Pres. Virgilio; Rel. De Francisco
URSO ROSARIO s.r.l. e LUCIA COSTRUZIONI s.r.l.(Avv. P. De Luca) c. I.R.I.T. di BONADDIO ANTONIO E SALADINO GIUSEPPE s.n.c., RUSSO COSTRUZIONI s.r.l. (Avv. N. Seminara) e nei cfr. del COMUNE DI SANTA VENERINA

sulla possibilità, in caso di offerte paritarie, di richiedere offerte migliorative anche se la lex specialis prevede solamente il ricorso al sorteggio; sulla validità della polizza fideiussoria che non indichi il premio dovuto all’atto della stipula

1) Contratti della p.a. – Parità tra più offerte – Richiesta della p.a. di formulare offerte migliorative – Legittimità – Sussiste – Lex specialis che indica in tale ipotesi solo il sorteggio – Irrilevanza.

2) Contratti della p.a. – Polizza fideiussoria – Mancata indicazione del premio dovuto all’atto della stipula – Validità – Sussite – Ragioni.

1) Il seggio di gara può ammettere i presenti alla formulazione di offerte migliorative ai sensi del primo comma dell’art. 77 del R.D. n. 827/24, prima di procedere al sorteggio tra le offerte eguali, anche ove la lex specialis di gara indichi nel sorteggio l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte (1).

2) E’ valida la polizza fideiussoria che non indica il premio dovuto all’atto della stipula, poiché la fideiussione, ai sensi dell’art. 1936 c.c., è un contratto bilaterale tra garante e creditore, efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.

— *** —

(1) cfr., sul punto, C.G.A., 15 febbraio 2005, n. 61; idem, 8 maggio 2006, n. 182; nonché, da ultimo, idem, 22 giugno 2006, n. 309.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 26/2006, proposto da

URSO ROSARIO s.r.l.e LUCIA COSTRUZIONI s.r.l.,

in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Pietro De Luca e domiciliate per legge presso la Segreteria di questo C.G.A. in Palermo, via F. Cordova n. 76;

contro

la società I.R.I.T. di BONADDIO ANTONIO E SALADINO GIUSEPPE s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la società RUSSO COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Nicola Seminara ed elettivamente domiciliate in Palermo, via D. Trentacoste n. 89, presso lo studio dell’avv. Pietro Allotta;

e nei confronti

del COMUNE DI SANTA VENERINA, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della Sicilia, Sezione staccata di Catania (sez. IV), n. 2428 del 15 dicembre 2005.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. N. Seminara per le società I.R.I.T. di Bonaddio Antonio e Saladino Giuseppe e Russo Costruzioni s.r.l., in proprio e n.q.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza di questo C.G.A. n. 67 del 3 febbraio 2006;
Visto il dispositivo n. 57 del 6 aprile 2006;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 16 marzo 2005, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi, altresì, l’avv. P. De Luca per le società appellanti e l’avv. S. Cittadino, su delega dell’avv. N. Seminara, per le società appellate;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che ha accolto il ricorso di primo grado dell’odierna parte appellata per l’annullamento dell’aggiudicazione, in favore delle appellanti, della gara per l’affidamento di lavori di riqualificazione, tramite illuminazione artistica della via Vittorio Emanuele e delle piazze comprese, nel Comune di Santa Venerina; nonché del presupposto procedimento di gara, nella parte in cui ivi è stata consentita la presentazione di offerta migliorativa da parte dell’originaria controinteressata, ora appellante, ed in cui sono state ammesse alla gara quest’ultima a.t.i. costituenda ed altre due.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – La sentenza gravata ha accolto i motivi del ricorso principale, respingendo invece quelli del ricorso incidentale.
L’appello, articolato in cinque motivi e teso al totale sovvertimento della sentenza di prime cure, è fondato nei sensi di cui appresso.

2. – Il primo motivo di appello è fondato nel suo profilo di censura che è volto ad ottenere la corretta applicazione dell’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827; restando così assorbito quello ulteriore, volto a censurare un asserito vizio di ultapetizione della sentenza gravata.
Correttamente, invero, il seggio di gara, trovandosi di fronte a più offerte di pari importo tutte potenzialmente idonee, alla stregua delle medie di gara, a conseguire l’aggiudicazione, anziché procedere al sorteggio ha ammesso i presenti – cioè, in punto fatto, le sole imprese associande in questa sede appellanti – alla formulazione di offerte migliorative ai sensi del primo comma del cit. art. 77.
Il Collegio, infatti, ritiene di conformarsi all’orientamento che questo Consiglio ha già espresso con una pluralità di decisioni e che deve, pertanto, ritenersi ormai consolidato: cfr., sul punto, C.G.A., 15 febbraio 2005, n. 61; C.G.A., 8 maggio 2006, n. 182; nonché, da ultimo, C.G.A., 22 giugno 2006, n. 309.
Alla stregua di tale orientamento, l’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui al primo comma del cit. art. 77 del R.D. n. 827/24, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara, prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte eguali; e ciò anche in presenza di una lex specialis di gara che indichi nel sorteggio l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte (cfr., per il caso di specie, il punto 15, lett. d, del bando di gara).
Infatti, un’effettiva e definitiva parità tra le offerte – che è l’unica condizione che normativamente legittima l’affidamento alla sorte della scelta dell’aggiudicatario – deve ritenersi realizzata solo ove non si siano avute, per qualsiasi causa (tranne, ovviamente, il rifiuto del seggio di gara ad ammetterne la formulazione), offerte migliorative, ovvero che queste ultime siano risultate di pari importo tra loro.
Sicché il ricordato meccanismo di cui al primo comma dell’art. 77 deve comunque considerarsi implicitamente richiamato nel bando di gara, tranne il caso (non ricorrente nel caso di specie) che ciò sia espressamente escluso da una specifica previsione del bando stesso (che, in tal caso, presterebbe però il fianco a censure di violazione della normativa primaria testé citata).
Per quanto concerne le argomentazioni di segno contrario tracciate dalla sentenza gravata – con particolare riferimento all’ipotesi che le offerte migliorative travalichino la soglia di anomalia – giova richiamarsi a quanto questo Consiglio ha avuto modo di precisare nelle succitate decisioni, ed in particolare nella più recente di esse.
In tali decisioni si è infatti chiarito – nella premessa che “non è … necessaria la presenza di tutti i concorrenti classificatisi in parità per procedere all’esperimento migliorativo, stante che l’art. 77 inibisce tale procedura solo ove nessuno di coloro che fecero offerte sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta” – che, da un lato, “va anzitutto rilevato che l’esperimento migliorativo è del tutto compatibile in caso di gare per appalti sopra soglia. In essi il limite di anomalia non determina di per sé alcuna esclusione delle offerte in sospetto di anomalia, imponendo solo la loro verifica intesa ad accertare se il ribasso è giustificato alla stregua degli elementi evidenziati (dopo contraddittorio) dalla ditta interessata”; ma altresì, dall’altro lato, che “la disciplina di cui all’art. 77 del R.D. n. 827/1924 è anche compatibile con la vigente normativa in tema di esclusione delle offerte anomale negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria (art. 21-bis L. 109/1994, recepito dalla L.R. n. 7/2002), avuto particolare riguardo alla concreta possibilità che l’offerta migliorativa si mantenga entro la soglia di anomalia, salvo comunque ed impregiudicato il potere-dovere dell’Amministrazione di procedere a verifica in contraddittorio nel caso in cui l’offerta migliorativa superi la predetta soglia”.
“Se, infatti, è … vero che, quanto a quest’ultima fattispecie …, il superamento del limite di anomalia determina ex art. 21 cit. la esclusione dalla gara, … è altrettanto vero che tale effetto attiene ad un meccanismo convenzionale, che si pone in deroga al principio generale diretto a garantire la libera concorrenza e l’interesse pubblico alla prestazione oggetto dell’appalto alle migliori condizioni di mercato. Sicché il meccanismo, in quanto eccezionale nel sistema e rispetto ai principi comunitari, non può che operare negli stretti limiti in cui è previsto dal legislatore e quindi non può essere applicato nella fase, eventuale ed autonoma, di miglioramento delle offerte recanti eguale ribasso”.
“La conclusione è chiara: ove risultino vincenti offerte migliorative contenute nei limiti della soglia come calcolata dal seggio di gara, l’appalto potrà essere aggiudicato direttamente alla ditta offerente; ove la soglia venga superata sarà invece necessaria la verifica dell’anomalia; solo in difetto di offerte migliorative e, se anomale, in difetto di valida giustificazione, potrà procedersi al sorteggio”.
La spiegazione è agevole: “il fatto che in tal modo possa risultare aggiudicataria una offerta con ribasso maggiore di quello ritenuto anomalo in via automatica e, in ipotesi, di ribassi contenuti in offerte escluse in via automatica nelle fasi ordinarie di gara sotto soglia, trova spiegazione nel carattere convenzionale e formale del calcolo automatico, che è affidato a meccanismi di per sé insoddisfacenti sul piano sostanziale e che non può incidere, oltre gli stretti limiti di legge, sulla applicabilità dei ricordati principi generali a tutela dell’interesse pubblico”.
“Quest’ultima considerazione, circa il carattere convenzionale e formale del calcolo automatico, risulta altresì idonea a confutare la specifica argomentazione svolta dalla sentenza odiernamente gravata d’appello e basata su un’equiparazione tra anomalia automatica dell’offerta (nelle gare sotto soglia) e limiti insuperabili di ribasso di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, non potendosi oltrepassare i quali anche ai sensi del cit. art. 77 la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.
“Valorizzando il dato meramente convenzionale e contingente che deve ritenersi espresso dalle soglie di anomalia delle offerte (anche e soprattutto nelle gare sotto soglia comunitaria, in cui a esse è correlata l’esclusione automatica delle offerte con ribassi eccedenti), questo Consiglio perviene al risultato interpretativo di ritenere che il loro rilievo assoluto debba intendersi limitato alla sola fase ordinaria della gara, quella in cui si confrontano le offerte delle buste sigillate; mentre, una volta superata tale fase, in assenza di una norma che espressamente conculchi il potere-dovere dell’Amministrazione di effettuare, in concreto e nel contraddittorio della parte la verifica di anomalia dell’offerta, è logico ritenere che la facoltà dell’offerente di migliorare la propria proposta contrattuale, “a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine” (ma comunque con l’onere di essere presente al momento dell’apertura delle buste, non dovendosi mai rinviare la gara per tale esperimento), non debba trovare limiti in alcun irrazionale automatismo”.
“È, infatti, insito in ogni gara che si articoli in più fasi eventuali, ciascuna delle quali sia disciplinata da regole almeno in parte diverse (e tali sono senza dubbio quella delle offerte in busta chiusa e quella delle offerte migliorative ex art. 77), che le regole applicabili alle offerte possano essere diverse in ciascuna fase della gara: con il corollario che non c’è niente di sconvolgente nel fatto che l’appalto, previa verifica in concreto di non anomalia, possa essere aggiudicato a un’offerta anche inferiore ad altre che, nella precedente fase e secondo le regole proprie di essa, erano state invece automaticamente escluse”.
“La contraria conclusione, cui è pervenuto il giudice di prime cure, si giustificherebbe solo in forza della prevalenza di un (supposto) principio di esclusione automatica, che fa invece eccezione a quello, più generale, della verificabilità in concreto della (eventuale) anomalia dell’offerta; che non può mai presumersi, al di fuori dei casi tipici in cui la legge espressamente ciò stabilisca”.
Né, infine, potrebbe condividersi l’assunto di una pretesa assoluta immodificabilità delle offerte.
“Infatti, posto che l’interprete deve sempre ricavare i principi dalle norme e non invece desumerli da aprioristiche concezioni dogmatiche, è la stessa esistenza e vigenza nell’ordinamento dell’art. 77 cit. a dimostrare che l’immodificabilità delle offerte concerne solo quelle formulate nelle buste sigillate; ma non anche, invece, quelle migliorativamente proponibili in esito all’apertura delle buste ai sensi di tale ultima disposizione”.

3. – Sono fondati, peraltro, anche gli ulteriori motivi di appello.
3.1. – Quanto al secondo di essi – volto a confutare l’accoglimento del secondo motivo del ricorso di primo grado, per insufficiente qualificazione del raggruppamento aggiudicatario nella categoria prevalente OG 10 – perché l’impresa mandante Lucia Costruzioni s.r.l., qualificata per categorie diverse, è stata cooptata legittimamente, ex art. 95, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, avendo la mandataria Urso Rosario s.r.l. la V classifica in OG 10, ampiamente eccedente rispetto a quella richiesta dal bando di gara (la III).
Circa il contenuto delle dichiarazioni rese in proposito dalle appellanti, risulta sufficiente che esse abbiano espresso l’intenzione di formare un’associazione di tipo orizzontale, solo al cui ambito è riferibile la possibilità di cooptazione di un’impresa qualificata “per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando” (nella pacifica ricorrenza di tutte le condizioni richieste dal cit. comma 4).
3.2. – Quanto al terzo motivo di appello – volto a confutare l’accoglimento del terzo motivo del ricorso di primo grado, per vizi della polizza fideiussoria – perché l’infondatezza del terzo motivo dell’originario ricorso principale consegue al rilievo della validità della fideiussione che pur non indichi il premio dovuto all’atto della stipula, essendo la fideiussione, ex art. 1936 c.c., un contratto bilaterale tra garante e creditore, che è “efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza”.
3.3. – Quanto al quarto motivo di appello – volto a confutare l’accoglimento del quarto motivo del ricorso di primo grado, per illegittima ammissione di imprese terze – va detto che esso è improcedibile, per il sopravvenuto difetto difetto di interesse di controparte all’accoglimento del corrispondente motivo di ricorso originario, che censurava l’ammissione di due ditte con offerte eguali a quella di parte appellante, ma come tali inidonee ad incidere sulla media di aggiudicazione (la cui incisione, ove mai, avrebbe leso anche la parte appellata, essendo la sua offerta uguale a quella dell’appellante): infatti, una volta assodatosi che, per quanto detto, il seggio di gara ha fatto corretta applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/24 e che tali imprese terze non hanno, invece, formulato offerte migliorative, la loro ammissione o esclusione risulta del tutto neutra ai fini dell’individuazione dell’impresa aggiudicataria (mentre invece, nella prospettiva dell’ori-ginaria ricorrente, tale quarto motivo era utile per ottenere l’esclusione di tali imprese terze dall’invocato sorteggio).
3.4. – Sono assorbiti gli ulteriori motivi di appello, ripropositivi del ricorso incidentale di prime cure, dato l’accoglimento dei precedenti.

4. – In conclusione, l’appello va accolto, con conseguente reiezione del ricorso originario.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso originario.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 16 marzo 2006 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, Componenti.

Depositata in segreteria
il 28 luglio 2006

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/7/2006 n.456 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – G. Del Guzzo Est.
O. Parisi (Avv. A. Pettini) contro il Ministero di Grazia e Giustizia Dir. Gen. Dipartimento Amm.ne Penitenziaria Ministero G.G. (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di G. Aprea (non costituita)

sull’inapplicabilità agli aspiranti al “Corpo della polizia penitenziaria” del requisito dell’altezza previsto per il personale della “Polizia di Stato”

Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Aspiranti al “Corpo della polizia penitenziaria” – Requisito dell’altezza – Non è previsto nel quadro normativo vigente – Requisiti stabiliti per il personale della “Polizia di Stato” – Inapplicabilità

Nel quadro normativo vigente non risultano formulate disposizioni dirette a disciplinare il requisito dell’altezza per gli aspiranti al “Corpo della polizia penitenziaria”, né in tal senso può attribuirsi alcuna rilevanza ai requisiti stabiliti per il personale della “Polizia di Stato”, atteso che, trattandosi di un requisito richiesto in deroga alla regola generale stabilita dalla legge 13 dicembre 1986, n. 874 – secondo cui l’altezza delle persone non costituisce motivo alcuno di discriminazione per la partecipazione ai concorsi pubblici indetti dalle pubbliche amministrazioni – non è possibile far ricorso al principio dell’analogia e ritenere applicabili disposizioni dettate per altri Corpi di polizia

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 3224/98 proposto da

PARISI ODILIA

rappresentato e difeso da:

PETTINI ANDREA

con domicilio eletto in FIRENZE

VIA LANDUCCI 17
presso
PETTINI ANDREA

contro

MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA
DIR. GEN. DIPARTIMENTO AMM.NE PENITENZIARIA MINISTERO G.G.
rappresentati e difesi da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in FIRENZE
VIA DEGLI ARAZZIERI 4
presso la sua sede

e nei confronti di
APREA GILDA non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

del decreto del 18/6/1998, notificato successivamente, con il quale il Direttore Generale del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria del Ministero di Grazia e Giustizia ha disposto l’esclusione della ricorrente dal concorso a 780 posti di allievo agente di polizia penitenziaria femminile per la mancanza dei requisiti psicofisici richiesti (deficit staturale) nonchè di tutti gli atti presupposti connessi e conseguenti ivi compresi: il provvedimento del 4/12/1997 con il quale la Commissione di cui all’art. 106 comma 3 del D.Lgs. 443/92 presso la Scuola di Formazione e Aggiornamento del Corpo di Polizia e del Personale dell’Amministrazione Penitenziaria Roma Casal del Marmo ha giudicato la ricorrente non idonea per deficit staturale; il successivo provvedimento del 4/5/1998 con il quale la Commissione di seconda istanza presso la Scuola di Formazione e Aggiornamento del Corpo di Polizia e del Personale dell’Amministrazione Penitenziaria Roma Casal del Marmo ha giudicato la ricorrente non idonea per deficit staturale; per quanto occorrer possa del bando di “Concorso pubblico per esami a settecentottanta posti di allievo agente di polizia penitenziaria femminile” pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana-4a Serie speciale Concorsi ed Esami – n. 84 del 18/10/1996 in parte qua; nonchè di tutti gli atti attuativi anche se non conosciuti ivi compresi tutti gli atti con i quali è stato nominato e assunto altro soggetto al posto della ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 4 aprile 2006, il Consigliere dott.ssa Giacinta Del Guzzo;
Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti P.Rizzo per A.Pettini e P.Pirollo (avv. Stato);
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1) La ricorrente espone di aver presentato istanza per partecipare al pubblico concorso, indetto, con decreto 23.9. 1996, dal Direttore generale dell’Amministrazione penitenziaria del Ministero di grazia e giustizia, per la copertura di 780 posti di allievo agente di polizia penitenziaria femminile.
Superata la prova di esame, la ricorrente è stata invitata a presentarsi presso la Scuola di formazione ed aggiornamento del Corpo di polizia e del personale dell’Amministrazione penitenziaria in Roma per essere sottoposta agli accertamenti psicofisici.
L’accertamento si concludeva con il giudizio di inidoneità per deficit staturale (4.12.1997).
La signora Parisi proponeva ricorso avverso il giudizio espresso dalla Commissione medica di prima istanza e chiedeva, ai sensi dell’art. 107, comma 3, del D.Lgs. 30.10.1992 n. 443 di essere sottoposta ad un nuovo accertamento al fine di stabilire l’altezza esatta.
Nel frattempo (30.4.1998) la ricorrente si sottoponeva, di sua iniziativa, ad una visita medico – legale, che ne accertava la statura in cm. 161,00.
Effettuato l’accertamento di seconda istanza, con decreto 18.6.1998 la ricorrente è stata esclusa dal concorso per mancanza dei requisiti psicofisici prescritti.
Avverso il detto provvedimento la ricorrente muove le seguenti censure:
I) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 122 del D.Lgs. 30.12.1992 n. 443 anche in riferimento alla L. 13.12.1986 n. 874 ed al D.P.C.M. 22.7.1987 n. 411. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta e disparità di trattamento anche in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione.
Il bando di concorso, impugnato per quanto di ragione, nel prescrivere (art.2, comma 1, lett. d, n.2) la statura minima di m. 1,61, si porrebbe in contrasto con i principi generali della L. n. 874/1986, con il dettato delle altre norme citate nonché con le norme costituzionali.
In particolare, l’art. 1 della L. n. 874/1986, dispone che “l’altezza delle persone non costituisce motivo alcuno di discriminazione per la partecipazione ai concorsi pubblici indetti dalle pubbliche amministrazioni, comprese quelle ad ordinamento autonomo….. salvo i casi previsti dall’art. 2”.
Quest’ultimo demanda al Presidente del Consiglio dei Ministri di stabilire, con proprio decreto, “le mansioni e qualifiche speciali per le quali è necessario definire un limite di altezza e la misura di detto limite”.
L’art. 3 del D.P.C.M. 22.7.1987 n.411 dispone che “per l’ammissione ai concorsi per la nomina ad allievo, ad allievo vice ispettore, a vice commissario della Polizia di Stato e per i candidati al corso quadriennale presso l’Istituto Superiore di Polizia di Stato è richiesta una statura non inferiore a mt. 1,65 per gli uomini e a mt. 1,58 per le donne”.
Infine, l’art. 122 del D. Lgs. n.443/1992 (recante “Ordinamento del personale del Corpo di polizia penitenziaria”) richiede, tra i requisiti psicofisici, di cui devono essere in possesso i candidati ai concorsi per la nomina ad allievo agente e ad allievo vice ispettore, “l’altezza individuata ai sensi del provvedimento di cui all’art. 2 della L. 13.12.1986 n. 874”.
Ulteriori deroghe a quanto stabilito dalle norme non potrebbero essere introdotte con un bando di concorso.
II) Violazione ed erronea applicazione della L. 13.12.1986 n. 874 e del D.P.C-M- 22.7.1987 n. 411 sotto diverso ed ulteriore aspetto. Violazione del principio di buon andamento della P.A. anche in riferimento all’art. 97 Cost.. Eccesso di potere per carenza dei presupposti. Ingiustizia. Illogicità. Errore di motivazione.
La ricorrente richiama quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa in ordine all’illegittimità dell’esclusione dell’aspirante al pubblico impiego per il quale venga rilevato un divario minimo tra la statura effettiva e quella richiesta dal bando.
III) Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti. Contraddittorietà ed illogicità. Errore di motivazione.
I risultati delle misurazioni compiute in momenti diversi e successivi dalle Commissioni mediche sarebbero divergenti (in prima istanza cm. 158,5; in seconda istanza cm. 157,00).
Tale situazione darebbe luogo a dubbi sull’attendibilità dell’istruttoria espletata dall’Amministrazione, tenendo, anche conto del fatto che il medico-legale di parte ha accertato un’altezza di cm. 161,00.
Conclude la ricorrente chiedendo l’annullamento dell’esclusione per fondatezza delle due prime censure ovvero, in subordine, per difetto d’istruttoria, quindi, per la necessità di procedere ad un nuovo accertamento del requisito.
Le Autorità amministrative intimate si sono costituite in giudizio con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato in data 2.12.1998.
La difesa erariale ha depositato documenti, tra i quali una relazione del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, in data 3.11.2004.
La ricorrente ha depositato una memoria in data 4.3.2005.
Con Ordinanza collegiale n. 3095 del 27 giugno 2005, emessa a seguito dell’Udienza pubblica tenuta in data 16 marzo 2005, la Sezione ha ordinato all’Amministrazione intimata di procedere all’accertamento, in contraddittorio tra le parti, presso l’Ospedale militare di Firenze, dell’altezza della ricorrente.
L’Amministrazione penitenziaria ha ottemperato ed ha trasmesso l’esito del detto accertamento (statura di cm. 158) effettuato in data 20.9.2005 alla presenza del medico di fiducia della ricorrente.
La ricorrente ha prodotto una memoria in data 26.1.2006, nella quale ha confermato tesi e conclusioni.
Alla pubblica Udienza, tenuta il 4 aprile 2006, la causa è passata in decisione.

2) La signora Parisi, come esposto al punto che precede, ha impugnato l’esclusione dal concorso nonché l’art. 2 del bando, nella parte in cui prevede, quale requisito per l’accesso al posto di guardia penitenziaria femminile, una statura non inferiore a m. 1.61.
Il ricorso è fondato.
La ricostruzione del quadro normativo del settore è stata compiutamente operata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato (decisione n. 4698/2003), la quale ha ricordato come la legge 13 dicembre 1986, n. 874 – dopo aver precisato che l’altezza delle persone non costituisce motivo alcuno di discriminazione per la partecipazione ai concorsi pubblici indetti dalle pubbliche amministrazioni – abbia delegato il Presidente del Consiglio dei Ministri a stabilire “le mansioni e le qualifiche speciali per le quali è necessario definire un limite di altezza e la misura di detto limite”.
Il Presidente del Consiglio ha dettato specifiche disposizioni con D.P.C.M. 22 luglio 1987, n. 411, prevedendo i requisiti minimi di altezza per gli aspiranti all’arruolamento nelle “Forze armate”, nella “Polizia di Stato e Corpo nazionale dei vigili del fuoco”, nel “Corpo della Guardia di finanza” e nel “Corpo forestale dello Stato”.
Nulla ha stabilito il detto Decreto per gli aspiranti all’arruolamento nel “Corpo della polizia penitenziaria”, che risulta ignorato anche nel successivo D.P.C.M. 30 settembre 1992, n. 432, con cui sono state introdotte modifiche e integrazioni al precedente decreto.
Peraltro, il vecchio ruolo delle vigilatrici penitenziarie è stato soppresso per effetto della legge 15 dicembre 1990, n. 395, art. 2. Il comma 2 di tale disposizione ha, infatti, statuito che “Il personale del disciolto Corpo degli agenti di custodia e quello del soppresso ruolo delle vigilatrici penitenziarie entrano a far parte del Corpo di polizia penitenziaria, secondo le modalità e in base alle norme di inquadramento indicate dalla presente legge”. Tale disposizione, con l’art. 14, ha delegato il Governo ad emanare uno o più decreti legislativi per provvedere alla determinazione dell’ordinamento del personale del Corpo di polizia penitenziaria, richiedendo che tra le modalità di assunzione e di accesso ai vari ruoli venissero fissati “medesimi requisiti psicofisici previsti per l’accesso ai ruoli del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia . . .”.
In tal senso è stato puntualizzato, con Decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 443, all’ art. 56, che “nei confronti del personale del Corpo di polizia penitenziaria si applicano le norme concernenti gli accertamenti medico legali e le relative procedure previste per gli appartenenti al disciolto Corpo degli agenti di custodia”.
In particolare, il successivo art. 122, per quanto concerne l’altezza, rinvia all’art. 2 della legge n. 874/1986, che a sua volta demanda ad un successivo D.P.C.M. la fissazione del limite, che come si è visto nulla prevede per gli agenti della polizia penitenziaria.
La IV Sezione ha, conclusivamente, osservato come, dal quadro normativo esposto non sia possibile rilevare che, per gli aspiranti al “Corpo della polizia penitenziaria”, risultino formulate disposizioni dirette a disciplinare il requisito dell’altezza e come non possa, a tal uopo, attribuirsi rilevanza ai requisiti stabiliti per il personale della “Polizia di Stato”, atteso che, trattandosi di un requisito richiesto in deroga alla regola generale stabilita dalla legge 13 dicembre 1986, n. 874 – secondo cui l’altezza delle persone non costituisce motivo alcuno di discriminazione per la partecipazione ai concorsi pubblici indetti dalle pubbliche amministrazioni – non è possibile far ricorso al principio dell’analogia e ritenere applicabili disposizioni dettate per altri Corpi di polizia. Per giunta, il citato D.P.C.M. n. 411 del 1987 – che non contempla, come si è visto, il personale appartenente alla polizia penitenziaria – ha espressamente evidenziato che il limite di altezza veniva stabilito per “determinate mansioni e qualifiche speciali”, e nessuna trasposizione di disciplina è, quindi, consentita tra diverse categorie.
A ciò deve aggiungersi che il D.P.C.M. 30.9.1992 n. 432, richiamato dall’Amministrazione resistente nella relazione versata agli atti processuali, modifica il D.P.C.M. n. 411 del 1987 limitatamente al limite minimo di statura delle candidate a concorsi per l’accesso ai ruoli della Polizia dello Stato e non si riferisce al personale femminile adibito a guardia penitenziaria.
Non risulta, in definitiva, rinvenibile alcuna disposizione che abbia direttamente prescritto, per tale categoria, il requisito dell’altezza minima nella indicata misura di cm. 161,00.
Tanto premesso, il Collegio osserva che il riportato quadro normativo e le considerazioni svolte inducono a ritenere che il Ministero della Giustizia abbia errato nel richiedere, nel bando di concorso, un’altezza minima di mt. 1,61 quale requisito per l’assunzione del personale femminile a guardia penitenziaria; pertanto, il bando, pubblicato sulla G.U. 4° Serie Speciale del 18.10.1996, è illegittimo nella parte in cui (articolo 2, primo comma, lett. d), n. 2) richiede, quale requisito per le candidate, una statura non inferiore a m. 1,61.
Le censure sollevate dalla ricorrente si palesano, quindi, fondate ed il ricorso merita di essere accolto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 3224/1998 proposto dalla signora PARISI Odilia, di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione ed, in parte qua, il bando concorsuale impugnati.
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese processuali, che liquida forfetariamente in complessivi E. 2000 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Cosi’ deciso in Firenze, il 4 aprile 2006, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Avv. Giovanni Vacirca – Presidente
dott.ssa Giacinta Del Guzzo – consigliere est.
dott. Saverio Romano – consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 LUGLIO 2006

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