gli organi con un ridotto numero di componenti da parte delle 18 (su 28) camere di commercio non soggette ad accorpamento ed avviate le procedure per un accorpamento di ulteriori 35 camere di commercio; sono state accorpate, infine, diverse aziende speciali, ridotte da 131 a 86; liquidate 8 unioni regionali, che da 19 sono divenute 11.
La riforma avrebbe garantito una maggiore efficienza degli organi camerali esistenti, con un evidente risparmio economico (viene allegata una stima di 50 milioni di euro annui) e un migliore svolgimento delle funzioni camerali (è riportata una indagine condotta presso le camere di commercio accorpate).
15.3.- In punto di diritto, Unioncamere ritiene le questioni inammissibili per difetto di rilevanza. In primo luogo, i giudici a quibus non avrebbero tenuto in considerazione quanto affermato dalla citata sentenza n. 251 del 2016, la quale ha dichiarato che l’illegittimità  costituzionale della legge di delega, per mancata previsione dell’intesa sui decreti legislativi, «sono circoscritte alle disposizioni di delegazione», non estendendosi ai decreti delegati.
In tal senso, quindi, l’eventuale sentenza di accoglimento non sprigionerebbe effetti sui processi principali, con conseguente irrilevanza delle questioni sollevate.
Inoltre, le questioni sarebbero irrilevanti perchè la leale collaborazione è stata comunque garantita “a valle”, grazie alla sentenza di questa Corte n. 261 del 2017, che ha dichiarato illegittimo l’art. 3, comma 4, del d.lgs. n. 219 del 2016, nella parte in cui non prevedeva che il decreto ministeriale di attuazione della riforma fosse adottato attraverso intesa.
In ogni caso, le questioni sottoposte alla Corte costituzionale sarebbero comunque ipotetiche, non avendo i rimettenti chiarito il rapporto di pregiudizialità  intercorrente tra le questioni sollevate e il giudizio pendente. Dalle ordinanze di rimessione non emergerebbero i criteri, contenuti nella legge di delega e nel successivo decreto legislativo, idonei a condizionare il successivo d.m., oggetto di impugnazione davanti al TAR.
Nel merito, le questioni sarebbero comunque infondate, perchè dall’agosto del 2016, quando il Ministro dello sviluppo economico ha presentato la prima versione dello schema del decreto legislativo, fino alla adozione nel febbraio del 2018 del d.m., vi è stata una continua interlocuzione tra lo Stato e le autonomie territoriali.
16.- Con ordinanza del 30 aprile 2019 (reg. ord. n. 185 del 2019) il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 5, 117 e 120 Cost., questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016.
16.1.- Il giudice rimettente espone in premessa che la Camera di commercio, industria artigianato e agricoltura di Brindisi ha impugnato innanzi al TAR Lazio il d.m. 16 febbraio 2018, nella parte in cui, in attuazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, ha disposto l’accorpamento delle Camere di commercio di Brindisi e Taranto, individuando in Taranto, anzichè in Brindisi, la sede del nuovo ente, impugnando altresì¬ gli atti esecutivi e conseguenti, tra cui le determinazioni del Commissario ad acta. Il giudice a quo prosegue riportando gli stessi argomenti, illustrati nei procedenti atti di promovimento, in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza.
17.- Il 21 novembre 2019 si è costituita in giudizio di fronte alla Corte costituzionale la Camera di commercio di Brindisi, ricorrente nel giudizio principale.
17.1.- La parte insiste per la dichiarazione d’illegittimità  costituzionale degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, per violazione del principio di leale collaborazione e, segnatamente, degli artt. 5, 117 e 120 Cost., riportandosi sostanzialmente alle motivazioni addotte dal TAR Lazio nell’ordinanza di rimessione.
18.- Il 22 novembre 2019 si è costituita in giudizio Unioncamere, parte resistente del giudizio principale, chiedendo che la Corte costituzionale dichiari inammissibili, improcedibili o comunque infondate le questioni di legittimità  costituzionale, riservandosi di esporre ulteriori deduzioni nei successivi scritti difensivi.
19.- Il 26 novembre 2019 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o infondate, con argomentazioni identiche a quelle riportate nei precedenti atti di intervento.
20.- Nelle more dell’udienza pubblica dell’8 aprile 2020, rispettivamente il 16 e il 17 marzo 2020, hanno depositato memoria illustrativa sia il Presidente del Consiglio dei ministri, sia la parte resistente nel giudizio a quo e, successivamente al rinvio a nuovo ruolo, deciso sulla base dell’art. 2, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale del 24 marzo 2020, entrambi hanno depositato brevi note, ai sensi dell’art. 1, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale 20 aprile 2020, ribadendo quanto già affermato, in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza, nelle memorie pregresse.
21.- Nella memoria illustrativa, Unioncamere ha reiterato le eccezioni di inammissibilità  delle questioni già avanzate nel giudizio concernente il ricorso promosso dalla Camera di commercio di Terni, ribadendo, nel merito, la loro infondatezza.
22.- Con ordinanza del 27 marzo 2019 (reg. ord. n. 196 del 2019), il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 5, 117 e 120 Cost., questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016.
22.1.- Il giudice rimettente premette in narrativa che Confindustria Pavia, Associazione commercianti della Provincia di Pavia (ASCOM), Federazione provinciale Coldiretti Pavia, Industria Laterizi Vogherese Srl, Albergo Moderno Srl, hanno impugnato il d.m. 16 febbraio 2018, nella parte in cui, in attuazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, ha disposto l’accorpamento delle Camere di commercio di Pavia, di Mantova e di Cremona, impugnando altresì¬ gli atti esecutivi e conseguenti, tra cui le determinazioni del Commissario ad acta. Quanto al merito, il giudice a quo sviluppa le medesime censure già riportate dalle precedenti ordinanze di rimessione.
23.- Il 22 novembre 2019 si è costituita nel giudizio Unioncamere, parte resistente del giudizio principale, chiedendo che la Corte costituzionale dichiari inammissibili, improcedibili o, comunque, infondate le questioni di legittimità  costituzionale, riservandosi di esporre ulteriori deduzioni nei successivi scritti difensivi.
24.- Il 19 novembre 2019 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o infondate, riproponendo quanto già argomentato nei precedenti atti di intervento.
25.- Nelle more dell’udienza pubblica dell’8 aprile 2020, il 16 e il 17 marzo 2020, hanno depositato memoria illustrativa sia il Presidente del Consiglio dei ministri, sia Unioncamere e, successivamente al rinvio a nuovo ruolo, deciso sulla base dell’art. 2, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale del 24 marzo 2020, la difesa statale ha trasmesso brevi note, ai sensi dell’art. 1, lettera c), del decreto della Presidente della Corte costituzionale 20 aprile 2020, ribadendo quanto già affermato, in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza, nell’atto di intervento. Nella sua memoria illustrativa, Unioncamere insiste sulla ipoteticità  delle censure e, dunque, sull’irrilevanza delle questioni e, nel merito, sulla loro infondatezza.
 
Considerato in diritto
1.- Con sette ordinanze di rimessione (reg. ord. numeri 163, 164, 165, 166, 184, 185 e 196 del 2019), dall’analogo tenore argomentativo, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 5, 117 e 120 della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 10 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche) e dell’art. 3 del decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 219 (Attuazione della delega di cui all’articolo 10 della legge 7 agosto 2015, n. 124, per il riordino delle funzioni e del finanziamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura).
1.1.- Ad avviso dei giudici a quibus, la citata legge di delegazione sarebbe illegittima per violazione del principio di leale collaborazione, non avendo previsto un adeguato coinvolgimento delle Regioni nella fase di approvazione del decreto legislativo concernente la riforma delle camere di commercio: la norma di legge ha previsto infatti un mero parere, da parte degli enti regionali, e non l’intesa tra Stato e Regioni sullo schema dell’atto legislativo. Dalla dichiarazione di illegittimità  costituzionale della norma di delegazione deriverebbe «in via derivata» la caducazione dell’intero art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, il quale offre, a sua volta, fondamento al decreto del Ministro dello sviluppo economico 16 febbraio 2018 (Riduzione del numero delle camere di commercio mediante accorpamento, razionalizzazione delle sedi e del personale), impugnato nei giudizi principali.
2.- Va preliminarmente rilevato che le sette ordinanze di rimessione pongono questioni identiche in relazione alle medesime norme censurate e ai medesimi parametri costituzionali evocati; pertanto, i giudizi vanno riuniti per essere congiuntamente esaminati e decisi con unica pronuncia.
2.1.- Sempre in via preliminare, questa Corte è chiamata a pronunciarsi sulle plurime eccezioni di inammissibilità  per difetto di rilevanza avanzate dal Presidente del Consiglio dei ministri e dall’Unione Italiana delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura (d’ora in avanti: Unioncamere).
2.2.- Le censure sarebbero irrilevanti in quanto ipotetiche: i rimettenti non avrebbero chiarito in quale misura i criteri del decreto legislativo, in ipotesi viziato dal mancato rispetto del principio di leale collaborazione, condizionerebbero il successivo decreto ministeriale impugnato nei giudizi principali.
La difesa statale sottolinea che il decreto legislativo non avrebbe comunque potuto alterare il numero degli enti camerali, stabilito in «non pìù di 60 mediante accorpamento di due o pìù camere di commercio» (art. 10, comma 1, lettera b, legge n. 124 del 2015).
Unioncamere ribadisce che l’incostituzionalità  della legge delega per mancato rispetto della leale collaborazione non si estenderebbe ai decreti delegati, secondo quanto affermato da questa Corte nella sentenza n. 251 del 2016. In tal senso, l’eventuale accoglimento della questione non avrebbe alcun effetto sui procedimenti principali, con conseguente irrilevanza delle questioni sollevate sulla legge di delega e sul decreto delegato.
Infine, le ordinanze di rimessione non avrebbero tenuto in adeguata considerazione la sentenza di questa Corte n. 261 del 2017, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il comma 4 dell’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016 (oggetto dell’attuale giudizio), per avere previsto l’adozione del d.m. di riordino delle camere di commercio previo parere della Conferenza Stato-Regioni, anzichè previa intesa. Questa decisione avrebbe dato attuazione al principio di leale collaborazione “a valle” del procedimento legislativo; in ogni caso, il mancato raggiungimento dell’intesa sul d.m. non osterebbe a una decisione unilaterale del Governo, laddove i plurimi tentativi di addivenire a un accordo con le autonomie regionali non siano andati a buon fine. La mancata considerazione di tali profili si tradurrebbe in un difetto di rilevanza, con conseguente inammissibilità  delle questioni sollevate dal TAR Lazio.
2.3.- Le eccezioni di inammissibilità  non sono fondate.
In merito alla asserita trasmissione del vizio di legittimità  dalla legge di delega al decreto delegato, contrariamente a quanto argomentato da Unioncamere, l’assunto dei rimettenti non è di per sè implausibile, ben potendo in ipotesi configurarsi una illegittimità  derivata del decreto delegato che trova nella legge delega, fonte interposta ai sensi dell’art. 76 Cost., la misura della propria legittimità .
Per ciò che concerne il difetto di applicabilità  ai giudizi principali dell’art. 10 della legge n. 124 del 2015 deve ritenersi sufficiente, ai fini della rilevanza, l’influenza del presupposto normativo, e cioè della legge di delega, sull’art. 3 del d.lgs. n. 219 del 2016, norma da applicarsi ai giudizi a quibus. È sufficiente osservare che il vizio procedimentale asserito dai rimettenti, se accertato da questa Corte, potrebbe riverberarsi sul decreto legislativo, così¬ travolgendo lo stesso d.m. impugnato nei giudizi principali.
Infine, le ordinanze di rimessione si soffermano adeguatamente sulla sentenza n. 261 del 2017, ritenendo non sufficiente, ai fini del rispetto del principio di leale collaborazione, i tentativi di intesa “a valle” sul d.m. di attuazione.
3.- Prima di affrontare il merito delle questioni di legittimità  costituzionale, questa Corte ritiene necessario ripercorrere la propria giurisprudenza sul processo di riforma del sistema camerale innescato dagli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016.
3.1.- Come noto, infatti, il comma 4 dell’art. 3 d.lgs. n. 219 del 2016 ha demandato a un decreto del Ministro dello sviluppo economico, adottato su proposta di Unioncamere e previo parere della Conferenza Stato-Regioni, l’attuazione del processo di riordino e di accorpamento delle camere di commercio, disposto dal menzionato decreto legislativo.
Su tale previsione è intervenuta questa Corte, dichiarandola illegittima nella parte in cui prevedeva che il decreto ministeriale fosse adottato sentito il parere della Conferenza Stato-Regioni anzichè previa intesa con la stessa (sentenza n. 261 del 2017).
3.1.1.- In detta pronuncia, questa Corte ha chiarito che le camere di commercio presentano una natura anfibia, per un verso «organi di rappresentanza delle categorie mercantili», per un altro «strumenti per il perseguimento di politiche pubbliche». Dalla loro vocazione pubblicistica discende, dagli inizi dello scorso secolo, l’attribuzione a tali soggetti della qualifica di «enti di diritto pubblico, dotati di personalità  giuridica».
3.1.2.- I compiti assegnati a detti enti dal d.lgs. n. 219 del 2016 non solo hanno ribadito questa duplice natura, ma ne hanno anche confermato la collocazione al crocevia di distinti livelli di governo: per un verso, infatti, le camere di commercio esercitano funzioni evidentemente riconducibili alla competenza esclusiva dello Stato (ad esempio in materia di pubblicità  legale mediante la tenuta del registro delle imprese; tutela del consumatore e della fede pubblica; vigilanza e controllo sulla sicurezza e conformità  dei prodotti; disciplina della metrologia legale in collaborazione con gli uffici metrici statali; rilevazione dei prezzi e delle tariffe); per un altro, svolgono compiti che riflettono competenze regionali (in materia, ad esempio, di sviluppo e promozione del turismo, di supporto alle imprese, di orientamento al lavoro ed alle professioni).
Le competenze regionali coinvolte, pertanto, sono, in alcuni ambiti, inestricabilmente intrecciate con quelle dello Stato; in altri sono invece suscettibili di essere precisamente identificate e distintamente considerate, in riferimento ai singoli compiti svolti (sentenza n. 261 del 2017).
3.2.- Le funzioni esercitate dal sistema camerale esigono, dunque, «una disciplina omogenea in ambito nazionale», posto che le camere di commercio non sono «un arcipelago di entità  isolate, ma costituiscono i terminali di un sistema unico di dimensioni nazionali che giustifica l’intervento dello Stato»; d’altro canto, proprio il coinvolgimento di competenze regionali implica che la disciplina statale sia posta nel «rispetto del principio di leale collaborazione, indispensabile in questo caso a guidare i rapporti tra lo Stato e il sistema delle autonomie», rendendosi necessario un coinvolgimento regionale che non può arrestarsi al mero parere espresso in Conferenza Stato-Regioni, ma deve essere identificato «nell’intesa, contraddistinta da una procedura che consenta lo svolgimento di genuine trattative e garantisca un reale coinvolgimento [regionale]» (sentenza n. 261 del 2017).
3.3.- A seguito di tale pronuncia, il Ministro dello sviluppo economico ha sottoposto un nuovo schema di decreto ministeriale alla Conferenza Stato-Regioni, riunitasi il 21 dicembre 2017. Nonostante plurimi confronti con il sistema delle autonomie regionali, queste non hanno ritenuto di sottoscrivere l’intesa. L’8 febbraio 2018 il Consiglio dei ministri ha quindi deliberato di superare lo stallo procedimentale, in applicazione dell’art. 3, comma 3, del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato – città  ed autonomie locali), autorizzando il Ministro dello sviluppo economico ad adottare il decreto ministeriale che, nel relativo preambolo, dà atto del recepimento di alcune istanze regionali.
3.4.- Il decreto ministeriale è stato poi impugnato di fronte a questa Corte per conflitto intersoggettivo dalla Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste e dichiarato parzialmente illegittimo nella parte in cui si riferiva alla Camera valdostana delle imprese e delle professioni (sentenza n. 225 del 2019).
Con tale decisione, la Corte costituzionale ha declinato, rispetto alle autonomie speciali, gli argomenti spesi nella sentenza n. 261 del 2017. È stato così¬ chiarito che la Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste è direttamente titolare, in virt๠dello statuto e della relativa normativa di attuazione, delle funzioni svolte, sul resto del territorio nazionale, dal sistema camerale: «[n]el territorio valdostano, tutte le funzioni tradizionalmente svolte dalle Camere di commercio appartengono alla Regione, che può discrezionalmente scegliere le forme organizzative ritenute pìù opportune per il loro esercizio» (sentenza n. 225 del 2019). Per tale ragione, allo Stato non spettava includere, nella disciplina di riordino e razionalizzazione, l’organizzazione della Camera valdostana.
4.- Alla luce di tali premesse, non può dirsi errato il presupposto da cui muovono i rimettenti, secondo i quali la legge delega è intervenuta in ambiti che vedono intrecciarsi competenze statali e regionali.
Come ha affermato la sentenza n. 261 del 2017, infatti, la disciplina del sistema camerale si colloca al crocevia di distinti livelli di governo, richiedendo, dunque, un adeguato coinvolgimento delle autonomie regionali. Il ricorso al principio di leale collaborazione, in quanto “metodo” cui adeguare la legislazione alle esigenze delle autonomie nel quadro dell’unità  della Repubblica (artt. 5 e 120 Cost.), è infatti frequentemente richiamato nella giurisprudenza di questa Corte per la disciplina delle materie in cui si intrecciano strettamente competenze statali e competenze regionali (ex plurimis, sentenze n. 72 del 2019, n. 56 del 2019, n. 71 del 2018 e n. 1 del 2016).
5.- Ciò nonostante, le questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016 non sono fondate.
5.1.- Non è venuto meno, infatti, in tutto il procedimento che ha portato alla riforma del sistema delle camere di commercio, il confronto del Governo con le autonomie territoriali. A questo risultato ha contribuito la sentenza di questa Corte n. 261 del 2017 che, come dianzi ricordato, dichiarando la illegittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 4, del d.lgs. n. 216 del 2019, su ricorso di diverse Regioni, ha stabilito che il decreto ministeriale fosse adottato non previo parere bensì¬ previa intesa con la Conferenza Stato-Regioni.
Avviato il processo di riordino delle Camere di commercio in forza del citato d.m., i giudici rimettenti, su istanza delle menzionate Camere di commercio e di altri soggetti – tutti ricorrenti dinanzi al TAR Lazio avverso detto provvedimento – sollevano in via incidentale questioni di legittimità  costituzionale, avente ad oggetto gli artt. 10 della legge n. 124 del 2015 e 3 del d.lgs. n. 219 del 2016. Quest’ultimo, in particolare, non pìù per i suoi contenuti, ma per il modo stesso in cui è stato approvato in forza della legge di delega, previo parere ma senza intesa con la Conferenza Stato-Regioni. A tal fine sposano una lettura non condivisibile dei principi espressi da questa Corte nella sentenza n. 251 del 2016 adottata l’anno precedente.
Detta sentenza ha dichiarato illegittime talune disposizioni della legge delega n. 124 del 2015 (nella parte concernente i principi e criteri direttivi in materia di dirigenza pubblica, di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, di partecipazione azionaria delle p.a. e di disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale), laddove subordinavano l’adozione dei decreti delegati ivi previsti al previo «parere», anzichè alla previa «intesa» in Conferenza (unificata o Stato-Regioni, a seconda degli ambiti interessati).
5.2.- Tale pronuncia, pur rilevando che la giurisprudenza costituzionale ha pìù volte sancito (e recentemente ribadito: da ultimo, sentenze n. 44 del 2018, n. 237 e n. 192 del 2017; con riferimento alla decretazione di urgenza, sentenze n. 194 del 2019, n. 137 e n. 17 del 2018) che il principio di leale collaborazione non si impone, di norma, al procedimento legislativo, ha invero affermato che l’intesa fra Stato e Regioni «si impone [&] quale cardine della leale collaborazione anche quando l’attuazione delle disposizioni dettate dal legislatore statale è rimessa a decreti legislativi delegati, adottati dal Governo sulla base dell’art. 76 Cost.». E ciò «nell’evenienza [&] di uno stretto intreccio fra materie e competenze». Tali decreti, sottoposti a limiti temporali e qualitativi, «finiscono, infatti, con l’essere attratti nelle procedure di leale collaborazione, in vista del pieno rispetto del riparto costituzionale delle competenze» (sentenza n. 251 del 2016).
Tuttavia la medesima sentenza ha precisato che, «[n]el seguire le cadenze temporali entro cui esercita la delega, [&] il Governo può fare ricorso a tutti gli strumenti che reputa, di volta in volta, idonei al raggiungimento dell’obiettivo finale. Tale obiettivo consiste nel vagliare la coerenza dell’intero procedimento di attuazione della delega, senza sottrarlo alla collaborazione con le Regioni» (sentenza n. 251 del 2016).
L’adeguatezza del coinvolgimento regionale, dunque, lungi dall’imporre un rigido automatismo, abbraccia necessariamente un orizzonte ampio, offerto dall’intero procedimento innescato dal legislatore delegante, da valutarsi alla luce dei meccanismi di raccordo complessivamente predisposti dallo Stato. Per queste ragioni, la medesima decisione ha escluso la immediata estensione del vizio di illegittimità  costituzionale ai decreti delegati (punto 9 del Considerato in diritto), chiarendo come la sua eventuale trasmissione debba di volta in volta accertarsi «alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà  di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione».
Il riferimento alle «soluzione correttive» che il Governo avrebbe potuto adottare nell’esercizio della sua discrezionalità  politica implica, quindi, al fine del necessario coinvolgimento delle autonomie regionali, una ampia congerie di strumenti idonei a soddisfare l’esigenza di un leale confronto con le istituzioni territoriali.
In questa direzione si muove, peraltro, il parere reso dal Consiglio di Stato all’indomani di detta pronuncia, ove si è affermato, per un verso, la perdurante validità  dei decreti delegati adottati sulla scorta delle disposizioni della legge delega dichiarate incostituzionali, e per un altro, come fosse «preferibile» – e quindi non sempre costituzionalmente necessitata – l’adozione dei decreti correttivi a seguito di intesa (Consiglio di Stato, commissione speciale, parere 17 gennaio 2017, n. 83).
5.3.- La leale collaborazione, dunque, richiama un metodo procedimentale che permea le relazioni dei livelli di governo, la cui estensione dipende dalle concrete modalità  di esercizio delle competenze in un determinato ambito materiale.
Nel caso in esame, particolarmente rilevante è stata l’attivazione delle procedure per addivenire a un’intesa sul d.m. di attuazione, sulla scorta di quanto richiesto da questa Corte nella pìù volte citata sentenza n. 261 del 2017 che aveva ritenuto non legittimo il semplice ricorso al “parere” anzichè “all’intesa” nell’approvazione dello stesso.
A seguito di tale pronuncia, l’atto ministeriale inizialmente adottato è stato ritirato e sostituito con altro atto su cui il Governo ha, a pìù riprese, tentato di raggiungere un accordo con le Regioni, come testimonia l’andamento delle riunioni della Conferenza Stato-Regioni del 21 dicembre del 2017 e dell’11 gennaio 2018, e come si evince dalle numerose riunioni tecniche che si sono tenute a latere della Conferenza stessa e di cui viene dato atto nei relativi verbali. Solo a seguito di queste reiterate interlocuzioni il Consiglio dei ministri ha deliberato, l’8 febbraio del 2018, di superare l’impasse, autorizzando il Ministro dello sviluppo economico ad adottare il decreto ministeriale (emanato il successivo 16 febbraio).
Alla luce di tale sequenza, non può essere sottovalutato che la eventuale dichiarazione di illegittimità  derivata dell’art. 3 del d.lgs. n. 216 del 2019 porterebbe a sindacare la medesima disposizione normativa due volte per violazione del medesimo principio: “a valle” perchè non ha previsto, nella attuazione tramite decreto ministeriale, un adeguato coinvolgimento delle autonomie regionali, “a monte” perchè non concertata con le Regioni prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo.
È ben vero che, sul piano formale, l’oggetto normativo (attinente all’intero art. 3 d.lgs. n. 219 del 2016 e non al solo comma 4, relativo al procedimento di adozione del decreto ministeriale), è pìù ampio rispetto alla disposizione già dichiarata incostituzionale. Se si considera perಠil profilo complessivo dell’asserito vizio di legittimità  costituzionale, non sfugge il pericolo che questa Corte arriverebbe a sindacare per due volte il medesimo procedimento legislativo per violazione dello stesso principio.
Nonostante sia diverso il quando, il momento della violazione o – se si vuole – la singola scansione del procedimento colpita dall’incostituzionalità , non muta la sostanza della lesione, già accertata da questa Corte con la dichiarazione di illegittimità  costituzionale disposta dalla sentenza n. 261 del 2017.
Non può dunque sostenersi, come pure impropriamente ritengono i rimettenti evocando la sentenza n. 251 del 2016, che il procedimento innescato dall’art. 10 della legge n. 124 del 2015 sia stato condotto senza rispettare i canoni della leale collaborazione.
5.4.- Non rileva, a questo proposito, la mancata intesa sul testo del d.m. (risultato peraltro difficile da raggiungere, visto che – come sottolineato anche dalla difesa di Unioncamere – il numero complessivo delle camere di commercio – contestato in Conferenza da alcune Regioni durante la discussione sullo schema del d.m.- è stato fissato direttamente dalla legge delega).
5.5.- Deve infatti ricordarsi che, per costante giurisprudenza di questa Corte, l’intesa non pone un obbligo di risultati ma solo di mezzi: infatti, «[s]e, da un lato, il superamento del dissenso deve essere reso possibile, anche col prevalere della volontà  di uno dei soggetti coinvolti, per evitare che l’inerzia di una delle parti determini un blocco procedimentale, impedendo ogni deliberazione; dall’altro, il principio di leale collaborazione non consente che l’assunzione unilaterale dell’atto da parte dell’autorità  centrale sia mera conseguenza automatica del mancato raggiungimento dell’intesa entro un determinato periodo di tempo (ex plurimis, sentenze n. 239 del 2013, n. 179 del 2012 e n. 165 del 2011) [&] o dell’urgenza del provvedere. Il principio di leale collaborazione esige che le procedure volte a raggiungere l’intesa siano configurate in modo tale da consentire l’adeguato sviluppo delle trattative al fine di superare le divergenze» (sentenza n. 1 del 2016, ma nello stesso senso, pìù recentemente, sentenze n. 161 del 2019, n. 261 del 2017, n. 142 del 2016 e n. 88 del 2014).
Di qui, dunque, la non fondatezza delle questioni prospettate.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 10 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche) e dell’art. 3 del decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 219 (Attuazione della delega di cui all’articolo 10 della legge 7 agosto 2015, n. 124, per il riordino delle funzioni e del finanziamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura), sollevate, in riferimento agli artt. 5, 117 e 120 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, con le ordinanze indicate in epigrafe.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 giugno 2020.
F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Augusto Antonio BARBERA, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 28 luglio 2020.
 

1. Il Codice dei contratti pubblici non contiene una specifica definizione di servizi di natura intellettuale. In linea generale, in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività  è l’impossibilità  di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità  di calcolarne il costo orario: non può, inoltre, essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che ricomprende anche e soprattutto attività  prettamente manuali o che non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate.
Pertanto, servizi di natura intellettuale sono quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, effettuate in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività  materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; per altro verso, va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività  ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati.
Sulla base di questi principi vanno ricondotti, in particolare, alla categoria dei servizi di natura intellettuale: il servizio di consulenza assicurativa e brokeraggio; l’attività  di progettazione di opere pubbliche che non richieda sopralluoghi, misurazioni e rilievi che espongano a rischi specifici implicante l’adozione di misure di sicurezza a tutela dell’incolumità  personale operante; il servizio di fornitura e manutenzione di un software gestionale; l’attività  di interpreti e traduttori di lingue straniere anche se prestata in scuole.
 
2. Sulla base dei dicta della Corte di giustizia, può considerarsi definitivamente chiarito che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo.
Tuttavia, in ossequio ai principi di trasparenza e proporzionalità , l’ipotesi, come nella fattispecie in esame, in cui la mancata indicazione separata degli oneri per la sicurezza, sia stata indotta dalla documentazione di gara, si apre la strada al soccorso istruttorio.

Pubblicato il 28/07/2020
N. 04806/2020REG.PROV.COLL.
N. 10599/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10599 del 2019, proposto da A. Assicurazioni s.p.a. in proprio e in qualità  di delegataria, H. Assicurazioni s.p.a. in proprio e in qualità  di coassicuratrice, P. A. s.p.a. in proprio e in qualità  di coassicuratrice, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, Pietro Laffranco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Lubrano in Roma, via Flaminia, 79;
contro
Associazione della Croce Rossa Italiana-Organizzazione di Volontariato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, 7;
nei confronti
G. I. s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Società  C.   di Assicurazione – Società  Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, 24 settembre 2019, n. 11287, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di G. I. s.p.a., che ha spiegato anche appello incidentale, e dell’Associazione della Croce Rossa Italiana- Organizzazione di Volontariato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 23 aprile 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, con le modalità  di cui al comma 6 dello stesso art. 84, il consigliere Angela Rotondano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. L’Associazione della Croce Rossa Italiana (di seguito “Croce Rossa Italiana” o “Stazione appaltante”) bandiva una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, dei servizi di copertura assicurativa della medesima Associazione, suddivisa in tre lotti, della durata di 36 mesi.
1.1. In particolare, il lotto 3, di interesse del presente giudizio, aveva ad oggetto la copertura assicurativa degli “Infortuni per il personale volontario” ed era di importo complessivo a base d’asta pari ad € 9.000.000,00.
1.2. Alla gara per l’aggiudicazione del su indicato lotto partecipavano sia il raggruppamento temporaneo di imprese costituito da A. Assicurazioni s.p.a., in qualità  di delegataria, HDI Assicurazioni s.p.a. e P. A. s.p.a., in qualità  di coassicuratrici (d’ora in avanti “RTI A.” o “A. Assicurazioni”), sia l’associazione temporanea tra G. I. s.p.a., mandataria, e la Società  C.   di Assicurazione- Società  cooperativa (di seguito “G. “ o “r.t.i. G. “).
1.3. Con note inviate alla Commissione di gara (il 3 ottobre, il 6 ottobre e il 22 ottobre 2018) G.  contestava l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza da parte del r.t.i. A., non sanabile a suo avviso mediante soccorso istruttorio, chiedendone perciò l’esclusione.
1.4. La Commissione riscontrava la richiesta con nota prot. n. 39325 del 18 ottobre 2018, rappresentando il proprio convincimento circa la regolarità  della posizione di A.: dall’omissione lamentata non poteva, a suo avviso, derivare l’esclusione dalla gara di quest’ultima, stante, da un lato, l’insussistenza di un tale obbligo dichiarativo per i servizi di natura intellettuale ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai quali avrebbe dovuto ricondursi, per costante giurisprudenza, anche il servizio di copertura assicurativa oggetto di affidamento, e dall’altro l’inesistenza di apposita previsione escludente per tale omissione nella lex specialis di gara (che, in ogni caso, anche ove stabilita, sarebbe stata nulla per contrasto con la disciplina normativa e violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione).
1.5. Pertanto, il r.t.i. A., avendo ottenuto il miglior punteggio sia per l’offerta tecnica che per quella economica, era individuato quale aggiudicatario provvisorio (come da verbale di gara n. 5).
1.6. Tuttavia, il RUP, sulla base un parere legale pro veritate ove era richiamata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. Ii Quater, 3 dicembre 2018, n. 11717 (che, in analogo contenzioso concernente una gara avente ad oggetto i servizi assicurativi, aveva ritenuto legittima l’esclusione della concorrente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza), escludeva dalla gara (con provvedimento prot. n. 49239 del 18 dicembre 2018) il r.t.i. A. per l’omessa dichiarazione “nell’offerta economica degli oneri aziendali relativi alla salute e alla sicurezza sul luogo di lavoro, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016”; disponeva altresì¬ contestualmente l’aggiudicazione provvisoria del lotto 3 a favore del raggruppamento G. .
2. Con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, A. Assicurazioni impugnava il provvedimento di esclusione nei suoi confronti e l’aggiudicazione a favore del r.t.i. G. , nonchè ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto o conseguente, formulando domanda demolitoria, cautelare e risarcitoria.
2.1. Il ricorso era affidato a tre motivi di censura, con cui A. in particolare lamentava: I) l’insussistenza dell’obbligo di dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale per i servizi assicurativi, in quanto rientranti tra i servizi di natura intellettuale espressamente esclusi dall’obbligo dichiarativo in questione secondo la normativa vigente; II) in ogni caso, l’insussistenza di un automatismo espulsivo per l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, in particolar modo per i c.d. servizi assicurativi, laddove tali oneri avevano una dimensione del tutto irrilevante; III) l’eccesso di potere per contraddittorietà  della Stazione appaltante che aveva prima previsto dei requisiti finanziari estremamente rigorosi (sì¬ da ammettere alla gara solo operatori estremamente qualificati), per poi disporre l’esclusione dell’aggiudicataria, senza neppure soccorso istruttorio, per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza di importo irrisorio.
2.2. La ricorrente chiedeva, pertanto, oltre all’annullamento degli atti impugnati con inibitoria alla stipula del contratto, il risarcimento in forma specifica, mediante subentro nel contratto, ove medio tempore stipulato, previa dichiarazione di inefficacia, o in subordine, il risarcimento dei danni per equivalente monetario.
2.3. Si costituivano in resistenza la Croce Rossa Italiana e la controinteressata G. A. , chiedendo entrambe il rigetto del ricorso.
2.4. G. A. , sulla base della documentazione amministrativa prodotta da A., acquisita all’esito dell’accesso agli atti, spiegava altresì¬ ricorso incidentale, censurando l’ammissione alla gara delle ricorrenti principali, sulla base di tre motivi di doglianza, con cui deduceva: “1) Violazione dell’art. 4.1. del Disciplinare di Gara. Eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria; 2) Violazione dell’art. 4.1. del Disciplinare di Gara. Eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria; 3) Violazione dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 4.2. del Disciplinare. Eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria.”
2.5. In particolare, G.  impugnava il verbale che aveva ritenuto regolare la documentazione amministrativa presentata da A. e la sua ammissione alla gara, assumendo che:
– la ricorrente principale A. fosse carente del requisito di idoneità  professionale prescritto dall’art. 4.1. del Disciplinare che richiedeva “l’esecuzione, nell’ultimo biennio, di almeno un servizio analogo a quello di cui al presente appalto a favore di Enti/Associazioni di cui alla L. 106/2016 e L. 64/2001”; la Stazione appaltante, con il chiarimento n. 3, precisava che il requisito era riferito “alla disciplina degli organismi del terzo settore, cui appartiene l’Associazione della Croce Rossa Italiana. In particolare, la legge 106/2016 concerne la “Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale”. È stata richiamata in quanto l’intero articolato normativo si applica a CRI”; sennonchè nessuno dei servizi analoghi dichiarati dalle tre imprese del raggruppamento rientrava nel c.d. Terzo settore ai sensi della su indicata disciplina normativa;
– il r.t.i. A. andasse anche escluso per carenza del requisito di capacità  economica e finanziaria previsto dall’art. 4.2. del Disciplinare a mente del quale l’impresa partecipante doveva “aver realizzato nel triennio una raccolta premi non inferiore a 500 milioni di euro per ciascun lotto”, avendo indicato un importo inferiore a detta cifra seppure afferente al ramo “Infortuni”, di cui al lotto 3, oltre a non esser chiaro se l’importo dichiarato da P. A. si riferisse al ramo “Infortuni” o al ramo “Danni”;
– una delle componenti del raggruppamento (la coassicuratrice HDI Assicurazioni) non avesse fornito le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti morali per partecipare alle gare pubbliche dei Sindaci (sia dei titolari che di quelli supplenti), come sarebbe emerso dalla visura camerale.
3. Il giudizio era definito con la sentenza indicata in epigrafe con cui il Tribunale amministrativo, richiamate le motivazioni di cui alla citata sentenza dello stesso T.a.r., Ii quater, n. 11717 del 2018, ha respinto il ricorso principale del raggruppamento A. (esaminato con priorità  in quanto non escludente, secondo i principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 7 del 30 gennaio 2014) per la ritenuta infondatezza di tutti i motivi di censura ivi proposti e ha dichiarato improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale di G. A. .
3.1. In particolare, il Tribunale amministrativo ha ritenuto che i servizi assicurativi (al contrario del c.d. brokeraggio) non hanno natura intellettuale sì¬ da poter beneficiare della deroga alla separata e specifica indicazione di detti oneri, che la riscontrata carenza dichiarativa non fosse perciò soccorribile e che non rilevasse neppure la mancanza di un apposito spazio nel modello predisposto per la presentazione della domanda (in quanto l’allegato sull’offerta economica prescriveva che tale indicazione dovesse essere contenuta nella stessa offerta) nè l’irrisorietà  degli oneri poichè l’obbligo deriverebbe direttamente dal dato normativo primario inderogabile.
4. Avverso la sentenza il r.t.i. A. ha proposto appello, deducendone l’erroneità  e ingiustizia per aver respinto tutte le censure articolate con il ricorso principale di primo grado, e ne ha chiesto la riforma per i seguenti motivi:
“1. Insussistenza dell’obbligo di dichiarazione degli oneri di sicurezza per i c.d. servizi assicurativi. Assoluto difetto di motivazione della sentenza impugnata Assoluto difetto di motivazione della sentenza appellata (mero richiamo a precedente del TAR Lazio);
2. Insussistenza, nella specie, nella normativa speciale (lex contractus), della previsione delle indicazioni degli oneri assicurativi. In via subordinata, assoluta ambiguità  degli atti relativi e conseguente obbligo di fare ricorso al soccorso istruttorio. Insussistenza di un automatismo espulsivo per l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, in particolar modo per i servizi assicurativi, laddove tali oneri hanno una dimensione macroscopicamente irrilevante;
3. Omessa valutazione del terzo motivo di ricorso di primo grado. Eccesso di potere per contraddittorietà  della Stazione appaltante, laddove prima ha previsto requisiti finanziari estremamente rigorosi (in modo da garantirsi la partecipazione solo di operatori estremamente qualificati) e poi ha disposto l’esclusione diretta dell’aggiudicatario, senza neanche soccorso istruttorio, per avere formulato l’offerta senza indicazione degli oneri di sicurezza di importo irrisorio.”
4.1. Si è costituita la Croce Rossa Italiana, argomentando l’infondatezza dell’appello e insistendo per il suo rigetto.
4.2. Si è costituita anche G. A. , nella qualità  indicata in epigrafe, la quale ha resistito anch’essa al gravame, chiedendone la reiezione, ed ha altresì¬ spiegato appello incidentale condizionato con cui ha riproposto due dei (tre originari) motivi di illegittimità  dedotti con il ricorso incidentale di primo grado contro l’ammissione delle ricorrenti principali, non esaminati dalla sentenza appellata stante la ritenuta infondatezza, con valenza assorbente, del ricorso principale.
4.3. Il raggruppamento A. ha riproposto l’eccezione di irricevibilità  del gravame incidentale per tardività  ex art. 120, comma 2 bis Cod. proc. amm., applicabile ratione temporis, respinta dalla sentenza.
4.4. Alla camera di consiglio del 23 gennaio 2020, con l’accordo delle parti, è stato disposto l’abbinamento al merito dell’esame della domanda cautelare.
4.5. Nelle memorie difensive depositate in vista dell’udienza fissata per la trattazione del merito, ciascuna parte ha ribadito le proprie tesi, insistendo per l’accoglimento delle conclusioni rispettivamente formulate.
4.5. All’udienza del 23 aprile 2020, tenuta mediante collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del d. l. n. 18 del 17 marzo 2020, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti depositati.
DIRITTO
 
5. Con l’odierno appello il raggruppamento A. contesta le statuizioni della sentenza di prime cure che ha respinto il ricorso introduttivo avverso il provvedimento di esclusione per omessa dichiarazione nell’offerta economica degli oneri per la sicurezza aziendale ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 dalla gara per l’affidamento dei servizi di copertura assicurativa (concernenti gli “Infortuni per il personale volontario” di cui al lotto 3) indetta dalla Croce Rossa Italiana.
5.1. Come in precedenza accennato, la sentenza ha, infatti, escluso la riconducibilità  dei servizi assicurativi alla categoria di “servizi di natura intellettuale“, per i quali l’art. 95 comma 10 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede, in via eccezionale, l’esenzione dell’obbligo di specifica indicazione degli oneri di sicurezza aziendali in sede di offerta, sulla base delle argomentazioni svolte nel proprio precedente richiamato anche nel provvedimento di esclusione (T.a.r. Lazio, Sez. II quater, 3 dicembre 2018, n. 11717).
5.2. Ha poi ritenuto che non fosse neppure condivisibile la censura con cui il raggruppamento A. lamentava l’insussistenza di un automatismo espulsivo per l’omessa indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza e che non fosse attivabile nella fattispecie l’invocato soccorso istruttorio che, in base alla disciplina di cui all’art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti pubblici, non è consentito per gli elementi dell’offerta tecnica ed economica (laddove gli oneri di sicurezza aziendale costituiscono, appunto, un elemento essenziale dell’offerta economica): tanto pìù nella fattispecie in esame ove, da un lato, l’allegato all’offerta economica recava l’ “esplicita istruzione sulla Dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale”, sulla cui natura cogente non potevano, ad avviso del primo giudice, nutrirsi dubbi “stante il tenore letterale dell’istruzione sopra riportata”, dall’altro anche la lex specialis di gara (art. 8 del Disciplinare) “escludeva espressamente il soccorso istruttorio sull’offerta tecnica economica”.
5.3. Richiamati, dunque, gli arresti della pìù recente giurisprudenza nazionale e comunitaria in subiecta materia (Cons. di Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2019, n. 3 e Corte di Giustizia UE 2 maggio 2019, n. 309/2018), la sentenza appellata ha concluso per l’impossibilità  di invocare il beneficio del soccorso istruttorio per l’ipotesi di mancata indicazione separata, da parte della concorrente, degli oneri per la sicurezza dei lavoratori, anche nel caso in cui tale obbligo legale di puntuale indicazione e la comminatoria di esclusione nel caso di sua violazione non siano richiamati in modo espresso dalla lex specialis di gara, discendendo comunque tale obbligo e la relativa sanzione espulsiva, in via immediata e diretta, dalle previsioni, adeguatamente chiare e sufficientemente conoscibili, di cui all’art. 95, comma 10 cit.
5.4. Su queste basi, la sentenza ha dunque ritenuto che, in conclusione, non sussistessero le condizioni per applicare la disciplina che, in via eccezionale, esenta le imprese concorrenti dall’obbligo di puntuale indicazione degli oneri, poichè i servizi assicurativi oggetto di affidamento, al contrario del brokeraggio, non sono qualificabili in termini di servizi di natura intellettuale, in quanto non prevalentemente caratterizzati “dal profilo professionale, e dunque, personale della prestazione resa”, senza che neppure potesse rilevare, a fronte della cogenza dell’obbligo di esplicita dichiarazione di tali oneri, l’eventuale esiguità  del loro importo.
6. I motivi di appello, con cui il raggruppamento A. Assicurazioni ripropone sostanzialmente le censure formulate in primo grado, riconducibili a tre profili di doglianza, tutti infondati per la sentenza impugnata, possono essere così¬ sinteticamente illustrati.
6.1. Con il primo motivo, parte appellante torna a sostenere l’insussistenza dell’obbligo di dichiarazione degli oneri di sicurezza per i c.d. servizi assicurativi che avrebbero natura intellettuale, lamentando al contempo l’assoluto difetto di motivazione sul punto della sentenza appellata, la quale si sarebbe limitata al mero richiamo al precedente conforme del T.a.r. Lazio, senza considerare affatto le argomentazioni prospettate dall’appellante.
Per l’appellante, infatti, poichè il servizio assicurativo è reso attraverso un’attività  intellettuale del tutto predominante , troverebbe applicazione nella fattispecie l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione ratione temporis applicabile (come modificato dall’art. 60 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) a mente del quale “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavori ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.
Le motivazioni della sentenza appellata (fondate per lo pìù sul richiamo al precedente conforme) non sarebbero, di conseguenza, idonee a sovvertire tali conclusioni in punto di qualificazione dei servizi assicurativi, nè varrebbe a negare la natura intellettuale di questi ultimi il mero raffronto con il servizio di brokeraggio.
Secondo l’appellante va infatti considerata, ai fini della qualificazione dei servizi in oggetto, la sostanza dell’attività  resa sulla base del contratto di assicurazione, nel cui ambito rilievo preponderante assume l’attività  di valutazione e perimetrazione del rischio che ne determina il contenuto, esprimendo il limite dei diritti dell’assicurato e degli obblighi dell’assicuratore, e della cui natura intellettuale non potrebbe dubitarsi, considerata, per un verso, la mutabilità  del rischio, per sua natura variabile, che impone la necessità  di correlare l’oggetto della prestazione assicurativa alle specificità  del caso concreto, e per altro verso la c.d. aleatorietà  contrattuale che inevitabilmente influisce sulla strutturazione del contratto.
Tali elementi accomunano, sempre ad avviso dell’appellante, il contratto di assicurazione al brokeraggio, sicchè, a fronte di tali attività  non materiali e giuridiche, tutt’altro che standardizzate e perciò certamente di natura intellettuale, che rivestono rilievo preminente, risulterebbero del tutto trascurabili e irrilevanti le ulteriori attività  materiali, di carattere meramente accessorio e strumentale, per l’esecuzione del contratto assicurativo (quali, in particolare, la valutazione del danno e la liquidazione dell’indennizzo, a seguito della richiesta di risarcimento da parte dell’assicurato); specie ove poi si consideri che tali attività  vengono per lo pìù svolte, per conto delle compagnie di assicurazione, da figure professionali esterne.
Sotto altro concorrente profilo, non potrebbe poi obliterarsi l’univocità  tipologica delle attività  svolte da imprese di assicurazione e dai c.d. broker, che svolgono entrambi, ai sensi dell’art. 106 del D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private) la medesima attività  di distribuzione assicurativa, consistente nel proporre prodotti assicurativi o nel prestare assistenza o consulenza.
Implicita conferma di ciò si trarrebbe, ad avviso dell’appellante, da altre analoghe gare per l’affidamento di servizi assicurativi (citate nel ricorso in appello p. 10) i cui relativi bandi e disciplinari non hanno affatto previsto espressamente l’obbligo di separata e puntuale indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, a ragione del rilievo estremamente limitato di tali oneri per i servizi intellettuali che, in quest’ultima tipologia di appalti, come affermato dalla giurisprudenza richiamata nel ricorso, “sono ontologicamente, prima ancora che giuridicamente) insussistenti” (Cons. di Stato, Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3262).
Costituirebbe poi ulteriore conferma dell’insussistenza o irrilevanza dei costi per la sicurezza nell’appalto de quo, sì¬ da rendere irragionevole l’esclusione disposta nei confronti dell’appellante per la loro omessa dichiarazione, la circostanza che la stessa controinteressata G.  ha dichiarato costi della sicurezza pari soltanto ad € 99,60 rispetto ad un’offerta economica complessiva pari ad € 1.245.000,00 (con un’incidenza di tali costi del tutto irrisoria rispetto all’offerta economica pari solo a circa lo 0,0008%).
In conclusione, per gli appalti di servizi intellettuali, quali sarebbero quelli oggetto della presente gara, per i quali gli oneri per la sicurezza aziendale hanno rilevanza estremamente limitata e trascurabile rispetto all’attività  da svolgersi (la quale configurerebbe, in tesi, ideazione di soluzioni senza comportare rischi per i lavoratori), la mancata indicazione non costituirebbe un’omessa dichiarazione e non comporterebbe di per sè l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale (per violazione di legge o delle previsioni della lex specialis), dovendosi soltanto verificare se tale dichiarazione sia congrua e se l’operatore economico abbia considerato sostanzialmente i costi in questione ex ante nella propria offerta economica e che non proceda ex post, in sede di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta, a “fantasiosi allocazioni postume di valori indeterminati”.
6.2. Con il secondo motivo di impugnazione il r.t.i. appellante torna a sostenere altresì¬ l’insussistenza, nella lex specialis di gara (ivi incluso l’allegato “Modello di offerta economica” previsto per ciascun lotto), della previsione delle indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, lamentando che la controinteressata G. , la quale ha invece effettuato tale dichiarazione, avrebbe in effetti modificato il modulo che non prevedeva l’indicazione di tali oneri e non recava alcuno spazio apposito e dedicato a tal fine.
Avrebbe dunque errato la sentenza appellata, a fronte di una formulazione ambigua degli atti di gara, nel riconoscere rilievo dirimente, ai fini della legittimità  della disposta esclusione, alla circostanza che l’allegato sull’offerta a pagina 1 (recante la mera indicazione delle “modalità  di presentazione dell’offerta economica”) prevedesse esplicitamente che “la Dichiarazione dell’offerta dovrà  contenere la specifica indicazione del costo relativo alla sicurezza”.
In via subordinata, anche ove si volesse desumere implicitamente tale obbligo da quest’ultima precisazione, l’assoluta ambiguità  degli atti di gara (che imponevano la dichiarazione di offerta conforme al modello, senza integrazioni di alcun genere a pena di esclusione), idonei perciò ad indurre in errore le imprese concorrenti, avrebbero imposto il ricorso al soccorso istruttorio per superare eventuali irregolarità , senza che fosse pertanto possibile ricavare un automatismo espulsivo per l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale.
6.3. Con il terzo motivo il raggruppamento appellante si duole dell’omessa valutazione da parte della sentenza impugnata del terzo motivo di ricorso di primo grado, con cui aveva dedotto il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà  dell’operato della stazione appaltante, che, dopo aver previsto requisiti finanziari estremamente rigorosi (prescrivendo in particolare all’art. 4.2 del Disciplinare quale requisito di partecipazione relativamente al lotto 3 l’aver “realizzato complessivamente negli ultimi 3 (tre) esercizi disponibili una raccolta premi complessiva, nell’ultimo triennio (o alternativamente nel triennio 2014/2016) non inferiore ad euro 500.000.000 (cinquecento milioni)“), aveva, nondimeno, disposto l’esclusione diretta dell’aggiudicatario, senza neanche soccorso istruttorio, per avere formulato l’offerta senza indicazione degli oneri di sicurezza di importo irrisorio.
La sentenza appellata avrebbe, infatti, erroneamente respinto il terzo motivo di ricorso (con cui in sostanza si lamentava che, a fronte di una previsione normativa, quale quella di cui all’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, regolante il requisito del fatturato minimo pari al doppio del valore del contratto da affidare, la Stazione appaltante avesse invece individuato, per ciascun lotto, un valore macroscopicamente superiore, e nonostante ciò avesse escluso la concorrente per ragioni assolutamente inconsistenti sotto il profilo della sostenibilità  dell’offerta economica, alla luce del carattere irrisorio, rispetto all’importo del contratto, degli oneri di sicurezza aziendali), sulla base del mero rinvio alle statuizioni di rigetto dei primi due motivi, sebbene tra tali mezzi non vi fosse alcun collegamento funzionale, avendo la ricorrente formulato censure del tutte autonome e distinte.
7. L’appello è fondato nei limiti di seguito indicati.
8. Va in primo luogo respinto, perchè infondato, il primo motivo di gravame.
8.1. Non può, infatti, condividersi l’assunto dell’appellante principale secondo cui l’oggetto del contratto di assicurazione costituirebbe un servizio di natura intellettuale, come tale sottratto ex lege dall’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi aziendali in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro.
8.2. Va, al riguardo, anzitutto osservato che il richiamo da parte della sentenza al proprio precedente in termini (di cui a T.a.r. Lazio, Ii quater, n. 11717 del 2018) non è suscettibile di refluire in un vizio della decisione. Invero, la sentenza appellata ha vagliato le argomentazioni prospettate dalla ricorrente e, con motivazione adeguata, idonea ad illustrare l’iter logico della decisione di rigetto del corrispondente motivo di impugnazione, ha compiutamente esternato le ragioni per cui esse non potevano trovare accoglimento e per le quali i servizi assicurativi non rientravano tra quelli di natura intellettuale, specificamente esclusi dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 dall’obbligo legale di separata indicazione degli oneri di sicurezza.
8.3. Come noto il Codice dei contratti pubblici non contiene una specifica definizione di servizi di natura intellettuale.
8.4. In linea generale, la giurisprudenza ha chiarito che “in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività  è l’impossibilità  di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità  di calcolarne il costo orario” e che non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che “ricomprende anche e soprattutto attività  prettamente manuali” o che “non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate”(cfr. Cons. Stato, III, 19 marzo 2020, n. 1974).
Deve, dunque, evidenziarsi come per servizi di natura intellettuale si intendono quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività  materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; per altro verso, va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività  ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati.
Sulla base di questi principi sono stati ricondotti, in particolare, alla categoria dei servizi di natura intellettuale: il servizio di consulenza assicurativa e brokeraggio (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051; VI, 1 agosto 2017, n. 3857); l’attività  di progettazione di opere pubbliche che non richieda sopralluoghi, misurazioni e rilievi che espongano a rischi specifici implicante l’adozione di misure di sicurezza a tutela dell’incolumità  personale operante (su cui vedi invece Cons. di Stato, VI, 13 luglio 2016, n. 3139); il servizio di fornitura e manutenzione di un software gestionale (Cons. di Stato, VI, 8 maggio 2017, n. 2098); l’attività  di intrepreti e traduttori di lingue straniere anche se prestata in scuole (Cons. Stato, V, 19 gennaio 2017, n. 223).
8.5. Alla luce di tali coordinate interpretative che emergono dall’esame dei precedenti giurisprudenziali resi sul punto, ritiene il Collegio che correttamente la sentenza appellata abbia escluso la natura intellettuale dei servizi assicurativi, rilevando come, per un verso, la natura intellettuale della prestazione non si esaurisca nel suo carattere immateriale, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale, e dunque personale della prestazione resa, e, per altro verso, che non costituisca a tal fine elemento dirimente il luogo in cui le prestazioni devono essere svolte.
8.6. Su queste basi, bene la sentenza appellata ha rilevato come l’esercizio dei servizi di copertura assicurativa oggetto di affidamento costituisca un’attività  connotata dall’assoluta prevalenza dell’elemento aziendale che, a differenza del servizio di brokeraggio, non concerne un’attività  di consulenza nè si svolge esclusivamente nei locali dell’impresa prestatrice del servizio, ma implica una serie di attività  materiali e giuridiche inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto professionale e personale del singolo operatore.
Per tali ragioni, non può condividersi quanto sostiene il r.t.i. appellante sulla sostanziale identità  tra i servizi assicurativi e l’attività  di brokeraggio, per la quale la giurisprudenza ha, come detto, ritenuto che venga in rilievo un’attività  intellettuale, svolta per lo pìù nei locali dell’impresa prestatrice del servizio, in cui la consulenza assicurativa si esaurisce in se stessa, costituendo “l’ oggetto essenziale e (per chi riconosca la categoria concettuale) il contenuto esclusivo del contratto, senza comportare in via complementare, strumentale ed accessoria l’esecuzione di prestazioni materiali che espongano il personale ad eventuali rischi e pericoli” (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051).
Il broker assicurativo è, infatti, un mediatore professionale che organizza una transazione tra un acquirente e un venditore, svolgendo la propria attività  su incarico fiduciario del cliente, generalmente allo scopo di reperire sul mercato le soluzioni assicurative rispondenti alle esigenze di coloro che si affidano al suo servizio, remunerato poi alla conclusione dell’affare dalle compagnie di assicurazioni mediante provvigioni commisurate ai premi intermediati.
In particolare, secondo il Regolamento Isvap n. 5 del 2006 “si intendono per mediatori o broker gli intermediari che agiscono su incarico del cliente e che non hanno poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione”.
Pertanto, l’attività  di brokeraggio o di intermediazione assicurativa si esaurisce in un’attività  di consulenza professionale e precontrattuale indipendente, inerente all’individuazione, acquisto e gestione del prodotto allo scopo di fornire una copertura ad hoc, previa ricerca all’interno del mercato delle condizioni pìù idonee per il cliente, ed è subordinata soltanto all’iscrizione al registro degli intermediari presso l’Ivass; laddove soltanto le imprese di assicurazione svolgono attività  soggette ad autorizzazione (consistenti nella realizzazione e nella distribuzione del prodotto) in presenza di elevati requisiti patrimoniali, sono sottoposte a vigilanza dell’Ivass (ex art. 11 e seguenti del Codice delle assicurazioni) e devono perciò essere dotate di un’adeguata struttura aziendale composta da molteplici figure professionali per seguire la creazione del prodotto, la sua distribuzione e la complessa gestione (ivi inclusa l’attività  di liquidazione del danno).
8.7. Ad ulteriore conferma dell’infondatezza di siffatta equiparazione, giova pure evidenziare che anche la lex specialis della presente gara, indetta per la copertura assicurativa degli infortuni del personale volontario che presta la propria attività  a favore della Stazione appaltante, contiene specifiche previsioni che consentono di escludere la natura intellettuale dei servizi oggetto di affidamento.
Ed infatti, l’art. 51 del Capitolato tecnico prevedeva come servizi migliorativi dell’offerta l’apertura di un call center dedicato alla gestione delle pratiche, la nomina di un responsabile di un servizio e l’apertura di una sede centralizzata, richiedendo altresì¬ all’appaltatore di garantire la presenza di proprio personale presso gli uffici della Croce Rossa per i servizi di assistenza nella gestione del contratto; a tali attività  (non meramente accessorie e strumentali) vanno poi aggiunte quelle proprie di ogni servizio assicurativo (come le attività  di segreteria amministrativa e tecnica e di liquidazione dei sinistri) che non possono ricondursi a prestazioni materiali del tutto trascurabili e prive di impatto sulla complessiva attività  contrattuale.
8.8. È dunque alle concrete modalità  di erogazione del servizio e alla sua natura composita, e non già a servizi simili o a gare analoghe che deve riguardarsi ai fini della qualificazione del servizio in oggetto, al fine di determinare la riconducibilità  a servizi di natura intellettuale e, di conseguenza, l’esenzione dall’obbligo di specifica e separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale: il che va escluso nella fattispecie in esame in cui l’oggetto dell’appalto ricomprende prestazioni materiali e giuridiche riconducibili ad una complessa ed articolata organizzazione aziendale e imprenditoriale, nella quale difetta la prevalenza dell’elemento professionale e, dunque, personale delle attività  rese dalla compagnia di assicurazioni.
8.9. In conclusione, il primo motivo di appello è infondato e va respinto.
9. È altresì¬ infondato il terzo motivo di appello.
9.1. Una volta acclarato che i servizi assicurativi messi a gara non sono qualificabili come servizi aventi natura intellettuale e che per essi non opera l’eccezionale esenzione dall’obbligo legale di indicazione degli oneri della sicurezza (a prescindere da uno specifico richiamo, contenuto nella lex specialis della procedura, a tale obbligo e alla espressa previsione di una sanzione espulsiva), a ragione la sentenza appellata ha ritenuto che non rilevasse ai fini dell’illegittimità  del gravato provvedimento di esclusione l’esiguità  di tali oneri in rapporto al valore complessivo del contratto: l’irrilevanza di tali costi e la loro asserita trascurabilità  (desumibile dalla circostanza che la stessa controinteressata abbia esposto costi del tutto irrisori rispetto all’importo del contratto) non vale, infatti, a superare l’obbligo in parola nè consente di ritenere attivabile il soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante.
9.2. Un conto è infatti l’aver previsto nel disciplinare di gara, ai fini dell’ammissione al confronto concorrenziale, requisiti di capacità  economica e finanziaria particolarmente rigorosi (non contestati in sè, ma quali meri parametri di illogicità  dell’azione amministrativa); altro è invece dolersi dell’esclusione subita per una violazione di carattere formale, a prescindere da ogni verifica della regolarità  sostanziale o della sostenibilità  dell’offerta nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
9.3. La specifica quantificazione degli oneri di sicurezza aziendali e la loro asserita inconsistenza è, infatti, ininfluente sul piano dell’individuazione del perimetro di applicabilità  dell’obbligo di indicazione, così¬ come della natura intellettuale o meno della prestazione oggetto di gara, rilevando esclusivamente in sede di valutazione della concreta affidabilità  dell’offerta riservata all’Amministrazione, elemento estraneo alla controversia oggetto di giudizio.
Ritenuto, dunque, che, nel caso di specie, sussisteva l’obbligo ex lege di indicare espressamente nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendale la cui violazione dava luogo all’esclusione della concorrente senza che fosse consentito il ricorso al soccorso istruttorio non rileva la loro inconsistenza nè può inferirsi dalla loro esiguità , rapportata alla previsione degli stringenti requisiti di partecipazione su indicati, la sussistenza di illogicità  o di profili di irragionevolezza nella condotta della Stazione appaltante.
10. È invece fondato e va accolto il secondo motivo di appello.
10.1. Con tale mezzo si impugna la sentenza nella parte in cui ha escluso l’ambiguità  degli atti di gara e la conseguente necessità  del ricorso al soccorso istruttorio, in quanto “l’allegato sull’offerta a pagina 1 reca la esplicita e inequivocabile dicitura “la Dichiarazione dell’offerta dovrà  contenere la specifica indicazione del costo relativo all’offerta economica”.
10.2. Le motivazioni della sentenza appellata non sono sul punto condivisibili.
10.3. È vero, infatti, che come rammentato dai primi giudici, la giurisprudenza di questo Consiglio (Ad. Pen. 24 gennaio 2019, n. 3), nel pronunziarsi a favore dell’indirizzo pìù rigoroso, comportante l’insanabilità  dell’omissione dichiarativa in parola (in applicazione del principio di par condicio competitorum), ha affermato che “la pertinente normativa nazionale debba necessariamente essere interpretata nel senso di comportare l’esclusione del concorrente che non abbia ottemperato all’obbligo legale di indicare separatamente i costi della manodopera e della sicurezza dei lavatori, senza che possa essere invocato il beneficio del c.d. soccorso istruttorio”, non potendo neppure sostenersi la tesi secondo cui una clausola escludente potrebbe operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base a previsioni di legge sufficientemente chiare e conoscibili, come l’articolo 95, comma 10, citato; e che, per altro verso, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (alla quale era stata rimessa dalla stessa Adunanza Plenaria, con l’ordinanza citata, questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE), nel pronunziarsi sulla questione precedentemente posta dal T.a.r Lazio (con ordinanza n. 4562 del 24 aprile 2018), ha affermato che “I principi della certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione” (C. Giust. UE, IX, 2 maggio 2019 C-309/18).
10.4. Sulla base della pronuncia della Corte di giustizia, può dunque considerarsi definitivamente chiarito (come correttamente ritenuto anche dalla sentenza appellata) che “l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo” (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604): conclusioni a cui la Corte è giunta sulla base del duplice rilievo che, da un lato, l’art. 83, comma 9, cit. non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica, e, dall’altro, qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta (cfr. Cons. di Stato, n. 604 del 2020, cit.).
10.5. Tuttavia, la sentenza appellata non può essere seguita quando, dopo aver richiamato le su indicate statuizioni contenute nella prima parte della citata pronunzia della Corte di Giustizia del 2019, tralascia di considerare le rilevanti conseguenze che, nella seconda parte, la Corte, in ossequio ai principi di trasparenza e proporzionalità , ha tratto per l’ipotesi che la mancata indicazione separata degli oneri per la sicurezza, come nella fattispecie, sia stata indotta dalla documentazione di gara.
10.6. Nella richiamata sentenza, la Corte di Giustizia UE ha, infatti, altresì¬ statuito che “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La Corte ha, in particolare, premesso che dalle osservazioni scritte sottoposte dalle parti emergeva che il modulo predisposto che gli offerenti dovevano obbligatoriamente utilizzare “non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera” e che “il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava pure che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice”: su queste premesse ha dunque concluso che spettava al giudice del rinvio, competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione di gara, “verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice”, al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.
10.7. Orbene, ritiene il Collegio che ricorrono qui le fattispecie che, in base alla sentenza della Corte di Giustizia, consentono di sanare la carenza dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio della Stazione appaltante.
10.8. Sebbene, infatti, l’allegato 1 dell’offerta recante le “modalità  di presentazione dell’offerta economica” richiamasse espressamente l’obbligo di specifica indicazione del costo relativo alla sicurezza, deve ritenersi che tale elemento non sia di per sè dirimente al fine di escludere, nel caso di specie, l’eccezionale ricorso al soccorso istruttorio, in deroga alla regola dell’esclusione automatica dell’offerta priva di tale separata indicazione: per un verso, ricorreva qui l’ipotesi di materiale impedimento nell’assolvere ad un obbligo di legge che sulla base della diligenza professionale ciascun operatore economico è tenuto a conoscere; per altro verso la normativa di gara, per la natura anfibologa di talune specifiche previsioni, era idonea a ingenerare una confusione nei concorrenti (cfr. in termini Cons. di Stato, V, 4 ottobre 2019, n. 6688).
In particolare, ai sensi dell’art. 5.1.3. del Disciplinare di gara era previsto che “nella busta C-Offerta economica il concorrente dovrà  inserire, a pena di esclusione, la dichiarazione di offerta conforme al “Modello di offerta economica” previsto per ciascun lotto e allegato al relativo Capitolato tecnico. Si precisa che la dichiarazione di offerta, a pena di esclusione dalla gara, non dovrà  contenere: integrazioni di alcun genere”.
Alla luce di tali previsioni, deve allora rilevarsi come i concorrenti fossero vincolati nella formulazione dell’offerta ad uno schema rigido, in quanto essa doveva essere, a pena di esclusione, conforme al “modello di offerta economica” predisposto dalla Stazione appaltante e allegato alla normativa di gara (con le indicazioni e precisazioni ivi elencate), ma che non conteneva tuttavia alcuno spazio fisico per indicare la voce di costo inerenti agli oneri di sicurezza (come, del resto, riconosciuto dalla stessa sentenza appellata) e non poteva, pena l’esclusione, recare integrazioni di sorta.
Insomma, tale congerie di regole, quanto alla valenza dei modelli di domanda predisposti dalla stazione appaltante (il cui utilizzo era dunque obbligatorio nella presentazione dell’offerta e formalmente imposto dalla lex specialis), “non si profila nè omogenea nè improntata alla necessaria chiarezza”: in particolare, essa è sul punto oggettivamente idonea a ingenerare nei partecipanti il dubbio in ordine all’individuazione di quali siano le non conformità  delle offerte rispetto ai modelli allegati soggette alla sanzione espulsiva e, pertanto, a causare il plausibile timore di subire la predetta conseguenza negativa in caso di presentazione di una domanda contenente modifiche o “integrazioni” non consentite al modello allegato alla lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, n. 6688/2019 cit.).
10.9. A fronte di tali ambigue e perplesse disposizioni della lex specialis di gara non vale, dunque, osservare che l’allegato recante le modalità  di presentazione dell’offerta economica richiedesse la separata indicazione degli oneri di sicurezza (peraltro senza corredare espressamente siffatto obbligo di espressa sanzione): si tratta, infatti, di argomentazione suggestiva, ma non convincente.
L’offerta presentata doveva, infatti, essere necessariamente conforme al modello che non recava perಠun’esplicita voce sugli oneri della sicurezza e la cui alterazione (mediante “integrazione di qualsiasi genere”) avrebbe senz’altro determinato, per espressa previsione del disciplinare, l’esclusione dalla procedura.
L’oggettiva ambiguità  delle previsioni relative agli oneri di sicurezza e gli errori che possono esserne derivati nella formulazione dell’offerta non possono, dunque, ridondare in danno dei concorrenti che sul tenore letterale di siffatte previsioni hanno fatto affidamento e ad esse si sono scrupolosamente attenute, redigendo l’offerta conformemente al modello predisposto dalla Stazione appaltante, senza apportarvi, come espressamente richiesto, alcuna integrazione.
In conclusione, doveva essere consentito all’offerente A. di sanare la propria situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, consentendole di indicare separatamente i propri costi per gli oneri di sicurezza aziendale, mediante il ricorso nella fattispecie al rimedio del soccorso istruttorio, fatta salva la verifica, all’esito, da parte della Stazione appaltante del rispetto “sostanziale” di tali obblighi di legge al fine di accertare l’attendibilità  e serietà , sotto tale profilo, dell’offerta: ciò in quanto, come chiarito dalla giurisprudenza, se l’insanabilità  dell’omissione dichiarativa in questione privilegia il principio di par condicio competitorum, deve pure considerarsi che i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività  e tipicità  delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, richiedono, in caso di equivocità  delle disposizioni della legge di gara che prevedono cause di esclusione, di preferire “l’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità  e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione” (in tal senso Cons. di Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554).
11. In conseguenza dell’accoglimento dell’appello principale di A. Assicurazioni nei limiti sopra indicati, va dunque qui esaminato l’appello incidentale condizionato con cui G. A.  ha riproposto due dei tre motivi (segnatamente il primo e il terzo) del ricorso incidentale di primo grado (ritenuto tempestivo, ma dichiarato improcedibile per carenza di interesse e non scrutinato dalla sentenza appellata).
In particolare, G.  è tornata a censurare la carenza del requisito di idoneità  professionale dello svolgimento di almeno un servizio analogo a favore di soggetti di diritto privato rientranti nel c.d. Terzo Settore ai sensi della legge 6 giugno 2016, n. 106 (“Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale”) e della legge 6 marzo 2001, n. 64 (“Istituzione del servizio civile nazionale”), nonchè la violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, per omessa produzione delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti morali in capo ai Sindaci da parte di una società  componente del r.t.i. A..
12. Deve essere, in primo luogo, scrutinata l’eccezione, respinta dal Tribunale amministrativo e qui riproposta da A. Assicurazioni, di inammissibilità  per tardività  del ricorso incidentale in quanto notificato il 5 febbraio 2019 avverso l’ammissione delle ricorrenti (disposta con verbale n. 2 del 25 luglio 2018).
12.1. L’eccezione è infondata.
12.2. La sentenza appellata ha anzitutto rilevato che la controinteressata G.  ha notificato il ricorso incidentale solo dopo aver ottenuto l’accesso alla documentazione amministrativa del raggruppamento ricorrente: su queste premesse e richiamati i principi affermati dalla giurisprudenza (in particolare, dalla recente sentenza di questa Sezione, 5 aprile 2019, n. 2243 e da una pronuncia della Corte di Giustizia UE del 14 febbraio 2019), ha dunque correttamente ritenuto la ricevibilità  del ricorso incidentale in applicazione della regola giurisprudenziale secondo cui per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione è necessario conoscere i contenuti della documentazione presentata dall’operatore economico (cfr. tra le altre Cons. Stato, V, 31 ottobre 2018, n. 6187; IV, 21 marzo 2016, n. 1135; V, 15 gennaio 2013, n. 170; V, 5 novembre 2012, n. 5588).
12.3. A quanto già bene evidenziato dal primo giudice, si aggiunga qui soltanto che l’appellante principale A. si è limitata ad affermare in astratto l’esistenza dell’onere in capo alla controinteressata di attivarsi immediatamente per conoscere la posizione del raggruppamento ricorrente, già alla data della seduta di gara in cui erano stati positivamente vagliati in capo a quest’ultimo i requisiti di ammissione (sicchè il dies a quo per l’impugnazione ex art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm. era il 25 luglio 2018), senza attendere gli esiti della procedura nè tantomeno la proposizione del ricorso principale avverso l’esclusione da parte di A., ma non ha allegato nè tanto meno dimostrato l’esistenza degli elementi (quali, in particolare: la presenza alla seduta di ammissione di un legale rappresentante del r.t.i. G. ; la pubblicazione del provvedimento di ammissione con le modalità  previste dall’art. 29 del Codice dei Contratti pubblici; la conoscenza anticipata da parte di quest’ultimo del mancato possesso in capo alla concorrente A. dei requisiti di ammissione e dei vizi dedotti) che rendevano attuale e concreto l’onere di immediata impugnazione ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm.
12.4. È stato, infatti, chiarito dalla giurisprudenza che “l’esigenza di “cristallizzazione” della platea dei partecipanti in un momento antecedente all’esame delle offerte implica, quanto pìù possibile, la sincronicità  dei tempi delle differenti azioni giurisdizionali che i diversi partecipanti possono esperire, sincronicità  che può essere tendenzialmente perseguita solo a partire dall’individuazione di un dies a quo per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione/esclusione uguale per tutti i concorrenti e agevolmente individuato in quello di pubblicazione dei relativi provvedimenti, regola che, pur soffrendo di alcune eccezioni (mancata pubblicazione; conoscenza anticipata) delinea una sub-fase che attiene all’ammissione delle offerte e che comprende anche il loro esame estrinseco/formale, al fine di riscontrare l’assenza di irregolarità  ovvero carenze documentali tali da comportarne l’esclusione a termini di lex specialis: con la conseguenza che tutte le ragioni di esclusione o mancata esclusione che attengono a questa fase preliminare della procedura devono essere sottoposte al vaglio giurisdizionale, a pena di decadenza, mediante lo speciale rimedio processuale di cui al comma 2-bis dell’art. 120 del Cod. proc. amm., laddove tutte le ragioni di esclusione/mancata esclusione che siano emerse nella successiva fase di valutazione delle offerte ricevono tutela giurisdizionale mediante l’ordinario regime (pure esso, tuttavia, speciale) del processo appalti (Cons. Stato, III, 20 agosto 2018, n. 4983).” (Cons. Stato, V, n. 2243/2019 cit.).
12.5. Nel caso di specie, tuttavia, nulla è stato dedotto dall’appellante principale A. Assicurazioni, ai fini delle valutazioni sulla tempestività  dell’impugnazione incidentale proposta da G. , con riferimento alla data di pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti relativi alla fase di ammissione, ai sensi dell’art. 29 del Codice dei Contratti pubblici, considerato peraltro che quest’ultima norma, per quanto concerne la procedura in esame (il cui bando è stato spedito per la pubblicazione il 6 aprile 2018), trova applicazione nella formulazione modificata dal d.lgs. n. 56 del 2017, contenente la previsione secondo cui il termine per l’impugnativa di cui al ridetto articolo 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm., decorre dalla data in cui sono resi, in concreto disponibili, corredati di motivazione, gli atti di ammissione ed esclusione.
12.6. Pertanto, alla luce delle considerazioni svolte, meritano conferma le statuizioni di prime cure che hanno ritenuto ricevibile il ricorso incidentale, decorrendo il relativo dies a quo per la sua proposizione dalla data in cui G. A.  ha ottenuto l’accesso (richiesto il 22 gennaio 2019), in applicazione della regola giurisprudenziale secondo cui per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione è necessario conoscere i contenuti della documentazione presentata dall’operatore economico.
13. I motivi riproposti con l appello incidentale, pur ammissibili, sono comunque infondati nel merito.
14. Con il primo mezzo, l’appellante incidentale torna a contestare l’ammissione del r.t.i. A. Assicurazione per violazione dell’art. 4.1. del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria, lamentando che le ricorrenti principali avrebbero indicato, quali committenti del servizio analogo a quello di cui al presente appalto, soggetti che non rientrano nelle previsioni del disciplinare in quanto non riconducibili ad “Enti/Associazioni di cui alla L. 106/2016 e L. 64/2001″ facenti parte del c.d. Terzo settore, cui appartiene l’Associazione della Croce Rossa Italiana (secondo quanto precisato da quest’ultima con il chiarimento n. 3).
14.1. Le argomentazioni prospettate non possono trovare accoglimento.
14.2. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante incidentale, le tre società  facenti parte del r.t.i. A. hanno svolto nell’ultimo biennio un servizio a favore di soggetti di diritto privato rientranti nel c.d. Terzo settore ai sensi della legge n. 106 del 2016.
14.3. In particolare, l’art. 1 comma 1 di tale normativa dispone che “per Terzo settore si intende il complesso degli enti privati costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità  civiche, solidaristiche e di utilità  sociale e che, in attuazione del principio di sussidiarietà  e in coerenza con i rispettivi statuti o atti costitutivi, promuovono e realizzano attività  di interesse generale mediante forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità  o di produzione e scambio di beni e servizi”.
Sono, dunque, quattro i requisiti che integrano un soggetto qualificabile come ente o associazione facente parte del c.d. Terzo settore ai sensi della legge n. 106 del 2016 (e segnatamente: a) la natura privata del soggetto; b) l’assenza di scopo lucro; c) le finalità  civiche, solidaristiche e di utilità  sociale in concreto perseguite e sottese all’attività  promossa e realizzata; d) lo svolgimento di attività  di interesse generale attraverso (alternativamente) l’azione volontaria e gratuita, o la mutualità  o la produzione e scambio di beni e servizi): requisiti tutti sussistenti nei tre soggetti dichiarati dalle singole componenti del raggruppamento A..
14.4. In dettaglio, deve infatti rilevarsi (come puntualmente dedotto dalla difesa dell’appellante principale) che:
– la Fondazione Teatro dell’Opera di Roma Capitale, dichiarata dalla Società  A. Assicurazioni s.p.a., è disciplinata dal d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367 (“Disposizioni per la trasformazione degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato”), il cui art. 1 dispone che tali fondazioni sono soggetti diritto privato e il cui art. 3 prevede espressamente che le stesse “perseguono, senza scopo di lucro, la diffusione dell’arte musicale, per quanto di competenza la formazione professionale dei quadri artistici e l’educazione musicale della collettività “.
– la Federazione Italiana Tennis da Tavolo (FITET), dichiarata dalla Società  HDI Assicurazioni s.p.a., è disciplinata dal d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242 (Riordino del Comitato olimpico nazionale italiano – CONI, a norma dell’articolo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59), il cui art. 14, comma 2, dispone che tali Federazioni “hanno natura di associazione con personalità  giuridica di diritto privato, esse non perseguono fini di lucro” e, come affermato dalla giurisprudenza richiamata dall’appellante A., esse svolgono attività  di interesse generale di utilità  sociale (tale essendo la promozione ed organizzazione dello sport) e, peraltro, mutualistico a favore degli affiliati e tesserati;
– la Cassa di assistenza sanitaria, cui ha aderito la Banca del Mezzogiorno Medio Credito Centrale, dichiarata dalla Società  P. A. s.p.a., ha autonoma soggettività  giuridica, trattandosi di associazione di diritto privato, autonoma e distinta rispetto alla detta Banca (di cui, pertanto, non condivide affatto la personalità  giuridica di società  di capitali), che svolge attività  di interesse generale di tipo mutualistico a favore dei propri iscritti e ai familiari aventi diritto, al fine di concorrere alle spese dagli stessi sostenuti per fruire di prestazioni sanitarie fornite da soggetti non operanti nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale od anche erogate nell’ambito di quest’ultimo.
14.5. In conclusione, per le associazioni e gli enti rispettivamente dichiarati dalle società  del raggruppamento A. ai fini della dimostrazione del prescritto requisito di idoneità  professionale sono presenti tutti gli elementi richiesti dalla legge ai fini della loro riconducibilità  alla definizione normativa del c.d. Terzo settore (trattandosi di soggetti di diritto privato che, senza scopo di lucro, promuovono e realizzano attività  di interesse generale e di utilità  sociale, con finalità  civiche, culturali o mutualistiche a favore dei propri iscritti e associati): dal che l’infondatezza del primo motivo di censura dell’appello incidentale.
15. Con il secondo mezzo G. A.  ripropone il terzo motivo del ricorso incidentale di prime cure con cui lamentava che una delle componenti del raggruppamento, HDI Assicurazioni s.p.a.,, in violazione dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, richiamato sul punto dall’art. 4.1. del Disciplinare, non avrebbe fornito le dichiarazioni attestanti il possesso dei c.d. requisiti morali, necessari ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, dei Sindaci (sia dei componenti titolari che di quelli supplenti del Collegio sindacale), sebbene la sussistenza di detti requisiti debba essere verificata anche in capo a questi ultimi, in quanto organi di vigilanza e di controllo, provvisti dei relativi poteri (non limitati al mero controllo contabile), all’interno delle società  di capitali con sistema di amministrazione tradizionale.
15.1. L’assunto è infondato.
15.2. Non si contesta, infatti, la mancanza dei requisiti in capo ai Sindaci della su indicata società  (non avendo G.  nè allegato nè provato alcunchè al riguardo), bensì¬ la mancata dichiarazione in merito al loro possesso, costituente mera irregolarità  formale, sanabile attraverso il ricorso al soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.
16. In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello principale di A. Assicurazioni va accolto nei limiti di cui in motivazione, mentre va respinto in quanto infondato l’appello incidentale proposto dal r.t.i. G. .
17. Sussistono giusti motivi, in considerazione della complessità  e novità  delle questioni trattate, per disporre la compensazione tra le parti delle spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, come in epigrafe proposti, così¬ decide:
– accoglie l’appello principale nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, accoglie il ricorso principale di primo grado;
– respinge l’appello incidentale.
Compensa integralmente tra le parti costituite le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020 tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso, Consigliere
 

Pubblicato il 28/07/2020
N. 04795/2020REG.PROV.COLL.
N. 02621/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2621 del 2020, proposto dalla
Dussmann Service S.r.l., in persona dell’amministratore delegato pro tempore, ing. Renato Spotti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Sciolla, Sergio Viale e Mario Sanino, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Sanino, in Roma, viale Parioli, n. 180
contro
A.F.M. – Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Vercelli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesca Dealessi, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Roma, via Porro, n. 8
nei confronti
Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Mario Putin, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Calgaro ed Andrea Manzi, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi, in Roma, via Confalonieri, n. 5
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, n. 99/2020 del 4 febbraio 2020, resa tra le parti e notificata il 7 febbraio 2020, con cui è stato respinto il ricorso R.G. n. 874/2019 presentato dalla Dussmann Service S.r.l. avverso gli atti della gara telematica per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, sociale e per altri utenti, indetta dall’A.F.M. di Vercelli e, in specie, avverso il provvedimento con cui la ricorrente è stata esclusa dalla gara e quello di aggiudicazione dell’appalto a Serenissima Ristorazione S.p.A..

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Farmaceutica Municipalizzata (A.F.M.) di Vercelli;
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione di Serenissima Ristorazione S.p.A.;
Visti le memorie, i documenti e le repliche delle parti;
Viste le brevi note d’udienza dell’appellante;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);
Visto il dispositivo di sentenza;
Visto l’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con l. 24 aprile 2020, n. 27;
Visto, altresì¬, l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, conv. con l. 25 giugno 2020, n. 70;
Relatore nell’udienza del 2 luglio 2020 il Cons. Pietro De Berardinis, in collegamento da remoto in videoconferenza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO
Con l’appello in epigrafe la Dussmann Service S.r.l. (d’ora avanti: “Dussmann”) chiede la riforma della sentenza del T.A.R. per il Piemonte, Sez. I^, n. 99/2020 del 4 febbraio 2020, recante reiezione del ricorso R.G. n. 874/2019, proposto dalla medesima Dussmann nei confronti degli atti della gara telematica indetta dall’Azienda Farmaceutica Municipalizzata – A.F.M. di Vercelli (d’ora in avanti: “Azienda” o “A.F.M.”) per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, asili nido ed altre utenze del Comune di Vercelli per il periodo 1° gennaio 2020-31 agosto 2027.
In punto di fatto, l’appellante – gestore uscente del servizio – espone che alla gara in discorso, avente importo a base d’asta di € 12.611.666,00 e da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, hanno partecipato due concorrenti: la stessa appellante e Serenissima Ristorazione S.p.A. (d’ora in avanti: “Serenissima”).
Trattandosi di gara telematica, la disciplina della stessa prevedeva che in una prima fase le concorrenti caricassero sulla piattaforma telematica predisposta dalla stazione appaltante per il ricevimento delle offerte la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e il numero della marcatura temporale, e cioè – come spiegato dalla sentenza appellata – un protocollo informatico identificativo dell’offerta economica, attestante una data certa. L’offerta economica, invece, avrebbe dovuto restare conservata nel computer dell’offerente e solo in un secondo momento venire caricata anch’essa sulla piattaforma (o sistema) della stazione appaltante.
L’appellante espone di avere seguito la suddetta procedura, caricando sul sistema la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e il numero seriale presente nella propria offerta economica: tuttavia è stata esclusa dalla gara e quest’ultima è stata aggiudicata a Serenissima (unica concorrente rimasta in gara).
Per l’effetto, Dussmann ha impugnato dinanzi al T.A.R. gli atti della procedura ed in particolare il verbale della Commissione recante la propria esclusione dalla gara e la deliberazione dell’A.F.M. di aggiudicazione del servizio a Serenissima.
Nello specifico, con un primo gruppo di censure – rubricate alla lett. B, n. I) – la società  ha lamentato l’illegittimità  da cui sarebbe stata affetta la predetta esclusione; con un secondo gruppo di censure – rubricate alla lett. C), dal n. I) al n. IV) – ha invece contestato la legittimità  dell’aggiudicazione della gara a Serenissima.
Con la sentenza appellata, tuttavia, l’adito Tribunale ha respinto il ricorso, ritenendo infondato sia il primo, sia il secondo gruppo di censure sopra elencate, quest’ultimo quanto ai motivi nn. I), II) e III): ha inoltre considerato inammissibile per genericità  il motivo n. IV) del secondo gruppo delle censure proposte dalla ricorrente.
Nell’atto di appello Dussmann formula i seguenti motivi:
1) impugnazione del capo della sentenza di primo grado relativo al rigetto dell’istanza di deposito di documenti ex art. 54 c.p.a. presentata dalla ricorrente: violazione degli artt. 54 c.p.a, 24 e 111 Cost., violazione del giusto processo e del diritto di difesa per avere l’adito Tribunale respinto senza valida motivazione l’istanza di autorizzazione al deposito tardivo di documenti formulata da Dussmann ai sensi dell’art. 54 c.p.a.;
2) impugnazione del capo della sentenza relativo al rigetto del motivo B di ricorso: erroneità  della sentenza per contraddittorietà , travisamento, omessa valutazione e carenza motivazionale, violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, violazione degli artt. 30, 58 e 83 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 20 del d.lgs. 82/2005 e dell’art. 19 del disciplinare di gara, nonchè dei principi di non discriminazione, di massima concorrenza, legittimo affidamento e di semplificazione e ancora, dei principi di ragionevolezza e proporzionalità , violazione dell’art. 3 c.p.a., perchè i giudici di primo grado avrebbero errato nel considerare infondate le censure articolate – sotto tre distinti profili – da Dussmann avverso la propria esclusione dalla gara. Avrebbero errato, altresì¬, nell’omettere qualsiasi statuizione in ordine alla domanda, proposta in subordine rispetto a quella di annullamento dell’atto di esclusione, di declaratoria di illegittimità  dell’intera procedura di gara con condanna alla riedizione della stessa;
3) impugnazione del capo della sentenza relativo al rigetto del motivo C.I di ricorso: erroneità  della sentenza per travisamento, difetto di istruttoria, omessa valutazione, carenza motivazionale, nonchè per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, degli artt. 59, comma 4, 83, 84 e 94 comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 6, 6.1 e 6.3.1 del disciplinare di gara, ed inoltre per violazione dei principi non discriminazione e par condicio e violazione dell’art. 3 c.p.a., giacchè il T.A.R. avrebbe errato nel respingere la censura con cui Dussmann ha contestato l’ammissione alla gara e l’aggiudicazione dell’appalto a Serenissima, nonostante quest’ultima non avesse dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione di cui agli artt. 6.1 e 6.3.1 del disciplinare, ossia dei requisiti richiesti per le opere di progettazione e per i lavori impiantistici;
4) impugnazione del capo della sentenza relativo al rigetto del motivo C.II di ricorso: erroneità  della sentenza per travisamento, difetto di istruttoria, omessa valutazione, carenza motivazionale, nonchè per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, degli artt. 30, 59, 80 e 94 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 5 del disciplinare di gara e degli artt. 46, 47, 75 e 76 del d.P.R. n. 445/2000, ed inoltre per violazione dei principi non discriminazione e par condicio e dell’art. 3 c.p.a., in quanto il T.A.R. avrebbe errato nel rigettare il motivo di ricorso con cui Dussmann aveva contestato che la dichiarazione di Serenissima, di non aver violato obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro, di diritto ambientale, sociale e del lavoro e di non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali, sarebbe non veritiera;
5) impugnazione del capo della sentenza relativo al rigetto del motivo C.III di ricorso: erroneità  della sentenza per travisamento, omessa valutazione, carenza motivazionale, violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, nonchè degli artt. 30, 32, 59, 94 e 100 del d.lgs. n. 50/2016, degli art. 14.3.1 e 15 del disciplinare di gara e degli artt. 8 e 50 del capitolato speciale, violazione dei principi di non discriminazione, par condicio e correttezza e dell’art. 3 c.p.a., in quanto la sentenza avrebbe errato nel rigettare il motivo di ricorso basato sulla mancanza, in capo all’aggiudicataria, del requisito della disponibilità  di un centro di cottura alternativo per la preparazione di n. 1.800 pasti al giorno;
6) impugnazione del capo della sentenza relativo al rigetto del motivo C.IV di ricorso: erroneità  della sentenza per travisamento, difetto di istruttoria, omessa valutazione, carenza motivazionale, nonchè per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 20, 21 e 22 del disciplina, degli obblighi in materia di lavoro e tutela dei lavoratori e dell’art. 3 c.p.a., per non avere il T.A.R. accolto il motivo di ricorso volto a censurare la mancata verifica sulla congruità  dell’offerta di Serenissima e sul costo del lavoro ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.
L’appellante reitera, poi, la domanda di subentro nell’aggiudicazione e nell’esecuzione del contratto, previa declaratoria di inefficacia del contratto, nonchè, in via subordinata, di condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario, a tal fine gravando il capo della sentenza di primo grado che ha respinto la domanda risarcitoria.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Farmaceutica Municipalizzata (A.F.M.) di Vercelli, depositando successivamente la delibera di proroga dell’affidamento del servizio a Dussmann Service S.r.l. e una memoria difensiva con cui ha resistito ai motivi di appello.
Si è costituita in giudizio, altresì¬, Serenissima Ristorazione S.p.A., depositando documenti sui fatti di causa e resistendo anch’essa ai motivi di appello.
Le parti hanno depositato memorie e ulteriori documenti (Dussmann e Serenissima), nonchè memorie di replica. Dussmann ha inoltre depositato brevi note d’udienza ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020.
All’udienza del 2 luglio 2020, tenutasi in collegamento da remoto con le modalità  di cui all’art. 84 del d.l. n. 18/2020 (conv. con l. n. 27/2020) ed all’art. 4 del d.l. n. 28/2020 (conv. con l. n. 70/2020), la causa è stata trattenuta in decisione
DIRITTO
Forma oggetto di appello la sentenza del T.A.R. Piemonte, Sez. I, n. 99/2020, con cui è stato respinto il ricorso proposto da Dussmann Service S.r.l. avverso gli atti della procedura per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, sociale e per altri utenti, indetta dall’A.F.M. di Vercelli e, in specie, avverso il provvedimento con cui la ricorrente è stata esclusa dalla gara e quello di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata Serenissima.
L’esclusione di Dussmann dalla gara – telematica – è dipesa dal fatto che l’impresa ha inserito nel sistema, quale numero seriale di marcatura temporale indicante la sigillatura dell’offerta economica, il codice “125“, mentre poi è emerso che detto codice non corrispondeva al codice alfa-numerico dell’offerta economica caricata sul “server” della stazione appaltante.
La società  si è difesa (e lo fa ancora nell’appello) lamentando di essere stata tratta in inganno dalla formulazione equivoca della legge di gara e di aver perciò indicato il numero “125“, quale primo dato che nel certificato di firma è denominato come “seriale“.
Il T.A.R. ha, perà², respinto il ricorso, evidenziando preliminarmente come la marcatura temporale sia un procedimento che si attua attraverso la generazione, ad opera di un soggetto terzo, di una firma digitale del documento, cui si associa l’informazione circa la data e l’ora (certe). L’apposizione della marca temporale, perciò, consente di stabilire l’esistenza di un documento informatico a partire da un certo istante, e di garantirne validità  e intangibilità  nel tempo.
Nella gara per cui è causa, la marcatura temporale consentiva di stabilire che l’offerta economica predisposta dal concorrente sarebbe stata chiusa, sigillata e resa immodificabile alla stessa data in cui anche la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica venivano caricate sulla piattaforma della stazione appaltante. Il numero di serie garantiva l’identità  di quella data offerta, chiusa e sigillata – ma conservata nel computer del concorrente – con l’offerta che poi il concorrente medesimo avrebbe caricato in un secondo momento sulla piattaforma.
Ma, allora, la difformità  tra il numero seriale inserito dalla Dussmann e quello che poi è risultato il codice alfa-numerico di marcatura temporale della sua offerta economica, ha impedito di accertare la prescritta identità  tra l’offerta economica “chiusa” e sigillata e l’offerta che poi è stata effettivamente presentata dall’impresa. Ne discende – conclude il T.A.R. – la legittimità  dell’esclusione dalla gara dell’offerta di Dussmann, non essendovi alcuna certezza che tale offerta, caricata dall’impresa sulla piattaforma dell’A.F.M. di Vercelli, fosse proprio quella che la ditta aveva chiuso e sigillato alla data indicata dal bando e poi conservato nel suo computer.
Respinte, dunque, le censure mosse da Dussmann alla propria esclusione dalla gara, la sentenza ha, quindi, esaminato i motivi di ricorso volti a contestare la legittimità  dell’aggiudicazione dell’appalto a Serenissima, respingendoli integralmente. In particolare:
– il motivo C.I è stato giudicato dal T.A.R. inammissibile, per essersi la ricorrente limitata a dedurre il mancato possesso delle qualificazioni SOA da parte dell’aggiudicataria, nulla deducendo circa il mancato possesso dei requisiti alternativi di cui all’art. 90, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 e senza impugnare sul punto il disciplinare di gara. Il motivo è stato, altresì¬, considerato infondato, per avere Serenissima dichiarato in sede di gara la sua intenzione di subappaltare integralmente le prestazioni accessorie ed essendo irrilevante la mancata indicazione nominativa del subappaltatore, non richiesta dal disciplinare;
– il motivo C.II è stato ritenuto infondato in fatto, essendo emerso dalla documentazione in atti che gli amministratori di Serenissima avevano dichiarato l’avvenuta emissione, nei propri confronti, di decreti penali di condanna, mai divenuti definitivi in quanto tempestivamente opposti;
– per il motivo C.III l’infondatezza è stata affermata in ragione della disciplina dettata dalla legge di gara, in base alla quale la disponibilità  da parte del concorrente di un centro di cottura alternativo ha ad oggetto un centro di cottura da utilizzare soltanto in caso di emergenza e da indicare all’atto della stipula del contratto e non in sede di offerta, nè di aggiudicazione: non si tratta, quindi, di requisito di partecipazione – come sostiene Dussmann – bensì¬ di mera esecuzione, la cui eventuale mancanza rileverà  al momento della stipula del contratto, che potrà  essere rifiutata dalla stazione appaltante, in ragione di detto inadempimento;
– infine, il motivo C.IV, volto a dolersi dell’omissione della verifica di congruità  dell’offerta, è stato considerato generico e, dunque, inammissibile, non avendo la ricorrente dedotto alcun dato da cui si potesse trarre evidenza di macroscopiche irrazionalità  o illogicità  nella valutazione (insindacabile nel merito) compiuta dal R.U.P..
Nell’atto di appello Dussmann – oltre a dolersi della mancata autorizzazione da parte dei giudici di prime cure al deposito documentale tardivo – ripropone, in buona sostanza, i due gruppi di censure sollevati in primo grado, volti a contestare, rispettivamente: A) la propria esclusione dalla gara; B) l’aggiudicazione di questa a Serenissima.
In particolare, quanto al punto A), l’appellante lamenta:
1) la farraginosità  e l’artificiosità  degli adempimenti procedurali prescritti dalla lex specialis di gara, formulati in modo tale da indurre in trappola il concorrente, portandolo all’errore;
2) la violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione, non essendo stata prevista da alcuna norma di legge l’esclusione del concorrente incorso in un errore materiale nell’indicazione del numero di marcatura temporale;
3) il difetto di istruttoria, atteso che, se la stazione appaltante avesse correttamente operato, avrebbe consentito la regolarizzazione del numero seriale in una fase antecedente a quella di apertura delle buste. Ed infatti, la Commissione di gara avrebbe dovuto, nella prima seduta pubblica, verificare il numero di serie della marcatura temporale, e se l’avesse fatto, si sarebbe accorta dell’errore materiale ictu oculi percepibile, poichè il numero indicato (“125“) non è un codice alfa-numerico, quali sono, invece, quelli della marcatura temporale. E la regolarizzazione sarebbe stata per certo possibile in un momento simile, anteriore all’apertura delle buste con la documentazione amministrativa e delle buste con le offerte tecniche;
4) che il T.A.R. avrebbe errato nell’escludere la scusabilità  dell’errore in cui è incorsa Dussmann, sia perchè la società  non è un operatore del settore informatico e quindi sarebbe fuorviante insistere sulla sua natura di operatore qualificato (come fa la sentenza di primo grado), sia perchè A.F.M. ha fornito dei chiarimenti solamente poche ore prima del termine ultimo per la presentazione delle domande di partecipazione, il che avrebbe reso tali chiarimenti inutili, data la loro tardività .
In ordine al punto B), secondo l’appellante:
5) non sarebbe vero che nel ricorso si è censurata solo la carenza, in capo a Serenissima, dei requisiti consistenti nell’iscrizione all’albo per progettisti e nel possesso di SOA, senza contestare il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 90, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010, indicati come alternativi ai precedenti dalla legge di gara: in realtà  Dussmann avrebbe censurato anche il mancato possesso da parte di Serenissima dei requisiti alternativi alla SOA. Il T.A.R. avrebbe altresì¬ errato lì dove afferma che i lavori edili hanno un valore nettamente inferiore a quello dell’appalto, trattandosi di circostanza irrilevante ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti;
6) l’offerta di Serenissima sarebbe viziata dalla mancata indicazione nominativa del subappaltatore in riferimento al cd. subappalto necessario, ma nè la stazione appaltante, nè i giudici di primo grado avrebbero rilevato tale carenza;
7) l’aggiudicataria avrebbe reso dichiarazioni non veritiere, sostenendo nel DGUE di non aver violato obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro, di diritto ambientale, sociale e del lavoro e di non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali. Al contrario, sia il Presidente del Consiglio di amministrazione, sia l’Amministratore delegato, sia il procuratore di Serenissima avrebbero subito condanne nelle materie in questione: la circostanza che i medesimi abbiano dichiarato (in qualità  di persone fisiche) le ridette condanne, non avrebbe alcuna rilevanza rispetto al fatto che Serenissima non ha dichiarato le circostanze sottese alle condanne medesime con riferimento alla propria moralità  professionale;
8) l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato la disponibilità  di un centro di cottura alternativo per la preparazione di n. 1.800 pasti al giorno: infatti, le condizioni del centro di cottura ubicato in Vercelli, via Borasio n. 8 (dichiarato da Serenissima come centro da utilizzare per il servizio) non sarebbero compatibili con la disponibilità  e operatività  dello stesso alla data fissata per la stipula del contratto ed il ripetuto rinvio di tale stipula non potrebbe legittimare lo slittamento del momento della verifica del possesso del requisito da parte della società ;
9) la sentenza avrebbe omesso di prendere in esame il motivo di ricorso con cui è stata contestata la mancata verifica sul costo del lavoro; inoltre la ricorrente, producendo un prospetto del calcolo dei costi, avrebbe dimostrato l’esistenza di elementi specifici tali da rendere l’offerta dell’aggiudicataria anormalmente bassa e da giustificare la sua sottoposizione alla verifica di congruità .
Così¬ sintetizzati i motivi di appello, osserva il Collegio che nessuno di essi si mostra suscettibile di positivo apprezzamento.
Va premesso che, nel caso de quo, l’art. 7 del disciplinare telematico, versato in atti nel giudizio di primo grado, scandiva i seguenti passaggi per la formulazione e la trasmissione telematica dell’offerta economica:
a) compilazione dello schema di offerta da parte del concorrente in modalità  “off line“, vale a dire direttamente sul computer del concorrente stesso, senza invio di alcun file al sistema (o piattaforma, cioè il server del gestore);
b) apposizione della firma digitale sul foglio “excel” debitamente compilato, quindi apposizione della marca temporale certificata entro il termine previsto dalla legge di gara;
c) inserimento nel sistema – nello specifico campo della sezione “Offerta economica” – del numero identificativo (numero di serie) della marca temporale apposta precedentemente al file dell’offerta economica firmato digitalmente;
d) all’apertura del periodo di “upload” (trasferimento/caricamento dei dati), trasferimento sul sistema (o piattaforma), da parte del concorrente, del file generato e salvato sul suo computer.
Dunque, la procedura oggetto di contenzioso rientrava tra le gare telematiche, le quali – come già ricordato da questa Sezione (3 ottobre 2016, n. 4050) – si caratterizzano rispetto alle tradizionali gare d’appalto per “l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurementà e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter pìù efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte.
Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità  e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità  della stessa.
Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità  delle offerte.
I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità  dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità  degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.
Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.
Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”.
Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’Azienda appaltante).
Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo.
Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà  accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura” (cfr., nello stesso senso, C.d.S., Sez. V, 21 novembre 2017, n. 538; Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 14 giugno 2017, n. 450).
I passi ora riportati del precedente di questa Sezione danno conto dell’infondatezza dei motivi rivolti a censurare l’esclusione di Dussmann dalla procedura: motivi dai quali – per ragioni di opportunità  – conviene principiare la disamina e che, per le loro connessioni logiche e giuridiche, è utile trattare congiuntamente.
Ed invero, il T.A.R. ha ben evidenziato quale fosse il rischio che la contestata procedura di marcatura temporale (id est: di attribuzione di un protocollo informatico univoco all’offerta economica, al fine di sigillarne e cristallizzarne i contenuti nelle more del suo caricamento o “upload” nel sistema della stazione appaltante) intendeva evitare: quello che un operatore economico predisponesse una pluralità  di offerte economiche, firmandole digitalmente ed apponendo, così¬, una marca temporale a ciascuna di esse, senza, perà², inserire nella piattaforma della stazione appaltante – al momento del caricamento in essa della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica – l’esatto numero seriale di alcuna delle offerte predisposte; quindi, dopo averle conservate tutte nel suo computer, procedesse, all’atto di caricare l’offerta economica sulla piattaforma, a scegliere tra di esse l’offerta che a quel momento meglio gli aggradava.
La procedura di presentazione delle offerte prevista dalla legge di gara, dunque, ha una sua ragione giustificativa tutt’altro che peregrina, e ciò vale di per sè a confutare le doglianze con cui si contesta che detta procedura sarebbe farraginosa ed artificiosa e violerebbe i principi di semplificazione e di efficacia, oltre che quelli del legittimo affidamento dei concorrenti e di proporzionalità , nonchè quelli di massima concorrenza e partecipazione alle gare.
La circostanza che si tratti di una procedura complessa – alla cui osservanza, peraltro, sono chiamati operatori qualificati (v.infra) – nulla toglie al fatto che con detta procedura la lex specialis persegue il fine – conforme alla legge – della garanzia della presentazione di offerte inviolabili, immodificabili ed univoche (C.d.S., Sez. III, n. 4050/2016, cit.).
È, infatti, evidente che, in difetto dell’esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l’offerta economica del concorrente (qui: l’offerta di Dussmann) risulti affetta da un vizio radicale, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile: con il chè, si supera anche il motivo basato sulla violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione, dovendo rinvenirsi la norma di legge che in ipotesi del genere impone l’esclusione del concorrente nell’art. 83, comma 9, del Codice, lì dove prevede l’impossibilità  del soccorso istruttorio per sanare le irregolarità  essenziali dell’offerta economica (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 gennaio 2020 n. 680; Sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344; C.G.A.R.S., Sez. Giur., 5 novembre 2018, n. 701); e nel caso in esame ci si trova certamente dinanzi ad un’irregolarità  essenziale dell’offerta economica, poichè essa è tale da non consentire neppure di identificare l’offerta medesima.
La maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità  delle offerte, la garanzia dell’impossibilità  di modificare le offerte stesse, la tracciabilità  di ogni operazione compiuta sono, dunque, i vantaggi propri della gestione telematica delle gare pubbliche (C.d.S., Sez. V, n. 5388/2017; cit.; Sez. III, nn. 4990/2016 e 4050/2016, citt.) che nel caso di specie hanno giustificato l’utilizzo, da parte dell’A.F.M. di Vercelli, dell’iter procedurale descritto dall’art. 7 del disciplinare telematico, cosicchè sono prive di fondamento le censure sollevate da Dussmann avverso tale iter. Non coglie nel segno nemmeno la doglianza per cui sarebbe illegittimo porre a carico del concorrente l’obbligo di conservare l’offerta economica, essendo agevole obiettare, sul punto, che trattasi di una previsione della legge di gara che avrebbe dovuto essere immediatamente impugnata, ove si fosse ritenuto che la stessa rendesse troppo difficoltosa la partecipazione alla gara, ovvero gravasse la ditta concorrente di un obbligo contra jus (cfr., ex plurimis, C.d.S., A.P., 26 aprile 2018, n. 4; Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1329, 25 novembre 2019, n. 8014 e 18 luglio 2019, n. 5057; Sez. III, 1° giugno 2018, n. 3299).
Peraltro, nel contestare la propria esclusione dalla gara l’appellante incorre nel fraintendimento di un passaggio della sentenza impugnata. Questa, infatti, nel parlare di radicalità  del vizio dell’offerta, nemmeno univocamente identificabile, riferisce la mancanza di univoca identificabilità  all’offerta: è detta mancanza, cioè, il vizio radicale. Dussmann, invece, sostiene inverosimilmente che l’attributo della non identificabilità  riguardi il vizio – nel senso che il vizio dell’offerta non sarebbe identificabile univocamente – e ne trae argomento per tacciare la sentenza di essere sul punto contraddittoria e priva di motivazione. Ma la doglianza è il frutto di un equivoco e non può, perciò, essere in alcun modo condivisa.
Altrettanto non condivisibile – ed anzi pretestuosa – è la tesi che l’errore commesso sarebbe scusabile perchè Dussmann non sarebbe un operatore esperto del settore informatico: sul punto vanno, infatti, richiamati i principi di autoresponsabilità  e di diligenza professionale connessi alla partecipazione di un operatore economico ad una procedura di affidamento di contratti pubblici (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 marzo 2020, n. 1780, 5 giugno 2018, n. 3384, 7 novembre 2016, n. 4645 e 15 febbraio 2016, n. 627: sul principio di autoresponsabilità  v. subito infra).
Del pari, è pretestuoso sostenere che la sentenza appellata, lì dove sottolinea i rischi che il sistema di marcatura temporale è rivolto a scongiurare, ipotizzerebbe condotte patologiche e quasi criminose, che non sarebbe giusto porre a carico della concorrente. Si è già visto, infatti, che il T.A.R. delinea, in risposta a una specifica censura di Dussmann, le ragioni per cui il sistema di marcatura approntato dalla stazione appaltante non è un’inutile complicazione procedurale, ma anzi è ragionevole, fornendo esso maggiori garanzie di intangibilità  delle offerte.
Ovviamente, trattandosi di vizio dell’offerta economica, per esso – come già detto – l’art. 83, comma 9, del Codice non consentiva l’esperimento del soccorso istruttorio, cosicchè anche la doglianza di difetto di istruttoria, per la mancata concessione alla ditta della possibilità  di “regolarizzare” il numero seriale in un momento anteriore all’apertura delle buste, è priva di fondamento.
Sul punto va precisato che, secondo la giurisprudenza, il rimedio del soccorso istruttorio è volto sì¬ a dare rilievo ai principi del favor participationis e della semplificazione, all’interno, perà², di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell’autoresponsabilità  dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione: “nelle gare pubbliche la radicalità  del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità  tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità  dei concorrenti” (C.d.S., Sez. V, nn. 4645/2016 e 627/2016, citt.).
In particolare, nel caso de quo quello in cui è incorsa Dussmann non è per nulla – contrariamente a quanto la società  stessa sostiene – un errore materiale o refuso, riconoscibile ictu oculi e rettificabile a seguito dell’intervento della stazione appaltante.
L’errore materiale, infatti, “consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi”. Insomma, “l’errore materiale non esige alcuna attività  correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (v. C.d.S., Sez. V, n. 627/2016, cit.). Ma quello in cui è incorsa l’appellante è, invece, un errore concettuale.
Infatti, è la stessa Dussmann ad affermare nell’appello di aver inserito il codice “125” per esprimere il “numero di serie della marcatura temporale“, richiesto dal disciplinare telematico, poichè “125” è il primo dato numerico che nel certificato di firma è denominato come “seriale“. L’errore è, dunque, consistito nell’avere inteso per “numero di serie della marcatura temporale” il primo dato numerico definito “seriale” nel certificato di firma.
A questo riguardo, l’appellante torna ad invocare la scusabilità  dell’errore commesso, anche in virt๠del fatto che solamente nel giorno stesso di scadenza del termine per il trasferimento sul server della documentazione amministrativa e tecnica e del “codice seriale della marcatura temporale apposta“, la stazione appaltante ha chiarito il significato di tale ultimo concetto. Ma neppure sotto questo profilo la tesi della scusabilità  dell’errore convince, poichè i già richiamati principi di autoresponsabilità  e di diligenza professionale fanno ritenere che Dussmann dovesse dotarsi di personale munito di adeguate conoscenze informatiche e, perciò, in grado di comprendere il significato del concetto in questione e di curare gli adempimenti descritti dall’art. 7 del disciplinare telematico.
In definitiva, dunque, l’esclusione di Dussmann dalla gara si rivela legittima e immune dalle censure contenute nell’atto di appello.
Per quanto riguarda le doglianze sopra riportate sub B) – che reiterano in buona sostanza i motivi da C.I a C.IV del ricorso di primo grado – con esse l’appellante, nell’impugnare l’aggiudicazione della gara a Serenissima, si duole dell’ammissione di questa alla gara (tant’è vero che nel giudizio di primo grado ha impugnato i verbali n. 1 del 22 agosto 2019 e n. 2 del 2 settembre 2019 “nella parte in cui non è stata dichiarata l’esclusione dalla gara di Serenissima Ristorazione S.p.A.“).
Orbene, l’accertamento della legittimità  dell’esclusione dalla procedura di Dussmann Service S.r.l. porta a ritenere, sulla scorta della giurisprudenza (C.d.S., A.P., 7 aprile 2011, n. 4), che non permanga ulteriormente in capo alla società  la legittimazione al ricorso – nella parte in cui contiene le censure avverso l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata – intesa quale titolarità  di una situazione giuridica soggettiva, anche nella prospettiva pìù attenuata dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara.
Peraltro, anche ad opinare diversamente ed a scrutinare dette censure, queste si rivelano insuscettibili di condivisione, come già evidenziato dal T.A.R.. Ed infatti:
– nel motivo C.I del ricorso di primo grado Dussmann non ha censurato (per vero, neppure in modo generico) la possibilità , per Serenissima, di dimostrare il possesso dei requisiti ex art. 90, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 (requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a € 150.000,00), che il disciplinare di gara, all’art. 6.3.1, prevede come alternativi rispetto al possesso della SOA in categoria OG1 – classifica 1 e OS28 – classifica 1. Si trattava dei requisiti richiesti per prestazioni secondarie ricomprese nell’oggetto dell’affidamento (la progettazione e l’esecuzione di lavori e di interventi di manutenzione: v. art. 2.1 del disciplinare);
– la ricorrente, infatti, si è limitata a contestare la carenza, in capo alla controinteressata, “del possesso dei requisiti di qualificazione di cui agli artt. 6.1 e 6.3.1 del Disciplinare (iscrizione albo per progettisti e SOA)” e la mancata dimostrazione nella gara, ad opera della medesima controinteressata, “di poter subappaltare le prestazioni connesse a tali requisiti ad un soggetto (subappaltatore) qualificato“;
– correttamente, perciò, la sentenza appellata – preso atto che la ricorrente non aveva dedotto alcunchè circa il mancato possesso dei requisiti alternativi ex art. 90, comma 1, cit., nè impugnato sul punto il disciplinare di gara – ha dichiarato il motivo inammissibile;
– la pretesa illegittimità  dell’ammissione di Serenissima nonostante questa abbia omesso l’indicazione nominativa del subappaltatore contrasta con il prevalente orientamento giurisprudenziale, che reputa tale indicazione non necessaria in sede di presentazione dell’offerta (C.d.S., A.P., 2 novembre 2015, n. 9; Sez. V, 20 agosto 2019, n. 5745, e 23 giugno 2016, n. 2803; Sez. III, 14 febbraio 2017, n. 656, 3 novembre 2016, n. 4617, e 26 novembre 2014, n. 5856);
– va condivisa, inoltre, la declaratoria da parte del T.A.R. dell’infondatezza del motivo di ricorso C.II, poichè il Presidente del Consiglio di amministrazione, l’Amministratore delegato e il procuratore di Serenissima hanno dichiarato l’avvenuta emissione, nei propri confronti, di decreti penali di condanna mai divenuti definitivi in quanto tempestivamente opposti;
– è necessario rammentare, a tal proposito, “che i commi 1 e 5, lett. a), dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, contemplano, rispettivamente, il decreto penale di condanna divenuto “irrevocabile” e le gravi infrazioni “debitamente accertate” alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, fattispecie la cui venuta a esistenza è impedita dalla proposta opposizione al decreto penale di condanna (in termini, in riferimento all’art. 38, comma 1, del d.lgs 18 aprile 2006, n. 163, previgente Codice dei contratti pubblici, Cons. Stato, V, 19 settembre 2012, n. 4971)” (così¬ C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850). Ai sensi dell’art. 464, comma 3, c.p.p., infatti, l’opposizione al decreto penale determina la revoca di questo e la conseguente definizione del rapporto processuale con una successiva e distinta sentenza, cosicchè i decreti penali opposti non spiegano valore vincolante nell’accertamento del fatto tipico di reato e non sono equiparabili alle sentenze di condanna (C.d.S., Sez. V, n. 2850/2020, cit.; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 26 novembre 2018, n. 697);
– ancora, il disciplinare di gara, all’art. 14.3.1, pone a carico dei concorrenti “l’obbligo di garantire, per il caso di impossibilità  di utilizzo del Centro di cottura di via Libano, di (sic) Centro di cottura alternativo con capacità  di produzione residua sufficiente a garantire la preparazione di almeno 1.800 pasti al giorno, da indicare all’atto di stipula del contratto“, qualificandolo come requisito di esecuzione del contratto, per il caso in cui il ricorrente diventi aggiudicatario;
– sul punto si applica, perciò, il consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui per i requisiti di esecuzione del contratto non è richiesto il possesso già all’atto della partecipazione alla gara, essendo sufficiente il mero – e vincolante – impegno dichiarativo (cfr. C.d.S., Sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090, 23 agosto 2019, n. 5806, e 29 luglio 2019, n. 5308, relativa proprio a un centro preparazione pasti e che richiama “il diffuso intendimento della disponibilità  di un centro di cottura localizzato quale requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara: cfr. ex permultis Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190; Id., 17 luglio 2018, n. 4390; Id. 18 dicembre 2017, n. 5929; Id., 24 maggio 2017, n. 2443“);
– se, pertanto, all’atto della stipula del contratto si accerterà  che la disponibilità  del suddetto centro manca, la stazione appaltante non potrà  addivenire a tale stipula, ma dovrà  revocare l’aggiudicazione e regolarsi di conseguenza;
– da ultimo, nella fattispecie per cui è causa non sussisteva alcun obbligo della stazione appaltante di sottoporre l’offerta di Serenissima a verifica di congruità , visto che le domande di partecipazione alla gara erano state due e il concorrente rimasto in gara uno solo (cfr. art. 97, comma 3, del Codice). Per il costo della manodopera, poi, vale quanto evidenziato dalle appellate e cioè che, a fronte di una base d’asta di € 12.611.669,00, con un costo del personale pari al 54,26% e, pertanto, di € 6.843.089,00, la ditta aggiudicataria ha offerto un prezzo di € 11.967.665,18 con un costo della manodopera pari al 55,93%, per € 6.694.437,00.
Terminata la disamina dei motivi sub B), occorre aggiungere che l’infondatezza del motivo avente ad oggetto la contestazione della disponibilità  di un centro di cottura alternativo, dimostra, nel contempo, l’infondatezza del primo motivo di appello, la cui disamina era stata posticipata, relativo alla mancata autorizzazione di Dussmann al deposito tardivo di documenti sui fatti di causa, ai sensi dell’art. 54, comma 1, c.p.a.: ciò, in quanto è incontestato tra le parti – ed anzi è ammesso dalla stessa appellante (v. pag. 2 della memoria di replica) – che tale deposito documentale si riferisse al centro di cottura in questione.
In conclusione, l’appello deve essere respinto, meritando l’impugnata sentenza del T.A.R. Piemonte di essere integralmente confermata, anche in relazione alle altre domande (ulteriori rispetto a quella di annullamento) presentate da Dussmann.
Le spese del giudizio di appello seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza (III^), così¬ definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società  appellante al pagamento in favore dell’Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Vercelli e di Serenissima Ristorazione S.p.A. delle spese del giudizio di appello, che liquida in via forfettaria in € 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna di dette controparti, per complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
 

L’errore revocatorio non deve basarsi su un fatto costituente punto controverso sul quale sia intervenuta la pronuncia del giudice, atteso che, in tal caso sussisterebbe un errore di diritto e la revocazione andrebbe in pratica a censurare la valutazione e l’interpretazione delle risultanze processuali.

Pubblicato il 28/07/2020
N. 04800/2020REG.PROV.COLL.
N. 00711/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 711 del 2020, proposto dalla Cooperativa Sociale e di Lavoro – Operatori Sanitari Associati – O.S.A. Soc. Coop. Sociale –O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, dr. Massimo Proverbio, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Renna e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia
contro
Azienda U.S.L. Roma 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Roma, piazza Grazioli, n. 5
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, n. 3902/2019 dell’11 giugno 2019, non notificata, con cui è stato respinto il ricorso in appello R.G. n. 3889/2018 proposto dall’odierna ricorrente e, per l’effetto, è stata confermata “anche ai sensi di cui in motivazione” la sentenza del T.A.R. Lazio – sede di Roma, Sez. III-quater, n. 2901/2018 del 14 marzo 2018, recante accoglimento dell’opposizione al decreto ingiuntivo n. 2501 dell’11 maggio 2017, ottenuto dalla ricorrente, nella parte in cui il Giudice di appello non si è pronunciato sulla domanda di accertamento dell’infondatezza dell’eccezione di prescrizione del diritto di credito di cui alle fatture n. FV11 – 1402 e n. FV11 – 1405 (emesse in sostituzione, rispettivamente, delle fatture n. 584/2009 e n. 589/2009), per l’importo complessivo di € 369.755,64.
 
Visti il ricorso per revocazione ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. Roma 1;
Vista la memoria dell’Azienda U.S.L. Roma 1;
Vista la memoria di replica della Cooperativa ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con l. 24 aprile 2020, n. 27;
Visto, altresì¬, l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, conv. con l. 25 giugno 2020, n. 70;
Relatore nell’udienza del 2 luglio 2020 il Cons. Pietro De Berardinis ed uditi per le parti gli avv.ti Mauro Renna e Maria Rosaria Russo Valentini, tutti in collegamento da remoto in videoconferenza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente, Cooperativa Sociale e di Lavoro – Operatori Sanitari Associati – O.S.A. Soc. Coop. Sociale – O.N.L.U.S. (d’ora in poi anche solo “Cooperativa”, o “O.S.A.”), agisce per la revocazione in parte qua della sentenza di questa Sezione n. 3902/2019 dell’11 giugno 2019, con la quale è stato respinto il ricorso in appello R.G. n. 3889/2018 proposto dalla Cooperativa avverso la sentenza del T.A.R. Lazio – sede di Roma, Sez. III-quater, n. 2901/2018 del 14 marzo 2018 (che, quindi, è stata confermata dal Consiglio di Stato “anche ai sensi di cui in motivazione“).
1.1. La citata sentenza di primo grado ha accolto l’opposizione proposta dall’Azienda U.S.L. Roma 1 (anche “Azienda”) nei confronti del decreto ingiuntivo n. 2501 dell’11 maggio 2017, ottenuto dalla Cooperativa per il pagamento del compenso revisionale attinente al contratto di assistenza domiciliare infermieristica ed al contratto di assistenza riabilitativa, ambedue stipulati con l’Azienda; in specie, il T.A.R. ha accolto la predetta opposizione, giudicando fondato il motivo basato sulla prescrizione dei crediti azionati in via monitoria dalla Cooperativa e tale valutazione è stata condivisa dal Giudice di appello, ancorchè a seguito di un’integrazione del percorso motivazionale contenuto nella sentenza impugnata.
1.2. La revocazione ha ad oggetto quella parte della sentenza di appello in cui, a detta dell’O.S.A., i giudici di seconde cure non si sarebbero pronunciati sulla domanda di accertamento dell’infondatezza dell’eccezione di prescrizione del diritto di credito di cui alle fatture nn. FV11 – 1402 e FV11 – 1405 (emesse in sostituzione, rispettivamente, delle fatture nn. 584/2009 e 589/2009), per l’importo totale di € 369.755,64.
2. In fatto, la Cooperativa espone di avere stipulato nel 2003, quale vincitrice di gara pubblica, un contratto con l’Azienda U.S.L. Roma 1 per lo svolgimento di servizi infermieristici a domicilio; tale contratto veniva pìù volte prorogato fino al luglio 2011. Analogamente, la Cooperativa ha stipulato nel 2003, sempre in esito a gara pubblica, un ulteriore contratto con l’Azienda U.S.L. Roma 1 per lo svolgimento del servizio di assistenza riabilitativa ed anche tale contratto è stato pìù volte prorogato fino al luglio 2011.
2.1. Per ambedue tali contratti O.S.A. chiedeva all’Azienda il pagamento del compenso previsto per la revisione dei prezzi ma, non avendo l’Azienda riscontrato detta richiesta, la Cooperativa emetteva in data 11 luglio 2009 le relative fatture per il periodo aprile 2004 – marzo 2009. In particolare, per il contratto di assistenza infermieristica domiciliare emetteva le fatture nn. 580, 581, 582, 583 e 584, per un totale di € 1.217.947,82 mentre per il contratto di assistenza riabilitativa emetteva le fatture nn. 585, 586, 587, 588 e 589, per un totale di € 310.063,41.
2.2. La ricorrente aggiunge che in data 22 novembre 2011 le fatture nn. 584 e 589, comprensive delle prime tre mensilità  dell’anno 2009, venivano annullate da due note di credito e quindi sostituite dalle fatture n. FV11 – 1402, per l’ammontare di € 358.582,07, e n. FV11 – 1405, per l’ammontare di € 11.173,57 al fine di scorporare il compenso revisionale successivo al mese di dicembre 2008. Ciò, in quanto per i crediti posteriori al 2008 erano in corso trattative con l’Azienda U.S.L. Roma 1, sfociate poi, come si dirà  subito, in una transazione stipulata nel 2012.
2.3. Sempre nel 2011 e precisamente in data 17 gennaio la Cooperativa notificava due ricorsi dinanzi al T.A.R. Lazio aventi ad oggetto il riconoscimento della revisione prezzi per i due contratti in parola. Tuttavia, nel marzo del 2012 O.S.A. stipulava con l’Azienda una transazione volta a definire i rapporti economici pendenti tra le parti in relazione alla revisione prezzi, la quale comportava, per ambedue i contratti, il pagamento, da parte dell’Azienda, delle fatture concernenti il compenso revisionale per il periodo gennaio 2009 – luglio 2011. Restavano fuori dalla transazione le fatture attinenti al compenso revisionale per il periodo dal 2004 fino al dicembre 2008, comprese, per quanto qui rileva, le fatture n. FV11 – 1402 e n. FV11 – 1405.
2.4. A seguito dell’ora visto accordo transattivo, O.S.A. ha rinunciato ai due giudizi pendenti dinanzi al T.A.R. ed ha pure provveduto a risolvere il contratto di factoring avente ad oggetto i crediti di cui si discute, riacquistando così¬ la titolarità  di detti crediti.
2.5. In data 29 luglio 2016 O.S.A. ha avviato la procedura di recupero del credito attinente alle fatture non contemplate dalla transazione, inviando all’Azienda una diffida e, dopo il mancato riscontro di quest’ultima, ha promosso ricorso per decreto ingiuntivo dinanzi al T.A.R. Lazio, avente ad oggetto il pagamento, tra l’altro, delle fatture n. FV11 – 1402 e n. FV11 – 1405. Ma, come si è visto, il T.A.R., dopo aver emesso il decreto ingiuntivo, ha accolto l’opposizione proposta contro di esso dall’Azienda ritenendo fondata l’eccezione di prescrizione del credito, da questa formulata.
3. In particolare, la rinuncia ai due giudizi promossi nel 2011, che, perciò, sono stati dichiarati estinti con decreti presidenziali del 2013, ha fatto venir meno l’effetto di sospensione della prescrizione per tutta la durata del processo dovuto all’incardinazione degli stessi: pertanto, fermo l’effetto interruttivo della prescrizione, ma solo istantaneo, sempre a seguito della proposizione dei due ricorsi, il nuovo termine di prescrizione è decorso dalla data di notifica dei medesimi ricorsi (17 gennaio 2011). Ma il T.A.R. ha osservato che da tale data e fino al 29 luglio 2016 (data di invio della diffida al pagamento delle fatture non contemplate dalla transazione) non è stato posto in essere nessun atto interruttivo della prescrizione, cosicchè, essendo applicabile alla fattispecie la prescrizione quinquennale, tale prescrizione era ormai maturata alla suddetta data del 29 luglio 2016.
3.1. Nella sentenza oggetto della domanda di revocazione la Sezione ha condiviso le argomentazioni del T.A.R., aggiungendo rispetto al primo giudice che non solo l’atto transattivo del 2012 e la notifica all’Azienda della risoluzione del contratto di factoring del 2013 non hanno efficacia interruttiva della prescrizione, ma che tale efficacia non ce l’ha neppure l’emissione delle fatture in data 22 novembre 2011 (si tratta, come già riferito, delle due fatture che hanno sostituito le precedenti comprensive del compenso revisionale per le prime tre mensilità  del 2009, annullate con note di credito, per un importo complessivo di circa € 369.000,00).
3.2. Ciò premesso, la revocazione si appunta proprio sul profilo da ultimo indicato, avente ad oggetto l’inidoneità  dell’emissione delle fatture a costituire atto interruttivo della prescrizione, perchè – nota il Giudice di appello – l’emissione e la trasmissione alla controparte della fattura commerciale non sono di per sè sufficienti alla costituzione in mora, occorrendo al riguardo un ulteriore elemento e cioè l’espressa richiesta di pagamento, che nel caso di specie manca.
3.3. In particolare, con il motivo unico della fase rescindente O.S.A. formula la doglianza di errore di fatto decisivo, ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395, primo comma, n. 4, c.p.c., per omessa pronuncia sulla domanda di accertamento dell’infondatezza dell’eccezione di prescrizione del diritto di credito azionato con specifico riferimento alle fatture n. FV11 – 1402 e n. FV11 – 1405 del 22 novembre 2011, di cui all’ultima parte del primo motivo d’appello.
3.4. La Cooperativa lamenta, in estrema sintesi, che il rigetto sul punto del suo appello sarebbe frutto di un’erronea percezione della censura svolta dall’appellante. Ed infatti, il giudice di seconde cure si sarebbe pronunciato sulla questione se le fatture integrino atto di costituzione in mora ex art. 1219 c.c., mentre la censura avrebbe avuto ad oggetto la questione – diversa – dell’idoneità  delle fatture a interrompere la prescrizione ai sensi dell’art. 2943 c.c., quali manifestazioni della volontà  di far valere i crediti in esse elencati: questione, quest’ultima, su cui il giudicante non si sarebbe pronunciato. Di qui la proposizione della revocazione ex art. 395, n. 4, c.p.c. per omissione di pronuncia.
3.5. Con riferimento, poi, alla fase rescissoria, O.S.A. chiede la rinnovazione del giudizio d’appello, deducendo:
– l’erroneità  della sentenza di primo grado per violazione degli artt. 2943 e 2945 c.c., nella parte in cui non è stata accertata l’infondatezza dell’eccezione di prescrizione con riferimento ai crediti di cui alle fatture nn. FV11 – 1402 e FV11 – 1405 del 22 novembre 2011;
– l’accertamento della sussistenza del diritto al compenso revisionale di cui alle citate fatture n. FV11 – 1402 e n. FV11 – 1405 e dell’infondatezza dei motivi dell’opposizione a decreto ingiuntivo non esaminati dal giudice di primo grado e riproposti dall’Azienda.
4. In via preliminare, va escluso che nel caso di specie vi siano gli estremi per disporre la sospensione del giudizio ex art. 79 c.p.a., come adombrato da O.S.A. nella memoria di replica stante la pendenza, dinanzi alle Sezioni Unite della Cassazione, di un ricorso per motivi di giurisdizione ex art. 111 Cost. proposto dalla Cooperativa avverso la stessa sentenza oggetto della revocazione.
4.1. Proprio O.S.A., infatti, ha precisato la diversa portata dei due rimedi esperiti, investendo il ricorso per cassazione tutti i crediti azionati in primo grado e oggetto del giudizio di appello, laddove invece la revocazione investe, come detto, solamente i crediti attinenti alle fatture n. FV11 – 1402 e n. FV11 – 1405 del 22 novembre 2011.
5. Il ricorso, nella sua parte rescindente, è infondato in fatto e comunque inammissibile, cosicchè esso risulta poi inammissibile nella sua parte rescissoria.
5.1. L’infondatezza in fatto della revocazione emerge dalla lettura della sentenza da revocare (la n. 3902/2019), la quale afferma esplicitamente in motivazione, al punto c) del parag. 4, che l’emissione delle fatture non costituisce valido atto interruttivo della prescrizione.
5.2. Ad avviso del Collegio, infatti, diversamente da quanto sostiene la ricorrente, non rileva ai fini della revocazione per omissione di pronuncia l’apparato motivazionale addotto dalla sentenza di appello per supportare l’affermazione che l’emissione delle fatture non integra atto interruttivo della prescrizione, e cioè che detta emissione non vale quale atto di costituzione in mora: rileva, piuttosto, l’affermazione di per sè considerata. La presenza di tale affermazione – cioè dell’affermazione che l’emissione delle fatture non costituisce valido atto interruttivo della prescrizione -, invero, confuta ex se la tesi della ricorrente.
5.3. In altre parole, la Cooperativa lamenta che vi sarebbe stata, da parte del Giudicante, un’erronea percezione del contenuto dell’ultima parte del primo motivo d’appello, dalla quale sarebbe derivata un’omissione di pronuncia sulla questione dell’idoneità  delle fatture emesse il 22 novembre 2011 – quali atti contenenti una manifestazione della volontà  di esercitare i relativi diritti – ad interrompere la prescrizione. A ben guardare, perà², i giudici di seconde cure su tale questione si sono pronunciati, avendo la sentenza d’appello affermato espressamente, al punto c) del paragrafo 4, che l’emissione delle fatture in discorso non costituisce valido atto interruttivo della prescrizione: si deve escludere, quindi, che i giudici di seconde cure siano incorsi in un’omissione di pronuncia, come lamentato dalla ricorrente.
5.4. In realtà , ciò che la Cooperativa contesta non è l’omessa pronuncia sul punto se l’emissione delle fatture il 22 novembre 2011 fosse idonea a interrompere la prescrizione – pronuncia che, si ripete, vi è nella sentenza d’appello -, bensì¬ la motivazione sulla base della quale i giudici di seconde cure sono giunti a negare l’idoneità  di tale atto a fini interruttivi della prescrizione: motivazione basata, come detto, sull’insufficienza dell’emissione delle fatture a costituire in mora il debitore e sulla necessità , a tali fini, della presenza di un ulteriore elemento (la richiesta espressa di pagamento), che nel caso di specie, invece, manca. Dunque, ciò che O.S.A. addebita alla sentenza in esame è un errore di diritto, e non un errore di fatto: con il chè, la revocazione si appalesa inammissibile, oltre che infondata in fatto.
5.6. Per la giurisprudenza costante, infatti, l’errore di diritto fuoriesce dall’ambito della revocazione, la quale ha ad oggetto l’errore di fatto revocatorio, configurabile nell’attività  preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 26 marzo 2020, n. 2119; Sez. IV, 2 ottobre 2019, n. 6582). Si è, invero, precisato che “non sussiste l’errore di fatto revocatorio del giudice amministrativo qualora le conclusioni cui lo stesso è pervenuto scaturiscano non da una difettosa lettura dei documenti di causa e del loro contenuto bensì¬ da un puntuale ragionamento logico-giuridico, la cui correttezza (o meno) in diritto esula dal sindacato consentito al Giudice medesimo” (C.d.S., Sez. V, 17 gennaio 2019, n. 418).
5.7. Come ricordato anche di recente dalla Sezione (21 novembre 2019, n. 7938), l’errore revocatorio “è configurabile nell’attività  preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività  d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento; in sostanza l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività  ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali; ma non coinvolge la successiva attività  di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice“.
6. La revocazione è inammissibile, inoltre, perchè ha ad oggetto un punto della controversia su cui la sentenza n. 3902/2019 – come si è visto – si è esplicitamente pronunciata, mentre la revocazione, per giurisprudenza costante, deve investire profili su cui la sentenza non si è pronunciata.
6.1. Ed infatti “l’errore revocatorio non deve basarsi su un fatto costituente punto controverso sul quale sia intervenuta la pronuncia del giudice, atteso che, in tal caso sussisterebbe un errore di diritto e la revocazione andrebbe in pratica a censurare la valutazione e l’interpretazione delle risultanze processuali” (così¬ C.d.S., Sez. VI, 12 febbraio 2020, n. 1058; nello stesso senso, tra le altre, Sez. III, 20 maggio 2020, n. 3201, e 2 novembre 2019, n. 7479; Sez. IV, 24 marzo 2020, n. 2047; Sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8245).
7. In conclusione, la revocazione è infondata ed inammissibile.
8. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti, tenuto conto delle peculiarità  della fattispecie esaminata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza (III^), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara infondato e comunque inammissibile, come specificato in motivazione.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
 

1. Un’integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato, attuata con gli scritti difensivi della parte pubblica, è inammissibile.
 
2. L’art. 13, comma 4, del d.P.R. n. 394/1999 (regolamento di attuazione del T.U. n. 286/1998) qualifica come ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno, nel caso di permesso con durata biennale, l’interruzione della permanenza in Italia da parte dello straniero per un periodo continuativo superiore alla metà  del periodo di validità  del permesso: ciò, salvo che l’interruzione sia dipesa dall’assolvimento degli obblighi militari, ovvero da gravi e comprovati motivi.

Pubblicato il 28/07/2020
N. 04801/2020REG.PROV.COLL.
N. 00841/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 841 del 2018, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Simonetta Crisci, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Roma, via Mirabello, n. 23
contro
Ministero dell’Interno e Questura di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli Uffici della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12
per la riforma,
previa sospensione cautelare,
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Terza, -OMISSIS-, resa tra le parti, con cui è stato respinto il ricorso R.G. n. 630/2017, proposto dallo straniero nei confronti del provvedimento del Questore di Verona del -OMISSIS-, recante rigetto dell’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato presentata dal ricorrente.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Vista l’istanza di sospensione dell’esecutività  della sentenza impugnata, presentata in via incidentale dall’appellante;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Verona;
Vista l’ordinanza –omissis-, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;
Viste le brevi note d’udienza dell’appellante;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con l. 24 aprile 2020, n. 27;
Visto, altresì¬, l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, conv. con l. 25 giugno 2020, n. 70;
Relatore nell’udienza del 16 luglio 2020 il Cons. Pietro De Berardinis, in collegamento da remoto in videoconferenza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue
 
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in epigrafe il sig. -OMISSIS-, cittadino bengalese presente regolarmente in Italia dal 2011, ha proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. Veneto, Sezione III^, -OMISSIS-, chiedendone la riforma, previa sospensione cautelare.
1.1. La sentenza appellata, pronunciata ai sensi degli artt. 60 e 74 c.p.c., ha respinto il ricorso R.G. -OMISSIS- avverso il provvedimento del Questore di Verona -OMISSIS-, recante il rigetto dell’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato presentata dallo straniero.
1.2. In fatto lo straniero espone di aver presentato -OMISSIS-istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato e che, dopo la comunicazione di avvio del procedimento volto al diniego del suddetto permesso motivata con la carenza dei requisiti, ha presentato una memoria con tutta la documentazione richiestagli dalla Questura.
1.3. Il Questore di Verona, tuttavia, con il provvedimento oggetto di impugnazione ha rigettato la richiesta dello straniero, adducendo a giustificazione del diniego, anzitutto, il fatto che il richiedente è rimasto assente dal territorio italiano per un periodo di quindici mesi continuativi, dal 19 dicembre 2013 al 18 marzo 2015: ai sensi dell’art. 13, comma 4, del d.P.R. n. 394/1999, infatti, ove lo straniero abbia interrotto la sua permanenza in Italia per un periodo continuativo superiore alla metà  del periodo di validità  del permesso di soggiorno, il rinnovo del permesso non è consentito. Nè la documentazione presentata sul punto dal sig. -OMISSIS-(cioè una dichiarazione del Consolato Generale -OMISSIS-relativa alla situazione familiare del richiedente) giustificherebbe, secondo il provvedimento, la sua lunga assenza dal territorio italiano.
1.4. Inoltre, il diniego di rinnovo ha addotto a motivazione la condizione economica del richiedente e cioè la sua carenza reddituale pregressa ed attuale, dovuta all’assenza dall’Italia e quindi dal luogo di lavoro.
2. Con la sentenza gravata i giudici di prime cure hanno respinto il ricorso dello straniero, muovendo dal presupposto che costui non ha contestato la sua lunga assenza dal territorio italiano, cosicchè il giudizio si risolve nel verificare se la P.A. abbia correttamente esercitato il suo potere discrezionale nel valutare la rilevanza delle circostanze di fatto che l’interessato ha allegato al fine di giustificare il suo allontanamento dall’Italia.
2.1 Tali circostanze – come si legge nell’appello – consistono in una grave malattia (epatite virale e insufficienza epatica acuta: v. il certificato medico prodotto come all. 8 all’appello) che ha colpito la figlia minore dello straniero, residente -OMISSIS-, e che lo ha indotto a far ritorno in Patria ed a restarvi fino alla guarigione della figlia. Secondo il T.A.R., tuttavia, il ricorrente non avrebbe portato i fatti dedotti a conoscenza della P.A.: è stato prodotto in giudizio un certificato medico attestante la patologia di cui ha sofferto la ragazza, ma non risulterebbe in alcun modo che la P.A. ne sia stata informata e ciò vanificherebbe la censura formulata.
2.2. Quanto all’ulteriore ragione del diniego impugnato (la carenza del requisito reddituale), il T.A.R. sottolinea come lo straniero non abbia addotto alcunchè al riguardo.
3. Nell’atto di appello il sig. -OMISSIS- contesta l’iter argomentativo e le conclusioni della sentenza di primo grado, deducendo i seguenti motivi:
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 4, del d.P.R. n. 394/1999, poichè ai sensi di tale disposizione il rinnovo del permesso di soggiorno non sarebbe precluso dall’interruzione della permanenza dello straniero in Italia, ove l’interruzione sia dipesa da gravi e comprovati motivi e nel caso di specie l’appellante avrebbe allegato e documentato tali motivi, individuati nelle condizioni di salute della figlia minore. Inoltre, la P.A. avrebbe errato nel richiedere allo straniero di giustificare la sua assenza per tutto il periodo di allontanamento dal territorio italiano (dal 19 dicembre 2013 al 18 marzo 2015), mentre in base all’art. 13, comma 4, cit., avrebbe dovuto chiedergli giustificazioni solo per la metà  di detto periodo;
b) violazione e falsa applicazione degli artt. 5, comma 5, e 22, comma 11, del d.lgs. n. 286/1998, in quanto la P.A. avrebbe indicato, quale ulteriore motivazione del provvedimento, la carenza in capo allo straniero del requisito reddituale, senza tenere conto nè della sua pregressa capacità  di produrre reddito, nè della sua positiva integrazione sociale, linguistica e culturale, nè delle sue prospettive di reinserimento nel mondo del lavoro: ciò, alla stregua sia della documentazione esibita dallo straniero (un nuovo contratto di lavoro con decorrenza dal 23 giugno 2015), sia della sua regolare iscrizione all’Ufficio del Lavoro (che avrebbe dovuto fargli ottenere il rilascio, quantomeno, di un permesso di soggiorno per attesa occupazione).
3.1. Si sono costituiti nel giudizio di appello il Ministero dell’Interno e la Questura di Verona, con un atto meramente formale.
3.2. L’istanza di sospensione della sentenza appellata è stata respinta con ordinanza -OMISSIS-, attesa la carenza, allo stato, del fumus boni juris.
3.3. In data 13 luglio 2020 l’appellante ha depositato brevi note d’udienza.
3.4. All’udienza del 16 luglio 2020, tenutasi in collegamento da remoto con le modalità  di cui all’art. 84 del d.l. n. 18/2020 (conv. con l. n. 27/2020) e all’art. 4 del d.l. n. 28/2020 (conv. con l. n. 70/2020), la causa è stata trattenuta in decisione.
4. L’appello è fondato.
4.1. È, anzitutto, fondato il primo motivo di appello, con il quale il sig. -OMISSIS- lamenta la violazione dell’art. 13, comma 4, del d.P.R. n. 394/1999: vizio da cui risulta affetto il diniego impugnato, ma che il T.A.R. non ha colto.
4.2. Occorre premettere che, l’art. 13, comma 4, del d.P.R. n. 394 cit. (regolamento di attuazione del T.U. n. 286/1998) qualifica come ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno, nel caso di permesso con durata biennale, l’interruzione della permanenza in Italia da parte dello straniero per un periodo continuativo superiore alla metà  del periodo di validità  del permesso: ciò, salvo che l’interruzione sia dipesa dall’assolvimento degli obblighi militari, ovvero da gravi e comprovati motivi. Orbene, nella fattispecie in esame tali motivi sussistono – o almeno il provvedimento impugnato non ha spiegato perchè non sussisterebbero -, avendo l’appellante versato in atti, come all. 8 all’appello, un certificato medico, con la traduzione in italiano legalizzata dall’Ambasciata d’Italia -OMISSIS- che attesta la grave patologia di cui ha sofferto a lungo la figlia minore del sig. -OMISSIS-.
4.3. La sentenza appellata afferma che l’ora vista documentazione non è stata mai fornita alla P.A., ma l’assunto è confutato dall’all. 3 all’appello e cioè dalla comunicazione di avvio del procedimento di diniego che la Questura ha consegnato allo straniero, in cui si legge, con frase aggiunta a mano, che “il documento emesso dal Consolato -OMISSIS- non va bene perchè a lui viene richiesta documentazione tradotta e legalizzata dall’Ambasciata Italiana -OMISSIS-“. Vi si legge, inoltre, pìù sotto, sempre con frase aggiunta a mano dal funzionario della Questura, che se l’atto da produrre a giustificazione del periodo di lontananza “è un documento -OMISSIS-, deve essere tradotto e legalizzato dall’Ambasciata Italiana“.
4.4. Sul punto occorre precisare che non ha alcun valore la circostanza che nell’analogo documento versato nel giudizio di primo grado (all. 7 del Ministero) non si legga la prima frase sopra riportata, aggiunta a mano, perchè la fotocopia depositata è sbiadita. Vi si legge, infatti, comunque la seconda frase aggiunta a mano, e ciò è sufficiente a provare che un documento è stato tempestivamente portato all’attenzione della P.A., tanto è vero che questa ha richiesto allo straniero di produrlo in traduzione legalizzata.
5. Da quanto appena detto discendono, ad avviso del Collegio, i seguenti corollari:
– non può sostenersi – come ha fatto la difesa erariale in primo grado con argomento pedissequamente recepito dalla sentenza appellata – che la P.A. sarebbe stata informata della circostanza giustificativa dell’assenza dello straniero dall’Italia solo in data posteriore all’adozione del diniego impugnato. Il certificato medico prodotto come all. 8 all’appello reca, infatti, timbri con date anteriori al diniego stesso (datato 23 marzo 2016). Soprattutto, la comunicazione di avvio del procedimento di diniego, ex se anteriore a questo, dà conto di un “documento emesso dal Consolato -OMISSIS-” che altro non può essere se non il certificato medico in questione, il quale contiene, appunto, l’attestazione del predetto Consolato;
– dunque, la P.A. conosceva in data anteriore al diniego le giustificazioni fornite dallo straniero (il certificato con traduzione non legalizzata è del 10 dicembre 2015), ma non le ha considerate, perchè contenute in un documento non prodotto in versione tradotta in Italiano con traduzione legalizzata dall’Ambasciata. Non è corretto, perà², porre a carico dello straniero gli effetti negativi della durata del procedimento di legalizzazione, che doveva esser curato dalla stessa Ambasciata italiana e sulla cui tempistica il richiedente non poteva influire, come del resto il suo difensore aveva provveduto a segnalare alla Questura di Verona (v. doc. 3 del giudizio di primo grado).
5.1. In relazione, poi, all’eccezione sollevata in primo grado dalla difesa erariale, per cui il certificato medico prodotto peccherebbe di genericità , non indicando esso nè cure urgenti, nè terapie salvavita, nè ricoveri ospedalieri della ragazza, va osservato che trattasi con ogni evidenza di un’integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato, attuata con gli scritti difensivi e, perciò, inammissibile (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. II, 6 maggio 2020, n. 2860; Sez. VI, 19 ottobre 2018, n. 5984; Sez. III, 19 gennaio 2018, n. 357).
5.2. In realtà , il provvedimento dice, laconicamente, che il documento prodotto non giustificherebbe la lunga permanenza dello straniero lontano dal territorio nazionale, senza spiegarne il perchè e in ciò risiede il difetto di motivazione che lo vizia insanabilmente, non avendo la P.A. spiegato le ragioni per le quali nella vicenda in esame non sussistono i “gravi e comprovati motivi“ ex art. 13, comma 4, cit.: di qui la fondatezza del primo motivo di appello.
6. Con riferimento, poi, alla carenza del requisito reddituale, il ricorso di primo grado rapporta la carenza di tale requisito all’assenza dell’interessato dall’Italia, come del resto fa il diniego impugnato. Non si può seguire, perciò, il T.A.R. lì dove afferma che su questa ragione ostativa il ricorrente nulla avrebbe detto, perchè è ovvio che nel periodo di assenza dal territorio italiano costui non ha lavorato e non ha prodotto redditi in Italia e, dunque, per tale periodo il requisito reddituale avrebbe dovuto essere considerato dalla P.A. in chiave dinamica, cioè valutando la capacità  lavorativa manifestata dallo straniero sia nel recente passato, sia in chiave futura.
6.1. Ed invero, è indirizzo costante di questa Sezione che la valutazione del requisito reddituale non debba essere rigidamente ancorata al conseguimento, nel pregresso periodo di validità  del permesso di soggiorno, di redditi non inferiori alla soglia prevista dall’art. 29 del d.lgs. 286/1998, bensì¬ ad una prognosi comprensiva della capacità  reddituale futura, desumibile anche dalle nuove opportunità  di lavoro, se formalmente e tempestivamente documentate (cfr. C.d.S., Sez. III, 4 maggio 2020, n. 2825, con i plurimi precedenti ivi richiamati).
6.2. In questo senso, allora, è dirimente tanto il fatto che lo straniero avesse lavorato in precedenza (v. i CUD prodotti in giudizio), quanto l’avere egli dimostrato che, una volta rientrato in Italia, si era messo alla ricerca di un lavoro, l’aveva trovato ed aveva molto presto ricominciato a lavorare. A tale specifico riguardo, l’appellante ha versato in atti un documento (v. all. 4 all’appello) che è coerente con i documenti depositati in primo grado dall’Avvocatura dello Stato (docc. 3 e 4), da cui si ricava l’avvenuta instaurazione di un rapporto di lavoro tra il sig. -OMISSIS-e la ditta “-OMISSIS-” a decorrere dal 23 giugno 2015 (con mansioni di lavapiatti).
7. In definitiva l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento di diniego impugnato con detto ricorso. Ne deriva l’obbligo dell’Amministrazione di riedizione del potere sulla base dei principi desumibili dal cd. effetto conformativo della presente decisione (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 16 novembre 2018, n. 6470; Sez. IV, 14 giugno 2018, n. 3664 e 17 settembre 2013, n. 4623; Sez. III, 13 luglio 2011, n. 4231).
8. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo, tenuto conto della non elevata complessità  della causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza (III^), così¬ definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e dispone l’annullamento del provvedimento con lo stesso impugnato.
Condanna l’Amministrazione a rifondere all’appellante le spese del doppio grado di giudizio che, in via forfettaria liquida in € 1.000,00 (mille/00), oltre accessori di legge.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli art. 6, par.1, lettera f), e 9, parr. 2 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, nonchè all’art. 52, commi 1, 2 e 5, e all’art. 2-septies, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101, dà mandato alla Segreteria di procedere, in qualunque ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  e di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle persone fisiche in esso citate.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
 

Pubblicato il 28/07/2020
N. 03379/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04045/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4045 del 2016, proposto da
Anna D’Olivo, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Fimiani e Melania Cardillo, con domicilio digitale avv.giuseppefimiani@pec.it; melaniacardillo@avvocatinapoli.legalmail.it e domicilio eletto presso il loro studio, in Napoli, via G. Orsini, 42;
contro
Comune di Portici, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Irene Coppola e Rosanna Russo, con domicilio digitale irenecoppola@pec.comuneportici.it; rosannarusso@pec.comuneportici.it;
per l’annullamento
1. della Disposizione Dirigenziale n. 157- prot. n. 28824 emessa dal Dirigente Struttura Urbanistica ed Edilizia della Città  di Portici in data 11.05.2016, notificata il 12.05.2016, con la quale si ordina la demolizione delle opere realizzate presso il terrazzo di pertinenza dell’unità  immobiliare sita in Portici alla via Gianturco n. 21 ed il ripristino dello stato originario dei luoghi;
2. di ogni altro provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Portici;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le disposizioni straordinarie di cui:
– all’art. 84, co. 1, secondo, periodo, del d.l. 17 marzo 2020, n.18 a mente del quale tutti i termini relativi al processo amministrativo sono sospesi, secondo quanto previsto dalle disposizioni di cui all’articolo 54, commi 2 e 3, del codice del processo amministrativo;
– all’art. 84, co. 5, primo e secondo periodo, del d.l. n. 18 del 17.3.2020, a mente del quale successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 30 giugno 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, con facoltà  per le parti di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020;
Visto il decreto del Presidente del TAR Campania Napoli n. 14 del 31.3.2020 e, in particolare, l’art. 5;
Relatore per l’udienza per la trattazione del ricorso nel merito fissata per il giorno 19 maggio 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del DL n. 18/2020.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I. Con l’odierno ricorso, parte ricorrente ha impugnato l’ordinanza n. 157, prot. 28824, dell’11 maggio 2016, notificata il successivo 12, con la quale il Dirigente della Struttura Urbanistica ed Edilizia della Città  di Portici ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate presso il terrazzo di pertinenza dell’unità  immobiliare sita in Portici alla Via Gianturco n. 21, con conseguente ripristino dello stato originario dei luoghi.
I.1. Il ricorso in esame è successivo al ricorso R.G. n. 3010/2016, notificato il 3.06.2016, chiamato e definito nella medesima udienza pubblica, proposto dalla stessa ricorrente davanti a questo TAR per l’annullamento della disposizione dirigenziale prot. 21990 del 7 aprile 2016, con la quale l’amministrazione comunale aveva rigettato la domanda per ottenere il permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 32 D.L. n. 269/2003, convertito con modificazioni dalla legge n. 326/2003, per le stesse opere abusive.
I.2. Al rigetto della predetta domanda in sanatoria aveva infatti fatto seguito l’ordinanza di demolizione n. 157/2016, avverso la quale l’odierna ricorrente, con atto notificato il 19.07.2016, ha proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, trasposto in sede giurisdizionale davanti a questo TAR, con l’instaurazione del presente giudizio, a seguito di atto di opposizione presentato dal comune di Portici, notificato in data 4.08.2016.
II. A sostegno del ricorso parte ricorrente deduce i seguenti motivi:
a) violazione dell’art. 3 della legge 241/1990, degli artt. 7 e ss. della legge 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, degli artt. 97 e 113 della Costituzione, sul buon andamento dell’azione amministrativa, nonchè dei principi del legittimo affidamento e del giusto procedimento;
b) eccesso di potere per insufficiente istruttoria e difetto di motivazione dell’atto presupposto in relazione alla domanda di sanatoria ex legge n. 326/2003 ed omessa ponderazione;
c) illegittimità  dell’ordinanza gravata derivata da quella del diniego di condono, atto presupponente, impugnato con ricorso pendente;
III. Si è costituita l’Amministrazione comunale intimata concludendo per il rigetto del gravame.
IV. All’udienza pubblica del 19.05.2020, tenutasi da remoto, il ricorso è stato introitato per la decisione sulla base degli atti.
V. Il ricorso è infondato.
V.1. Con il primo motivo di ricorso, la parte si duole dell’illegittimità  del provvedimento di diniego di condono, richiamato nell’ordinanza qui impugnata in quanto atto presupposto, lamentandosi della insufficiente ed erronea motivazione -ritenendo le ragioni addotte dall’Amministrazione a sostegno del tutto formali e generiche-, nonchè della violazione del giusto procedimento, -sostenendo, sotto tale ultimo profilo, che la relativa emissione avrebbe dovuto essere necessariamente preceduta dalla richiesta da parte del Comune del parere della Soprintendenza BB.AA..
Il vizio di carenza di motivazione si ricollegherebbe, altresì¬, alla violazione del principio del legittimo affidamento ingenerato nel privato dall’inerzia della Pubblica Amministrazione.
V.1.1. Dalla illegittimità  dell’atto presupposto, il diniego di sanatoria ex lege 326/2003, conseguirebbe quella dell’atto presupponente, l’ordinanza di demolizione quivi gravata.
V.1.2. Orbene, le medesime questioni, infondate, sono state già esaurientemente trattate con la sentenza n. 01952 del 25/05/2020, con la quale questa sezione ha rigettato il sopracitato ricorso n. R.G. n. 3010/2016, proposto avverso l’atto presupposto ovvero il provvedimento di rigetto dell’istanza presentata, con prot. n. 37643/3989/UT del 13.12.2004, ai sensi dell’art. 32 D.1. 269/2003 convertito in L. 326/2003, a firma della medesima ricorrente, intesa ad ottenere il permesso di costruire in sanatoria per opere abusive realizzate.
L’istanza di permesso di costruzione in sanatoria riguardava, nella specie, “un manufatto sul terrazzo di copertura dell’immobile sito in via Gianturco e una scala interna di collegamento tra detto manufatto e l’immobile preesistente”, oggetto dell’ordinanza n. 157, prot. 28824, dell’11 maggio 2016.
V.1.3. Con la medesima decisione, si è, in particolare, specificato che:
1) “per giurisprudenza costante (da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. I bis, 6 febbraio 2020, n. 1572) la motivazione dei provvedimenti amministrativi è illegittima – sotto tale profilo – solo laddove essa risulti generica e indeterminata, ricorrendo la P.A. ad espressioni stereotipate, o comunque prive dei requisiti giustificativi minimi ed essenziali per assolvere alla funzione demandata alla motivazione, che è quella di far comprendere l’iter decisionale dell’amministrazione. Non è questo il caso del provvedimento impugnato, che ricollega al diniego una ragione ben precisa, basata sulla natura del manufatto e sul disposto della legge, e perfettamente compresa dalla ricorrente, che ha articolato le sue difese proprio su questo”.
Ciò posto, “con riguardo all’impossibilità  di applicare la sanatoria di cui alla l. 326/2003 per i manufatti, quali quello in questione, comportanti incremento volumetrico nelle zone assoggettate a vincolo paesaggistico, è costantemente orientata la giurisprudenza della Sezione (da ultimo vedi T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 3 gennaio 2020, n. 30, la quale richiama Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2017, n. 813; Cass. pen., sez. III, 20 maggio 2016, n. 40676), ribadendosi che per la sanatoria delle opere abusive, in base al combinato disposto dei commi 26 e 27 dell’art. 32 del D.L. n. 269/2003 (convertito con la l. 326/2003), è necessaria la concorrente sussistenza delle seguenti condizioni: a) che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo; b) che si tratti di opere conformi alle prescrizioni urbanistiche; c) che si tratti di opere minori rientranti nelle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del ripetuto decreto-legge n. 269/2003, senza quindi aumento di superficie; d) che vi sia il parere favorevole dell’autorità  preposta alla tutela del vincolo. È da escludere, pertanto, la sanabilità  delle opere abusive in questione, anche laddove l’area sia sottoposta a vincolo di inedificabilità  solo relativa”.
2) “Va respinta anche la seconda censura, non essendovi alcuna necessità  di richiedere il preventivo parere della Sovrintendenza ex artt. 32 comma 26 e 27 l. 326/2003 e 32 e 33 l. 47/85.
Al di là dell’ovvia considerazione che la richiesta di parere spettava comunque alla parte, che non risulta averla mai fatta, va ricordato che il parere dell’autorità  preposta alla tutela del vincolo è necessario quando l’opera abusiva sia astrattamente sanabile sotto il profilo urbanistico, al punto che la pronuncia dell’Amministrazione competente in materia di paesaggio, che elimini l’ostacolo costituito dalla presenza del vincolo, costituisce il presupposto della sanatoria. Tuttavia, nel caso di specie, la legge 326/2003, come detto, esclude che nelle zone vincolate le opere del tipo 1) dell’allegato 1) (nelle quali rientrano le nuove costruzioni) siano astrattamente sanabili”.
V.1.4. Tanto premesso, secondo condivisa giurisprudenza, “Il trascorrere del tempo non può legittimare una situazione contra ius, o consolidare un affidamento tutelabile alla conservazione dell’opera abusiva oggetto di condono, essendo rinvenibile un ingiustificato mantenimento nel tempo ed utilizzo del bene insuscettibile di sanatoria” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 11/07/2019, n. 3841). Ed invero, “L’attività  sanzionatoria degli abusi edilizi è imprescrittibile, in quanto la realizzazione e la permanenza dell’opera abusiva realizza un vulnus permanente e il decorso del tempo – fatta salva ovviamente l’ipotesi di successivo condono o accertamento di conformità  – non determina l’insorgere in capo al responsabile – proprietario di alcun legittimo affidamento, difettando anzitutto il presupposto della buona fede” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 19/06/2019, n. 1070).
V.2. Con gli ulteriori motivi di ricorso, la parte incentra le censure sull’asserita illegittimità  propria dell’ordinanza di demolizione.
V.2.1. In primo luogo, l’amministrazione procedente, prima di comminare la sanzione demolitoria, avrebbe dovuto attendere l’esito dell’impugnativa dinanzi al giudice amministrativo dell’atto presupposto costituito dal provvedimento di rigetto dell’istanza di condono edilizio, non potendo darvi esecuzione con pregiudizio per la ricorrente.
V.2.2. La censura è infondata.
V.2.3. Con riferimento ai medesimi abusi, consistenti nella realizzazione di un manufatto sul terrazzo di copertura ed una scala interna di collegamento, in assenza di autorizzazione realizzati dai precedenti proprietari dell’unità  immobiliare di Via Gianturco di Portici, quindi responsabili dell’abuso, già v’era Sentenza di questo T.A.R. n. 4918/2014, confermativa della legittimità  diniego della istanza di sanatoria e dell’ordine di demolizione intervenuti negli anni 2001 e 2002, ormai passata in giudicato.
Considerato quindi che l’appartamento di proprietà  della odierna ricorrente era già gravato da sentenza esecutiva di rigetto di precedenti ricorsi (Rg. 10160/2001 e 739/2002) con contestuale accertamento della legittimità  tanto del diniego della istanza di sanatoria proposta dagli aventi causa che del correlato provvedimento di demolizione, doveva ritenersi, in re ipsa, che al provvedimento di rigetto del permesso in sanatoria dell’attuale istante, odierna proprietaria, seguisse, logicamente, l’ordinanza di demolizione, risultando inconferente la pendenza, quanto al secondo denegato condono, di un nuovo giudizio nell’ambito del quale non è stata nemmeno richiesta la tutela interinale.
V.3. Con riferimento alla mancata comunicazione di avvio del procedimento e al mancato preavviso di rigetto, dedotti con il terzo motivo di ricorso, la loro assenza non vizia il provvedimento, per le stesse ragioni che impongono il rigetto delle censure precedenti. Infatti, trattandosi di atto del tutto vincolato alla legge, non vi erano margini di interlocuzione per la parte privata nè all’Amministrazione residuava un potere discrezionale di scelta sull’esito.
V.3.1. Orbene, “l’ordinanza di demolizione di opere abusive è un atto vincolato, privo di discrezionalità : un atto dovuto, nell’an e nel quid, che "non richiede una specifica motivazione in ordine all’interesse pubblico alla demolizione, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla rimozione di opere poste in essere in contrasto con la disciplina urbanistica vigente" (Cons. giust. Amm. Sic., sez. riun., 19 novembre 1996, n. 380/96). In altri termini, “il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione dell’opera in totale difformità  della concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento – ove ricorrono i predetti requisiti – è atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività  dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione" (Cons. Stato, sez. V, 19.03.1999, n. 286).
Secondo giurisprudenza anche pìù recente, infatti: “L’ordinanza di demolizione non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche, adottata in base ad un procedimento di natura vincolata e il provvedimento con cui viene ingiunta sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità  violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso o il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 05/06/2019, n. 7300; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 21/06/2017, n. 3377).
In definitiva, quindi, “ai fini della legittima adozione dell’ingiunzione di demolizione, costituendo la stessa un atto dovuto e dalla natura vincolata, non è necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento nei confronti del soggetto destinatario della sanzione” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 24/05/2018, n. 805).
V.3.2. “Sarebbe, infatti, contrario ai principi di economicità , speditezza ed efficienza, proclamati dalla stessa l. n. 241/1990, attribuire peso ad una irregolarità  meramente formale allorchè emerga che il contenuto dispositivo della determinazione impugnata non avrebbe potuto comunque essere diverso da quello in concreto adottato, in linea con quanto previsto dall’ art. 21 octies, l. n. 241/1990” (citata sentenza di questa Sezione n. 30/2020).
V.3.3. Non ha, dunque, consistenza qualsiasi pretesa di "un obbligo di motivazione" dell’atto impugnato maggiormente dettagliato.
V.3.4. Non appare, poi, ultroneo altresì¬ puntualizzare, che: “E’ legittimo il provvedimento ingiuntivo di demolizione dell’immobile abusivo, per mancato accoglimento della domanda di condono edilizio, in quanto il comportamento del Comune, anche per il lungo tempo trascorso dal momento della presentazione della domanda di condono al momento in cui sono intervenuti prima il provvedimento di diniego e poi l’ordine di demolizione, non è idoneo a radicare in capo alla parte interessata alla sanatoria un legittimo affidamento sulla favorevole conclusione del procedimento attivato con la domanda di sanatoria” (Cons. di St., sez. VI, 08/04/2019, n. 2292).
VI. Per tutte le ragioni sopra esposte, il ricorso va respinto.
VII. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Portici, che liquida in complessivi euro 1500,00, oltre C.P.A. ed I.V.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2020 mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto disposto dall’art. 84 comma 6 d.l. n. 18/2020, dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020 e dal decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.3.2020, con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 28/07/2020
N. 08815/2020 REG.PROV.COLL.
N. 11378/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11378 del 2015, proposto da
Giuseppe Renato De Stasio, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pistoia, n. 6;
contro
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per l’annullamento
– della nota n. 035077/2015 dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Area Monopoli – Ufficio dei Monopoli per la Campania – Sede di Napoli, recante il diniego di rinnovo/rilascio della vendita di Tabacchi mediante patentino presso l’esercizio in via Benedetto Croce n. 8, Napoli.
– in parte qua del d.m. 21 febbraio 2013, n. 38;
– di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2020 la dott.ssa Eleonora Monica;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il presente gravame, il ricorrente – titolare di un esercizio commerciale per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande (“Bar Settebello“) sito in Napoli, alla via Benedetto Croce, n. 8 – impugna il provvedimento in epigrafe, con cui l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (di seguito anche semplicemente “Agenzia”) ha rigettato l’istanza da costui avanzata per il rilascio del c.d. “patentino” per la rivendita di generi di monopolio presso detto esercizio, con la seguente motivazione “nell’ordine:
– Zona già sufficientemente servita da Rivendite ordinarie di Tabacchi, in particolare dalla Riv, 171 a soli 190 metri, peraltro dotata di distributore automatico:
– Redditività  insufficiente, come si evince dalla copia dei modelli Unico P.F. anno 2013/2014;
– Scarsa frequentazione del locale, come si ricava dal numero di scontrini autocertificato” nonchè “visto che, da accertamento effettuato presso l’Agente della Riscossione, sono risultati debiti erariali, ascritti al richiedente, per svariate cartelle di pagamento, di cui non veniva fatta menzione in sede di autocertificazione, e di cui l’ufficio si riserva di accertare la buona fede di tale dichiarazione, venendo ad essere in tal modo assolutamente inesistente il requisito richiesto dall’art. 7, comma 3 (lettera g del DM 38/2013 in tema di criteri per il rilascio di Patentino“.
Il ricorrente, nell’evidenziare di aver esercitato la rivendita di tabacchi mediante patentino ininterrottamente dal 1997, chiede l’annullamento di tale atto, assumendone l’illegittimità  per aver l’amministrazione (in tesi) erroneamente opposto delle ragioni di diniego previste agli artt. 7 e 8 del d.m. n. 38/2013 e, dunque, applicabili non già al rinnovo del patentino (da costui richiesto il 21 gennaio 2015 , dopo la sua scadenza il 31 dicembre 2014), bensì¬ alla diversa ipotesi di suo rilascio ex novo, sicchè “non costituisce affatto un fattore esclusivo e tantomeno decisivo per la completezza dell’esame sulla richiesta di rinnovo” nè il criterio della distanza, nè l’installazione nella rivendita pìù vicina di un distributore automatico.
Sostiene, poi, il ricorrente come la distanza tra la propria attività  e le pìù vicine rivendite, se correttamente calcolata dal banco, considerando il percorso interno del negozio, sarebbe comunque inferiore ai duecento metri (in particolare, la rivendita n. 321 disterebbe “metri 211,10“, e la rivendita n. 171, sita in via Domenico Capitelli, dotata di distributore automatico, “metri 201,10“), come da relativa perizia tecnica versata in atti (allegato 10 al ricorso).
Quanto alla pretesa “redditività  insufficiente“, sostiene il ricorrente come l’amministrazione abbia erroneamente identificato tale requisito nel reddito netto, astenendosi dal considerare il significativo volume d’affari ed il numero di scontrini emesso e vieppìù “arrogandosi il potere di valutare la "congruità " della dichiarazione dei redditi“.
In relazione ai contestati “debiti erariali“, il ricorrente rappresenta, invece, di aver correttamente e lealmente comunicato in sede di procedimento la circostanza, e come si tratti di cartelle esattoriali i cui importi sono oggetto di rateazione regolarmente onorata a ciascuna data di scadenza.
Parte ricorrente – invocando le considerazioni svolte dall’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato nel parere reso in data 21 giugno 2013 sul d.m. n. 38/2013 – contesta, inoltre, l’illegittimità  di tale presupposto regolamento, nella parte in cui contempla i criteri minimi di distanza e produttività  per il rilascio ed il rinnovo dei patentini (artt. 7, 9 e 10), in applicazione dei quali il gravato diniego è stato impugnato, per contrarietà  con i principi comunitari e nazionali in materia di liberalizzazione delle attività  delle attività  imprenditoriali, come riaffermati dal decreto legge n. 201/2011 (c.d. “decreto Salva Italia”), nonchè con il principio di proporzionalità .
Formula, infine, il ricorrente, “laddove & si ritenga che le restrizioni introdotte dal D.M. 38/2013 siano perfetta emanazione del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 (convertito in L. 111/2011)“, questione di legittimità  costituzionale del relativo art. 24, comma 42, nella parte in cui, nel delegare al Ministero dell’Economia e delle Finanze l’emanazione delle disposizioni concernenti le modalità  per il rilascio ed il rinnovo dei patentini, pone il principio secondo il quale dovrà  a tal fine “valutarsi & la natura complementare e non sovrapponibile degli stessi (patentini) rispetto alle rivendite di generi di monopolio, anche attraverso l’individuazione e l’applicazione del criterio della distanza” (lett. f), per contrasto con il principio di tutela della concorrenza di cui agli artt. 3 e 41 nonchè agli artt. 11 e 117 della Costituzione, quest’ultimi in relazione agli artt. 49 – 56 del Trattato per il Funzionamento dell’Unione Europea (T.F.U.E.), che vietano restrizioni alla libera prestazione di servizi.
Si costituivano in giudizio l’Agenzia ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze, evidenziando la legittimità  del gravato diniego, già solo per mancanza del presupposto oggettivo, previsto all’art. 7, comma 4, del citato d.m. n. 38/2013, della distanza minima dalla rivendita ordinaria n. 171, munita di distributore automatico di sigarette, pari a soli 195,10 metri e, dunque, inferiore a quella minima pari a 200 metri, stabilita per i comuni con una popolazione superiore a 1.000.000 di abitanti, come il Comune di Napoli.
La Sezione con ordinanza n. 4520/2015 respingeva l’istanza cautelare “Considerato che l’istanza del ricorrente deve essere intesa, in ragione della data di presentazione della stessa, come volta al rilascio ex novo del patentino – stabilendo l’art. 9 del D.M. n. 38 del 2013 l’immediata cessazione dell’approvvigionamento in assenza della domanda di rinnovo – con conseguente applicazione della relativa disciplina, avuto particolare riguardo al criterio della distanza dalla rivendita pìù vicina con distributore automatico stabilito dall’art. 7, comma 4, del D.M. n. 38 del 2013; Ritenuto, in linea generale, avuto riguardo al complessivo sistema, che le limitazioni imposte all’attività  in esame sono riconducibili alla natura della stessa, avente ad oggetto generi di monopolio in regime di concessione“.
Il Consiglio di Stato, con ordinanza 140/2016, accoglieva l’appello cautelare proposto dal ricorrente, ritenendo che “l’appello appare assistito da apprezzabili profili di fondatezza, sia sotto il profilo del fumus, con particolare riguardo alla mancata considerazione, nella ponderazione degli interessi coinvolti, dell’affidamento derivante dal rinnovo del titolo abilitativo in questione per oltre 20 anni, sia sotto il profilo del danno discendente dalla interruzione dell’attività  economica di vendita tabacchi per l’innanzi espletata“.
Seguivano ulteriori memorie, in cui ciascuna delle parti ribadiva le proprie difese.
All’udienza pubblica del 17 giugno 2020, la causa veniva, dunque, trattenuta in decisione.
Deduce sostanzialmente il ricorrente che l’amministrazione resistente avrebbe illegittimamente preteso ai fini del rinnovo del patentino, disciplinato all’art. 9 del d.m. n. 38/2013, i requisiti, invece, prescritti dagli art. 7 e 8 di tale regolamento, per la diversa ipotesi di rilascio ex nuovo del titolo.
Ebbene, la soluzione della questione impone un breve riepilogo del contenuto delle norme di cui si discorre, al fine di accertare se, per il rinnovo, sia sufficiente che l’amministrazione accerti il ricorrere del solo requisito reddituale (come sostenuto da parte ricorrente) o se sia invece necessario, come nel caso di istanza di rilascio di un nuovo patentino, che sussista anche il requisito della distanza.
Il comma 1 del citato art. 9 stabilisce che, alla scadenza del relativo biennio di validità , gli interessati, ai fini del rinnovo, presentino, almeno trenta giorni prima del termine, una domanda corredata da apposita dichiarazione sostitutiva di atto notorio che attesti, tra l’altro, i dati e le informazioni di cui all’art. 8, comma 3 (vale a dire, l’orario di esercizio, il giorno di riposo settimanale dell’esercizio, la natura dell’attività  prestata, il reddito che risulta dalle dichiarazioni dei redditi relative agli ultimi due periodi di imposta e numero degli scontrini fiscali emessi in tali periodi, la presenza di distributori automatici di tabacchi lavorati attivi presso la rivendita ordinaria pìù vicina, la sussistenza di eventuali pendenze fiscali o di morosità  verso l’Erario o verso il concessionario della riscossione definitivamente accertate o risultanti da sentenze non impugnabili).
Il successivo comma 3 dispone, inoltre, che il rinnovo sia concesso a condizione che il soggetto titolare del patentino abbia anche effettuato un prelievo di generi di monopolio per un valore complessivo annuo pari o superiore alle soglie ivi determinate.
L’art. 7 dello stesso d.m. n. 38/2013 prevede, poi, che “in ogni caso il patentino non può essere concesso quando presso la rivendita pìù vicina risulti installato un distributore automatico di tabacchi lavorati e la stessa rivendita sia a distanza inferiore a quella di cui all’art. 2, comma 2” e segnatamente, per quel che qui interessa, a meno di “200 metri, nei comuni con popolazione superiore a 100.000 abitanti“, quale il Comune di Napoli (in tal senso, il relativo comma 4).
Ciò premesso, il Collegio – nel condividere le considerazioni espresse sulla questione dalla pìù recente giurisprudenza anche di questa Sezione (sentenza n. 3841/2019) – ritiene che, ai fini del rinnovo del patentino, al pari che per il rilascio di un nuovo patentino, sia necessaria la contestuale presenza dei requisiti del reddito e della distanza.
Dopo un’iniziale oscillazione, anche il Consiglio di Stato è, infatti, ormai consolidato nell’affermare che il rinnovo del patentino di fatto equivalga ad un “rinnovato rilascio“, sicchè “devono logicamente ritenersi necessari a tali fini anche i presupposti normativamente richiesti per quest’ultimo alla data in cui il rinnovo è richiesto“, vieppìù evidenziando come una tale conclusione trovi fondamento nella stessa lettera del d.m. n. 38/2013 , laddove, allo scopo della relativa verifica, l’art. 9 richiede una dichiarazione sostitutiva che riporti “i dati e le informazioni di cui all’art. 8, comma 3” (tra cui, per quel che qui interessa, anche la presenza di distributori automatici di tabacchi lavorati attivi presso la rivendita pìù vicina), sicchè il valore medio annuo della quantità  minima di prelievo, di cui al comma 3 dello stesso art. 9, costituisce solo “un requisito ulteriore, specifico per la fattispecie del rinnovo (& destinato a comprovarne la perdurante utilità  sotto il profilo economico e del servizio) & che non esclude la necessità  di quelli richiesti per il rilascio” (ex multis, Sezione IV, n. 2028/2015 e n. 397/2016).
Nelle stesse pronunce, i giudici di Palazzo Spada hanno, inoltre, chiarito come il divieto contenuto al citato comma 4 dell’art. 7 del d.m. “operi anche in sede di rinnovo in quanto funzionale ad assicurare un carattere essenziale del patentino, vale a dire la sua complementarietà  al servizio di vendita dei tabacchi lavorati che costituisce mera espansione di una preesistente struttura di vendita, non giustificata dalla necessità  di erogazione del predetto servizio in luoghi e tempi in cui tale servizio non può essere svolto dalle rivendite ordinarie” (in tal senso, le sentenza già citate).
Il concetto nodale è, dunque, che il c.d. “patentino” costituisce una mera espansione di una preesistente struttura di vendita, avente, in quanto tale, natura meramente complementare e non sovrapponibile rispetto alle rivendite di generi di monopolio, sicchè il suo rilascio può essere giustificato solo dalla necessità  di erogazione del servizio di vendita dei prodotti da fumo in luoghi e tempi in cui lo stesso non può essere svolto dalle rivendite.
Ne consegue che, ove – come nel caso di specie – ad una distanza inferiore a quella normativamente stabilita sussista una rivendita in cui risulti installato un distributore automatico, il patentino non possa essere in ogni caso nè rilasciato nè rinnovato, persino laddove l’installazione del distributore automatico sia sopravvenuta all’originario rilascio del patentino.
In altri termini, i prodotti da fumo sono venduti presso le rivendite di generi di monopolio (ordinarie e speciali) e, solo nell’ipotesi in cui tale servizio non sia ivi svolto con continuità , può esserne autorizzato il commercio presso esercizi diversi (quelli dotati di licenza per la somministrazione di alimenti e bevande nonchè negli altri indicati all’art. 7, comma 2, del d.m. n. 38/2013) attraverso il rilascio del c.d. “patentino”, che, dunque, “per la sua complementarietà , costituisce un’opzione eventuale e residuale” (in tal senso, questa Sezione II, n.7008/2017).
Ne consegue, come sulla base di tale itinerario argomentativo, le norme contenute agli artt. 7, 8 e 9 del d.m. n. 38/2013 debbano essere interpretate nel senso che il rinnovo del patentino – diversamente da quanto sostenuto in ricorso – sia sottoposto alle stesse condizioni del rilascio di un nuovo patentino, dovendo, dunque, ricorrere entrambi i parametri, sia quello reddituale sia quello della distanza, quest’ultimo come ulteriormente declinato al comma 4 dell’art. 7, con riferimento alla presenza di eventuali distributori automatici presso la rivendita pìù vicina.
Il primo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente sostiene che il d.m. n. 38/2013 avrebbe prescritto differenti requisiti per la fattispecie del rilascio del patentino (art. 7 e 8) rispetto a quella del rinnovo (art. 9), deve, dunque, essere disatteso, considerato che nel caso di cui si discorre – a prescindere dalla qualificazione dell’istanza quale domanda di rinnovo del patentino (già scaduto) ovvero (attesa la sua perdita di efficacia) di rilascio di un nuovo patentino nonchè dalla sussistenza o meno del requisito reddituale (anch’esso richiesto e secondo l’Agenzia mancante) – risulta in atti che il parametro della distanza non sia comunque rispettato, essendo il locale del ricorrente posto ad una distanza inferiore a duecento metri dalla pìù vicina rivendita di aggregazione dotata anche di distributore automatico (la n. 171, sita in via Domenico Capitelli), sicchè il provvedimento adottato costituisce esercizio di potere vincolato e le censure proposte non possono essere condivise (in senso conforme, questa Sezione n. 7008/2017, già citata).
Alcun rilievo assume, infatti, in senso contrario la perizia tecnica versata in atti dal ricorrente, in cui le relative misurazioni sono eseguite “da banco a banco” e, dunque, tenendo conto anche del percorso all’interno all’attività  ospitante, atteso che nella relativa circolare dell’Agenzia n. DAC/CRV/4126 del 27 marzo 2013, è chiaramente stabilito come debba a tal fine considerarsi “la distanza tra locali destinati alla vendita dei tabacchi“, da computarsi in ragione della lontananza tra i relativi ingressi.
Ebbene, è dalla stessa lettura di tale perizia tecnica che, a ben vedere, emerge come non risulti rispettata la distanza minima di cui al citato art. 7, comma 4, ivi leggendosi come il “Totale percorso esterno” tra i locali considerati sia di “m. 195,10″, arrivandosi a sostenere l’esistenza di una distanza maggiore a quella minima prescritta (“m. 201,10“) solo considerando anche il “percorso interno negozio sino a banco di vendita” pari a “m. 6,40” (in tal senso la perizia versata in allegato al ricorso introduttivo).
A ciò si aggiunga come nemmeno possa essere posto a fondamento di un legittimo affidamento, meritevole di positiva considerazione – invece, rivendicato dal ricorrente – la circostanza che l’accertamento della mancanza del suddetto requisito distanziale sia stato compiuto dall’Agenzia solo in occasione dell’ultimo rinnovo per cui è causa, non potendo il ricorrente opporre alcuna illogicità  o pretesa lesione, avendo egli in sede di istanza di rilascio del patentino del 23 febbraio 1995, indotto in errore l’amministrazione con dichiarazioni non veritiere circa la sussistenza del requisito della distanza minima di duecento metri, come risulta dalla relativa domanda, versata in atti dal ricorrente, in cui si afferma una distanza rispetto alla rivendita n. 171 di “metri 234” (in tal senso, la seconda delle istanze in allegato 3 ter al ricorso).
Con ulteriore motivo, la ricorrente deduce l’illegittimità  costituzionale dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98/2011, convertito nella legge n. 111/2011, nella parte in cui, nel delegare al Ministero dell’Economia e delle Finanze l’emanazione delle disposizioni concernenti le modalità  per il rilascio ed il rinnovo dei patentini, pone il principio secondo il quale dovrà  a tal fine “valutarsi & la natura complementare e non sovrapponibile degli stessi (patentini) rispetto alle rivendite di generi di monopolio, anche attraverso l’individuazione e l’applicazione del criterio della distanza” (lett. f), nonchè del d.m. n. 38/2013, nella parte in cui, come visto, contempla i criteri minimi di distanza e produttività  per il rilascio ed il rinnovo dei patentini, in relazione ai parametri di cui agli articoli 3 e 41 nonchè 10 e 117 Cost., anche in relazione ai principi comunitari vigenti in materia di libertà  di stabilimento e libera prestazione dei servizi (artt. 49 e 56 del Trattato UE e direttiva 2006/123/CE sulla liberalizzazione delle attività  commerciali), nonchè con riferimento all’art. 34, comma 2, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito nella legge n. 214/2011, nella parte in cui sancisce che la disciplina delle attività  economiche è improntata al principio di libertà  di accesso, di organizzazione e di svolgimento e dispone l’abrogazione delle distanze minime tra le localizzazioni delle sedi deputate all’esercizio dell’attività  economica.
Neanche tali censure meritano accoglimento, ritenendo il Collegio che la sopra descritta disciplina sulle distanze minime tra esercizi commerciali si ponga quale soluzione proporzionata ed adeguata in quanto finalizzata, come emerge dalle motivazioni del d.m. n. 38/2013, a: i) rendere compatibile il regime regolatorio previsto dal legislatore “con gli interessi pubblici della tutela della concorrenza e della salute, a loro volta funzionali alla tutela degli interessi dei consumatori“; ii) contemperare l’esigenza di garantire “all’utenza una rete di vendita adeguatamente dislocata sul territorio con l’interesse pubblico della tutela della salute, consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico che non sia giustificata dall’effettiva domanda di tabacchi e che sia, invece, tendente ad incentivarla oltre la sua naturale quantificazione“; iii) prevenire ed escludere il “possibile sovradimensionamento ingiustificato della rete di vendita“; iv) conseguentemente, “non alterare l’offerta di tabacchi in misura non corrispondente all’entità  della stessa” tenendo conto “dell’andamento sia dei prezzi al consumo dei tabacchi lavorati sia della relativa domanda“, e contemperando tali interessi con l’interesse particolare di iniziativa economica sia del titolare della rivendita ordinaria (a che la sua attività  si svolga con metodo economico) che dell’operatore interessato ad ampliare la propria offerta commerciale (mediante l’inserimento nella rete di vendita dei tabacchi).
Ne discende come tale disciplina non sacrifichi in modo indiscriminato l’iniziativa economica del privato, mirando quest’ultimo, tramite il patentino, non già ad avviare un’attività  economica nuova, bensì¬ a potenziare quella di cui è già titolare, secondo un regime, che ben lungi dal inibirne l’esercizio, bensì¬ semplicemente lo regolamenta con la previsione di alcuni limiti posti nell’interesse generale della collettività  e degli altri operatori economici.
I titolari di patentino – così¬ come le rivendite di tabacchi – non possano, dunque, qualificarsi imprese equiparabili a tutti gli effetti alle altre attività  economiche suscettibili della pìù ampia liberalizzazione, trattandosi di esercizi che cooperano all’espletamento di un servizio pubblico, che coinvolge interessi sensibili della collettività , quali, innanzi tutto, il diritto alla salute (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 4811/2014).
Lo svolgimento delle attività  commerciali diverse da quella della vendita e rivendita di generi di monopolio è, infatti, interessato da una serie di ulteriori disposizioni normative, tra cui il decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito nella legge 22 dicembre 2011, n. 214, invocato da parte ricorrente, dal cui ambito di applicazione è comunque esclusa la rivendita di generi di monopoli (in tal senso, art. 3, decreto legge 4 luglio 2006, n. 223) o, comunque, le attività  volte a salvaguardare esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario, che possono giustificare l’introduzione di previ atti amministrativi di assenso o autorizzazione o di controllo che, nel rispetto del principio di proporzionalità , introducano “limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura & connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali” (art. 31, del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201).
L’ordinamento non ha, quindi, sancito per le attività  commerciali che si svolgono mediante la vendita di generi di monopolio un’integrale liberalizzazione dell’iniziativa commerciale, ma al contrario, l’ha sottoposta a precisi vincoli e limiti.
Nè, del resto, può farsi discendere l’auspicato effetto di liberalizzazione dalla segnalazione dell’Autorità  antitrust del 21 giugno 2013 AS1059 (anch’essa richiamata dal ricorrente a fondamento delle proprie argomentazioni), attesa la natura non normativa di tale parere, con cui soltanto si auspica una modifica della disciplina di accesso al mercato della vendita al dettaglio dei prodotti del tabacco, mediante abolizione di tutte le forme di programmazione della struttura dell’offerta.
La contestata previsione legislativa di cui all’art. 24, comma 42, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98 non risulta, pertanto, in contrasto con le disposizioni successivamente intervenute in materia di liberalizzazione del commercio, essendo l’attività  sulla rivendita dei generi di monopolio oggetto di una disciplina ad hoc.
Risulta, invero, evidente come la disciplina di cui si discorre sia, a ben vedere, del tutto è in linea con le clausole di riserva introdotte dalla su richiamata disciplina delle altre attività  commerciali e non si ponga in contrasto nè con i principi costituzionali di libera iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), nè con quelli europei di libera concorrenza e di stabilimento (artt. 49 e 56 T.F.U.E.).
La disciplina delle attività  economiche è, dunque – sì¬ – improntata al principio di libertà  di accesso, di organizzazione e di svolgimento, ma sempre fatte salve le esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario, che possono giustificare l’introduzione di previ atti amministrativi di assenso o autorizzazione o di controllo, nel rispetto del principio di proporzionalità  e della tutela di preminenti interessi, quali il diritto alla salute.
Sia la disciplina costituzionale che quella europea, infatti, non garantiscono l’iniziativa economica privata in modo indiscriminato, bensì¬ prevedono che, al ricorrere di specifiche circostanze, la stessa possa essere in parte limitata al fine di preservare o perseguire o contemperare con valori superiori.
Così¬ ai sensi dell’art. 41, commi 2 e 3, della Costituzione l’iniziativa economica privata, sebbene sia libera, “Non può svolgersi in contrasto con l’utilità  sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà , alla dignità  umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perchè l’attività  economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali“. A sua volta l’art. 106, par. 2, T.F.U.E., prevede che “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione“.
“Il regime regolatorio vigente in materia di “servizi … aventi carattere di monopolio fiscale”, quali la vendita dei tabacchi lavorati, nella parte in cui introduce una disciplina in parte vincolistica dell’iniziativa economica privata, è dunque volta a contemperare valori fondanti l’ordinamento quali la tutela della concorrenza e la tutela della salute” e “costituisce misura proporzionata ed adeguata allo scopo del contemperamento di tali interessi con quello di razionalizzare la rete di vendita mediante la previsione di distanze minime tra esercizi commerciali svolgenti la medesima attività  in modo da esclude il possibile sovradimensionamento ingiustificato della rete di vendita, garantendo comunque il giusto equilibrio economico tra domanda ed offerta di tabacchi e quindi la permanenza nel mercato degli operatori abilitati e l’accesso di nuovi operatori” (in termini, questa Sezione, n. 7264/2020).
L’amministrazione procedente nel respingere l’istanza di rinnovo avanzata da parte ricorrente – a prescindere dalla sua qualificazione – ha comunque correttamente interpretato il quadro normativo di riferimento, sicchè non vi sono gli estremi per dichiarare l’illegittimità  o disapplicare l’art. 24, comma 42, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98 e/o il d.m. 21 febbraio 2013, n. 38 e il ricorso anche sotto tale profilo deve essere disatteso.
In conclusione, per tutte le argomentazioni fin qui esposte, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo in favore dell’amministrazione resistente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente alla rifusione, in favore dell’amministrazione resistente, delle spese di lite, complessivamente liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2020 – tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modifiche dalla legge 24 aprile 2020, n. 27 – con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Marina Perrelli, Consigliere
Eleonora Monica, Primo Referendario, Estensore

Pubblicato il 28/07/2020
N. 04808/2020REG.PROV.COLL.
N. 08113/2016 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 8113 del 2016, proposto da Dario V., rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Ferdinando Berardi e Maria Gabriella Cappiello, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Roma, via G.Caccini n.1;
contro
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Fabio Maria Ferrari e Gabriele Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Laurenti in Roma, via F. Denza, 50/A;
per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 01051/2016, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le note di udienza depositate in data 4 giugno 2020 dall’avvocato Gabriele Romano per l’Amministrazione comunale appellata, ai sensi dell’art. 84, comma 5 D.L. n. 18 del 2020 conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27
Relatore il Cons. Francesco De Luca nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2020 svoltasi, ai sensi dell’art. 84 comma 5, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, attraverso l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ordinanza n. 752 del 15.9.2008 il Comune di Napoli ha ordinato al Sig. V. Dario, in qualità  di responsabile, di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi, riscontrando la realizzazione, senza il prescritto permesso di costruire, sui terrazzi a livello dell’appartamento sito in Corso Secondigliano, di un “manufatto in muratura di m2 8,00 x h m. 2,50 al colmo della copertura a falda“, nonchè di una “tettoia in legno di m2 40,00 ad h m. 2,70 al colmo della falda spiovente, sorretta da pali in legno e pareti laterali in muratura“; interventi qualificati come di ristrutturazione edilizia ex art. 3, comma 1, lett. e1), DPR n. 380/01.
Il Sig. V. Dario ha proposto ricorso dinnanzi al Tar Campania, Napoli, avverso il provvedimento comunale n. 752/18 cit., dando atto di avere realizzato “un minuscolo locale di mq 8,00 composto in muratura con falda spiovente destinato a vano servizio di sgombero” e “una tettoia in legno con copertura di tegole canadesi costituita, strutturalmente, da n. 4 pilastrini in legno lamellare di pino aventi dimensioni di cm 12 x 12 e altezza di ml 2,50 e travi in legno lamellare, sui primi poggianti, con interposte perline di legno [&] posta in aderenza al confine del muro del fabbricato adiacente il terrazzo [&] completamente aperta e destinato a soggiorno estivo ed arredato con divanetti, di apprezzabile valore estetico” (pag. 2 ricorso in primo grado).
A fondamento dell’impugnazione, il ricorrente ha dedotto la natura pertinenziale delle opere realizzate, come tali non richiedenti il previo rilascio del permesso di costruire, nonchè l’omessa valutazione dell’impatto ambientale, l’omessa indicazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla demolizione, la sproporzione della sanzione irrogata (attesa la modesta entità  delle opere) e la violazione dei diritti di partecipazione procedimentale.
Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio, al fine di resistere al ricorso.
Il Tar ha rigettato il ricorso, ritenendo corretta la qualificazione giuridica degli immobili operata dall’Amministrazione e reputando, pertanto, necessario, ai fini della loro edificazione, il previo rilascio del permesso di costruire, la cui carenza giustificava l’irrogazione della sanzione demolitoria.
Il Sig. V. Dario ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado, articolando tre motivi di impugnazione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, al fine di resistere all’appello proposto.
L’appellante ha insistito nelle proprie difese con memoria del 7 gennaio 2020.
Con istanza del 24 gennaio 2020 il Comune appellato ha chiesto il rinvio della causa ad altra udienza, lamentando l’omessa comunicazione dell’avviso di udienza.
La Sezione, con ordinanza n. 1030 del 10 febbraio 2020, emessa all’esito dell’udienza pubblica del 6 febbraio 2020, ha accolto l’istanza di rinvio presentata dall’Amministrazione comunale; nonchè ha disposto, a cura della segreteria, l’acquisizione dell’originale cartaceo del fascicolo di primo grado.
Il fascicolo cartaceo è stato, dunque, acquisito in data 4 marzo 2020.
Il Comune appellato in data 4 giugno 2020 ha depositato note di udienza ex art. 84, comma 5, D.L. n. 18/2020 conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, controdeducendo rispetto ai motivi di appello.
La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza dell’11 giugno 2020.
 
DIRITTO
1. Con il primo motivo di appello viene contestata l’erroneità  dei presupposti sottesi alla decisione di primo grado, tenuto conto che il Tar a) avrebbe ritenuto non contestata la descrizione delle opere, quando invece la stessa sarebbe stata confutata in ricorso; b) avrebbe richiamato, come difesa del ricorrente, l’amovibilità  delle strutture laterali della tettoia, quando, invece, dalla consulenza tecnica prodotta sub doc. 3, si evinceva chiaramente che la tettoia fosse priva di qualsivoglia chiusura laterale. Ne deriverebbe l’inconferenza della motivazione del Tar e, conseguentemente, l’omessa pronuncia sulle contestazioni svolte dal ricorrente in primo grado.
In particolare, alla stregua di quanto denunciato in appello, il Tar:
– da un lato, avrebbe ritenuto che il ricorrente non avesse contestato la descrizione dei manufatti operata in sede amministrativa, quando, invece, il Sig. V. avrebbe impugnato specificatamente le risultanze sia degli accertamenti condotti dai Vigili Urbani, sia dell’istruttoria tecnica svolta dall’Amministrazione intimata;
– dall’altro, avrebbe reputato che le deduzioni del ricorrente afferissero all’amovibilità  dei pannelli impiegati per la chiusura dei lati scoperti, argomentando la decisione sulla base della giurisprudenza formatasi in materia di verande chiuse con vetrate; quando, invece, il Sig. V. non avrebbe affermato la presenza di panelli amovibili, risultando la tettoia priva di chiusure laterali.
Il ricorrente, dunque, ritiene che “la mancata valutazione delle ragioni di fatto e di diritto prospettate dal ricorrente configurano l’omissione dell’esame di un punto decisivo della controversia” (pag. 6 appello).
Il motivo di appello è infondato.
Le censure dedotte con il primo motivo di appello non configurano un vizio di omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c. – per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato -, error in procedendo predicabile soltanto qualora il giudice procedente non esamini taluna delle censure articolate dal ricorrente.
Come statuito da questo Consiglio, “il vizio di omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado è configurabile e costituisce un tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ., che è applicabile al processo amministrativo con il correttivo secondo cui l’omessa pronuncia su di un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, così¬ che essa può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo di impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 luglio 2018, n. 4095).
Nel caso di specie, emerge che, adendo la sede giurisdizionale, il ricorrente ha formulato in primo grado quattro distinte censure, con cui ha dedotto che:
– gli interventi realizzati non potevano qualificarsi in termini di ristrutturazione edilizia, in quanto non avevano le caratteristiche di una costruzione, nè determinavano una modificazione del territorio, bensì¬ soltanto consentivano una pìù funzionale utilizzazione dell’immobile; con conseguente necessità  di qualificare siffatte opere come pertinenze, non necessitanti di permesso di costruire ai sensi degli artt. 3, comma 1, lett. e.5 e e.6, 10, comma 1, lett. a), e 22 DPR n. 380/01 e del Regolamento Edilizio del Comune di Napoli; peraltro, nella specie, il manufatto non superava il limite del 20% del volume dell’edificio principale, mentre la tettoria non costituiva volume;
– gli interventi dovevano ritenersi soggetti all’autorizzazione ex art. 7 L. n. 94/1982 ovvero, con l’entrata in vigore del DPR n. 380/01, potevano essere eseguiti liberamente;
– il provvedimento comunale non recava alcuna indicazione del presunto impatto ambientale e comunque dell’interesse pubblico sotteso alla demolizione, difettando nell’area valori paesaggistici da tutelare; in ogni caso, la decisione amministrativa risultava immotivata e sproporzionata in relazione ad opere di modestissima entità ;
– il provvedimento era stato reso senza comunicare al ricorrente l’avvio del relativo procedimento.
Il Tar ha rigettato il ricorso, ritenendo che
– l’Amministrazione avesse correttamente qualificato gli interventi in contestazione come ristrutturazione edilizia, tenuto conto che il primo intervento non risultava qualificabile come tettoia, in quanto non presentava i caratteri della copertura pertinenziale di spazio coperto, essendo chiusa da pareti laterali; il manufatto, parimenti, non integrava gli estremi della pertinenza a fini urbanistici, non essendo coessenziale a un bene principale e potendo essere successivamente utilizzato anche in modo autonomo e separato, senza che, peraltro, fosse dimostrato il suo collegamento ad una esigenza effettiva oggettiva dello stabile cui accedeva;
– l’ordinanza di demolizione risultasse adeguatamente motivata, mediante la descrizione delle opere abusive, il riferimento alla mancanza del permesso di costruire, l’indicazione delle norme violate e il rinvio alle risultanze istruttorie del procedimento;
– il provvedimento di demolizione non richiedesse una valutazione delle ragioni di interesse pubblico in ragione della sua natura vincolata;
– la sanzione della riduzione in pristino fosse espressamente prevista dall’art. 33 DPR n. 380/01, costituendo misura vincolata insuscettibile di sindacato in punto di proporzionalità ;
– non risultasse riscontrabile alcun difetto di istruttoria, in quanto la realizzazione di volumetria aggiuntiva senza alcun titolo legittimante comportava la violazione degli artt. 3, comma 1, lett. e.1, 10, comma 1, lett. a) e 31, comma 2, DPR n. 380/01;
– il provvedimento di demolizione non dovesse essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, risultando comunque applicabile il disposto di cui all’art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/90.
Emerge, dunque, che il Tar ha pronunciato su tutte le censure svolte dalla parte ricorrente; il che impedisce di riscontrare un’omessa pronuncia su un punto decisivo della vertenza.
In ogni caso, il vizio di omessa pronuncia non sarebbe idoneo a determinare la rimessione della causa al primo giudice ex art. 105 c.p.a., tenuto conto che, in ragione dell’effetto devolutivo proprio dell’appello, le questioni asseritamente non esaminate dinnanzi al Tar, dovrebbero comunque essere delibate in sede impugnatoria, onde pervenire ad una decisione sul merito della controversia.
Difatti, “l’omessa pronuncia su una o pìù censure proposte con il ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo, tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, c.p.a., ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare, integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo sul merito della causa; non rientrando l’omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado su un motivo del ricorso nei casi tassativi di annullamento con rinvio, ne consegue che, in forza del principio devolutivo (art. 101, comma 2 c.p.a.), il Consiglio di Stato decide, nei limiti della domanda riproposta, anche sui motivi di ricorso non affrontati dal giudice di prime cure. (cfr. ex multis IV Sez. n. 1541 del 2019, nonchè Ap. nn. 11 e 12 del 2018)” (Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2020, n. 1337).
Parimenti, sempre in ragione dell’effetto devolutivo dell’appello, anche l’errata ricostruzione dei fatti di causa e delle contestazioni svolte sul punto dalla parte ricorrente non potrebbe condurre all’annullamento della sentenza gravata con rimessione al primo giudice, bensì¬ imporrebbe al giudice di appello di emettere una decisione sul merito della controversia, verificando se l’eventuale errore in cui sia incorso il Tar abbia determinato un’erronea qualificazione della fattispecie concreta, attraverso la sua sussunzione sotto una categoria giuridica (nel caso in esame, ristrutturazione edilizia) diversa da quella invocata dalla parte appellante (pertinenza urbanistica).
Nella specie, occorre, dunque, verificare se la contestata erronea ricostruzione dei fatti di causa abbia influito sulla qualificazione giuridica delle opere accolta dal Tar e, quindi, sui presupposti fondanti l’ordine di demolizione impugnato in prime cure; il che forma oggetto del secondo motivo di appello.
4. Con il secondo motivo di appello, difatti, il Sig. V. ha contestato l’erroneità  della sentenza gravata, per aver qualificato gli interventi per cui è controversia come opere di ristrutturazione edilizia, quando, invece, si farebbe questione di mere pertinenze non soggette al previo rilascio del permesso di costruire.
In particolare, il ricorrente, contestando la descrizione dei manufatti in parola operata dai Vigili del Fuoco e ribadita nell’istruttoria tecnica, ha rilevato che si fa questione
“- di una tettoia in legno di metri lineari 9,00 x 4,00 (v. Relazione Tecnica allegata al Ricorso introduttivo, All. 3 ) con 4 pilastrini in legno lamellare di pino, in aderenza al confine del muro del fabbricato adiacente il terrazzo, completamente aperta “a vento” (vedi foto allegate alla Relazione Tecnica cit.) e destinata a soggiorno estivo ed arredato con divanetti, di apprezzabile valore estetico;
– di un minuscolo locale in muratura di mq 8,00 x 2,50 al colmo della copertura a falda spiovente destinato a vano servizio di sgombero” (pag. 7 appello).
Alla stregua di tale descrizione, l’appellante ha dedotto che la prima opera, in quanto sprovvista di pareti laterali, avrebbe dovuto essere qualificata come tettoia ex art. 2 Regolamento Edilizio, non costituendo volume, come ricavabile altresì¬ dal verbale di sopralluogo sotteso all’ordinanza di demolizione, in cui non è stata calcolata la volumetria, ma soltanto la superficie; in ogni caso, anche applicando il criterio del calcolo di volumetria di cui all’art. 3, comma 5, lett. d) Regolamento edilizio (il 60% della superficie effettiva), la volumetria sarebbe poco pìù del 16% dei mc 330 dell’edificio principale e, dunque, inferiore al parametro del 20% di cui all’art. 3 DPR n. 380/01; in ogni caso, si tratterebbe di intervento rispondente al parametro di cui all’art. 3, comma 3, lett. d) regolamento, avendo un’estensione di mq 36,00, inferiore al 30% della superficie scoperta di mq 180.
Con riferimento al locale di sgombero, parimenti, avrebbe una volumetria di mc 16, inferiore al 20% di quello principale.
Entrambi gli interventi non sarebbero, dunque, soggetti al rilascio del permesso di costruire.
Il motivo di appello è infondato.
4.1 In particolare, avuto riguardo alla prima opera, tradottasi nella realizzazione di una tettoia, questo Consiglio ha precisato che “una tettoia (&), collegata al muro di un edificio preesistente, fa corpo con la cosa principale a cui aderisce, di cui modifica la sagoma e ne comporta l’ampliamento, creando nuova volumetria e, pertanto, necessita di un adeguato titolo di autorizzatorio (cfr. Cons. St. n. 6493 del 2012; Cons. St. n. 3939 e n.4997 del 2013)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 7 ottobre 2019, n. 6760); nonchè che “In ambito edilizio, quindi, manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dall’edificio precedente/principale, ovvero quando sia realizzata una qualsiasi opera che ne alteri la sagoma, come ad esempio una tettoia” (Consiglio di Stato, sez. II, 4 luglio 2019, n. 04586).
Ne deriva che “il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di una tettoia è necessario solo quando, per le sue caratteristiche costruttive, essa sia idonea ad alterare la sagoma dell’edificio (Consiglio di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2017, n. 694); l’installazione della tettoia è invece sottratta al regime del permesso di costruire ove la sua conformazione e le ridotte dimensioni ne rendano evidente e riconoscibile la finalità  di mero arredo e di riparo e protezione dell’immobile cui accedono (Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014 n. 1272)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 marzo 2019, n. 1480).
L’applicazione di tali coordinate ermeneutiche al caso di specie dimostra l’infondatezza delle censure svolte dalla parte appellante.
In particolare, all’esito dell’acquisizione del fascicolo cartaceo disposta con ordinanza n. 1030 del 10 febbraio 2020, la puntuale descrizione dell’opera per cui è controversia è desumibile dall’esame dell’allegato 3 al ricorso in primo grado, recante una relazione tecnica con annessi elaborati grafici e relative rappresentazioni fotografiche.
Nel presente giudizio si fa questione di una “tettoia in legno con copertura di tegole canadesi di dimensioni di ml 9,00 x 4,00 [&] costituita da n° 4 pilastrini in legno lamellare di pino aventi dimensioni di cm 12×12 e altezza di ml 2,50 travi in legno lamellare con interposte perline di legno le quali poggiano sui pilastrini anzidetti e su un muretto di spessore di cm 20 ed altezza di ml 2,70, posto in aderenza al confine del muro del fabbricato adiacente il terrazzo [&] la tettoia è adibita a soggiorno aperto ed è arredata con divanetti e tavolo” (relazione tecnica sub doc. 3 al ricorso in primo grado).
Si è, dunque, in presenza di una tettoia di rilevanti dimensioni (oltre 35 m2), realizzata sul terrazzo a livello di un condominio a pìù piani, sporgente di circa quattro metri, sorretta da pali in legno alti circa 2,50 metri e collegata al muro dell’edificio preesistente.
Benchè gli appellanti contestino fondatamente l’errore in cui è incorso il giudice di prime cure nel ritenere esistenti pannelli laterali inamovibili, non riscontrabili dalle rappresentazioni fotografiche sub doc. 3 al ricorso in prime cure, le caratteristiche proprie della tettoia – come osservato nello statuire sul primo motivo di impugnazione, esaminabili direttamente da questo Consiglio, al fine di pronunciare sulle corrispondenti censure svolte dai ricorrenti e, quindi, riscontrare eventuali errori di giudizio commessi dal Tar nella ricostruzione dei fatti di causa e nella qualificazione delle opere per cui è controversia- non consentono di accogliere l’appello proposto.
Difatti, alla stregua della documentazione in atti (in specie doc. 3 al ricorso in prime cure) – da cui si desume, altresì¬, che le travi componenti la struttura della tettoia poggiano su un muro “posto in aderenza al confine del muro del fabbricante adiacente il terrazzo” (relazione tecnica sub doc. 3 ricorso in primo grado), con conseguente emersione di una chiusura laterale della relativa opera – risulta che la tettoia per cui è controversia, in ragione delle sue caratteristiche strutturali sopra descritte, incide sul contorno assunto dall’edificio, di cui determina un’alterazione della sagoma (intesa come conformazione planivolumetrica della costruzione e suo perimetro considerato in senso verticale e orizzontale – cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 18 maggio 2020, n. 03153); tale opera non può, quindi, ritenersi una mera pertinenza, necessitando del rilascio del permesso di costruire, come correttamente ritenuto dall’Amministrazione comunale.
Peraltro, come emerge dalle stesse deduzioni svolte dalla parte appellante (pag. 2 ricorso in primo grado e pag. 7 appello), dalla relazione tecnica allegata al doc. 3 del ricorso in prime cure e comunque dalle rappresentazioni fotografiche in atti (all. 3 ricorso in primo grado), la tettoia de qua ha la funzione di delimitare, nell’ambito del terrazzo, uno spazio arredato dedicato al soggiorno estivo; travalicando, per l’effetto, la funzione propria di una tettoia, destinata esclusivamente all’arredo, alla copertura e alla protezione dell’immobile cui accede.
Per tali ragioni, non potrebbe neanche essere utilmente invocato dal Sig. V. l’art. 2 Regolamento Edilizio comunale, essendosi in presenza di una disposizione che, assegnando alla tettoia una mera funzione di copertura, risulta inoperante nel caso di specie, in cui si fa questione di un’opera non funzionale alla sola copertura dell’immobile cui accede, bensì¬ “destinata a soggiorno estivo” (pag. 7 appello).
Ala stregua delle considerazioni svolte, l’ordine di ripristino emesso dall’Amministrazione comunale deve ritenersi immune dai vizi censurati dalle parti appellanti, essendosi in presenza di un’opera, da un lato, idonea ad alterare la sagoma dell’edificio cui accede, dall’altro, volta a delimitare un area destinata a soggiorno estivo, con una funzione esorbitante rispetto a quella di mera copertura, arredo e protezione, propria della tettoia; trattasi, dunque, di opera necessitante per la sua edificazione del permesso di costruire, nella specie mancante.
4.2. Risultano infondate anche le censure afferenti al secondo manufatto realizzato dalle parti appellanti, rappresentato da un locale in muratura di mq 8,00 x 2,50 al colmo della copertura a falda; inidoneo ad integrare gli estremi della pertinenza urbanistica.
Al riguardo, alla stregua di quanto statuito da questo Consiglio, la qualifica di pertinenza urbanistica è riferibile soltanto ad opere di modesta entità  e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 12 febbraio 2020, n. 1107).
Nel caso di specie si fa questione di un manufatto, da un lato, di dimensioni rilevanti, pari a 8 mq e oltre 16 mc, dall’altro, suscettibile di autonoma utilizzazione come vano deposito, non avente, dunque, valenza meramente accessoria all’immobile cui accede, potendo essere impiegato per la conservazione di cose non strettamente strumentali alla costruzione principale.
Ne deriva che, facendosi questione di manufatto dotato di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, di ingombro rilevante, incidente in modo significativo sui luoghi esterni, non risultano integrati gli estremi della pertinenza urbanistica (non necessitante di permesso di costruire).
4.3. Le considerazioni svolte conducono a ritenere infondate, altresì¬, le censure articolate dall’appellante con riferimento al difetto di motivazione, asseritamente inficiante la determina comunale censurata dinnanzi al Tar.
Essendosi in presenza di atto vincolato, dal contenuto interamente predeterminato dal legislatore, l’obbligo motivazionale è adempiuto attraverso la descrizione del manufatto realizzato e l’indicazione della norma violata: “Trattandosi di attività  doverosa e vincolata, certamente non occorre, per giustificare l’adozione dell’ingiunzione di ripristino, una motivazione ulteriore rispetto all’indicazione delle norme violate e al riferimento per relationem ai presupposti di fatto contenuti nei verbali accertativi &.” (Consiglio di Stato Sez. II, 07 febbraio 2020, n. 988).
Tali condizioni risultano soddisfatte nella specie, avendo l’Amministrazione comunale nell’ambito del provvedimento impugnato in prime cure:
– descritto compiutamente le opere realizzate dagli odierni appellanti, facendo riferimento ad un manufatto in muratura di 8,00 m2 e ad una tettoia in legno di 40,00 m2, anche attraverso il rinvio ad apposito verbale di sopralluogo redatto dagli agenti di polizia municipale (n. 10408 del 24 aprile 2008); nonchè
– specificato le violazioni inficianti la legittimità  dei manufatti, integrate dall’esecuzione di interventi di ristrutturazione edilizia in assenza del richiesto permesso di costruire.
5. Con il terzo motivo di appello viene contestata l’erroneità  della sentenza, per non avere ritenuto violati i diritti di partecipazione procedimentale dell’appellante, dovendo ritenersi illegittimo l’ordine di demolizione adottato in assenza della previa comunicazione ex art. 10 bis L. n. 241/90
Il motivo di impugnazione è infondato.
L’art. 10 bis L. n. 241/90 delinea un istituto applicabile ai procedimenti ad istanza di parte che, pertanto, possono essere avviati soltanto su iniziativa del soggetto interessato; il preavviso di rigetto, dunque, non deve essere comunicato allorquando l’iniziativa sia d’ufficio, come avviene in materia di demolizione, in cui il procedimento è avviato dalla stessa Amministrazione competente all’emissione dell’ordine ripristinatorio (Consiglio di Stato Sez. VI, 13 novembre 2019, n. 7792).
Anche intendendo la censura svolta dall’appellante come riferita ad altri istituti di partecipazione procedimentale, con particolare riguardo alla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 L. n. 241/90, pure oggetto di doglianza in prime cure, nondimeno dovrebbe confermarsi l’insussistenza dei presupposti per l’accoglimento del motivo di impugnazione.
Difatti, in ragione della natura vincolata del procedimento di demolizione, l’omessa comunicazione di avvio non potrebbe condurre, ex art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/90 all’annullamento del provvedimento di demolizione, tenuto conto che l’assetto sostanziale di interessi divisato dall’atto amministrativo non avrebbe potuto essere diverso ove fosse stata assicurata la partecipazione procedimentale (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 novembre 2019, n. 7723).
6. Le spese processuali del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna la parte appellante al pagamento in favore del Comune appellato delle spese processuali del grado di appello, liquidate nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020 svoltasi, ai sensi dell’art. 84 comma 6, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, attraverso l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”, con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Francesco De Luca, Consigliere, Estensore