Proroga tecnica non imputabile alla P.A. a cura di Maurizio Lucca

Proroga tecnica non imputabile alla P.A.

(Avv. Maurizio LUCCA, Segretario Generale Amministrazioni Locali e Manager di Rete)

La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3588 del 29 maggio 2019, interviene per definire l’ambito di operatività  della c.d. proroga tecnica che non deve essere imputabile alla condotta della P.A. (silente).

E’ noto che dal sistema normativo di riferimento, si trae la regola che le Amministrazioni si determinano a contrarre solo dopo meditata ponderazione degli “elementi essenziali del contratto“, avendo preventivamente chiarito l’ambito dei bisogni da soddisfare, sicchè le proroghe (in astratto) contraddicono al generale principio dell’evidenza pubblica, il cui rispetto è imposto anche dal dovere di preservare il diritto alla libera concorrenza, garantito a livello comunitario in materia di appalti pubblici.

La proroga, in linea teorica, raggiunge un effetto sostanzialmente identico a quello del rinnovo1, con effetti pregiudizievoli per il principio di concorrenza, sopprimendo un dovere superiore di celere pubblicazione della scelta del contraente, con limitate e eccezionali deroghe, ancorate al principio di continuità  dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.), nei soli casi in cui – per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione – vi sia l’effettiva necessità  di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente2.

In effetti, al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità  di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto (la durata, ad es.) costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà  delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto3.

E’ certo che l’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica è preordinata soprattutto ad assicurare la piena contendibilità  del mercato e la parità  di trattamento di tutti gli operatori economici interessati; pertanto, la proroga per un lasso di tempo eccessivo di un contratto produce, in ogni caso, l’effetto di chiudere il mercato alla concorrenza e frustrare, per tale via, una delle finalità  cui è volta la normativa di matrice comunitaria: la pubblicità  rectius concorrenza4.

Ragioni di coerenza sistematica portano – allo stesso modo – a ritenere che un contratto non può considerarsi rinnovato tacitamente, atteso che l’istituto del rinnovo tacito non può applicarsi ai contratti pubblici, in quanto la volontà  di obbligarsi della P.A. deve sempre essere manifestata nelle forme richieste dalla legge, tra le quali l’atto scritto “ad substantiam“, risultando, quindi, irrilevante un mero comportamento concludente, anche se protrattosi per anni; dovendo, altresì, aggiungere che tale rinnovo altera il processo di scelta del contraente configurandosi come un affidamento diretto in violazione non apparente con le regole della trasparenza, pubblicità , par condicio e concorrenza, minando la sicurezza giuridica del sistema dei contratti pubblici5.

L’ANAC6, in tema delle proroghe contrattuali, ha chiarito che «è un istituto assolutamente eccezionale ed, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità  dell’amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati all’art. 2 del d.lgs. 163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità  di trattamento, non discriminazione e trasparenza», precisando che «la proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità  e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità  di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara».

Nel caso di specie, un operatore economico, nel campo dell’attività  di vendita dell’energia elettrica e del gas naturale ai clienti finali, sia industriali che domestici, a seguito di gara stipulava una convenzione per la fornitura di energia elettrica e di servizi connessi a favore di soggetti pubblici per la durata di dodici mesi.

L’articolo 5 del capitolato, peraltro, prevedeva che «ai fini della conclusione della procedura per l’individuazione di un nuovo Contraente, tale durata potrà  essere prorogata per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura medesima, come disposto dall’art. 106, comma 11 del D.Lgs. 50/2016», ai sensi del quale «la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più¹ favorevoli per la stazione appaltante»7.

L’Amministrazione aggiudicatrice comunicava all’aggiudicatario l’intenzione di prorogare la convenzione «in attesa delle risultanze della gara europea di prossima pubblicazione, la validità  temporale della convenzione in essere per un ulteriore semestre e, in ogni caso, nel limite del tempo necessario per la stipula della nuova convenzione», il quale comunicava l’aumento dei prezzi in relazione all’andamento del mercato dell’energia, pena un’inevitabile pregiudizio economico che altrimenti le sarebbe derivato (stimato in circa € 1.828.000).

Nonostante tale risposta negativa, l’Amministrazione ribadiva la decisione, affermando che: «la richiesta di proroga tecnica si ritiene doverosa e necessaria, nel pieno rispetto di quanto stabilito nei documenti di gara giù  accettati da codesta spettabile società  e fondati sull’art. 106, comma 11 del Codice dei contratti».

Donde, il ricorso in primo e secondo grado, con istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, nel caso di dubbi sulla compatibilità  eurounitaria dei provvedimenti impugnati, perchè la “proroga tecnica“:

• risulta estranea alle ipotesi eccezionali che la legittimano;

• concretizza in un’indebita limitazione della concorrenza;

• costituisce una violazione ai principi di libertà  di stabilimento e di prestazione dei servizi degli artt. 49 e 56 TFUE, nonchè ai principi di libera concorrenza, parità  di trattamento, trasparenza e non discriminazione negli appalti pubblici, basati sulla Direttiva 2014/24/UE – in particolare, nell’art. 18 e negli artt. 26 ss. -, oltre che nel Trattato;

• dovuta ad un ritardo nell’indizione della gara imputabile all’Amministrazione resistente;

• presenza di una convenzione Consip attiva.

La proroga tecnica, a dire della ricorrente, avrebbe consentito una convenenza economica in capo all’Amministrazione resistente e in danno all’operatore economico; di converso la resistente rilevava che il ritardo era motivato dall’aver effettuato varie indagini (compresa la valutazione della minor idoneità  dei servizi Consip) e che, comunque, non si trattava di rinnovo.

Ciù² posto, il Consiglio di Stato, entra sulla questione di merito, ovvero la proroga tecnica di mesi sei disposta dall’Amministrazione aggiudicatrice per il servizio di fornitura di energia elettrica (affidamento originario per anni uno).

I giudici di Palazzo Spada, nell’accogliere il ricorso, statuiscono che:

• il ritardo nell’espletamento della gara risulta imputabile all’Amministrazione aggiudicatrice (dalla documentazione versata in atti «sono presenti profili di inerzia o comunque ritardi oggettivamente ascrivibili alla sua responsabilità »);

• l’Amministrazione risulta aver svolto una verifica sull’andamento del prezzo dell’energia, in costante crescita rispetto al prezzo della convenzione in essere, con conseguente proroga a favore della stessa, giustificando l’imputabilità  del ritardo nel determinare il prezzo della nuova gara (tale ritardo ha fatto sì che la gara fosse indetta in tempi superiori rispetto a quelli previsti e, di conseguenza, rendendo così necessaria la proroga);

• la situazione di mercato relativa al prezzo dell’energia elettrica cresciuto significativamente rispetto all’anno precedente, non era tale da giustificare tanto ritardo nell’indizione della gara, con l’effetto di posticiparla rispetto alla decisione di prorogare la convenzione.

Tutti gli elementi analizzati portano a definire l’illegittimità  della disposta proroga, «in quanto dovuta non a oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della gara, ma a un’indizione tardiva che appare in realtà  soggettivamente addebitabile all’Amministrazione».

A riprova dell’ingiustificato ritardo funzionale alla proroga la circostanza che per effetto della cit. proroga la stazione appaltante ha beneficiato di un significativo vantaggio economico; vantaggio programmato in relazione all’accertato aumento del prezzo dell’energia, ed indice sintomatico dell’illegittimità  dell’uso dell’istituto di cui all’art. 106, comma 11, del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Infatti, la legge riserva la proroga a circostanze del tutto eccezionali, la cui ratio è solo quella di assicurare la continuità  delle forniture pubbliche nelle more della gara, evidenziando il carattere derogatorio e di stretta interpretazione, dunque di applicazione consentita solo se ricorrano le condizioni di legge e non se tale accadimento sia dipeso dall’Amministrazione silente (come nel caso qui in esame).

Alla luce delle coordinate esegetiche si delinea che c.d. “proroga tecnica” è istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità  – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali8.

In termini più¹ concreti, la proroga non può dipendere dall’inerzia dell’Amministrazione nell’attivarsi per tempo, prima della scadenza del contratto, all’espletamento della gara, specie ove sia dimostrato che a tale ritardo consegua un beneficio diretto a proprio favore rispetto alle condizioni di mercato medio tempore mutate, alterando inesorabilmente e unilateralmente il sinallagma contrattuale9.

1 Il rinnovo del rapporto contrattuale, che si differenzia dalla proroga, può prevedere anche una rinegoziazione delle originarie condizioni purchè non integri una modifica sostanziale di queste in danno di altri eventuali competitori, Cons. Stato, sez. III, 28 maggio 2019, n. 3520.

2 Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882.

3 Cfr. Corte Giustizia UE, Grande sezione, 13 aprile 2010, n. 91. La giurisprudenza nazionale formatasi sin da epoca anteriore alla codificazione della disciplina dei contratti pubblici è contraria, in linea di principio, ad ammettere la rinegoziabilità  di contratti aggiudicati all’esito di procedure aperte, perchè violativa del principio concorrenziale, Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6231 e, quando l’ha ammessa, si è sempre trattato di ipotesi nelle quali la stazione appaltante aveva concordato con l’aggiudicatario scostamenti contenuti rispetto al prezzo offerto in gara, tali da non dare luogo a un affidamento nuovo e diverso, Cons. Stato, sez. III, 28 febbraio 2014, n. 923.

4 AGCM, «AS1520 – Comune di Castellanza (VA) – proroga affidamento gestione campi di calcio». Bollettino n. 26 del 9 luglio 2018.

5 T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 8 giugno 2017, n. 6764. Il divieto di rinnovo tacito ed espresso dei contratti pubblici, determinando una ulteriore procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, è diretta espressione dei principi di tutela della concorrenza, di derivazione europea, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 5 agosto 2016, n. 1621.

6 ANAC, Delibera n. 779 del 11 settembre 2018. Fascicolo n. 3524/2017.

7 L’oggetto di una gara d’appalto, da ricomprendere la durata, può essere esteso, rispetto alla previsione originaria, esclusivamente se previsto ab origine in fase di pubblicazione del bando di gara, a condizione dell’esatta individuazione dell’oggetto della stessa, circoscrivendo più¹ possibile l’ambito della potenziale estensione e determinando in via anticipata il corrispettivo massimo rispetto all’impegno che l’aggiudicatario assume, in modo da garantire una effettiva par condicio tra i concorrenti, T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 7 febbraio 2018, n. 74.

8 Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521 e sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274.

9 La proroga, ad es. nel settore dei servizi pubblici locali, al di fuori di quelle situazioni realmente emergenziali e non prevedibili, in cui sia in pericolo la prosecuzione del servizio si presenta illegittimo: la proroga non può prestarsi ad un utilizzo distorto, legittimando il perdurare di affidamenti non conformi, per lo più¹ riconducibili ad una precisa strategia dilatoria dell’Amministrazione, volta ad eludere il dettato normativo approfittando di qualsiasi “finestra” che consenta di prolungare il più¹ possibile il mantenimento dello status quo, AGCM, «AS1122 – Comune di Rieti – proroga al 31 dicembre 2014 dei contratti relativi ai servizi di tpl e di igiene urbana affidati alla società  ASM». Bollettino n. 16 del 22 aprile 2014.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 28/7/2019 n.69 proviene da Giustamm.