Pres. Pajno, Est. Franconiero
Consorzio Rifiuti bacino Salerno 4 (Avv. Feola) vs. Comune di Ascea (Avv.ti Brancaccio e D’Angiolillo)

bandi comunali e consorzi di bacino: spetta ai Comuni la competenza per la gestione dei rifiuti urbani

1. Contratti della P.A. – Servizi di raccolta dei rifiuti urbani – Affidamento del servizio – Bando di gara comunale – Violazione della riserva di affidamento ai consorzi – Non sussiste – Ragioni – Competenza esclusiva dei consorzi per il servizio di raccolta differenziata – Conseguenze – Competenza ordinaria dei Comuni per la gestione dei rifiuti ex art. 198 D. Lgs. 152/2006.

2. Contratti della P.A. – Ambiente – Servizi di raccolta dei rifiuti urbani – Affidamento del servizio – Legge regionale – Riparto di competenza – Competenza statale esclusiva – Conseguenze – Competenza ordinaria dei comuni ex art. 198 D. lgs. n. 152/2006 – Inderogabilità da parte della legge regionale

3. Processo amministrativo – Gare – Bando – Indicazione del termine ordinario per l’impugnazione – Conseguenze – Impugnazione tardiva – Errore scusabile – Sussiste

1. In tema di smaltimento dei rifiuti urbani nella Regione Campania, la competenza in via esclusiva attribuita ai consorzi di bacino – circoscritta alla sola raccolta differenziata e non già all’intero ciclo dei rifiuti urbani – è strettamente legata alla situazione di emergenza che il legislatore (1) ha inteso fronteggiare. La successiva legislazione volta a regolare la fase post-emergenziale ha infatti optato per soluzioni organizzative diverse, demandando alle Province campane la gestione del servizio di raccolta dei rifiuti urbani, confermando tuttavia nelle more la competenza ordinaria del Comuni. Per contro, la competenza in via ordinaria nella materia della «gestione dei rifiuti urbani ed assimilati» è attribuita, nelle more dell’avvio del servizio a livello di ambito territoriale ottimale, alle amministrazioni civiche dal t.u. ambiente di cui al d.lgs. n. 152/2006. In particolare l’art. 198 affida ai Comuni il compito di continuare «la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento» fino a che non sia avviato il servizio «del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica indetta dall’ente di governo dell’ambito ai sensi dell’articolo 202», e cioè del soggetto selezionato dall’autorità d’ambito ottimale. Ne consegue che è legittimo il bando di gara dell’ente comunale per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani, non sussistendo alcuna riserva di affidamento di detti servizi a favore dei consorzi di bacino.

2. La competenza in via ordinaria nella materia della «gestione dei rifiuti urbani ed assimilati» è attribuita, nelle more dell’avvio del servizio a livello di ambito territoriale ottimale, alle amministrazioni civiche dal t.u. ambiente di cui al d.lgs. n. 152/2006. In particolare l’art. 198 affida ai Comuni il compito di continuare «la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento» fino a che non sia avviato il servizio «del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica indetta dall’ente di governo dell’ambito ai sensi dell’articolo 202», e cioè del soggetto selezionato dall’autorità d’ambito ottimale. Tale devoluzione di competenza non è poi derogabile dalle Regioni mediante l’esercizio della loro potestà normativa primaria, perché il servizio di raccolta dei rifiuti attiene alla competenza legislativa statale nella materia della tutela dell’ambiente ex art. 117, comma 1, lett. s), Cost. (giurisprudenza costituzionale incontrastata: ex multis: cfr. le sentenze n. 67/2014, n. 285/2013, n. 54/2012, n. 244/2011, n. 225/2009, n. 164/2009 e n. 437/2008).

3. Va riconosciuto l’errore scusabile in caso di impugnazione del bando oltre i trenta giorni previsti a pena di decadenza dal’art. 120 C.p.a., qualora il bando di gara abbia indicato, quale termine per proporre ricorso, il termine ordinario di 60 giorni.

— *** —

(1) Cfr. d.l. n. 61/2007, “Interventi straordinari per superare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella regione Campania e per garantire l’esercizio dei propri poteri agli enti ordinariamente competenti”, conv. con l. n. 87/2007.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 4555 del 2015, proposto dal Consorzio rifiuti bacino Salerno 4 in liquidazione, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria 2;

Comune di Ascea, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Brancaccio e Pasquale D’Angiolillo, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Taranto 18;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE I, n. 883/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio integrato di igiene urbana e servizi accessori per gli anni 2015-2017

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ascea;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2015 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Alvise Vergerio, su delega dell’avvocato Marcello Giuseppe Feola, e Benedetto Graziosi, su delega dell’avvocato Antonio Brancaccio;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio rifiuti bacino Salerno 4 impugnava davanti al TAR Campania – sez. staccata di Salerno il bando di gara del Comune di Ascea per l’affidamento del servizio integrato di igiene urbana e dei servizi accessori per il triennio 2015 – 2017 (pubblicato il 9 gennaio 2015), nonché gli atti presupposti, contestando la legittimità della gara sull’assunto che in base alla legislazione regionale campana di settore i Comuni dovrebbero obbligatoriamente avvalersi dei Consorzi istituiti con l. reg. n. 10/1993 (“Norme e procedure per lo smaltimento dei rifiuti in Campania”).
2. Con la sentenza in epigrafe il TAR adito dichiarava irricevibile il ricorso, perché notificato il 2 marzo 2015, oltre il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm.
3. Con il presente appello il Consorzio ricorrente invoca l’errore scusabile, negato dal giudice di primo grado, adducendo a sostegno di ciò il carattere fuorviante dell’indicazione ex art. 3, comma 4, l. n. 241/1990 del termine di 60 giorni per ricorrere contenuta nel bando impugnato, e ripropone le censure di merito non esaminate dal TAR.
4. Si è costituito in resistenza il Comune di Ascea, il quale dal canto suo ha riproposto le altre eccezioni preliminari formulate per resistere al ricorso.

DIRITTO

1. L’appello è fondato nella parte diretta a contestare la mancata concessione dell’errore scusabile ex art. 37 cod. proc. amm.
Determinante è l’errata indicazione nel bando di gara impugnato del termine di 60 giorni per proporre ricorso, la quale ha indiscutibilmente fuorviato il Consorzio odierno appellante, ingenerando la convinzione che questo, anziché quello di 30 giorni ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm., fosse il termine decadenziale per impugnare la gara indetta dal Comune di Ascea.
2. Sul punto risulta in termini il recente precedente di questa Sezione costituito dalla sentenza del 15 luglio 2014, n. 3710, citata dal Consorzio, nella quale è stato riconosciuto l’errore ai sensi del citato art. 37 del codice del processo in un caso analogo.
Contrariamente a quanto sostiene al riguardo l’amministrazione resistente, non rileva il fatto che nel caso di cui al citato precedente il dimezzamento del termine per proporre ricorso fosse stato introdotto recentemente, perché è in ogni caso decisiva l’indicazione contraria fornita dall’amministrazione.
3. L’appello è tuttavia infondato nella parte diretta a riproporre le censure di merito, così potendosi prescindere dall’esame delle altre eccezioni preliminari formulate dal Comune di Ascea.
4. Non condivisibile è in particolare la tesi della riserva ai consorzi costituiti con l. reg. n. 10/1993 (“Norme e procedure per lo smaltimento dei rifiuti in Campania”) del servizio di raccolta dei rifiuti urbani nella Regione Campania.
In primo luogo, questi enti sono infatti stati istituiti dalla legislazione campana per la «gestione associata degli impianti di smaltimento», da realizzare per ciascuno dei bacini individuati dalla pianificazione prevista dalla più volte citata legge n. 10/1993 (art. 6).
Quindi, la successiva legislazione nazionale emanata per fronteggiare l’emergenza ambientale verificatasi in Campania ha esteso la competenza dei consorzi ex l. reg. n. 10/1993, obbligando i Comuni ad avvalersi di tali soggetti «in via esclusiva, per lo svolgimento del servizio di raccolta differenziata» (d.l. n. 61/2007, “Interventi straordinari per superare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella regione Campania e per garantire l’esercizio dei propri poteri agli enti ordinariamente competenti”, conv. con l. n. 87/2007).
5. E’ tuttavia evidente che questa competenza – circoscritta alla sola raccolta differenziata e non già all’intero ciclo dei rifiuti urbani, come osserva il Comune di Ascea – è strettamente legata alla situazione di emergenza che quest’ultimo intervento normativo ha inteso fronteggiare. La successiva legislazione volta a regolare la fase post-emergenziale ha infatti optato per soluzioni organizzative diverse, demandando alle Province campane la gestione del servizio di raccolta dei rifiuti urbani, confermando tuttavia nelle more la competenza ordinaria del Comuni (d.l. n. 195/2009, “Disposizioni urgenti per la cessazione dello stato di emergenza in materia di rifiuti nella regione Campania, per l’avvio della fase post emergenziale nel territorio della regione Abruzzo ed altre disposizioni urgenti relative alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed alla protezione civile”, conv. con l. n. 26/2010, art. 11, commi 1 e 2-ter).
6. Per contro, la competenza in via ordinaria nella materia della «gestione dei rifiuti urbani ed assimilati» è attribuita, nelle more dell’avvio del servizio a livello di ambito territoriale ottimale, alle amministrazioni civiche dal t.u. ambiente di cui al d.lgs. n. 152/2006. In particolare l’art. 198 affida ai Comuni il compito di continuare «la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento» fino a che non sia avviato il servizio «del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica indetta dall’ente di governo dell’ambito ai sensi dell’articolo 202», e cioè del soggetto selezionato dall’autorità d’ambito ottimale.
Occorre poi precisare che tale devoluzione di competenza non è poi derogabile dalle Regioni mediante l’esercizio della loro potestà normativa primaria, perché il servizio di raccolta dei rifiuti attiene alla competenza legislativa statale nella materia della tutela dell’ambiente ex art. 117, comma 1, lett. s), Cost. (giurisprudenza costituzionale incontrastata: ex multis: cfr. le sentenze n. 67/2014, n. 285/2013, n. 54/2012, n. 244/2011, n. 225/2009, n. 164/2009 e n. 437/2008).
7. Peraltro, nella linea inderogabilmente tracciata dal legislatore statale si muove quella regionale campana ed in particolare l’ultimo intervento di riordino della materia, di cui alla legge n. 5/2014.
Infatti, nel regolare la fase transitoria legata all’entrata in funzione delle autorità d’ambito, alle quali deve essere affidata la gestione del servizio di gestione dei rifiuti urbani «in forma associata» (art. 6, comma 2), la legge regionale di riordino conferma la competenza comunale (art 11, commi 4 e 6), già in precedenza devoluta a questi enti dalla previgente legislazione regionale in materia (legge 4/2007 “Norme in materia di gestione, trasformazione, riutilizzo dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati”; art. 9).
Lo stesso ultimo intervento normativo di riordino poc’anzi citato disciplina anche la sorte dei consorzi istituiti ai sensi della legge n. 10/1993, prevedendo che ad essi sia affidata unicamente la gestione post-operativa delle discariche e dei siti di stoccaggio e, quindi, il passaggio del personale alle dipendenze degli «affidatari dei servizi comunali di gestione dei rifiuti» (artt. 12 e 13).
8. Infine, il bando di gara qui impugnato non è illegittimo per violazione del divieto di procedere a nuovi affidamenti del servizio su base comunale individuale, previsto dal comma 5 del citato art. 11 della legge regionale campana di riordino n. 5/2014, nelle more dell’entrata in funzione degli ambiti territoriali.
Come infatti controdeduce l’amministrazione appellata, l’ultimo inciso del successivo comma 6 del medesimo art. 11 consente ai Comuni di procedere a nuovi affidamenti laddove non sussistano le condizioni per prorogare quelli in essere nelle more dell’avvio del servizio a livello d’ambito, risolutivamente condizionati alla conclusione delle procedure di selezione indette dalle autorità preposte a quest’ultimo. Ciò precisato, su questo fondamentale profilo il presente appello non contiene alcuna censura, volta a contestare l’insussistenza dei presupposti previsti dalla norma da ultimo richiamata.
9. Pertanto, in riforma della sentenza di primo grado il ricorso del Consorzio di bacino Salerno 4 deve essere dichiarato ricevibile, ma va respinto nel merito.
Le spese del doppio grado di giudizio possono tuttavia essere integralmente compensate per la peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto,
– dichiara ricevibile il ricorso di primo grado e lo respinge nel merito.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/07/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/7/2015 n.3719 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno – Est. Durante
Autieri Roberto, Capuano Adele ed altri (Avv. Lauro) c/ Comune di Napoli (Avv.ti Ferrari, Carpentieri)

sui presupposti che giustificano il ricorso all’istituto della rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37 c.p.a.

Giustizia amministrativa – Art. 37 c.p.a. – Rimessione in termini – Errore scusabile – Principio della perentorietà dei termini – Deroga – Ipotesi tassative – Necessità – Fattispecie

Nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 37 del c.p.a., la rimessione in termini per errore scusabile ha carattere eccezionale, in quanto deroga al principio della perentorietà dei termini di impugnazione, e la disposizione relativa deve essere considerata di stretta interpretazione: in particolare, il beneficio può essere riconosciuto in presenza, di un quadro normativo da poco assestatosi o di un orientamento giurisprudenziale ancora in via di consolidazione. La norma sull’errore scusabile non può essere lo strumento per eludere i termini di decadenza previsti dalla legge e violare il principio della parità delle parti processuali.(Nel caso di specie, il Consiglio di Stato non ha concesso la rimessione in termini richiesta da parte ricorrente, ritenendo che la fattispecie in esame non sono ravvisabili oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto impedimenti di fatto tali da giustificare la rimessione).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4328 del 2006, proposto da:
Autieri Roberto, Capuano Adele, Andreoli Giulio, Caruso Luigi, Cacciapuoti Antonio, Gagliardi Domenico, Iaquinto Mariano, Moleti Arturo, Rucco Antonio, Tavassi Giovanni, rappresentati e difesi dall’avvocato Francesco Lauro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Porcelli in Roma, via Nicola Fabrizi, n. 1;

il Comune di Napoli, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Maria Ferrari ed Eleonora Carpentieri, con domicilio eletto presso lo studio associato avvocati Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

Aramu Marcello, Ottaiano Ciro, Antonini Antonino, Sumeno Esposito Luciano, Mondo’ Michele, Della Pia Gaetano, Dell’Aquila Carlo, Bruner Sabato, Gaeta Leandro, Napolitano Eduardo, Ciccarelli Pasquale, Di Martino Vincenzo, Mele Bernardo, Leuci Alberico, Forbuso Gennaro, Sambiase Patrizio, Vollero Giovanni, Florio Luigi, Della Volpe Nicola, Tricarico Gennaro, Salemme Gabriele, Cavallaro Gabriele, Gianni Renato, Brunelli Raffaele, Annunziata Franco, Fiorito Luciano, Furente Achille, De Felice Leandro, Sasso Ciro, Cerbone Antonio, Marano Giovanni, Minopoli Vitale, Bellocchio Antonio, Bruno Vincenzo, Martorano Giuseppe, Quatraro Vincenzo;

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli Sezione V n. 16484 del 4 ottobre 2005, resa tra le parti, concernente selezione per posti di istruttore direttivo tecnico – risarcimento danno

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2015 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti l’avvocato Francesco Barone su delega dell’avvocato Francesco Lauro e l’avvocato Gabriele Pafundi su delega dell’avvocato Fabio Maria Ferrari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con delibera di giunta comunale n. 476 del 15 febbraio 2001, rettificata dalla delibera n. 477 del 19 febbraio 2001, il Comune di Napoli indiceva 49 procedure selettive per titoli ed esami riservate al personale interno, tra le quali il concorso interno in progressione verticale per la copertura di 136 posti di istruttore direttivo tecnico (categoria D1) riservato ai dipendenti del Comune di Napoli in possesso della qualifica C.
2.- Autieri Roberto, Capuano Adele, Andreoli Giulio, Caruso Luigi, Cacciapuoti Antonio, Gagliardi Domenico, Iaquinto Mariano, Moleti Arturo, Rucco Antonio, Tavassi Giovanni, collocati in posizione non utile nella graduatoria del concorso per la copertura di 136 posti di istruttore direttivo approvata con determina dirigenziale n. 112 del 23 ottobre 2002, con ricorso al TAR Campania notificato al Comune di Napoli il 20 maggio 2004, impugnavano la suddetta determina lamentando che illegittimamente era stato attribuito ad alcuni concorrenti, precisamente quelli che occupano la posizione numero 122 e le posizioni da n. 127 a 167 della graduatoria, il punteggio dell’anzianità di servizio per il periodo di lavoro prestato nelle ex cooperative costituite ai sensi della legge n. 285 del 1977 prima dell’assunzione effettiva nel Comune di Napoli avvenuta nel 1981.
Assumevano che senza l’attribuzione di tale illegittimo punteggio ai controinteressati, essi sarebbero stati collocati in posizione migliore in graduatoria e avrebbero potuto passare alla categoria superiore per effetto dello scorrimento della graduatoria già operato dal Comune di Napoli.
3.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania con la sentenza n. 1648 del 14 ottobre 2005 dichiarava il ricorso irricevibile per tardiva presentazione, ritenendo di non poter concedere il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile avendo i ricorrenti “atteso, senza alcuna apprezzabile ragione, oltre sette mesi prima di adire questo Tribunale; ciò che costituisce una condotta negligente, incompatibile con la concessione di questo beneficio”.
4.- Autieri Roberto, Capuano Adele, Andreoli Giulio, Caruso Luigi, Cacciapuoti Antonio, Gagliardi Domenico, Iaquinto Mariano, Moleti Arturo, Rucco Antonio, Tavassi Giovanni, con l’atto di appello in esame, hanno impugnato la suddetta sentenza, deducendo che erroneamente il giudice di primo grado non avrebbe riconosciuto l’errore scusabile, malgrado l’incertezza esistente al tempo sulla giurisdizione nella materia di pubblico, perlomeno fino alla sentenza della Cassazione a sezioni unite n. 15403 del 15 ottobre 2003, senza considerare che i ricorrenti avevano esperito in data 24 gennaio 2003 il tentativo obbligatorio di conciliazione ex articolo 410 c.p.c. e articolo 65 del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 che costituisce condizione di procedibilità del ricorso al giudice ordinario, avendo intenzione di adire il Tribunale di Napoli in funzione di giudice del lavoro.
Nel merito hanno riproposto le censure dedotte in primo grado e non esaminate in sentenza.
Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello e rappresentando quanto al merito l’infondatezza della domanda, atteso che il servizio prestato prima dell’assunzione alle dipendenze del Comune di Napoli è stato riconosciuto a tutti i dipendenti, compresi gli attuali ricorrenti.
Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 21 aprile 2015, il giudizio è stato assunto in decisione.
5.- L’appello è infondato e va respinto.
6.- Come correttamente evidenziato in sentenza i ricorrenti hanno proposto il ricorso al TAR a distanza di circa due anni dalla data del provvedimento impugnato e di sette mesi dalla sentenza della Cassazione a sezioni unite n. 15403 del 15 ottobre 2003, così incorrendo nella decadenza dall’azione correlata alla perentorietà del termine fissato dall’articolo 21 della l. n. 1034 del 1971, applicabileratione temporis alla controversia in esame.
Trattasi di termine perentorio, sicché il ricorso proposto oltre il suddetto termine non può che essere dichiarato irricevibile per tardività.
6.1- Parte ricorrente chiede, invero, la rimessione nei termini, richiamando i dubbi interpretativi in ordine al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo superati solamente dalla sentenza della Cassazione a sezioni unite n. 15403 del 15 ottobre 2003.
La richiesta non può essere accolta, atteso che i dubbi interpretativi sull’appartenenza della giurisdizione in materia di pubblico impiego non sono tali da giustificare la rimessione in termini, in disparte la circostanza che i ricorrenti non hanno nemmeno proposto la domanda davanti al giudice ordinario, avendo solamente azionato la fase della conciliazione, senza dare seguito al giudizio, sicché non può che condividersi quanto rilevato dal TAR circa la condotta negligente tenuta dai ricorrenti ed incompatibile con la concessione del beneficio della rimessione in termini, che costituisce uno strumento eccezionale e, quindi, di stretta applicazione.
6.2- Invero, la rimessione in termini per errore scusabile è un istituto di carattere eccezionale (Cons. St., sez. IV, 30 dicembre 2008 n. 6599), posto che esso delinea una deroga al principio cardine della perentorietà dei termini di impugnativa, né l’attuale art. 37 del cod. proc. amm. offre elementi per giungere a una differente conclusione.
La norma sull’errore scusabile non può essere lo strumento per eludere i termini di decadenza previsti dalla legge e violare il principio della parità delle parti processuali (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 2 dicembre 2010, n. 3; sez. V, 13 maggio 2014, n. 2425; sez. IV, 22 maggio 2014, n. 2642; sez. IV, 27 giugno 2014, n. 3231).
D’altra parte un uso eccessivamente ampio della discrezionalità del giudice che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti (art. 2, c. 1, cod. proc. amm.), sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale (Cons. St., ad. plen., 2 dicembre 2010 n. 3).
Nel caso in esame, peraltro, non v’era incertezza sull’interpretazione delle norme, non v’era novità della questione, né oscillazione della giurisprudenza e tanto meno un grave impedimento su situazioni di fatto.
Quanto all’incertezza sulla giurisdizione era stata risolta dalla Cassazione a sezioni unite n. 15403 del 15 ottobre 2003, sicché anche con riguardo a tale decisione che a detta degli stessi ricorrenti avrebbe chiarito i dubbi, il ricorso di primo grado, notificato il 20 maggio 2004 è tardivamente proposto.
Non sono ravvisabili, quindi, nella fattispecie le “oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto” o gli “impedimenti di fatto”, in presenza dei quali la rimessione in termini potrebbe essere accordata, sicché legittimamente non è stata concessa e il ricorso è stato ritenuto tardivo e dichiarato irricevibile.
7.- Comunque, il ricorso è infondato anche nel merito.
Il concorso di cui si discute è un concorso interno indetto in uno con altre 49 procedure selettive dal Comune di Napoli con delibera di giunta comunale n. 476 del 15 febbraio 2001, rettificata con delibera n. 477 del 19 febbraio 2001.
Il ricorso era riservato ai dipendenti in possesso della qualifica C.
Nella valutazione dell’anzianità di servizio era prevista l’attribuzione di 0,5 punti all’anno o frazione di anno superiore a sei mesi, fino ad un massimo di 12 punti “per ciascun periodo di servizio prestato nel Comune di Napoli e/o presso altri enti del medesimo comparto”.
Era, inoltre, prevista l’attribuzione del punteggio aggiuntivo di 0,5 punti all’anno o frazione di anno superiore a sei mesi, fino ad un massimo di 11 punti per ciascun periodo di servizio prestato nel Comune di Napoli e/o presso altri enti del medesimo comparto nella categoria C e nell’area tecnica”.
La norma del bando attribuiva, quindi, il punteggio per l’anzianità di servizio, senza distinguere tra servizio di ruolo o pre ruolo, richiedendo solamente che fosse stato prestato presso il Comune di Napoli o altri enti del comparto.
Di conseguenza il punteggio per l’anzianità di servizio era attribuito anche per il servizio prestato dal personale assunto ai sensi della l. n. 285 del 1977, non rilevando che fosse stato svolto alla diretta dipendenza dell’ente locale o fosse stato prestato tramite le cooperative costituite ai sensi della suddetta legge n. 285/77.
Non v’è ragione di distinguere la valutazione dell’anzianità in relazione al modus di svolgimento dell’attività lavorativa pre ruolo dei giovani della legge n. 285 del 1977, se singolarmente preavviati su progetto o collettivamente in forma cooperativa, essendo ugualmente confluiti, previo superamento di apposita prova di idoneità, nel ruolo dei dipendenti degli enti locali.
Per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre in via eccezionale la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/07/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/7/2015 n.3714 proviene da Giustamm.

Pres. Romeo – Est. Deodato
Società Fontana costruzioni s.p.a.(Avv. G. Lemmo) / Ministero dell’Interno; ; Ministero delle infrastrutture(Avv. Gen. Stato); Comune di Casapesenna( Avv. T. F. Ponte)

in tema di risarcimento del danno cagionato da interdittive antimafia illegittime e sui presupposti per configurare l’errore scusabile

1) Responsabilità della P.A. Informative antimafia – Artt. 90 e ss. d.lgs. n. 159 del 2011- Colpa della P.A. – Estremi – Configurabilità – Natura- Discrezionalità- Rileva.

2) Responsabilità della P.A.- Informative antimafia- Attività provvedimentale- Opinabilità delle valutazioni- Configurabilità- Ragioni.

3) Responsabilità e risarcimento- Responsabilità della P.A. – Informative antimafia- Illegittimità del provvedimento – Colpa della P.A.- Fattispecie- Presupposti- Conseguenze.

1) Nella peculiare attività amministrativa relativa alle informative antimafia, per come previste e regolate dagli artt. 90 e ss. d.lgs. n. 159 del 2011, la configurabilità degli estremi della colpa dell’amministrazione non può, prescindere dalla considerazione del loro fine e del loro carattere, e dev’essere scrutinata in coerenza con la funzione, con la natura e con i contenuti delle relative misure, connotate da elevati profili di discrezionalità, (lo si desume dall’analisi del lessico usato dal legislatore per regolarla: l’uso dell’aggettivo “eventuali” e del sostantivo “tentativi” indicano, in particolare, la configurazione di presupposti del tutto incerti, ai fini della giustificazione della misura, sicchè la delibazione prefettizia si risolve, a ben vedere, nell’analisi di indizi sintomatici del pericolo di infiltrazione della criminalità organizzata nell’amministrazione della società e nella conseguente formulazione di un giudizio probabilistico della mera possibilità del condizionamento mafioso).

2) Mentre, l’attività provvedimentale resta, in via generale, strutturata e regolata dalla definizione esatta, ad opera della disposizione legislativa attributiva del potere nella specie esercitato, dei presupposti stabiliti per la legittima adozione dell’atto in cui si esplica la funzione, che, per quanto connotato da scelte discrezionali, resta strettamente vincolato alla preliminare verifica della sussistenza delle condizioni che ne autorizzano l’assunzione, quella attinente alle informative antimafia risulta, al contrario, configurata dallo stesso legislatore come fondata su valutazioni necessariamente opinabili, siccome attinenti all’apprezzamento di rischi e non all’accertamento di fatti, e non, quindi, ancorata alla stringente analisi della ricorrenza di chiari presupposti, di fatto e di diritto, costitutivi e regolativi della potestà esercitata.

3) In relazione alla colpa dell’Amministrazione per l’adozione di informative giudicate illegittime il carattere (necessariamente) elastico dei presupposti dell’esercizio della potestà amministrativa in questione impedisce, di declinare pedissequamente nella fattispecie considerata le medesime cause esimenti enucleate in via generale dalla giurisprudenza per escludere la colpa dell’Amministrazione. Si deve, allora, rilevare che il beneficio dell’errore scusabile va riconosciuto (con conseguente esclusione della colpa e, quindi, della responsabilità dell’Amministrazione) nelle ipotesi in cui le acquisizioni informative, trasmesse al Prefetto dagli organi di polizia, risultano astrattamente idonee a formulare un giudizio plausibile sul tentativo di infiltrazione mafiosa, in quanto oggettivamente significative di intrecci e collegamenti tra l’organizzazione criminale e l’amministrazione dell’impresa, ancorchè vengano, in concreto, giudicate insufficienti a giustificare ed a legittimare la misura dell’interdittiva. Dev’essere, al contrario, negato l’errore scusabile (con conseguente affermazione della colpa e della responsabilità dell’amministrazione) nel diverso caso in cui le acquisizioni istruttorie si rivelino così labili e inconsistenti (per il numero esiguo e per la scarsa significatività dei relativi indici) da non consentire, secondo le comuni regole logiche del giudizio indiziario, alcun apprezzamento serio e attendibile (neanche in astratto) circa il pericolo del condizionamento mafioso dell’impresa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8016 del 2014, proposto da:
Società Fontana Costruzioni Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso Paolo Cantore in Roma, Via Valle Scrivia, 8;

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Caserta, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Ministero Infrastrutture – Provv.Interr.Per Le Oo.Pp., Ministero dello Sviluppo Economico, Comune di Casapesenna;

sul ricorso numero di registro generale 249 del 2015, proposto da:
Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Caserta, rappresentati e difesi per legge dall’avv. Avvocatura Generale, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12;

Fontana Costruzioni Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso Paolo Cantore in Roma, Via Valle Scrivia, 8;

Comune di Casapesenna, rappresentato e difeso dagli avv. Terenzio Fulvio Ponte, Vincenzo Ferrari, con domicilio eletto presso Gloria Calenda in Roma, Piazzale E. Dunant 15;

quanto al ricorso n. 8016 del 2014:
della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione I n. 04715/2014, resa tra le parti, concernente risarcimento danni per effetto delle interdittive antimafia
quanto al ricorso n. 249 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione I n. 02929/2013, della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione I n. 04715/2014, resa tra le parti, concernente risarcimento danni subiti a seguito dell’illegittima adozione di interdittive antimafia e conseguenti atti risolutivi di contratti d’appalto – sentenza non definitiva

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di U.T.G. – Prefettura di Caserta e di Fontana Costruzioni Spa e di Comune di Casapesenna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Scotto su delega di Lemmo e dello Stato Scino Mario Antonio, Scotto su delega di Lemmo, Ponte per sè e su delega di Ferrari e dello Stato Scino Mario Antonio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n.2929 del 2013 il Tribunale amministrativo regionale della Campania respingeva la domanda risarcitoria proposta dalla Fontana Costruzioni S.p.A. (d’ora innanzi Fontana) relativamente ai danni asseritamente sofferti in conseguenza dell’interdittiva antimafia adottata dalla Prefettura di Caserta in suo danno in data 10 luglio 2009 (ed annullata con diverse decisioni del medesimo T.A.R. della Campania), accertava la colpa dell’Amministrazione in relazione ai danni prodotti da una seconda interdittiva antimafia, adottata in data 18 marzo 2010 (ed anche questa annullata con diverse sentenze dello stesso T.A.R.), e richiesti dalla Fontana con la proposizione di motivi aggiunti e, non definitivamente pronunciando su tale seconda domanda risarcitoria, ordinava incombenti istruttori relativi alla quantificazione del danno risarcibile.
Con la successiva sentenza n.4715 del 2014 il T.A.R. ha condannato il Ministero dell’interno a risarcire in favore della Fontana i danni direttamente derivati dall’adozione della seconda interdittiva antimafia, stabilendo contestualmente i criteri per la sua determinazione.
Avverso entrambe le predette decisioni proponeva appello il Ministero dell’interno (con ricorso R.g. n.249/2015), contestando, in via principale, la correttezza dell’accertamento della propria colpa nell’adozione della seconda interdittiva, criticando, in subordine, la determinazione del pregiudizio patrimoniale risarcibile e concludendo per la riforma della decisione appellata e per la conseguente reiezione, in tutto o in parte, della domanda risarcitoria proposta dalla Fontana con i motivi aggiunti.
La Fontana appellava, dapprima, la sentenza non definitiva, con ricorso (R.G. n.1250/2014) di cui, tuttavia, veniva dichiarata la perenzione, e, poi, con il ricorso in esame (R.G. n.8016/2014), quella definitiva, lamentando il mancato riconoscimento della risarcibilità di alcune voci di danno e concludendo per la parziale riforma della decisione impugnata e il conseguente integrale accoglimento della domanda risarcitoria proposta in primo grado con i motivi aggiunti.
Nel ricorso R.G. n.249/2015 si costituiva in giudizio il Comune di Casapesenna, aderendo alle conclusioni formulate dal Ministero dell’interno.
Non si costituivano le altre parti appellate, in entrambi i ricorsi.
I ricorsi venivano trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 16 luglio 2015.

DIRITTO

1.- Gli appelli devono essere riuniti ai sensi dell’art.96, comma 1, c.p.a., siccome rivolti (almeno in parte) avverso la medesima sentenza ed essendo, quindi, necessaria la loro trattazione congiunta.
2.- Il rispetto dell’ordine logico, nella disamina degli appelli riuniti, impone di principiare dall’esame di quello proposto dal Ministero dell’interno, che si rivela logicamente antecedente, rispetto a quello della Fontana, siccome inteso a contestare la stessa configurabilità della responsabilità risarcitoria in capo alla Prefettura di Caserta per i danni prodotti dall’adozione della seconda interdittiva antimafia.
3.- Ancora in via preliminare, occorre circoscrivere l’ambito oggettivo dei giudizi di appello introdotti con i ricorsi in esame, dovendosi, in particolare, rilevare il passaggio in giudicato della statuizione reiettiva della domanda risarcitoria proposta con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, in quanto autonomamente impugnata dalla Fontana, ma con ricorso dichiarato perento.
Resta, quindi, controversa la responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione dell’interno in merito ai danni prodotti dalla seconda interdittiva antimafia, sia in ordine all’an che al quantum debeatur.
4.- Così circoscritto il perimetro del thema decidendum, occorre procedere ad una sintetica ricognizione della complessa vicenda, amministrativa e processuale, che ha costituito la genesi della pretesa risarcitoria rimasta controversa.
La Fontana è stata colpita da una prima interdittiva antimafia, adottata dalla Prefettura di Caserta in data 10 luglio 2009, sulla base del presupposto di un’infiltrazione del clan camorristico Zagaria nella gestione della società, che era, stata, tuttavia, annullata, per difetto di motivazione e di istruttoria, da diverse decisioni del T.A.R. della Campania (nn.519-520 del 28 gennaio 2010, n.1537 dell’11 marzo 2010, n.16889 del 20 luglio 2010 e n.80 del 21 gennaio 2011) e, successivamente, da una seconda interdittiva, adottata dalla medesima autorità in data 18 marzo 2010, anch’essa annullata con le sentenze, dello stesso T.A.R., n.1081 del 23 febbraio 2011 e n.1515 del 19 marzo 2011.
Ottenuto l’annullamento della prima interdittiva, la Fontana ha domandato (con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado) il risarcimento dei danni sofferti per effetto di essa ed ha, poi, esteso la pretesa risarcitoria, con la proposizione di motivi aggiunti, al pregiudizio patito in conseguenza della seconda interdittiva (anch’essa annullata con decisioni passate in giudicato).
Il Tribunale campano ha negato la sussistenza della colpa in ordine alla prima domanda risarcitoria, riconoscendo, nella condotta dell’Amministrazione, gli estremi dell’errore scusabile, ma ha accertato la sussistenza dell’elemento psicologico nell’adozione della seconda interdittiva, in quanto disposta, sulla base delle stesse informazioni che avevano fondato la prima interdittiva, dopo la pubblicazione e la comunicazione delle sentenze nn.519 e 520 del 2010, che avevano riscontrato i vizi di carenza di istruttoria e di motivazione a carico della analoga nota originaria, ma senza l’osservanza del pertinente effetto conformativo.
Il Ministero appellante critica la correttezza di tale ultimo convincimento, negando la configurabilità degli estremi della colpa anche nell’adozione della seconda interdittiva.
5.- Ai fini dello scrutinio della fondatezza dell’appello dell’Amministrazione appare necessaria una sintetica, ma esauriente, ricognizione dei principi che presiedono all’accertamento della colpa nell’attività provvedimentale amministrativa, in generale e con particolare riguardo a quella relativa all’adozione delle interdittive antimafia, onde ricavarne la regola di giudizio alla cui stregua dev’essere accertata la sussistenza dell’elemento psicologico nella peculiare situazione controversa.
5.1- La configurabilità della responsabilità della pubblica amministrazione per i danni provocati dall’adozione di un provvedimento illegittimo esige, innanzitutto, la dimostrazione del dolo o della colpa, da valersi quale elemento costitutivo del diritto al risarcimento, dell’autorità che lo ha emanato, non essendo sufficiente, per la genesi dell’obbligazione risarcitoria, il solo annullamento dell’atto lesivo (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 11 marzo 2015, n.1272).
In ordine alla distribuzione tra le parti del relativo onere probatorio, è stato chiarito che al privato danneggiato basta allegare il mero dato dell’illegittimità dell’anno dannoso, da valersi quale indice presuntivo, ai sensi degli artt.2727 e 2729 c.c., del carattere colposo della sua adozione (e, cioè, della presunta inosservanza delle comuni regole di condotta di imparzialità, correttezza e buona fede), mentre spetta all’Amministrazione la dimostrazione dell’insussistenza dell’elemento psicologico, mediante la deduzione di circostanze idonee ad integrare gli estremi dell’errore scusabile (cfr. ex multis, Cons. St., sez. III, 1 aprile 2015, n.1717).
Quanto ai fattori che valgono ad escludere la colpa e, quindi, la responsabilità dell’amministrazione per i danni causati da un provvedimento illegittimo, sono stati individuati quelli attinenti all’esistenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme di riferimento, alla formulazione poco chiara o ambigua delle disposizioni che regolano l’attività amministrativa considerata, alla complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento e alle pertinenti difficoltà istruttorie e all’illegittimità derivante dalla successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata con l’atto lesivo (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 31 marzo 2015, n.1683).
In altri termini, per la configurabilità della colpa dell’Amministrazione, ai fini dell’accertamento della sua responsabilità aquiliana, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell’elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all’autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità.
A fronte, infatti, di regole di condotta inidonee a costituire, di per sé, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità dell’Amministrazione potrà essere affermata, sotto il peculiare profilo qui esaminato, nei soli casi in cui l’azione amministrativa ha disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri della buona fede e dell’imparzialità, restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell’errore scusabile.
5.2- Così ricostruiti, in astratto e in via generale, i caratteri della colpa, occorre provvedere a declinarne i relativi principi nella peculiare attività amministrativa relativa alle informative antimafia, per come previste e regolate dagli artt. 90 e ss. d.lgs. n. 159 del 2011
Deve, al riguardo, premettersi che la misura dell’interdittiva antimafia obbedisce a una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale e non postula, come tale, l’accertamento in sede penale di uno o più reati che attestino il collegamento o la contiguità dell’impresa con associazioni di tipo mafioso (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4693), potendo, perciò, restare legittimata anche dal solo rilievo di elementi sintomatici che dimostrino il concreto pericolo (anche se non la certezza) di infiltrazioni della criminalità organizzata nell’attività imprenditoriale (Cons. St., sez. III, 1 settembre 2014, n.4441).
La configurabilità degli estremi della colpa dell’amministrazione nell’adozione delle informative antimafia non può, dunque, prescindere dalla considerazione del loro fine e del loro carattere, per come appena sintetizzati, e dev’essere scrutinata in coerenza con la funzione, con la natura e con i contenuti delle relative misure.
Non si potrà, in particolare, evitare di assegnare il dovuto rilievo alla portata della regola di azione, alla quale devono rispondere i Prefetti nell’esercizio della potestà in questione, che si rivela particolarmente sfuggente e di difficile decifrazione.
Come si è visto, infatti, il paradigma legale di riferimento, codificato, in particolare, dagli artt. 84 e 91 del d.lgs. n.159 del 2011, resta volutamente elastico, nella misura in cui affida al Prefetto l’apprezzamento di indici sintomatici “…di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle società…” (art.84, comma 3, d.lgs. cit.) e, quindi, la formulazione di un giudizio prognostico dell’inquinamento della gestione dell’impresa da parte di organizzazioni criminali di stampo mafioso.
Quanto la pertinente attività provvedimentale resti connotata da elevati profili di discrezionalità, lo si desume dall’analisi del lessico usato dal legislatore per regolarla: l’uso dell’aggettivo “eventuali” e del sostantivo “tentativi” indicano, in particolare, la configurazione di presupposti del tutto incerti, ai fini della giustificazione della misura, sicchè la delibazione prefettizia si risolve, a ben vedere, nell’analisi di indizi sintomatici del pericolo di infiltrazione della criminalità organizzata nell’amministrazione della società e nella conseguente formulazione di un giudizio probabilistico della mera possibilità del condizionamento mafioso.
Si tratta, in altri termini, di una fattispecie del tutto peculiare: mentre, infatti, l’attività provvedimentale resta, in via generale, strutturata e regolata dalla definizione esatta, ad opera della disposizione legislativa attributiva del potere nella specie esercitato, dei presupposti stabiliti per la legittima adozione dell’atto in cui si esplica la funzione, che, per quanto connotato da scelte discrezionali, resta strettamente vincolato alla preliminare verifica della sussistenza delle condizioni che ne autorizzano l’assunzione, quella attinente alle informative antimafia risulta, al contrario, configurata dallo stesso legislatore come fondata su valutazioni necessariamente opinabili, siccome attinenti all’apprezzamento di rischi e non all’accertamento di fatti, e non, quindi, ancorata alla stringente analisi della ricorrenza di chiari presupposti, di fatto e di diritto, costitutivi e regolativi della potestà esercitata.
E’ proprio la segnalata funzione anticipatoria della soglia di contrasto alla criminalità organizzata che impedisce, a ben vedere, la previsione di parametri di azione più stringenti e cogenti e che impone, quindi, la disciplina della potestà considerata in termini così laschi, trattandosi di precludere ad imprese che rischiano di essere (e non che sicuramente sono) condizionate dai clan mafiosi di accedere a rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni.
5.3- Così decifrato il contenuto dell’attività provvedimentale in questione, occorre verificare in che termini possa configurarsi, in essa, la colpa dell’Amministrazione per l’adozione di informative giudicate illegittime.
Mentre, infatti, per la generalità dei provvedimenti amministrativi le regole sopra indicate appaiono idonee a costituire un parametro valutativo adeguato ed affidabile, per la peculiare tipologia delle misure qui esaminate i suddetti canoni vanno affinati secondo le indicazioni appresso formulate.
Anche reputando accettabile la regola della sostanziale inversione dell’onere della prova sopra ricordata, si devono, nondimeno, precisare i caratteri che integrano gli estremi dell’errore scusabile nell’illegittima adozione di informative antimafia.
Il carattere (necessariamente) elastico dei presupposti dell’esercizio della potestà amministrativa in questione impedisce, infatti, di declinare pedissequamente nella fattispecie considerata le medesime cause esimenti enucleate in via generale dalla giurisprudenza per escludere la colpa dell’Amministrazione.
Occorre, quindi, adattare le conclusioni già raggiunte, in astratto, in merito agli elementi costituivi dell’errore scusabile ad una fattispecie, normativa ed amministrativa, in cui la regola di condotta è tutt’altro che chiara ed univoca (e sul cui logico presupposto è stata, invece, costruita la teoria dell’errore scusabile).
Si deve, allora, rilevare che il beneficio dell’errore scusabile va riconosciuto (con conseguente esclusione della colpa e, quindi, della responsabilità dell’Amministrazione) nelle ipotesi in cui le acquisizioni informative, trasmesse al Prefetto dagli organi di polizia, risultano astrattamente idonee a formulare un giudizio plausibile sul tentativo di infiltrazione mafiosa, in quanto oggettivamente significative di intrecci e collegamenti tra l’organizzazione criminale e l’amministrazione dell’impresa, ancorchè vengano, in concreto, giudicate insufficienti a giustificare ed a legittimare la misura dell’interdittiva.
Dev’essere, al contrario, negato l’errore scusabile (con conseguente affermazione della colpa e della responsabilità dell’amministrazione) nel diverso caso in cui le acquisizioni istruttorie si rivelino così labili e inconsistenti (per il numero esiguo e per la scarsa significatività dei relativi indici) da non consentire, secondo le comuni regole logiche del giudizio indiziario, alcun apprezzamento serio e attendibile (neanche in astratto) circa il pericolo del condizionamento mafioso dell’impresa.
Mentre, infatti, nel primo caso, la regola di azione risulta, sì violata, ma in un contesto fattuale che non consente di giudicare infranti i canoni di correttezza e proporzionalità, avendo il Prefetto decifrato gli indici sintomatici acquisiti come significativi di un rischio di infiltrazione mafiosa, ancorchè in esito ad una valutazione giudicata carente, nella seconda ipotesi, invece, deve ritenersi inosservato proprio il parametro valutativo che costituisce il criterio di condotta al quale deve obbedire il Prefetto, che ha formulato il giudizio sul tentativo di infiltrazione mafiosa dell’impresa sulla base di indici talmente carenti ed equivoci da non permettere alcun serio apprezzamento dell’esistenza del relativo rischio e, quindi, in spregio delle comuni regole di buona fede e imparzialità, nonché di quella della coerenza della determinazione finale con le risultanze di un’istruttoria compiuta ed esauriente.
6.- Così precisati i parametri del giudizio di colpevolezza dell’assunzione di informative antimafia illegittime, occorre procedere all’esame del merito dell’appello del Ministero dell’interno, principiando proprio dallo scrutinio della fondatezza della contestazione del gravato giudizio di accertamento della sussistenza della colpa nell’adozione, da parte della Prefettura di Caserta, della seconda interdittiva.
6.1- Il Tribunale di prima istanza ha escluso la sussistenza dell’errore scusabile, sulla base del decisivo rilievo che, al momento dell’adozione della seconda interdittiva (emanata sulla base delle medesime acquisizioni informative assunte a base della prima), erano già state pubblicate e comunicate le sentenze che avevano pronunciato l’annullamento della prima interdittiva, siccome affetta dai vizi di carenza di istruttoria e di motivazione.
6.2- Obietta il Ministero, con l’appello in esame, che il mero dato temporale della diversa diramazione delle informative analoghe, emesse in riscontro di plurime e pressoché contestuali richieste di altrettante stazioni appaltanti, unitamente alla ristrettezza del tempo intercorso tra la comunicazione della decisione di annullamento della prima interdittiva e il momento di adozione della seconda (circa quarantacinque giorni) non valgono, di per sé, ad escludere l’errore scusabile, viceversa riconosciuto (con statuizione ormai irrevocabile) per la prima informativa, a fronte della sostanziale identità dei presupposti di fatto e degli apprezzamenti sottesi alle due determinazioni.
6.3- L’assunto è corretto.
6.4- A ben vedere, infatti, la seconda informativa (quella, cioè, in ordine alla quale il Tribunale partenopeo ha riscontrato gli estremi della colpa) è stata adottata sulla base dei medesimi accertamenti assunti a fondamento di quella in ordine alla quale lo stesso Tribunale ha escluso la sussistenza dell’elemento psicologico, nonché in esito alla medesima valutazione del rischio di infiltrazione mafiosa, ed è stata, solo, diramata in un secondo momento ad altre amministrazioni, per mere e fisiologiche ragioni organizzative e procedurali, sicchè la verifica della sussistenza della colpa deve obbedire, per entrambe le informative, alle medesime regole di giudizio.
E non vale, in senso contrario, obiettare che, al momento dell’adozione della seconda informativa, erano già state pubblicate e comunicate le decisioni di annullamento della prima, sia perché il tempo intercorso tra i due eventi è stato così breve (circa quarantacinque giorni) da non permettere all’Amministrazione un’adeguata e tempestiva considerazione dell’effetto conformativo prodotto dalle predette sentenze, sia, ancora, perché, alla data di assunzione della seconda informativa, queste ultime non erano ancora passate in giudicato (essendo ancora aperto il termine per il loro appello), sia, infine, perché, come meglio chiarito appresso, i relativi giudizi di illegittimità della prima interdittiva si erano arrestati al rilievo del vizio formale della carenza istruttoria e motivazionale, ma non avevano in alcun modo accertato l’assoluta inconsistenza degli indici assunti a sostegno della misura o, in altri termini, l’inesistenza di qualsivoglia interferenza del clan Zagaria nell’amministrazione della Fontana (lasciando, infatti, espressamente integra la potestà valutativa dell’Amministrazione, nella riedizione del relativo potere).
6.5- Così escluso che la colpa possa essere ravvisata quale diretta ed automatica conseguenza della posteriorità dell’adozione della seconda interdittiva, rispetto alla comunicazione delle sentenze che avevano annullato, per difetto di motivazione e di istruttoria, la prima, analoga informativa, occorre verificare la configurabilità dell’elemento soggettivo alla stregua dei canoni valutativi sopra enunciati.
Risulta, allora, agevole rilevare che l’informativa in esame era stata adottata sulla base degli elementi di fatto attinenti ad informazioni acquisite in via riservata dagli organi investigativi attestanti che la Fontana fungerebbe da prestanome del clan Zagaria per il riciclaggio di proventi illeciti ad esso riferibili, alla presenza nello stesso consiglio di amministrazione della Co.Ge.Im.Tec. di Luigi Fontana e di un parente di un membro del clan Zagaria, alla presenza di Nicola Fontana nel consiglio di amministrazione della AZ Leasing S.p.A., insieme a un soggetto pregiudicato, alla frequentazione, sempre da parte di Nicola Fontana, di diversi personaggi vicini al latitante Michele Zagaria, alla richiesta di rinvio a giudizio per riciclaggio di un sindaco effettivo della Fontana e all’acquisto dell’impresa individuale di Luigi Fontana ed alla trasformazione della Fontana Costruzioni s.r.l. in S.p.A., con un rilevante ed anomalo (in quanto non giustificato dai redditi dichiarati dall’impresa e dai suoi soci) aumento del capitale sociale (da Euro 10.400,00 a Euro 1.000.000), oltre che sulla presupposta valutazione della loro idoneità ad integrare gli estremi del tentativo di infiltrazione mafiosa che giustifica la relativa misura, e che, tuttavia, il T.A.R. della Campania ha giudicato i predetti indici inidonei a sorreggere e a legittimare l’informativa, ma non perché non significativi (di per sé) di ambigui rapporti e di equivoche relazioni tra la Fontana e il clan Zagaria, tanto che lo stesso Tribunale ha chiarito, con la sentenza n.1357 del 2010, di non aver positivamente verificato l’estraneità della società alla sfera di influenza della citata famiglia mafiosa, ma (solo) in quanto, da soli, incapaci di attestare, con la dovuta pregnanza e con la necessaria capacità probatoria, il rischio concreto di condizionamenti dell’attività di impresa da parte della suddetta organizzazione criminale.
6.6- Come si vede, quindi, la seconda interdittiva risulta adottata a fronte di un quadro fattuale e sulla base di acquisizioni informative indicative di interferenze tra la gestione dell’impresa e il menzionato clan mafioso, anche se giudicate inidonee a legittimare la misura, di talchè l’adozione di quest’ultima dev’essere ritenuta immune da profili di rimproverabilità soggettiva e, quindi, ascrivibile al perimetro di operatività dell’errore scusabile (per come sopra decifrato e interpretato con riferimento al’attività provvedimentale in esame).
6.7- Dev’essere, in conclusione, esclusa la colpa della Prefettura di Caserta, nell’adozione della seconda informativa antimafia, per il riconoscimento degli estremi dell’errore scusabile nell’attività valutativa dalla stessa implicata.
7.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento dell’appello del Ministero dell’interno e, per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, la reiezione della domanda risarcitoria proposta in primo grado con i motivi aggiunti.
L’accoglimento dell’appello del Ministero comporta, inoltre, la reiezione di quello proposto dalla Fontana, siccome fondato sul presupposto riconoscimento della responsabilità risarcitoria dell’amministrazione, che è stata, tuttavia, ut supra esclusa.
8.- La complessità e la difficoltà della questione principalmente controversa giustificano la compensazione per intero tra tutte le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, accoglie l’appello del Ministero dell’interno (R.G. n.249/2015) e, per l’effetto, in riforma delle decisioni impugnate, respinge la domanda risarcitoria proposta in primo grado con i motivi aggiunti, respinge l’appello della Fontana Costruzioni S.p.A. (R.G. n.8016/2014) e compensa tra tutte le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Salvatore Cacace, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/07/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 28/7/2015 n.3707 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, Est. Santise

Sul silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di accreditamento istituzionale presentata da una struttura sanitaria non accreditata provvisoriamente.

1. Strutture sanitarie – Accreditamento istituzionale – Obbligo di provvedere – Non sussistente.
 

1. A seguito di una richiesta di accreditamento istituzionale di una struttura sanitaria, non accreditata provvisoriamente, non sussiste alcun obbligo di provvedere in capo all’amministrazione competente poiché, nel caso di sospensione del rilascio della autorizzazioni per nuove attività fino alla adozione dei piani di riassetto delle reti sanitarie, si dà la priorità, comunque, al completamento della procedura di accreditamento definitivo delle strutture già provvisoriamente accreditate.
 

N. 01748/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00486/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 486 del 2015, proposto da: 
Novamed S.r.l., in persona del legale rapp. p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Gambacorta, con domicilio eletto presso Luigi Gambacorta Avv. in Salerno, l.go Cons.Vecchio,3 c/o Chiancone; 
contro
Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Beatrice Dell’Isola, con domicilio eletto presso Beatrice Dell’Isola Avv. in Salerno, Via A.Salernitana,3 Avv.Reg.; 
Comm. Ad Acta Prosecuzione del Piano di Rientro Settore Sanitario della Regione Campania, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Salerno, corso Vittorio Emanuele N.58; 
A.S.L. Avellino, rappresentato e difeso dall’avv. Mariarosaria Di Trolio, con domicilio eletto presso Mariarosaria Di Trolio Avv. in Salerno, c/o Segreteria T.A.R.; 
per l’annullamento
silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di accreditamento istituzionale presentata dalla società ricorrente per la branca di radiologia e diagnostica per immagini

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania in Persona del Presidente P.T. e di Comm. Ad Acta Prosecuzione del Piano di Rientro Settore Sanitario della Regione Campania e di A.S.L. Avellino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2015 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La società ricorrente, gestisce una struttura sanitaria privata, con sede a Lioni, che eroga prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali di Radiologia e Diagnostica per immagini e ha presentato domanda di accreditamento istituzionale. A fronte del silenzio serbato dall’amministrazione, in data 5.2.2013, 10.12.2013 e 9.2.2015, ha diffidato l’amministrazione a provvedere.
L’Asl e la Regione Campania si sono costituita regolarmente in giudizio, contestando l’ammissibilità del ricorso e chiedendone, in ogni caso, il rigetto.
Alla camera di consiglio del 25 giugno 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
Si verte, nel caso di specie, in ordine alla sussistenza di un obbligo a provvedere per l’Asl e la Regione Campania con riguardo ad un’istanza di accreditamento istituzionale.
Il ricorso è infondato.
La giurisprudenza amministrativa ha già evidenziato che il d.lgs. n. 502/1992, come significativamente modificato nel 1999 dal d.lgs. n. 229/1999 che ha stabilito che la realizzazione di strutture sanitarie e l’esercizio di attività sanitarie e socio sanitarie sono subordinate alla autorizzazione del Comune dove operano le strutture medesime, e che il Comune, ai fini del rilascio del titolo abilitativo, verifica non solo la sussistenza dei requisiti strutturali, tecnici ed organizzativi minimi fissati dal D.p.r. 17 gennaio 1997 e da disposizioni regionali integrative, ma acquisisce dalla Regione, altresì, la valutazione di compatibilità del progetto in rapporto al fabbisogno complessivo ed alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito territoriale anche al fine di meglio garantire l’accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture (d.lgs. n. 502/1992, art.8-ter).
Con tali disposizioni conseguenti al d.lgs. 229/1999 il legislatore subordina quindi il rilascio della autorizzazione non solo al possesso dei requisiti minimi connessi alla struttura da realizzare ma anche ad una disamina da parte della Regione del fabbisogno collettivo e della localizzazione delle strutture presenti nel territorio. Fermo, quindi, restando la sussistenza del fabbisogno e delle condizioni di cui agli artt. 8-ter e 8-quater, co. 1, del d.lgs. n. 502/1992, in conformità ai principi generali del sistema, ai sensi dell’art.1, co. 796, lett. s) e t), della legge n. 296/2006, il fabbisogno va soddisfatto, prioritariamente, attraverso l’accreditamento delle strutture private transitoriamente accreditate, successivamente dalle strutture private già in esercizio e solo successivamente mediante accreditamento di strutture o attività di nuova realizzazione. Con l’effetto che il rilascio di nuove autorizzazioni per la realizzazione, nonché l’accreditamento di nuove strutture, è subordinato al completamento delle procedure di cui ai commi da 237-quinquies a 237-unvicies.
Inoltre, il Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5908 del 28 novembre 2014, nel chiarire che non sussiste l’obbligo di provvedere in capo alla Regione Campania e all’Asl, in relazione a domanda di accreditamento istitutuzione, ha precisato che nel bilanciamento di diritti costituzionalmente protetti, ma contrapposti, è del tutto ragionevole e conforme ai parametri posti dalla normativa statale di principio la scelta del legislatore regionale di sospendere il rilascio della autorizzazioni per nuove attività fino alla adozione dei piani di riassetto delle reti sanitarie, dando la priorità, comunque, al completamento della procedura di accreditamento definitivo delle strutture già provvisoriamente accreditate.
Pertanto il blocco delle autorizzazioni di nuove attività, mantiene una evidente ragionevolezza quando le misure di razionalizzazione dell’offerta sanitaria a carico del servizio sanitario regionale non sono ancora giunte a compimento; potrebbe infatti rilevarsi che le strutture accreditate, in esse ricomprese le strutture che abbiano presentato nuove domande di accreditamento al servizio sanitario regionale successivamente accolte, siano in grado di soddisfare i fabbisogni garantendo una soddisfacente accessibilità al servizio sanitario pubblico, cosicché la eventuale sufficienza dell’offerta di prestazioni da parte delle strutture accreditate, nell’ambito della programmata razionalizzazione del servizio sanitario regionale in situazione di emergenza, non risulta una variabile irrilevante anche quando la valutazione di compatibilità riguarda una struttura sanitaria, che, erogando prestazioni non a carico del servizio pubblico, non comporta ulteriori oneri finanziari al bilancio regionale che si occupa dell’obbligo della Regione Campania in merito alla pronucia sulla richiesta di accreditamento definitivo nei riguardi di una nuova struttura sanitaria di nuova istituzione cioè non provvisoriamente accerditata.
Ne deriva, pertanto, che non sussiste un obbligo a provvedere né della Regione Campania né dell’Asl, in quanto l’accreditamento istituzionale per aziende non in accreditamento provvisorio dipende da una serie di condizioni che non consentono la delineazione di un immediato obbligo a provvedere delle strutture pubbliche.
Ne deriva che il ricorso va respinto .
Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensaizone delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nelle camere di consiglio dei giorni 14 maggio 2015, 25 giugno 2015, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Giovanni Grasso, Consigliere
Maurizio Santise, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/07/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 28/7/2015 n.1748 proviene da Giustamm.