Pres. Riggio Est. Fantini
Silver Service S.r.l., (Avv. L. Lusi) c/
Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. Stato).

sulla giurisdizione del G.O. sulle controversie relative alla revoca di finanziamenti pubblici nel caso di inadempimento imputabile al beneficiario

Giurisdizione e competenza – Finanziamenti o sovvenzioni pubblici –Erogazione – Revoca – Inadempimento del beneficiario – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.

In tema di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione concessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo¹. Infatti, il destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’Autorità concedente, una posizione non solo di interesse legittimo rispetto al potere dell’Amministrazione di agire in autotutela, ma anche di diritto soggettivo relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento ed alla conservazione degli importi a tale titolo riscossi.
____________________________________

¹ Cfr. Cass., Sez. Un., 8/1/2007, n. 117; 12/2/1999, n. 57; Cons. Stato, Sez. VI, 22/11/2004, n. 7659; Cons. Stato, Sez. IV, 15/11/2004, n. 7384.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter–

Composto dai Magistrati:
Italo RIGGIO Presidente
Giulia FERRARI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 44 del 2008 Reg. Gen. proposto dalla

Silver Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Lusi, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Giambattista Vico n. 22;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliato in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

del provvedimento, disponente la revoca delle agevolazioni finanziarie concesse con d.m. n. 149224 del 28/11/05, portato a conoscenza con raccomandata ricevuta in data 24/10/07; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresa la richiesta di recupero del contributo già erogato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del M.S.E.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 17/7/2008, il Cons. Stefano Fantini;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in data 21/12/07 e depositato il successivo 3/1/08 la società ricorrente, operante nel settore manifatturiero, premesso di avere ricevuto, con provvedimento di concessione provvisoria in data 23/6/03 dell’allora M.A.P., un contributo in conto impianti di euro 35.466,00 ai sensi della legge 19/12/1992, n. 488 a fronte di investimenti per euro 234.000,00, per la realizzazione di opere murarie ed assimilabili e l’acquisizione di un macchinario, espone di avere ultimato il programma di investimenti il 30/11/04.
Aggiunge che con decreto n. 149224 del 28/11/05 l’allora M.A.P. ha ricalcolato il contributo concesso in euro 29.268,00 (di cui euro 6.688,00 per spese dirette, ed euro 22.580,00 per beni da acquisire in locazione finanziaria).
Previa comunicazione dell’avvio del procedimento, è intervenuto il provvedimento di revoca del decreto di concessione delle agevolazioni finanziarie, traente origine dalla proposta, in data 20/4/07, della banca concessionaria, fondata sulle seguenti considerazioni : “il capannone di proprietà della Silver Service S.r.l. sito in Capistrello (AQ) è stato ristrutturato con le spese relative al presente programma successivamente è stato demolito e ricostruito e dato in affitto ad altra società”; “l’apporto dei mezzi propri non sono ammissibili in quanto effettuati in data successiva all’ultimo titolo di spesa ammissibile evidenziando, così, che l’indicatore relativo a uno scostamento in diminuzione pari al 100% mentre quello relativo alla media degli indicatori ha registrato uno scostamento negativo pari al 25%”.
Deduce a sostegno del ricorso il seguente motivo di diritto : violazione della legge n. 488/1992; violazione degli artt. 6 e 8 del d.m. 20/10/1995, n. 527; violazione dell’art. 6.2 della circolare ministeriale 14/7/2000 n. 900315; eccesso di potere.
Con riferimento al primo dei motivi espressi dalla banca concessionaria e fatti propri dal provvedimento di revoca, occorre evidenziare come la ricostruzione dei fatti operata dalla stessa banca concessionaria non sia del tutto corretta.
Ed infatti la quota di finanziamento ottenuta per l’esecuzione di opere murarie è servita solo per lavori di sistemazione dell’area esterna al capannone; è ben difficile ipotizzare che con meno di 7.000,00 euro si fosse potuto ristrutturare un intero capannone.
La società ricorrente, lungi dal voler distogliere le agevolazioni ottenute dall’attività che svolge, ha avuto la necessità di trasferire la propria sede legale ed operativa per la esiguità degli spazi in Capistrello, e si è trasferita in una nuova sede, avuta in locazione dalla Fineco Leasing S.p.a.
In ogni caso, il non avere più utilizzato direttamente il capannone costituisce al massimo motivo di revoca parziale ai sensi dell’art. 8, II comma, del d.m. n. 527/1995, e non poteva dunque eccedere l’importo di euro 6.688,00.
Anche il secondo degli argomenti addotti a sostegno della revoca è infondato, come dimostra la documentazione inviata al Ministero, tramite la banca concessionaria, attestante che l’apporto del capitale proprio, per euro 65.000,00, è avvenuto prima della data di ultimazione del programma di investimenti e della relativa entrata in funzione, cioè prima del 30/11/2004.
Si è costituito in giudizio il M.S.E. chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza del 17/7/2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente ricorso è l’impugnativa del provvedimento di revoca delle agevolazioni finanziarie, concesse in via provvisoria alla Silver Service S.r.l., disposta dal M.S.E. essenzialmente ai sensi di quanto disposto dall’art. 8, I comma, lett. f), del d.m. 20/10/1995, n. 527.
In materia di revoca di contributi concessi ex lege 19/12/1992, n. 488 risulta ormai prevalente l’orientamento giurisprudenziale, inaugurato da Cass., Sez. Un., 10/7/2006, n. 15618, e fatto proprio anche dal Consiglio di Stato (Sez. VI, 22/3/2007, n. 1375; 5/11/2007, n. 5700; 5/12/2007, n. 6195; 16/1/2008, n. 210; 15/4/2008, n. 1741), secondo cui, ove tale revoca sia imputabile al beneficiario, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, a prescindere dal fatto che si verta alla presenza di una concessione definitiva, ovvero provvisoria.
Tale orientamento, recepito ormai anche dalla Sezione (ex multis T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 29/1/2008, n. 645; 30/6/2008, n. 6327), muove sempre dal presupposto per cui il destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’Autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di agire in autotutela), quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento ed alla conservazione degli importi a tale titolo riscossi), con la conseguenza che il giudice ordinario ha la giurisdizione sulle controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione concessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo (in termini, tra le tante, Cass., Sez. Un., 8/1/2007, n. 117; 12/2/1999, n. 57; Cons. Stato, Sez. VI, 22/11/2004, n. 7659; Sez. IV, 15/11/2004, n. 7384).
La sentenza della Cass., Sez. Un., n. 15618/06 ha peraltro ritenuto non condivisibile il precedente indirizzo della giurisprudenza, specie amministrativa, che distingueva a seconda che il contributo revocato fosse stato concesso in via provvisoria (in questa evenienza configurando in capo al beneficiario una situazione soggettiva di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione amministrativa), ovvero in via definitiva, nel quale caso il beneficiario risultava titolare di una vera e propria posizione di diritto soggettivo pieno.
Ciò nella considerazione che anche la mera erogazione provvisoria del contributo, conseguente alla graduatoria fra le imprese richiedenti, crea un credito dell’impresa alle agevolazioni, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dall’Amministrazione erogante, sussistendo già, per effetto di una siffatta concessione, un diritto dell’impresa al finanziamento, in ordine al quale ha cognizione il giudice ordinario, anche in caso di revoca del finanziamento stesso, entro i limiti fissati dal regolamento, o di riduzione in rapporto alle spese non ammissibili.
Alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile pr difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, con compensazione, tra le parti, delle spese di giudizio.
In particolare, l’erronea indicazione, nella nota di accompagnamento del provvedimento impugnato, dell’Autorità cui il ricorso deve essere indirizzato, induce a compensare tra le parti le spese di giudizio, non potendo, in ogni caso, trovare accoglimento la domanda di condanna dell’Amministrazione a tale titolo, avanzata da parte ricorrente, da ultimo, nella memoria depositata in data 24/6/08, essendo, come noto, il regolamento delle spese fondato sul fatto oggettivo della soccombenza.
Proprio ad attenuare il rigore del principio della soccombenza, si invocano talora i giusti motivi su cui fondare la compensazione delle spese di giudizio, i quali si ricollegano a determinate circostanze risultanti dagli atti di causa, alla stregua delle quali, non esistendo un criterio unitario di valutazione, il giudice apprezza il comportamento delle parti in relazione all’instaurazione del processo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17.7.2008.
Italo Riggio Presidente
Stefano Fantini Componente, Est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 28/7/2008 n.7485 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. B. Massari Est.
F. Malasoma ed altri (Avv.ti G. Cecchi Aglietti e F. Frati) contro
la Provincia di Pisa (Avv.ti M.A. Antoniani, A.
Cecchi e S. Salvini)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo per l’azione risarcitoria relativa a dichiarazione di pubblica utilità annullata in sede di ricorso straordinario e sulla sua formulazione e quantificazione

1. Giurisdizione e competenza – Sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità ovvero di sua caducazione in sede giurisdizionale – Cattivo uso del potere – Occupazione appropriativa – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste – Dichiarazione di pubblica utilità annullata in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – giurisdizione del giudice amministrativo anche per gli aspetti risarcitori della controversia – Sussistenza
2. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento dei danni da responsabilità civile – Domanda – Si riferisce a tutte le possibili voci di danno originate dalla condotta che ha dato luogo ai danni – Espresso riferimento contenuto nella domanda al valore di mercato degli immobili – Sufficienza

3. Espropriazione e occupazione – Occupazione appropriativa – Risarcimento del danno – Momento di maturazione del credito – Va identificato con l’irreversibile trasformazione del fondo Quantificazione – Valore venale

1. In caso di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità ovvero di sua caducazione in sede giurisdizionale, non si verifica una fattispecie di carenza di potere bensì, richiamando l’insegnamento tradizionale, di cattivo uso del potere, che da luogo ad occupazione appropriativa, relativamente alla quale sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo; diversamente, la fattispecie di occupazione usurpativa, su cui vi è giurisdizione del giudice ordinario, si verifica solo nell’ipotesi di appropriazione del bene in totale assenza del provvedimento amministrativo. Nella fattispecie, a fronte di una inizialmente valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera da realizzare, ha fatto seguito il suo annullamento, in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con conseguente annullamento dell’intera procedura espropriativa, così radicando, anche per gli aspetti risarcitori della controversia, la giurisdizione del giudice amministrativo

2. In tema di risarcimento dei danni da responsabilità civile, l’unitarietà del diritto al risarcimento ed il suo riflesso processuale dell’ordinaria infrazionabilità del giudizio di liquidazione comportano che, quando un soggetto agisce in giudizio per chiedere il risarcimento dei danni cagionatigli da un determinato comportamento del convenuto, la domanda si riferisce a tutte le possibili voci di danno originate da quella condotta. Nella specie appare non generica la quantificazione del danno subito essendo sufficiente il riferimento espressamente contenuto nella domanda al valore di mercato degli immobili

3. In tema di risarcimento dei danni da occupazione appopriativa, il momento di maturazione del credito, cui va commisurato il valore dell’immobile e da cui decorrono gli interessi, va identificato con l’irreversibile trasformazione del fondo, che segna la perdita di ogni utilità per il proprietario, e non con la data della domanda di risarcimento. Tale momento va identificato con quello di ultimazione dei lavori. Circa la sua quantificazione il valore del bene la cui perdita va risarcita va identificato nel valore venale del terreno, tenuto conto della destinazione edilizia del medesimo, essendo peraltro dovuta anche l’indennità di occupazione dalla data di effettiva occupazione fino alla data di irreversibile trasformazione dell’area, ugualmente riferita al valore venale del bene

N. 01822/2008 REG.SEN.
N. 02099/2002 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2099 del 2002, proposto da:
sul ricorso n. 2099/02 proposto da Malasoma Franco, Biagioni Sara, Garzella Marisa, Malasoma Aldo, Malasoma Lico, Malasoma Maria Rita, Santucci Gina e Garzella Maria, rappresentati e difesi dagli avv. Gianluigi Cecchi Aglietti, Francesco Frati, con domicilio eletto presso Gianluigi Cecchi Aglietti in Firenze, via La Pira N. 21;

contro

Provincia di Pisa, rappresentato e difeso dagli avv. M. Antonietta Antoniani, Alessandro Cecchi, Silvia Salvini, con domicilio eletto presso Alessandro Cecchi in Firenze, via Masaccio 172;

per l’annullamento
del decreto n. 1214 del 4 aprile 2002 con cui il dirigente del settore, in relazione ai lavori per la realizzazione della viabilità di collegamento dell’area CNR – Ospedale Cisanello, nella Provincia di Pisa, ha disposto l’espropriazione dei terreni di proprietà dei ricorrenti, come individuati nel decreto medesimo;

e per la condanna
della Provincia di Pisa ritenuta l’illegittimità dell’intera procedura espropriativa ed accertato che il terreno per cui è causa è stato utilizzato e irreversibilmente trasformato “sine titulo”, al risarcimento del danno per i titoli corrispondenti, nella misura ritenuta di giustizia e tenendo conto del valore di mercato degli immobili.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Pisa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 02/04/2008 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti, proprietari ed usufruttuari di un appezzamento di terreno sito nel comune di San Giuliano Terme, in provincia di Pisa, ricevevano comunicazione di avviso, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 865/1971, del deposito presso la segreteria del suddetto Comune degli atti relativi alle procedure di espropriazione e occupazione temporanea d’urgenza promosse dalla Provincia di Pisa al fine di eseguire i lavori per la realizzazione della viabilità di collegamento dell’area CNR – Ospedale Cisanello.
Con deliberazione di Giunta n. 689 del 19 giugno 1996 la Provincia di Pisa approvava il progetto esecutivo relativo all’opera in questione, dando atto che tale approvazione, ex art. 1, l. n. 1/1978, equivaleva a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza della medesima.
Veniva altresì approvato il piano parcellare di esproprio.
Avverso tali atti i ricorrenti proponevano ricorsi a questo T.A.R. rubricati ai nn.7/1998 e 1677/1998.
Precedentemente, con ricorso straordinario al Capo dello Stato, notificato in data 24 ottobre 1997, i medesimi ricorrenti avevano impugnato l’occupazione di urgenza disposta con il decreto n. 1601 del 12 giugno 1996, nonché la deliberazione di Giunta del 19 giugno 1996 n. 680 con il quale era stata dichiarata la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera da realizzare approvandone il progetto.
Con decreto del Presidente della Repubblica dell’8 settembre 2004, previo conforme parere del Consiglio di Stato, sez. II, del 7 maggio 2003, il ricorso straordinario veniva accolto ritenendo fondata la censura relativa alla mancata partecipazione dei ricorrenti alla formazione dell’atto, con l’effetto ulteriore di travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli ulteriori atti della procedura espropriativa de quo.
Con il decreto dirigenziale in epigrafe veniva, infine, disposto l’esproprio definitivo dell’appezzamento di terreno di cui i ricorrenti sono proprietari e/o usufruttuari.
Contro tale atto ricorre il sig. Malasoma e consorti chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Illegittimità derivata. Eccesso di potere per carenza di presupposti.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l. n. 1/1978 e dell’art. 13 della l. n. 2359/1865. Inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità.
3. risarcimento del danno.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Alla pubblica udienza del 2 aprile 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato il decreto, in epigrafe specificato, con cui il dirigente del settore, in relazione ai lavori per la realizzazione della viabilità di collegamento dell’area CNR – Ospedale Cisanello, nella Provincia di Pisa, ha disposto l’espropriazione dei terreni nel possesso dei ricorrenti, come individuati nel decreto medesimo.
Viene, altresì, domandata la condanna, previo accertamento del diritto, dell’Amministrazione provinciale di Pisa al risarcimento dei danni derivanti dalla irreversibile trasformazione senza titolo del bene in questione, nella misura ritenuta di giustizia e tenendo conto del valore di mercato degli immobili.
Rileva il Collegio che con ricorso straordinario al Capo dello Stato, notificato in data 24 ottobre 1997, i medesimi ricorrenti avevano impugnato l’occupazione di urgenza disposta con il decreto n. 1601 del 12 giugno 1996, nonché la deliberazione di Giunta del 19 giugno 1996 n. 689 con il quale era stata dichiarata la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera da realizzare approvandone il progetto.
Con decreto del Presidente della Repubblica dell’8 settembre 2004, previo conforme parere del Consiglio di Stato, sez. II, del 7 maggio 2003, il ricorso straordinario veniva accolto ritenendo fondata la censura relativa alla mancata partecipazione dei ricorrenti alla formazione dell’atto, con l’effetto ulteriore di travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli ulteriori atti della procedura espropriativa de quo.
Ne discende che, come correttamente rilevato dalla difesa dell’Amministrazione provinciale, nessun vantaggio gli odierni ricorrenti potrebbero trarre dall’eventuale annullamento degli atti impugnati.
Per le considerazioni che precedono il ricorso, per tale capo della domanda, deve pertanto essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Quanto alla domanda risarcitoria, preliminarmente, in tema di giurisdizione, deve rilevarsi che le figure dell’occupazione appropriativa e dell’occupazione usurpativa sono riconducibili, l’una, alla irreversibile trasformazione del fondo in assenza di decreto di esproprio, pur a seguito di una dichiarazione di pubblica utilità e, quindi, nell’ambito di una procedura di espropriazione; l’altra, alla apprensione – trasformazione del fondo in assenza, “ab initio”, della dichiarazione di pubblica utilità (cfr. da ultimo Cass. civ. Sez un., ord.ze nn. 13659 e 13660 del 13.6.2006 e 15 giugno 2006 n. 13911).
Peraltro, secondo l’orientamento del Giudice d’appello, in caso di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità ovvero di sua caducazione in sede giurisdizionale, non si verifica una fattispecie di carenza di potere bensì, richiamando l’insegnamento tradizionale, di cattivo uso del potere, che da luogo ad occupazione appropriativa, relativamente alla quale sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo; diversamente, la fattispecie di occupazione usurpativa, su cui vi è giurisdizione del giudice ordinario, si verifica solo nell’ipotesi di appropriazione del bene in totale assenza del provvedimento amministrativo (cfr., in termini, Cons. Stato, ad. Plen., 26 marzo 2003, n. 4; id. sez. IV, 26 aprile 2007, n. 1892; id. sez. VI, 4 agosto 2006, n. 4763).
Nella fattispecie all’esame, a fronte di una inizialmente valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera da realizzare, ha fatto seguito il suo annullamento, in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (decreto dell’8 settembre 2004, su conforme parere reso dal Consiglio di Stato sez. II, n. 2843 del 7 maggio 2003), con conseguente annullamento dell’intera procedura espropriativa, così radicando, anche per gli aspetti risarcitori della controversia, la giurisdizione del giudice amministrativo.
Nel merito il ricorso è fondato nei limiti di seguito precisati.
Costituendosi in giudizio la Provincia di Pisa ha, in primo luogo, eccepito l’inammissibilità della domanda per la sua genericità in quanto i ricorrenti non avrebbero specificato né i titoli corrispondenti per i quali spetterebbe il ristoro, né la sua misura.
La tesi non appare condivisibile.
Quanto ai titoli di possesso viene precisato nel ricorso che i ricorrenti sono proprietari ed usufruttuari del terreno secondo le misure e i diritti individuati nel decreto di espropriazione emesso dalla stessa Amministrazione.
Per ciò che concerne la quantificazione del danno subito appare sufficiente il riferimento espressamente contenuto nella domanda al valore di mercato degli immobili.
Giova rammentare in proposito che, in tema di risarcimento dei danni da responsabilità civile, l’unitarietà del diritto al risarcimento ed il suo riflesso processuale dell’ordinaria infrazionabilità del giudizio di liquidazione comportano che, quando un soggetto agisce in giudizio per chiedere il risarcimento dei danni cagionatigli da un determinato comportamento del convenuto, la domanda si riferisce a tutte le possibili voci di danno originate da quella condotta (Cass. civ. , sez. III, 07 dicembre 2004, n. 22987).
Tale riferimento, dunque, costituisce adeguato assolvimento dell’onere della prova in ordine alla quantificazione del danno in relazione alla specificità della fattispecie all’esame.
Quanto all’accertamento del diritto azionato si osserva che è incontroverso che, per effetto della realizzazione dei lavori relativi alla viabilità di collegamento area CNR – Ospedale Cisanello nella provincia di Pisa, si è verificata l’irreversibile trasformazione del fondo dei ricorrenti con la conseguente estinzione del diritto di proprietà.
E’ altrettanto indubitabile che l’occupazione illegittima, come nel caso di specie, di un fondo di proprietà privata per la costruzione di un’opera pubblica e la radicale trasformazione dello stesso comporta l’estinzione del diritto di proprietà e la contestuale acquisizione a titolo originario in capo alla Pubblica Amministrazione del diritto stesso (cd. accessione invertita), abilitando il privato a richiedere, nel termine di prescrizione quinquennale dalla data della trasformazione, il risarcimento del danno (Corte europea dir. uomo , 6 aprile 2004; Cons. Stato, sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7135).
Accertata l’esistenza del danno e il suo carattere “contra ius”, occorre procedere alla determinazione del ristoro spettante ai soggetti danneggiati.
In proposito è rilevante stabilire il tempo in cui tale radicale e irreversibile trasformazione si è verificata, atteso che è in tale momento che, estinguendosi il diritto dominicale dei ricorrenti, il danno si è realizzato.
In altre parole, il momento di maturazione del credito, cui va commisurato il valore dell’immobile e da cui decorrono gli interessi, va identificato con l’irreversibile trasformazione del fondo, che segna la perdita di ogni utilità per il proprietario, e non con data della domanda di risarcimento (Cass. civ., sez. I, 21 aprile 2006, n. 9472).
Tale data va identificata con quella di ultimazione dei lavori, ossia il 23 settembre 1999, come attestato dal verbale redatto dal direttore dei lavori (doc. n.27/bis dell’Amministrazione), atteso che nell’esecuzione dei lavori pubblici il collaudo svolge la diversa funzione di accettazione dell’opera a far tempo dalla quale decorre la possibilità di far valere difformità e vizi dell’opera, nonché la prescrizione dell’azione volta a far valere la garanzia per tali vizi (Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2004, n. 7643).
E’ alla data dell’ultimazione dei lavori, dunque, che occorre far riferimento per determinare il valore del bene la cui perdita va risarcita.
Esso va identificato nel valore venale del terreno, tenuto conto della destinazione edilizia del medesimo, essendo peraltro dovuta anche l’indennità di occupazione dalla data di effettiva occupazione fino alla data di irreversibile trasformazione dell’area, ugualmente riferita al valore venale del bene (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 30 marzo 2006, n. 323).
Osserva il Collegio che, ai fini della quantificazione del valore venale dei terreni utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica, nell’individuazione della natura edificatoria o meno di un immobile deve tenersi conto dei vincoli generali, i quali, riguardando in modo generale tutte le aree aventi una certa allocazione topografica, hanno carattere conformativo della proprietà (Cass. civ., sez. I, 9 dicembre 1998 n. 12383).
Rileva, dunque, ai fini di cui trattasi la destinazione dei beni come risultante dalla pianificazione urbanistica anteriore all’approvazione del Regolamento urbanistico posto che il Piano strutturale, approvato nel 1998, non è di per sé idoneo a determinare la sopravvenuta edificabilità dei suoli.
Infatti, secondo la legge regionale toscana n. 5/1995 (artt. 24 e segg.), il Piano strutturale ha la funzione di definire i principi, gli obiettivi e gli indirizzi per la programmazione di governo del territorio, nonché le unità organiche elementari nelle quali il territorio è suddiviso, restando affidato al Regolamento urbanistico la concreta disciplina delle trasformazioni possibili, anche con riferimento al patrimonio edilizio e urbanistico esistente.
In altre parole l’attività di governo del territorio si attua a mezzo di due distinti strumenti, tra loro integrati, con la conseguenza che il Piano strutturale, disponendo solo l’aspetto generale dell’assetto territoriale (fatta eccezione per le misure di salvaguardia), non determina, in assenza del Regolamento urbanistico che ne è atto concreto di amministrazione la vocazione edificatoria di un’area, con riferimento alla tipologia di edificazione consentita, alle superfici e agli standard urbanistici.
Ne discende che, in tal caso, in conformità con la destinazione impressa ai terreni di cui trattasi dal previgente Piano regolatore generale approvato il 18 gennaio 1985 (per il quale il terreno ricadeva in zona agricola, sottozona E1) e dalla Variante organica approvata il 2 dicembre 1996 (che ne qualificava la destinazione a zona per infrastrutture viarie e fascia di rispetto della viabilità), il danno sarà commisurato al valore di mercato agricolo, con possibilità di tener conto, indicativamente, dei criteri di cui agli art. 15 e 16, l. n. 865 del 1971 (Cass. civ. sez. I, 28 aprile 2006, n. 9858).
In siffatta guisa, infatti, deve essere stimato il valore venale del bene nel momento in cui ne è avvenuta l’irreversibile trasformazione (Cass. civ., 21 aprile 2006, n. 9472).
A tali criteri, ex art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80/1998, dovrà dunque attenersi l’Amministrazione provinciale nel determinare l’entità del risarcimento per la perdita del bene da corrispondere alla parte ricorrente, ciascuno per i propri legittimi titoli, detratte le somme già attribuite a titolo di indennità di espropriazione.
Quanto al danno derivante dalla illegittima occupazione la Provincia di Pisa ne contesta il fondamento asserendo sostanzialmente l’inscindibilità della lesione arrecata al patrimonio degli interessati e, quindi, l’assorbimento del ristoro domandato in quello corrispondente alla perdita del diritto dominicale.
La tesi non può essere condivisa.
E’ evidente, infatti, ad avviso del Collegio, che i beni giuridici vulnerati dall’attività illegittima dell’Amministrazione restano differenti, anche con riferimento al momento di realizzazione dell’illecito (trattandosi dell’estinzione del diritto di proprietà del bene e del mancato godimento dello stesso) e richiedono, perciò, una altrettale, distinta trattazione in termini risarcitori (Cass. civ. sez. 21 aprile 2006, n. 9472).
Invero, l’annullamento dell’intera procedura ablatoria ha fatto venir meno, sin dall’origine, la dichiarazione di pubblica utilità e, per l’effetto, la legittimità dell’occupazione del fondo con la conseguenza che, per il suo mancato godimento per tutto il periodo in cui essa si è protratta, fino alla data in cui il completamento dell’opera pubblica ha determinato la sua definitiva trasformazione, spetta alla parte ricorrente un risarcimento commisurato al valore del bene, come sopra individuato, e determinato con riferimento al tasso di interesse legale su detta somma calcolato annualmente.
Trattandosi di un debito di valore (art. 1224 cod. civ.), sugli imposti dovuti per le causali di cui sopra, andrà corrisposta la rivalutazione monetaria dei relativi crediti sino alla data di deposito della sentenza, nonché gli interessi legali dalla maturazione sino alla data dell’effettivo pagamento (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 3 luglio 2007, n. 5985; TAR Campania, Salerno, 30 marzo 2006, n. 323).
Conseguentemente, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere accolto, disponendo in favore della parte ricorrente il risarcimento del danno oggetto della domanda secondo i criteri e le modalità sopra precisate.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio come da liquidazione fattane in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, 1^ Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
– dichiara improcedibile la domanda di annullamento;
– accoglie la domanda di risarcimento del danno nei sensi in motivazione;
– condanna la Provincia di Pisa al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in €. 3.500,00 (tremilacinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 02/04/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Gaetano Cicciò, Presidente
Saverio Romano, Consigliere
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/07/2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/7/2008 n.1822 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore
Imago soc. coop. e altro (avv. P. Quinto) c. Comune di Tricase (avv. G. De Giorgi Cezzi), Infracom Italia s.p.a. (avv. M. Fracanzani), Centro Servizi s.a.s. (n.c.)

sulla soluzione da adottare in caso di gara alla quale hanno partecipato solo due soggetti e sono fondati il ricorso incidentale e quello principale

1. Processo – Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Notifica – Modalità

2. Processo – Processo amministrativo – Gara alla quale hanno partecipato solo due soggetti – Ricorso incidentale e principale fondati – Soluzione da adottare – Individuazione

1. E’ ammissibile il ricorso incidentale notificato alle imprese ricorrenti principali presso il procuratore costituito e non a quest’ultimo personalmente.

2. Nel caso in cui sia il ricorso incidentale che quello principale siano fondati e alla procedura comparativa (gara d’appalto, concorso, etc.) abbiano preso parte solo due soggetti, il giudice, in via generale, deve accogliere entrambi i ricorsi, con contestuale azzeramento della procedura, al fine di soddisfare l’interesse strumentale dell’aggiudicatario (vincitore) ad ottenere, quantomeno, la ripetizione della gara (o del concorso); tuttavia, il giudice non è libero di stabilire da sé quale sia l’interesse che il ricorrente intende tutelare, sicché ove il ricorrente, in sede di impugnativa degli esiti di una procedura ad evidenza pubblica, si limiti a tutelare il suo interesse all’aggiudicazione dell’appalto e non anche (in via subordinata, ovviamente) quello al travolgimento integrale della procedura, il giudice non può adottare una sentenza che abbia quale effetto l’annullamento della gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati:

ANTONIO CAVALLARI – Presidente

TOMMASO CAPITANIO – Primo Referendario, relatore

SILVIO LOMAZZI – Referendario

ha pronunciato la seguente

A) sul ricorso n. 260/2008, proposto da


IMAGO Società cooperativa (mandataria) e ARTICOLO NOVE S.r.l. (mandante), in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Pietro Quinto, ed elettivamente domiciliate presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via Garibaldi, 43,

COMUNE di TRICASE, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gabriella De Giorgi Cezzi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa, in Lecce, Via Paladini, 50,

– INFRACOM ITALIA S.p.A., in qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. con CENTRO SERVIZI S.a.s. di DRUETTA M. & C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Fracanzani, e con lo stesso elettivamente domiciliata presso la Segreteria TAR, in Lecce, Via Rubichi, 23/A;

– CENTRO SERVIZI S.a.s. di DRUETTA M. & C., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

– della determinazione dirigenziale del Settore Lavori Pubblici del Comune di Tricase n. 152 del 12.2.2008 avente ad oggetto: “P.O.R. Puglia 2000/2006 – P.I.S. n. 14 – Azione C Affidamenti servizi di sistema beni culturali del Sud Salento – Approvazione verbali di gara” e di aggiudicazione all’a.t.i. INFRACOM ITALIA S.p.A. – CENTRO SERVIZI S.a.s.;

– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ed in particolare dei verbali di gara, della nota prot. n. 0002349 dell’8.2.2008; del verbale di consegna anticipata dei lavori e, ove esistente, del contratto;

B) sui motivi aggiunti al predetto ricorso, notificati in data 7 e 8.4.2008 e depositati in data 17.4.2008;
C) sul ricorso incidentale, proposto da INFRACOM S.p.A., rappresentata e difesa come sopra,

dei medesimi atti già impugnati con il ricorso principale, nella parte in cui l’a.t.i. IMAGO-ARTICOLO NOVE non è stata esclusa per irregolarità dell’offerta o, quantomeno, penalizzata in sede di attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso principale;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso principale;
Visto il decreto presidenziale 27.2.2008, n. 147, recante l’accoglimento della domanda di concessione di misure cautelari inaudita altera parte;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata INFRACOM;
Visto il ricorso incidentale;
Visti i motivi aggiunti al ricorso principale;
Uditi nella pubblica udienza del 25 giugno 2008 il relatore, Primo Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Quinto e De Giorgi Cezzi (quest’ultima anche in sostituzione di Fracanzani);
Visto il dispositivo di sentenza 27.6.2008, n. 15.

1. Le ditte ricorrenti, dapprima con il ricorso introduttivo e poi con i motivi aggiunti, impugnano i provvedimenti con cui il Comune di Tricase ha aggiudicato all’a.t.i. controinteressata l’appalto relativo ai servizi afferenti il sistema dei beni culturali del Sud Salento, e ciò all’esito di una gara alla quale sono state ammesse solo le a.t.i. che in questo giudizio sono, rispettivamente, ricorrente e controinteressata (nonché ricorrente incidentale).
IMAGO e ARTICOLO NOVE censurano l’operato del Comune per i seguenti profili:
(a) all’aggiudicatario è stato consentito, inammissibilmente, di modificare l’offerta dopo la gara e su richiesta della medesima Amministrazione, nonostante l’offerta stessa fosse in aumento rispetto al prezzo a base di gara e dunque da escludere senza necessità di chiedere chiarimenti;
(b) l’a.t.i. INFRACOM non ha indicato nella propria offerta il nominativo del responsabile tecnico del servizio, nonostante ciò fosse imposto dal bando;
(c) analogamente, non tutti i catalogatori/archivisti indicati dall’a.t.i. INFRACOM nell’offerta collaborano con l’azienda da almeno sei mesi (e anche tale requisito era richiesto obbligatoriamente dal bando);
(d) le ditte aggiudicatarie non sono iscritte alla CCIAA per lo specifico settore a cui si riferiscono le prestazioni dedotte nel capitolato d’appalto;
(e) la ditta Palingenesi, delle cui prestazioni INFRACOM ha dichiarato di volersi avvalere ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, non è iscritta alla CCIAA da almeno tre anni, come prescritto dal bando, e inoltre la stessa ha comprovato lo svolgimento di un servizio che non rientra fra quelli dedotti nel capitolato d’appalto;
(f) la mandante CENTRO SERVIZI ha dichiarato di aver svolto solo servizi di informatizzazione e non anche tutte le altre attività previste dal capitolato;
(g) i poli bibliotecari presso i quali CENTRO SERVIZI ha svolto i servizi dichiarati non operano nell’ambito del sistema SBN, per cui i servizi stessi non potevano concorrere ad integrare il fatturato minimo richiesto dal bando ai fini dell’ammissione;
(h) INFRACOM ha, in violazione del bando, indicato il medesimo soggetto come incaricato di due diverse attività (direttore di attività e responsabile attività di catalogazione), il che significa che l’a.t.i. non garantisce l’ottimale svolgimento dei servizi, non potendo la stessa persona svolgere compiti diversi nell’ambito del medesimo appalto;
(i) CENTRO SERVIZI non ha effettuato il sopralluogo tecnico preventivo, né INFRACOM ha dichiarato di effettuare il sopralluogo anche per conto della mandante.
2. Si sono costituiti sia il Comune di Tricase che INFRACOM, la quale, oltre a resistere al ricorso principale, ha proposto ricorso incidentale, in cui sostiene che l’a.t.i. capeggiata da IMAGO andava esclusa (o penalizzata nel punteggio) in quanto:
– l’offerta economica è stata calcolata scorrettamente e dunque la stessa è indeterminata;
– l’a.t.i. IMAGO/ARTICOLO NOVE non possiede la capacità tecnica con riguardo a tutte le prestazioni previste dal capitolato;
– gli elaborati presentati dall’a.t.i. ricorrente principale non sono siglati su tutte le pagine dai legali rappresentanti delle due ditte, il che era imposto a pena di esclusione dall’art. 3, comma 6, del bando.
3. Dopo che con il decreto presidenziale n. 147/2008 è stata accolta la domanda di concessione di misure cautelari inaudita altera parte, alla pubblica udienza del 25 giugno la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.

DIRITTO

1. Il ricorso incidentale è fondato, dal che consegue l’inammissibilità del ricorso principale.
Ciò impone la trattazione preliminare dell’eccezione di inammissibilità del gravame incidentale, formulata dalla difesa di IMAGO e ARTICOLO NOVE sul presupposto che dalla relata di notifica risulta che il ricorso incidentale è stato notificato alle suddette imprese presso il procuratore costituito e non a quest’ultimo personalmente. Tale modus operandi si porrebbe in violazione dell’art. 37 del T.U. n. 1054/1924 e renderebbe nulla la notifica (tale vizio non sarebbe nemmeno sanato, ai sensi dell’art. 17 del R.D. n. 642/1907, dalla successiva costituzione in giudizio della parte intimata – così TAR Lazio, III, n. 1560/2007).
Peraltro, il Collegio non ritiene di condividere l’eccezione, in quanto:
– è vero che l’art. 37 del T.U. n. 1054/1924 stabilisce che il ricorso incidentale va notificato, presso il domicilio eletto, all’avvocato costituito (la quale regola è diretta conseguenza della considerazione che la scelta della strategia processuale da- pertanto, dovendosi al limite parlare, nel caso di specie, di nullità della notifica (anche se la nullità, ex art. 156, commi 1 e 2, c.p.c., può essere dichiarata solo nei casi previsti dalla legge o quando l’atto manca dei requisiti formali nece
– nella decisione del TAR Lazio richiamata dalla difesa dell’a.t.i. IMAGO, in effetti, l’inammissibilità del ricorso incidentale viene fatta discendere dalla nullità della notifica, mentre viene categoricamente esclusa la sanatoria ex art. 17 reg. proc. o
– il Tribunale, al contrario, ritiene che la predetta regola (che è peculiare del processo amministrativo, non trovando essa corrispondenza nell’art. 371 c.p.c., il quale prevede che la notifica del ricorso incidentale per cassazione va fatta alla parte p
2. Nel merito il ricorso incidentale risulta fondato, nella parte in cui l’a.t.i. INFRACOM asserisce che le ricorrenti principali andavano escluse dalla gara per non avere sottoscritto in tutte le pagine i prospetti e gli elaborati relativi all’offerta tecnica e stabiliti nel successivo art. 5 (art. 3, comma 6, del bando).
In punto di fatto, si deve rilevare che nella seduta di gara del 13.12.2007 (verbale n. 11) la commissione ha rilevato che tutti gli elaborati presentati dall’a.t.i. IMAGO e menzionati nel corpo del medesimo verbale risultavano privi di sottoscrizione su tutte le pagine. Per tale ragione, la commissione ha ritenuto di dover approfondire la questione, aggiornando i lavori al giorno 18.12.2007; in questa sede, mentre due componenti hanno ritenuto che l’a.t.i. IMAGO/ARTICOLO NOVE avesse violato palesemente l’art. 3, commi 6 e 12, del bando, i restanti membri dell’organo di gara, muovendo da un’interpretazione improntata al favor partecipationis e ritenendo che sussistesse una discrasia fra le disposizioni del comma 6 e quelle del comma 7, hanno deciso di ammettere il raggruppamento odierno ricorrente. In particolare, la commissione, a maggioranza, ha considerato decisivo il fatto che il comma 6, pur prevedendo che i prospetti e gli elaborati da allegare all’offerta dovevano essere firmati su tutte le pagine dai legali rappresentanti delle imprese accorrenti (nel caso delle a.t.i. di tutte le imprese raggruppate), non specificava quali elaborati dovessero essere siglati con tale modalità e che quindi, a questo proposito, ci si doveva rifare alle previsione del successivo comma 7 (il quale, invece, indica puntualmente quali documenti andavano siglati su tutte le pagine).
Ora, fermo restando che le commissioni di gara non debbono necessariamente deliberare all’unanimità e che una decisione assunta a maggioranza non è per ciò solo illegittima, il Tribunale ritiene che l’interpretazione corretta delle clausole del bando disciplinanti lo specifico punto è quella condivisa dalla minoranza dei componenti della commissione, mentre quella adottata a maggioranza – probabilmente ispirata al principio del favor partecipationis – è illegittima.
Pur dovendosi rilevare una certa sovrabbondanza delle clausole di gara per quanto attiene la sanzione dell’esclusione in caso di inosservanza di alcuni precetti (in effetti, tale sanzione viene richiamata sia in alcune disposizioni aventi portata generale – ad esempio, art. 3, comma 12 – sia all’interno di prescrizioni aventi oggetto più specifico e puntuale – art. 3, commi 6 e 7 – il che poteva ingenerare dubbi circa l’individuazione dei precetti la cui violazione era causa di esclusione), la clausola violata da IMAGO e ARTICOLO NOVE è sufficientemente chiara. Afferma infatti l’art. 3, comma 6, del bando che “L’indicazione dei requisiti tecnici (cfr. articolo 5) dovrà essere effettuata secondo le istruzioni di cui all’ALLEGATO 5; i prospetti e le dichiarazioni richiesti dovranno essere datati e sottoscritti su tutte le pagine, pena esclusione, in originale dal legale rappresentante del soggetto concorrente o da un procuratore…..”.
Pertanto, la stazione appaltante aveva imposto ai concorrenti – a pena di esclusione – di siglare su tutte le pagine i prospetti e gli elaborati inerenti il progetto tecnico e il personale da impiegare nel servizio, con esclusione, si deve ritenere dei curricula dei collaboratori (per i quali è invece sufficiente la firma dell’interessato, visto che il curriculum promana dal soggetto a cui si riferisce). Tale prescrizione, richiamata specificamente nella norma di chiusura di cui al comma 12 dell’art. 3, sta a sé nel corpo dello stesso art. 3, il che significa che essa è una disposizione compiuta, non abbisognevole di ulteriori “appendici”; per cui, anche se il comma 7, indicando la documentazione da allegare all’offerta economica, menziona anche l’elaborato di cui all’allegato 5, tale richiamo ha una mera funzione riepilogativa, ma non dice nulla circa le modalità di redazione e sottoscrizione di tale elaborato (modalità che invece sono compiutamente prescritte dal comma 6).
Di conseguenza, l’a.t.i. capeggiata da IMAGO, che ha indubbiamente violato la prescrizione in parola, andava esclusa, dal che consegue l’accoglimento del ricorso incidentale. Ciò dovrebbe determinare la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti allo stesso.
3. A questo punto, però, il Collegio deve farsi carico di un ulteriore problema, derivante dalla duplice circostanza che:
– anche il ricorso principale si appalesa fondato (per lo meno per quanto concerne il secondo motivo di ricorso, con cui l’a.t.i. IMAGO deduce l’illegittimità della procedura in relazione al fatto che l’aggiudicatario, violando il disciplinare di gara, no
– alla gara in questione hanno preso parte solo le a.t.i. che si fronteggiano nel presente giudizio,
il che dovrebbe condurre il TAR ad accogliere simultaneamente sia il ricorso principale che quello incidentale, essendo tutelabile anche l’interesse strumentale dell’a.t.i. IMAGO alla ripetizione della gara. Come è noto, la questione è stata di recente sottoposta all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2669/2008 della Sezione V, in cui si chiede al massimo Consesso della Giustizia Amministrativa di dirimere un contrasto giurisprudenziale emerso in seno alla stessa Sezione a proposito della necessità di esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale nel caso in cui alla gara abbiano preso parte solo le due imprese/a.t.i. che si fronteggiano in sede giudiziaria (nella rispettiva veste di ricorrente principale/secondo graduato e di aggiudicatario/ricorrente incidentale).
A prescindere dalla soluzione che al quesito fornirà l’Adunanza Plenaria, questo Tribunale, in generale, condivide l’affermazione secondo cui, in presenza di una situazione in cui sia il ricorso incidentale che quello principale sono fondati e alla procedura comparativa (gara d’appalto, concorso, etc.) hanno preso parte solo due soggetti, il giudice deve accogliere entrambi i ricorsi, con contestuale azzeramento della procedura, e ciò al fine di soddisfare l’interesse strumentale dell’aggiudicatario (vincitore) ad ottenere, quantomeno, la ripetizione della gara (o del concorso), e ciò soprattutto per le ragioni espresse dalla Sez. V al punto 16 della citata ordinanza n. 2669/2008.
Peraltro, il giudice non è libero di stabilire da sé quale sia l’interesse che il ricorrente intende tutelare. Se, ad esempio, il ricorrente, in sede di impugnativa degli esiti di una procedura ad evidenza pubblica, si limiti a tutelare il suo interesse all’aggiudicazione dell’appalto e non anche (in via subordinata, ovviamente) quello al travolgimento integrale della procedura , il giudice non può adottare una sentenza che abbia quale effetto l’annullamento della gara.
Occorre, invece, che, sia pure con formule non sacramentali, il ricorrente dichiari di voler tutelare anche l’interesse strumentale alla riedizione del potere, visto che tale interesse non si identifica con l’interesse al ripristino della legalità e tenuto conto del fatto che nel processo amministrativo non si esercita una giurisdizione di tipo oggettivo.
Al riguardo, l’odierno Collegio ritiene di poter richiamare la sentenza della Sez. II del TAR n. 5493/2006 (confermata in appello con decisione della Sez. V n. 840/2008), in cui il Tribunale, occupandosi specificamente della questione della graduazione dei motivi di ricorso, ha affermato che “…il processo amministrativo è un processo di parti, in cui è il ricorrente a stabilire, almeno in via tendenziale e fatto salvo il potere del controinteressato di proporre ricorso incidentale, il thema decidendum e quindi l’oggetto del suo interesse sostanziale. Tale asserzione (…) è tanto più vera quando si controverte della legittimità di procedure lato sensu concorsuali, nelle quali cioè vengono comparati più soggetti in vista dell’attribuzione, ad uno solo o a più di uno, ma sempre in numero inferiore ai partecipanti, di un’utilità finale…”, concludendo che “…in un processo di parti spetta al ricorrente decidere quale è l’interesse primario che intende tutelare, non potendo il giudice sostituire le proprie valutazioni a quelle del ricorrente, proprio perché non si è nell’ambito di una giurisdizione oggettiva…”.
Nel caso di specie, l’a.t.i. capeggiata da IMAGO, sia nel ricorso introduttivo che nei motivi aggiunti, ha inteso tutelare esclusivamente l’interesse all’aggiudicazione, il che è comprovato soprattutto:
– dal fatto che le censure formulate sono tutte rivolte a rivendicare l’aggiudicazione, e lo stesso è a dirsi per la domanda risarcitoria (con cui le ricorrenti chiedono, per il caso in cui non sia possibile eseguire direttamente l’appalto, il ristoro dei
– dalla circostanza che, nemmeno a seguito della proposizione del ricorso incidentale, l’a.t.i. IMAGO ha evidenziato di avere interesse quantomeno alla ripetizione della gara.
Pertanto, non potendo il giudice sostituirsi alle ricorrenti nell’individuazione dell’interesse tutelato, va confermata la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti.
4. In conclusione, il ricorso principale va dichiarato inammissibile.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti costituite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Terza Sezione di Lecce – dichiara inammissibile il ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, il 25 giugno 2008.

Presidente – Dott. Antonio Cavallari

Estensore – Dott. Tommaso Capitanio

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 28/7/2008 n.2285 proviene da Giustamm.

Pres. est. A. Onorato
Consorzio Acque Bacini Idrologici Beneventani (CABIB) (Avv.
L. Giuliano ) c. Comune di Vitulano
(A. Cancrini) c. GE.SE.SA. s.p.a. (Avv.ti F. Satta,
A. Abbamonte, A. Romano e S. Gargiulo)

sulla legittimità o meno dell’affidamento diretto e senza gara di un servizio pubblico ad una società mista il cui socio privato sia stato scelto mediante procedura ad evidenza pubblica e sui presupposti per l’affidamento in house di servizi pubblici

1. Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Affidamento diretto a società in house – Presupposti – Individuazione – Controllo analogo – Partecipazione di capitale privato – Inconfigurabilità.

2. Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Affidamento diretto a società a capitale misto – Socio privato scelto con gara non comprensiva del servizio affidato – Illegittimità – Ragioni – Fattispecie

1. L’art. 113, co. 5, lett. c), del d. lgs. n. 267 del 2000, riguarda le società a capitale interamente pubblico sulle quali gli Enti titolari del capitale sociale esercitano un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi, con una operatività essenzialmente circoscritta a beneficio degli enti di riferimento. E’ questa l’ipotesi tipica dell’affidamento cd. “in house”, nel quale l’ente pubblico si avvale di un organismo che, ancorché formalmente separato, presenta caratteristiche tali da qualificarlo come una derivazione, o una “longa manus”, dell’ente stesso. In ragione del “controllo analogo” e della destinazione dell’attività, la società affidataria in house non può essere considerata come terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma viene trattata come una articolazione propria dell’amministrazione stessa, il che esclude l’esigenza di porre in essere procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti e giustifica nel contempo la deroga alla normativa in materia di concorrenza. La sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria, a parte le ulteriori condizioni che dimostrano un’influenza dominante del socio pubblico, effettiva e non meramente formale o apparente.
2. Non rientra nella ipotesi contemplata dall’art. 113, co., lett. b) del D.Lgs. 267/2000, riguardante le società a capitale misto nelle quali il socio privato sia scelto attraverso l’espletamento di una gara, nell’osservanza della normativa interna e comunitaria in materia di concorrenza, la procedura a evidenza pubblica svolta per la scelta del socio privato che non comprendeva la definizione e precisazione del servizio in questione. Manca cioè l’effettuazione di una gara che, con la scelta del socio, definisca anche l’affidamento del servizio operativo (1): nel caso di specie, infatti: a) il socio era stato scelto alcuni anni prima dell’affidamento del servizio alla società mista; b) la scelta del socio era stata effettuata da una amministrazione diversa da quella che ha dopo affidato il servizio alla società mista, avendo quest’ultimo medio tempore acquisito successivamente una percentuale minima del capitale sociale;c) la società mista non è stata appositamente costituita solo per quella specifica attività in seguito oggetto di affidamento. In tale ipotesi. ha ritenuto il TAR che il contestato affidamento – avvenuto in via diretta e senza una previa procedura concorsuale – comporta la violazione dei principi comunitari, recepiti dall’ordinamento interno con rilevanza anche costituzionale, di concorrenza, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento.

__________________________

1) Consiglio di Stato, A.P. 3 marzo 2008, n.1

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale amministrativo regionale della Campania
sezione prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1271/07 reg. gen. proposto dal
Consorzio Acque Bacini Idrologici Beneventani (CABIB), in persona del Presidente del Consiglio di amministrazione geom. Domenico Mortaruolo, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Giuliano, con lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli alla via Morgantini n. 3 presso lo studio dell’avv. Bruno Mantovani,

contro

Comune di Vitulano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Arturo Cancrini, con lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli alla via Cinthia parco San Paolo n. 13 presso lo studio dell’avv. Giampiero Manzo,

e nei confronti di
GE.SE.SA. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Satta, Andrea Abbamonte, Anna Romano e Sheila Gargiulo, con gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli alla via Melisurgo n. 4 presso lo studio del prof. Abbamonte,

per l’annullamento
della delibera del Consiglio comunale n. 41 del 30/11/2006 concernente la scelta della forma di gestione del servizio idrico integrato mediante società mista a capitale pubblico minoritario e l’adesione alla GE.SE.SA., nonché degli atti connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune e della società GE.SE.SA;
viste le memorie difensive ed i documenti prodotti dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
alla pubblica udienza del 4/6/2008, relatore il cons. Donadono, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza.

FATTO

Con ricorso notificato il 26/2/2007, il Consorzio Acque Bacini Idrologici Beneventani (CABIB), dopo aver premesso che nel 1977 numerosi comuni della provincia di Benevento, tra i quali quello di Vitulano, avrebbero costituito un consorzio tra enti locali, denominato CABIB, poi trasformato in azienda speciale nel 1993, per la costruzione e gestione degli impianti idrici, contestava la determinazione con la quale il Comune di Vitulano avrebbe stabilito di aderire alla GE.SE.SA mediante l’acquisto di tre azioni e di affidare alla medesima la gestione del servizio idrico integrato.
Il Comune e la società GE.SE.SA si costituivano in giudizio resistendo all’impugnativa.La domanda incidentale di sospensione è stata respinta con ordinanza n. 1017 del 4/4/2007.

DIRITTO

1. Preliminarmente le parti resistenti obiettano che il CABIB non avrebbe interesse all’impugnativa, contestandone la dedotta qualità di operatore del settore, in quanto il medesimo CABIB si occuperebbe esclusivamente di captazione ed adduzione di acque e non avrebbe la capacità di svolgere tutte le attività rientranti nel servizio idrico integrato, ivi compresi i servizi di fognatura e depurazione.
L’eccezione va disattesa. Il CABIB ha prodotto copia delle convenzioni regolanti la gestione del servizio idrico integrato per il Comune di Paupisi e per il Comune di Torrecuso.
E’ inoltre incontestato che il Comune di Vitulano abbia tuttora una cointeressenza nell’ente ricorrente, costituito appunto per l’espletamento di servizi della specie per conto dei Comuni consorziati, per cui risulta evidente l’interesse concreto, attuale e qualificato del CABIB ricorrente a contestare la scelta da parte del Comune resistente di una diversa forma di gestione.
2. Nel merito il ricorrente deduce che:
– l’affidamento diretto del servizio ad una società mista a capitale pubblico minoritario, in mancanza di una procedura concorsuale, sarebbe in contrasto con l’art. 113 del d. lgs. n. 267 del 2000 e con gli artt. 43, 49 e 86 del Trattato comunitario;
– la determinazione sarebbe priva di motivazione e non sarebbe sorretta da una congrua istruttoria;
– sarebbe mancata una preventiva comunicazione di avvio del procedimento, in base all’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
2.1. Giova premettere che, secondo quanto risulta, la GE.SE.SA. è una società costituita tra il Comune di Benevento (con il 40% del capitale) ed una società privata (con il restante 60%) scelta a suo tempo attraverso una procedura ad evidenza pubblica indetta nel 1990.
Nel 2001, mediante opportune modifiche statutarie, veniva aperta la partecipazione agli altri enti locali della provincia di Benevento.
E’ quindi da escludere che nella specie l’affidamento diretto del servizio trovi sostegno nell’art. 113, co. 5, lett. c), del d. lgs. n. 267 del 2000, riguardante le società a capitale interamente pubblico sulle quali gli enti titolari del capitale sociale esercitano un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi, con una operatività essenzialmente circoscritta a beneficio degli enti di riferimento.
E’ questa l’ipotesi tipica dell’affidamento cd. “in house”, nel quale l’ente pubblico si avvale di un organismo che, ancorché formalmente separato, presenta caratteristiche tali da qualificarlo come una derivazione, o una “longa manus”, dell’ente stesso.In ragione del “controllo analogo” e della destinazione dell’attività, la società affidataria in house non può essere considerata come terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma viene trattata come una articolazione propria dell’amministrazione stessa, il che esclude l’esigenza di porre in essere procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti e giustifica nel contempo la deroga alla normativa in materia di concorrenza.
La sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria, a parte le ulteriori condizioni che dimostrano un’influenza dominante del socio pubblico, effettiva e non meramente formale o apparente.
Resta da esaminare se la fattispecie rientri nella ipotesi contemplata dallo stesso art. 113, co., lett. b), riguardante le società a capitale misto nelle quali il socio privato sia scelto attraverso l’espletamento di una gara, nell’osservanza della normativa interna e comunitaria in materia di concorrenza.
Al riguardo è da rilevare che la procedura a evidenza pubblica svolta per la scelta del socio privato della GE.SE.SA. non comprendeva la definizione e precisazione del servizio in questione. Manca cioè l’effettuazione di una gara che, con la scelta del socio, definisca anche l’affidamento del servizio operativo.
Infatti:
a) il socio era stato scelto alcuni anni prima dell’affidamento del servizio alla società mista;
c) la scelta del socio era stata effettuata da una amministrazione diversa da quella che ha dopo affidato il servizio alla società mista, avendo acquisito successivamente una percentuale minima del capitale sociale;
d) la società mista non è stata appositamente costituita solo per quella specifica attività in seguito oggetto di affidamento.
Pertanto il contestato affidamento – avvenuto in via diretta e senza una previa procedura concorsuale – comporta la violazione dei principi comunitari, recepiti dall’ordinamento interno con rilevanza anche costituzionale, di concorrenza, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento (cfr. Cons. St., ad. plen., 3/3/2008, n. 1).
2.2. La fondatezza della esaminata doglianza è assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte.
3. Attesa la complessità delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per la compensazione delle spese di causa.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, in accoglimento del ricorso n. 1271/07, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate, fermo restando il rimborso a carico del Comune resistente del contributo unificato come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 4 giugno 2008, con l’intervento dei signori:
Antonio Guida Presidente
Fabio Donadono consigliere estensore
Michele Buonauro referendario

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Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Istituto di Vigilanza privata coop. terra di lavoro a R.l., istituto di Vigilanza privata soc. coop. lavoro e giustizia a R.l. (Avv. L. Eliseo) c. Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta (Avv. L. Rubinacci) c. B.T.V. S.p.a. (Avv.ti R. Paparella, P. Marzano. S. Mazziotti di Celso)

sul potere discrezionale della P.A. circa l’incidenza delle condanne penali sul requisito della moralità professionale

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Legittimazione attiva – Nel caso di associazioni temporanee di imprese – Spetta a tutte le imprese facenti parte dell’associazione.

2. Contratti della P.A. – Gara – Verifica della documentazione di gara – Competenza – Fattispecie

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Commissione giudicatrice – Numero pari di componenti esperti nello specifico settore – Violazione dell’art. 84, c.II, D.lgs. 163/2006 – Sussiste – Fattispecie.

4. Contratti della P.A. – Gara – Requisito della moralità professionale dell’appaltatore – Potere discrezionale della P.A. appaltante di valutare discrezionalmente l’incidenza delle condanne sul requisito – Sussiste.

1. Le singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo sono legittimate a impugnare in via autonoma l’aggiudicazione della gara cui abbiano preso parte nell’ambito del raggruppamento stesso, atteso che ciascuna impresa, già associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l’aggiudicazione (1).

2. In tema di appalti pubblici, l’esistenza di una Commissione di gara, prevista dalla lex specialis, impedisce al responsabile del procedimento di effettuare autonomamente le operazioni di verifica della documentazione presentata dalle imprese partecipanti: nella fattispecie il TAR ha accolto il ricorso ed ha annullato l’aggiudicazione della gara in quanto le operazioni di verifica della documentazione amministrative delle Imprese partecipanti è stata effettuata dal Responsabile del procedimento, in violazione della lex specialis, che demandava tale attività ad un apposita Commissione.
3. In tema di appalti pubblici è illegittima la composizione della commissione di gara composta da un numero pari di componenti, per violazione dell’art. 84, comma II, del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale dispone che: “La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” (nel caso di specie il TAR ha annullato l’aggiudicazione della gara non sostenendo la tesi dell’Azienda resistente che aveva computato nella commissione di gara il segretario, il quale non aveva la qualità di componente come da provvedimento di nomina della Commissione).

4. In materia di cause di esclusione dalle gare per reati incidenti sulla moralità professionale, tranne i casi di reati relativi a condotte delittuose individuate dalla normativa antimafia, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la valutazione dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (2).

— *** —

(1) cfr. TAR Campania – Napoli, Sez, I, 6 maggio 2008, n. 3379;
(2) cfr. Consiglio di Stato, Sez, V, 12 aprile 2007, n. 1723

nelle persone dei Signori:
ANTONIO GUIDA Presidente
PAOLO CORCIULO Cons.
FRANCESCO GUARRACINO Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

Sul ricorso 1707/2008 proposto da:

ISTITUTO DI VIGILANZA PRIVATA COOP. TERRA DI LAVORO A R.L., IST.DI VIGILANZA PRIVATA SOC.COOP. LAVORO E GIUSTIZIA A R.L. rappresentato e difeso da:LAURENZA ELISEO con domicilio eletto in NAPOLI VIA MATTIA PRETI N.10

AZIENDA OSPEDALIERA SANT’ANNA E SAN SEBASTIANO DI CASERTA rappresentato e difeso da: RUBINACCI LUCA con domicilio eletto in NAPOLI VIA MARINO E COTRONEI, 6E

B.T.V. S.P.A. rappresentato e difeso da:PAPARELLA RICCARDO,MARZANO PIETRO,MAZZIOTTI DI CELSO STEFANO con domicilio eletto in NAPOLI VIA A.MANZONI N. 109/A

per l’annullamento, previa sospensione, quanto al ricorso introduttivo: del provvedimento di ammissione della soc. B.T.V. s.p.a. alla gara per l’affidamento del contratto di durata triennale per il servizio di Vigilanza armata dell’area ospedaliera, adottato dalla Commissione di gara nella seduta dell’8.5.07; della graduatoria e conseguente aggiudicazione provvisoria della gara effettuata; dei verbali della Commissione di gara adottati nelle sedute in data 10.1.08, 9.1.08, 15.6.07 e 8.5.07; quanto al ricorso proposto per motivi aggiunti: del provvedimento dell’Azienda Ospedaliera di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara; del verbale di gara finale n.2 adottato nella seduta del 21.4.08; nonché della deliberazione n.339 del 14.5.08 dell’Azienda Ospedaliera di aggiudicazione definitiva; del provvedimento di ammissione alla gara della soc. BTV s.p.a.; della nota prot. n.. 6414/08; di tutti gli atti presupposti,connessi e consequenziali.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Relatore Primo Ref. FRANCESCO GUARRACINO
Uditi alla camera di consiglio del 23 luglio 2008 i difensori delle parti come da verbale;
Visti l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo risultante dalle modifiche ed integrazioni introdotte dagli artt. 1 e 3 della L. n. 205/2000, nonché l’art. 4 della stessa L. n. 205/2000, che, in combinato disposto con il successivo art. 9, consentono al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa “con sentenza succintamente motivata”, ove la stessa sia di agevole definizione in rito od in merito;
Ritenuto di potere adottare tale tipologia di sentenza, stante la integrità del contraddittorio e la superfluità di ulteriore istruzione, avendone resi edotti i difensori delle parti presenti;

Considerato che parte ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione provvisoria nonché, con i secondi motivi aggiunti, di aggiudicazione definitiva alla BTV s.p.a. di una procedura ristretta col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa indetta con delibera n. 169 del 26.3.2007 dalla Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta per l’affidamento triennale del servizio di vigilanza armata dell’area ospedaliera, all’esito della quale l’ATI Istituto di Vigilanza privata Soc.Coop. Terra di Lavoro si è classificata al secondo posto in graduatoria, deducendo plurimi vizi procedimentali della gara e lamentando l’omessa esclusione dalla stessa della BTV s.p.a.;
Ritenuta l’infondatezza delle eccezioni d’inammissibilità del gravame proposte dalla società BTV e dalla Azienda Ospedaliera, dovendosi osservare in contrario che:
– per quanto concerne l’eccezione di tardività dell’impugnazione a mezzo dei motivi aggiunti notificati il 30 aprile 2008 e depositati il 5 maggio dell’aggiudicazione definitiva che si sarebbe formata per silentium ex art. 12, co. 1, d.lgs. 163/06 in data 9 febbraio 2008, l’Amministrazione ha successivamente provveduto ad emanare un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva (deliberazione n. 339 del 14 maggio 2008) comunicato agli interessati con nota prot. n. 6414 del 28 maggio 2008, al quale, in quanto assunto all’esito del subprocedimento di verifica avviato con la nota di richiesta di documenti prot. 436/PROVV del 21 aprile 2008, non può attribuirsi carattere meramente confermativo; tale provvedimento è stato a sua volta impugnato con i motivi aggiunti notificati il 5 giugno 2008;

– le imprese del raggruppamento sono autonomamente legittimate ad impugnare gli atti di gara (TAR Napoli, sez. I, 6 maggio 2008, n. 3379), sicché, anche ammettendo che l’Istituto di vigilanza Soc.Coop. Terra di Lavoro fosse privo della rappresentanza processuale della mandante del raggruppamento, resta il fatto che esso ha agito in primo luogo in proprio;

– non è corretto sostenere che parte ricorrente abbia impugnato unicamente atti endoprocedimentali, avendo, come si è detto, espressamente gravato anche l’aggiudicazione alla controinteressata;

– non sussiste la dedotta tardività del primo motivo di impugnazione proposto con i primi motivi aggiunti, riguardante la omessa indicazione di amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio, non rilevando, per il termine a quo, la data in cui parte ricorrente ha preso visione della misura camerale della società controinteressata, quanto la data invece in cui avuto visione della dichiarazione di notorietà resa da quest’ultima in sede di gara (nella specie, depositata in giudizio dall’amministrazione in data 7 aprile 2008);

– non è corretta l’affermazione che i motivi aggiunti rispettivamente depositati il 5 ed il 18 giugno 2008 sarebbero stati depositati ancor prima della loro notifica, risultando ex tabulas che il primo è stato depositato il giorno stesso e l’altro due giorni appresso la rispettiva consegna all’ufficiale giudiziario, che costituisce il momento di perfezionamento della notificazione per il notificante (art. 149, co. 3, c.p.c.), risultando peraltro del tutto astratte le considerazioni svolte dalla B.T.V. su una pretesa violazione dell’effettività del contraddittorio e del suo diritto di difesa;

Considerato, quanto al merito della controversia, che fondate appaiono le censure relative alla composizione del seggio di gara:
– sia in relazione al fatto che nella prima seduta (cfr. verbale di gara n. 1 dell’8.5.2007) le operazioni di verifica della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti sono state condotte dal responsabile del procedimento nella sua qualità, in violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara che espressamente demandava tale attività, come del resto tutto il procedimento di gara, ad una apposita commissione nominata con deliberazione del direttore generale della Azienda Ospedaliera (in realtà nominata soltanto in data 17 maggio 2007 con l’incarico di procedere alla valutazione comparativa delle offerte);

– sia in relazione al fatto che dai successivi verbali di gara (cfr. verbale di gara finale del 10.1.2008; verbale di gara finale n. 2 del 21.4.2008) la commissione risulta composta di un numero pari di componenti (non potendosi computare, contrariamente a quanto sostenuto nelle difese dell’Azienda, la sig.ra Lucchini, la cui diversa qualità di segretario e non di componente risulta chiaramente dal provvedimento di nomina della commissione del 17 maggio 2007 e dai verbali testé citati), in violazione dunque dell’art. 84, comma 2, del d.lgs. 163/06 (dovendosi disattendere la tesi difensiva dell’Azienda Ospedaliera, proposta nella memoria del 18.6.08, secondo cui le censure relative alla composizione del seggio di gara sarebbero inammissibili a seguito della dichiarazione di illegittimità dell’art. 84 cit. ad opera della sentenza della C.Cost. n. 401 del 2007: giacché quella decisione, per quanto qui interessa, si è limitata a dichiarare l’illegittimità dei commi 2, 3, 8 e 9 dell’art. 84 nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non si prevede che le norme in essi contenuti abbiano carattere suppletivo e cedevole; bastando dunque osservare, per confutare quella tesi, che le norme contenute in quei commi sono pressoché integralmente riprese nei corrispondenti commi dell’art. 48 della l.r. Campania n. 3 del 27 febbraio 2007);

– sia in relazione al fatto che dai predetti verbali di gara risulta presente in qualità di “componente” della commissione il sig. Salvatore Martino, sebbene questi non sia indicato nel ricordato provvedimento di nomina del direttore generale del 17.5.08, non avendo l’Azienda Ospedaliera provato, malgrado le richieste istruttorie formulate con le ordinanze presidenziali nn. 28/08 e 86/08 e da ultimo con la ordinanza collegiale del 18 giugno 2008, n. 1731, l’esistenza di un provvedimento successivamente intervenuto a mutare la originaria composizione della commissione, anzi avendo sostenuto, nelle note di udienza depositate il 18 giugno 2008 nonché nel corso della discussione in camera di consiglio, doversi all’uopo far riferimento a una mera lettera di convocazione alla seduta di gara del 15 giugno 2007 (nota prot. 803/PROVV del 8.6.2007), neppure sottoscritta dal direttore generale dell’Azienda, bensì dal presidente della commissione di gara;

Considerato che fondate appaiono anche le censure relative alla illegittimità della mancata esclusione dalla gara della BTV s.p.a. per non aver reso la prescritta dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà in relazione a un soggetto cessato da carica sociale nel triennio antecedente, avendo dichiarato che nel triennio precedente non vi sarebbero stati soggetti cessati dalla carica di legale rappresentante o direttore tecnico nonostante dalla certificazione camerale storica della società, versata agli atti, risulti che in data 3 luglio 2006 è cessato dalla carica di amministratore unico della società il sig. Spollon Paolo;
Ritenuto, infatti, che non può condividersi la tesi difensiva della controinteressata, secondo cui dalla visura camerale il sig. Spollon non risulta essere mai stato amministratore della BTV s.p.a., quanto semmai della società BTV s.r.l., avendo ricoperto ininterrottamente la carica di presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante della BTV s.p.a. il solo sig. Marani; in quanto in senso contrario deve rilevarsi che BTV s.r.l. e BTV s.p.a. non sono due diverse società, trattandosi invece della medesima società che in data 3 luglio 2007, come emerge dal certificato camerale, ha trasformato il proprio tipo da società a responsabilità limitata a società per azioni: posto appunto che la trasformazione determina soltanto il mutamento del tipo e non l’estinzione della società, che continua ad esistere senza perdere la sua identità soggettiva (cfr. art. 2498 c.c.); cosicché non rileva in definitiva che dalla visura camerale il sig. Spollon risulta essere stato amministratore unico della BTV allorché questa rivestiva la forma di s.r.l. anziché di s.p.a.;
Ritenuto che, pur avendo la commissione di gara legittimamente riservato ad un secondo momento la valutazione dell’incidenza della sentenza di condanna del legale rappresentante della BTV sulla moralità professionale – trattandosi non già di un mero controllo estrinseco e formale della corrispondenza dei documenti e delle dichiarazioni rese ai requisiti prescritti dalla lex specialis, quanto di una valutazione discrezionale che la stazione appaltante, attesa l’assenza di parametri normativi fissi e predeterminati (fatta eccezione per i reati relativi a condotte delittuose individuate dalla normativa antimafia), è chiamata a effettuare attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (C.d.S., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723)-, la valutazione compiuta nel verbale di gara finale n. 2 del 21.4.2008 si presenta sostanzialmente apodittica ed immotivata, così come denunciato nei motivi aggiunti notificati il 5 giugno e depositati il 17 giugno 2008;
Ritenuto in definitiva che, per le esposte ragioni, assorbito quant’altro, il gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati;
Ritenuta la sussistenza di giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti;

Il Tribunale Amministrativo della Campania, Sezione I, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 23 luglio 2008.

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