Pres. C. D’Alessandro, est. P. Russo
Di Martino Pasquale e Federico Santino Gennaro (Avv.ti Angelo D’Alessandro e Bartolomeo D’Alessandro) c. Comune di Poggiomarino (Avv. Maurizio Russo)

sul dies a quo del termine di prescrizione per il pagamento dei costi di costruzione ex lege 10/1977

Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Oblazione – Costi di Costruzione – Termine di prescrizione – Art. 11 Legge 10/1977 – Dies a quo – Data della domanda di concessione in sanatoria

In tema di sanzioni edilizie, il dies a quo del termine di prescrizione, previsto dall’art. 11 della Legge n. 10 del 28 gennaio del 1977, per il pagamento dei costi di costruzione per le concessioni edilizie rilasciate, decorre dalla data di rilascio della concessione stessa e non dalla data di ultimazione delle opere (1) (Nella specie sono stati ritenuti prescritti i crediti vantati dall’Amministrazione nei confronti del privato a cui è stata rilasciata concessione edilizia atteso che il diritto ad ottenere il pagamento delle oblazioni è stato esercitato dalla P.A. dopo quasi 15 anni dal rilascio dei titoli abilitativi)

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1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 16 gennaio 2009, n. 216, TAR Campania – Salerno, Sez. II, sentenza del 4 aprile 2008, Consiglio di Stato. Sez. V. sentenza del 13 giugno 2003, n. 3332

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4840 del 1996, proposto da:

Di Martino Pasquale e Federico Santino Gennaro, rappresentati e difesi dagli avv.ti Angelo D’Alessandro e Bartolomeo D’Alessandro, coi quali sono domiciliati in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R.;

contro

Comune di Poggiomarino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Russo, con domicilio eletto in Napoli, alla via S. Teresa al Museo, 8;

della deliberazione del commissario straordinario del Comune di Poggiomarino n.260 del 4.5.1996, recante determinazioni in materia di riscossione dei costi di costruzione per concessioni edilizie rilasciate dal 1977 al 1992,

e per la declaratoria

dell’insussistenza del relativo debito a carico dei ricorrenti.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Poggiomarino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2011 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe i sig.ri Di Martino Pasquale e Federico Santino Gennaro hanno premesso di essere titolari di concessioni edilizie, rilasciate negli anni 1978-1983 dal Comune di Poggiomarino, che tuttavia per oltre un decennio non ha mai determinato né richiesto alcun contributo concessorio.

Solo con deliberazione di G. M. n.162 del 16.3.1995, a seguito di richiesta della Procura Regionale della Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la Campania, l’amministrazione comunale conferì ad un professionista esterno l’incarico di determinare il contributo afferente il costo di costruzione per le concessioni rilasciate nel periodo dal 1977 al 1992 e, con deliberazione di G. M. n.416 del 30.6.1995 ne approvò l’operato. Successivamente, nel periodo marzo-aprile 1996, il Comune di Poggiomarino notificò agli interessati gli avvisi di mora, recanti determinazione degli importi dovuti da ciascuno di essi. Infine, con la deliberazione n.260 del 4.5.1996, il commissario straordinario dello stesso ente:

– approvò la proposta dell’U.T.C. di consentire la rateizzazione delle somme dovute dai titolari delle concessioni edilizie;

– respinse i reclami presentati dai cittadini interessati, i quali avevano invocato, tra l’altro, la prescrizione del relativo credito;

– diede contestuale mandato ai competenti Settori di procedere alla riscossione coattiva in caso di mancato pagamento, con le modalità e nei termini ivi precisati.

A sostegno della domanda giudiziale, diretta ad ottenere la declaratoria dell’insussistenza del debito a carico dei ricorrenti nonché l’annullamento delle determinazioni lesive, sono stati dedotti i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione degli artt.2934, 2936 e 2946 del codice civile – conseguente eccesso di potere per illogicità e carenza d’istruttoria.

Gli instanti hanno eccepito l’avvenuta prescrizione del diritto di credito tardivamente azionato dall’amministrazione, stante il decorso del termine decennale dal rilascio dei titoli edilizi.

Si è costituita in resistenza l’intimata amministrazione comunale, che ha concluso con richiesta di reiezione della domanda attorea..

Nella camera di consiglio dell’11 luglio 1996 è stata respinta l’istanza cautelare.

Le parti hanno successivamente depositato memorie e documenti, insistendo nelle rispettive richieste.

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

I ricorrenti, a sostegno della domanda giudiziale diretta ad ottenere la declaratoria dell’insussistenza del debito afferente il costo di costruzione per le concessioni loro rilasciate nonché l’annullamento delle determinazioni lesive contenute nella delibera individuata in epigrafe, hanno eccepito l’avvenuta prescrizione del diritto di credito, tardivamente azionato dal Comune di Poggiomarino dopo oltre dieci anni dal rilascio dei titoli edilizi.

Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.

Invero, sulla questione di diritto posta a base dell’odierna controversia, concernente l’individuazione del dies a quo da cui far decorrere il termine decennale di prescrizione, sono state formulate in giurisprudenza diverse soluzioni interpretative del quadro normativo di riferimento (artt.1, 3, 4, 6 e 11, comma 2, della L. 28.1.1977 n.10, vigente ratione temporis).

Secondo un primo indirizzo, seguito in passato anche da questa Sezione, la prescrizione del diritto al contributo, rapportato al costo di costruzione, comincia a decorrere dall’ultimazione delle opere, la cui prova deve essere fornita da chi intende avvalersi della prescrizione stessa, per cui il mancato assolvimento dell’onere pone a carico dell’inadempiente il protrarsi dell’esercitabilità dell’azione di recupero del credito, il cui termine prescrizionale non inizia decorrere (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sezione II, 22.1.2007 n.21; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, 30.6.2004 n.9821 e 11.7.2006 n.7392). Una diversa opzione ermeneutica, valorizzando il disposto dell’art.4, comma 4, della L. n.10/1977 – secondo cui l’opera deve essere comunque ultimata (abitabile o agibile), salvo proroga, entro tre anni dal rilascio della concessione – sostiene che, in mancanza di una specifica dichiarazione di ultimazione dei lavori, la prescrizione inizia a decorrere ma il dies a quo deve essere portato avanti di un triennio (cfr. in termini, con riguardo ad altri ricorsi proposti contro lo stesso Comune di Poggiomarino, T.A.R. Campania, Sezione II, 23.10.1997 n.2611 e 2612).

Secondo altro orientamento, riaffermato anche di recente dal Giudice d’appello, il detto termine di prescrizione comincia invece a decorrere dal momento stesso del rilascio della concessione edilizia (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sezione II, 4.4.2008 n.474; Consiglio di Stato, Sezione V, 13.6.2003 n.3332 e Sezione IV, 16.1.2009 n.216, con cui è stata riformata la sopra citata sentenza di questa Sezione n.7392/2006).

Il Collegio ritiene di aderire a quest’ultimo indirizzo, in quanto fornisce la più convincente ricostruzione interpretativa dell’insieme di previsioni normative sopra evocate.

La disposizione dell’art. 11 della legge n. 10 del 1977, in tema di Versamento del contributo afferente alla concessione, stabilisce quanto segue: “La quota di contributo di cui al precedente articolo 6 è determinata all’atto del rilascio della concessione ed è corrisposta in corso d’opera con le modalità e le garanzie stabilite dal comune e, comunque, non oltre sessanta giorni dalla ultimazione delle opere”.

Come condivisibilmente argomentato nell’ultima decisione citata del Consiglio di Stato (n.216/2009), le cui considerazioni vanno integralmente richiamate, da tale norma si desume “che il fatto costitutivo dell’obbligo giuridico del titolare della concessione edilizia, di versare il contributo previsto, è rappresentato dal rilascio della concessione medesima, ed è a tale momento, quindi, che occorre aver riguardo per la determinazione dell’entità del contributo, divenendo il relativo credito certo, liquido o agevolmente liquidabile ed esigibile. Né alcun rilevo in senso contrario può assumere la circostanza che al Comune sia espressamente riconosciuta la facoltà di stabilire modalità e garanzie per il pagamento del contributo, atteso che l’atto di imposizione non ha carattere autoritativo ma si risolve in un mero atto ricognitivo e contabile, applicativo di precedenti provvedimenti di carattere generale, e la sua mancata tempestiva adozione non implica alcun potere dell’Amministrazione di differire il suo diritto di credito, configurandosi piuttosto come mancato esercizio del diritto stesso, idoneo a far decorrere il periodo di prescrizione”.

Facendo applicazione di tale orientamento, il ricorso è meritevole di accoglimento.

Nel caso in esame le concessioni edilizie sono state rilasciate ai sig.ri Pasquale Di Martino e Santino Gennaro Federico il 4.8.1978 (n.91/78), il 22.6.1979 (n.104/79), il 13.5.1980 (n.87/80), il 14.2.1983 (n.4/83) ed 23.2.1983 (n.5/83), mentre le ingiunzioni di pagamento sono state notificate agli interessati nel marzo 1996, quando ormai i diritti di credito del comune erano estinti per compimento del periodo di oltre dieci anni dal rilascio delle concessioni. Né l’amministrazione ha esibito eventuali atti interruttivi precedenti.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, con conseguente riconoscimento dell’estinzione per prescrizione delle somme pretese a titolo di contributo per il costo di costruzione e di interessi ed annullamento, in parte qua, delle determinazioni impugnate.

In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali sulla questione di diritto oggetto della controversia, sussistono giusti motivi per compensare equamente tra le parti le spese di giudizio e gli onorari.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara l’estinzione per prescrizione delle somme pretese a titolo di contributo per il costo di costruzione e di interessi ed annulla, in parte qua, le determinazioni impugnate.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/06/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 28/6/2011 n.3459 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, est. P. Palmarini
Antonio d’Antonio e Amalia Adamo, in qualità di aventi causa della Società Dental Fusion Import Export s.r.l. (Avv. Giuseppe Sartorio) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Comune di San Sebastiano al Vesuvio (Avv. Valerio Barone)

1. Edilizia ed urbanistica – Vincolo paesaggistico – Annullamento da parte della Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio del nulla osta ambientale in sanatoria emanato dall’Ente locale – Termine di 60 giorni – Dies ad quem – E’ costituito dalla data di adozione del provvedimento di annullamento – Successiva fase di comunicazione – Irrilevanza ai fini del rispetto del termine

2. Edilizia ed urbanistica – Piani paesistici – Divieto di ogni modificazione dell’assetto del territorio nonché ogni opera edilizia – Previsto dall’art. 1 quinquies della legge n. 431/1985 – Efficacia – Termine del 31 dicembre 1986 – Entro il quale le Regioni dovevano adottare i piani – Non è perentorio – Perdurante vigenza dei vincoli ambientali – Sussiste in attesa dell’approvazione dei piani paesistici regionali da parte del Ministero dei beni culturali e ambientale

3. Edilizia e Urbanistica – Rilascio dell’autorizzazione paesistica – Analitica motivazione – Necessità – Sussiste – Ragioni

1. La notifica del decreto ministeriale di annullamento del nulla osta paesaggistico, avvenuta oltre il termine tassativo di sessanta giorni dalla data di trasmissione degli atti alla Soprintendenza, non ne determina l’illegittimità, poiché detto provvedimento non ha natura recettizia, sicché è necessario e sufficiente che esso venga emesso, e non già comunicato, entro il termine predetto (1)

2. Il termine di efficacia dei vincoli di inedificabilità assoluta correlati all’approvazione di piani paesistici previsto dall’art. 1 quinquies della legge n. 431/1985 non è perentorio, bensì ordinatorio, con la conseguenza che la scadenza del termine in questione (31 dicembre 1986) non implica l’estinzione del potere di approvazione dei piani paesistici da parte delle Regioni, bensì obbedisce alla funzione di stabilire il momento nel quale diviene legittimo il ricorso a misure sostitutive (2)

3. Il rilascio dell’autorizzazione paesistica presuppone una valutazione complessa, che prende le mosse dal vincolo e si conclude con un giudizio di compatibilità dell’intervento prospettato con il vincolo stesso e, pertanto, l’autorizzazione paesistica deve essere corredata da un’analitica motivazione da cui si possa chiaramente evincere non solo che tale valutazione è stata effettuata, ma anche come è stata effettuata, mentre un’autorizzazione paesistica priva di motivazione, o supportata da una motivazione apodittica, o soltanto apparente costituisce uno dei sintomi da cui l’Autorità statale può desumere che il rilascio dell’autorizzazione in realtà si risolve in un’illegittima deroga rispetto al vincolo

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1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 9 ottobre 2007, n. 5237; id, sentenza del 5 marzo 2007, n. 1027;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 16 marzo 2009, n. 1531; id. sentenza del 3 novembre 2000, n. 5916

3. cfr. Cons. st., Sez. V n. 4552/2005; Sez. VI, 8 agosto 2000, n. 4345; Sez. VI, 9 aprile 1998, n. 460; Sez. IV, 4 dicembre 1998, n. 1734; Sez. VI, 9 aprile 1998, n. 460; Sez. VI, 20 giugno 1997, n. 952; Sez. VI, 30 dicembre 1995, n. 1415; Sez. VI, 12 maggio 1994, n. 771.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7012 del 1991, proposto da:

Antonio d’Antonio e Amalia Adamo, in qualità di aventi causa della Società Dental Fusion Import Export s.r.l., rappresentati e difesi, giusta procura in atti, dall’Avvocato Giuseppe Sartorio con il quale elettivamente domiciliano in Napoli, alla via dei Mille n. 16;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali (già Ministero per i beni culturali e ambientale), in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato ove ope legis domicilia in Napoli alla via A. Diaz 11;
il Comune di San Sebastiano al Vesuvio, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentato e difeso, giusta procura in atti dall’Avvocato Valerio Barone, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla piazza Sannazaro n. 71;

a) del decreto del 6 giugno 1991 del Ministro per i beni culturali e ambientali con il quale è stato annullato il decreto sindacale n. 5 del 15.4.1991 recante il nulla osta ambientale del Comune di San Sebastiano al Vesuvio a realizzare una variante al progetto di costruzione di un fabbricato industriale già assentito con la concessione edilizia n. 4 del 9 settembre 1987;

b) di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali, ivi compreso il provvedimento n. 6580 dell’8.7.1991 con il quale il Sindaco del Comune di San Sebastiano al Vesuvio ha revocato il decreto n. 5/1991 e contestualmente negato la concessione edilizia in variante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di S.Sebastiano al Vesuvio e di Ministero Beni Culturali e Ambientali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2011 il dott. Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 14 settembre 1991 e depositato il successivo 4 ottobre, la Società Dental Fusion Import Export, ha impugnato il decreto del 6 giugno 1991 con il quale il Ministro per i beni culturali e ambientali ha annullato il nulla osta paesaggistico rilasciato dal Comune di San Sebastiano al Vesuvio in riferimento alla variante al progetto di costruzione di un edificio industriale per la lavorazione di protesi dentarie assentito con la concessione edilizia n. 4 del 9.9.1987.

Il Ministero evidenzia in motivazione, in primo luogo, che nell’area in questione, dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi della legge n. 1497/1939 giusto D.M. 11.6.1961, è vietata ai sensi dell’art. 1 quinquies della legge n. 431/1985 ogni modificazione dell’assetto del territorio fino all’adozione da parte delle Regioni dei piani territoriali paesistici, in secondo luogo, che il provvedimento comunale “consente una variante a un progetto originario (conc. edil. 4/87), per il quale non è mai pervenuta” al Ministero la relativa autorizzazione ex art. 7 della legge n. 1487/1939, né la stessa risulta rilasciata dal Sindaco del Comune. Inoltre, l’autorità statale ha rilevato che il nulla osta del Comune è motivato in modo generico senza tenere “in alcun conto sia l’ingombro volumetrico e altimetrico del manufatto” “sia il divieto di temporanea e assoluta immodificabilità gravante sulla zona”. L’amministrazione perviene, dunque, al disposto annullamento del provvedimento comunale, perché viziato da eccesso di potere sotto i profili sintomatici della carenza di motivazione e della violazione del giusto procedimento nonché per la violazione del citato art. 1 quinquies.

Premette la società, di aver ottenuto dal Comune la concessione edilizia n. 4/1987 per la costruzione di un edificio industriale per la lavorazione di protesi dentarie sul terreno di proprietà sito alla via Figliola. Successivamente, si presentava la necessità di apportare delle modifiche al progetto e, pertanto, la società inoltrava in data 23 gennaio 1991 una istanza di variante. Su tali varianti si esprimeva favorevolmente l’amministrazione comunale concedendo con il decreto sindacale n. 5/1991 il nulla osta ambientale poi annullato con il provvedimento statale impugnato. Conseguentemente il Comune comunicava con nota del 7.7.1991 la revoca del nulla osta ambientale negando la concessione edilizia in variante alla concessione n. 4/1987.

A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 1-quinquies della legge n. 431/1985 in quanto il regime di immodificabilità assoluta del territorio ivi stabilito non era più vigente al momento dell’emanazione del provvedimento essendo decorso il termine del 31.12.1986 per l’adozione da parte delle Regioni dei piani paesistici;

2) violazione della circolare del Ministro per i beni culturali e ambientali n. 8 del 31.8.1985, eccesso di potere anche per contraddittorietà con precedente provvedimento visto che la predetta circolare specifica che il divieto di modificazione del territorio deve ritenersi vigente fino al 31.12.1986;

3) eccesso di potere, omessa istruttoria, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto in quanto il Ministero ha erroneamente ritenuto che la concessione n. 4/1987 non abbia mai ottenuto il nulla osta ambientale del Comune;

4) violazione degli artt. 1-ter e quinquies della legge n. 431/1985, eccesso di potere, sviamento di potere e difetto assoluto di motivazione in quanto il Ministero sarebbe dovuto entrare nel merito della compatibilità ambientale dell’intervento e in quanto il nulla osta comunale non è carente dal punto di vista motivazionale;

5) violazione della legge n. 431/1985 in quanto l’annullamento del nulla osta sindacale è stato notificato oltre il termine decadenziale di 60 gg. previsto dalla legge.

Quanto al successivo provvedimento del Comune che, in esito al disposto annullamento, ha revocato la concessione in variante:

6) violazione della legge n. 431/1985, degli artt. 7 e 10 della legge n. 47/1985, eccesso di potere, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, sviamento e illegittimità derivata in quanto la concessione in variante era già stata rilasciata;

7) violazione della legge n. 1150/1942, eccesso di potere e violazione del giusto procedimento in quanto il Comune non ha sentito la Commissione Edilizia Comunale;

8) eccesso di potere, motivazione perplessa ed insufficiente e sviamento di potere in quanto la revoca della concessione non è motivata.

Si sono costituite per resistere al ricorso le amministrazioni intimate.

La domanda di tutela cautelare è stata respinta con l’ordinanza n. 1015 del 6 novembre 1991.

Con atto depositato in data 1.4.2010 si sono costituiti per la prosecuzione del giudizio Antonio d’Antonio e Amalia Adamo in qualità di aventi causa della società Dental Fusion Import Export nel frattempo cessata.

Con memoria depositata in data 8 marzo 2011, i ricorrenti nell’insistere per l’accoglimento del gravame, hanno fatto presente di aver inoltrato istanza di condono ai sensi della legge n. 724/1994 in corso di istruttoria da parte dell’amministrazione

Alla pubblica udienza del 12 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va respinto.

Oggetto della presente controversia è il decreto del 6 giugno 1991 con il quale il Ministero per i beni culturali e ambientali ha annullato il nulla osta ambientale rilasciato dal Comune di San Sebastiano al Vesuvio in riferimento alla variante al progetto di costruzione di un edificio industriale per la lavorazione delle protesi dentarie assentito con la concessione edilizia n. 4 del 9.9.1987.

In particolare, il Ministero ha rilevato una serie di illegittimità che viziano il provvedimento comunale che possono così riassumersi:

1) l’intervento assentito ricade in un’area dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi della legge n. 1497/1939 giusto D.M 11.6.1961 nella quale è vietata ai sensi dell’art. 1-quinquies della legge n. 431/1985 ogni modificazione dell’assetto del territorio fino all’adozione de piani territoriali paesistici da parte delle Regioni;

2) si autorizza una variante a un progetto originario di costruzione di un edificio (concessione edilizia n. 4/1987) per il quale non è stata rilasciata l’autorizzazione paesistica (ex art. 7 l. 1439/1939), né dal Comune, né dall’autorità statale;

3) il nulla osta comunale è motivato genericamente (l’intervento “non modifica l’ambiente”) senza tenere in alcun conto l’ingombro volumetrico e altimetrico del manufatto.

Con il quinto motivo di ricorso, dal quale per ragioni logiche occorre prendere le mosse, i ricorrenti lamentano l’avvenuta scadenza del termine di 60 gg. previsto dall’art. 7 della legge n. 1497/1939 per l’esercizio del potere di annullamento da parte dell’autorità statale.

Il motivo non ha pregio.

Come è noto, l’art. 82 del d.P.R. n. 616 del 1977, modificato dalla legge n. 431 del 1985, prevede che il Ministro per i beni culturali e ambientali può in ogni caso annullare, con provvedimento motivato, l’autorizzazione regionale di cui all’art. 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497 entro i sessanta giorni successivi alla relativa comunicazione. Il termine di 60 giorni comincia a decorrere solo quando la pratica sia completa della documentazione necessaria. Nel caso in esame risulta dallo stesso tenore del provvedimento impugnato che la relativa documentazione integrativa è stata ricevuta dal Ministero in data 15.4.1991. È dunque da questa data che decorre il termine di 60 giorni per l’emanazione del provvedimento di annullamento del nulla osta , termine che risulta essere stato rispettato, essendo il provvedimento impugnato del 6.6.1991. Al riguardo la giurisprudenza ha chiarito che il provvedimento di annullamento del nulla – osta paesistico non ha natura di atto recettizio, con la conseguenza che il termine – perentorio – di sessanta giorni previsto per la sua adozione attiene al solo esercizio del potere di annullamento da parte dell’Amministrazione statale e non anche alla comunicazione o notificazione ai destinatari del provvedimento stesso (in tal senso – ex plurimis -: Cons. Stato, Sez. VI, sent. 9 ottobre 2007, n. 5237; id., Sez. VI, sent. 5 marzo 2007, n. 1027).

Possono poi essere trattati unitariamente il primo, il secondo e il quarto motivo di ricorso con i quali si deduce, da una parte, la circostanza che il regime di immodificabilità assoluta del territorio di cui all’art. 1-quinquies della legge n. 431/1985 non era più vigente al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, essendo decorso il termine perentorio del 31.12.1986 per l’adozione dei piani territoriali paesistici da parte della Regione e, dall’altra, che il Ministero sarebbe dovuto entrare nel merito della compatibilità ambientale dell’intervento proposto. La giurisprudenza amministrativa si è espressa in più occasioni sulle questioni poste dai ricorrenti chiarendo “che la previsione di cui all’art. 1-quinquies della l. 431, cit. (a tenore della quale “le aree e i beni individuati ai sensi dell’articolo 2 del decreto ministeriale 21 settembre 1984 (…) sono inclusi tra quelli in cui è vietata, fino all’adozione da parte delle regioni dei piani di cui all’articolo 1-bis, ogni modificazione dell’assetto del territorio nonché ogni opera edilizia (…)”), per il carattere stringente della portata testuale, comporta la radicale immodificabilità dello stato dei luoghi ivi contemplati, a prescindere dalla necessità di qualunque ulteriore valutazione in concreto circa il pregiudizio arrecato ai valori paesistici coinvolti. La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire al riguardo che l’inutile decorso del termine del 31 dicembre 1986 senza che le Regioni abbiano adottato i Piani in questione non comporta la cessazione del vincolo di immodificabilità assoluta (non avendo detto termine carattere perentorio) e non implica conseguentemente, per effetto del mancato esercizio del potere delle Regioni di adottare i piani paesistici, il venir meno della misura di salvaguardia, di cui all’art. 1-quinquies, l. 431 del 1985 (in tal senso: Cons. Stato, Sez. VI, sent. 3 novembre 2000, n. 5916)” (cfr. Consiglio di Stato, 16 marzo 2009, n. 1531).

Da quanto precede, emerge chiaramente che la sussistenza della preclusione di cui al citato art. 1-quinquies risultava inderogabilmente ostativa al rilascio del nulla osta ambientale per la realizzazione della variante al progetto di edificazione del fabbricato in questione assentito dal Comune con la concessione edilizia n. 4/1987. Peraltro, come evidenzia il Ministero in motivazione, quest’ultima non è mai stata sottoposta all’amministrazione statale ai fini della verifica di compatibilità ambientale ai sensi dell’art. 7 della legge 1439/1939. Più nel dettaglio, la concessione edilizia n. 4/1987, avente ad oggetto la costruzione dell’edificio de quibus, è stata preceduta, come affermano i ricorrenti, dal nulla osta paesaggistico comunale il quale però non risulta mai essere stato inviato all’autorità statale ai fini dell’esercizio del potere di controllo di cui all’art. 7. Il Ministero ha, dunque, rilevato tale ulteriore vizio del provvedimento comunale che ha assentito una variante a un progetto di costruzione di un manufatto per il quale non si è mai concluso l’iter per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

Le evidenziate illegittimità del nulla osta comunale sono di per sé sufficienti a fondare il decreto di annullamento adottato dal Ministero. Ciò nondimeno per completezza di esame si evidenzia la sussistenza anche del vizio di difetto di motivazione del provvedimento comunale rilevato dall’autorità statale. L’autorizzazione paesaggistica è, infatti, concessa sulla scorta della generica affermazione di un intervento che “non modifica l’ambiente” senza entrare nel merito del progetto da assentire e del suo impatto sul paesaggio. Contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti con il quarto motivo, l’autorità statale nell’esercizio del proprio potere di controllo ben può fondare l’annullamento del provvedimento comunale per carenze motivazionali. In proposito la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ritenuto il difetto di motivazione del nulla osta comunale vizio particolarmente grave e di per sé sufficiente a giustificare l’annullamento statale. “In considerazione della tendenziale irreversibiltà dell’alterazione dello stato dei luoghi, infatti, un’adeguata gestione dei vincoli paesistici impone che l’autorizzazione paesistica sia congruamente motivata, esponendo le ragioni di effettiva compatibilità degli abusi realizzati con gli specifici valori paesistici dei luoghi, con la conseguenza che il difetto di motivazione dell’autorizzazione giustifica per ciò solo il suo annullamento in sede di controllo” (Cons. st., Sez. V n. 4552/2005; Sez. VI, 8 agosto 2000, n. 4345; Sez. VI, 9 aprile 1998, n. 460; Sez. IV, 4 dicembre 1998, n. 1734; Sez. VI, 9 aprile 1998, n. 460; Sez. VI, 20 giugno 1997, n. 952; Sez. VI, 30 dicembre 1995, n. 1415; Sez. VI, 12 maggio 1994, n. 771).

Sono infondate anche le doglianze relative al successivo provvedimento del Comune, che in esito al disposto annullamento ministeriale ha revocato la concessione edilizia in variante n. 5/1991.

In primo luogo, non può affermarsi che detta concessione fosse stata ormai rilasciata dal Comune (sesto motivo), in quanto nella fattispecie non si era ancora concluso il procedimento di esame della compatibilità ambientale dell’intervento edilizio finalizzato al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

In secondo luogo, il provvedimento con il quale il Comune, a seguito delle determinazioni del Ministro, ha annullato la concessione edilizia in precedenza rilasciata, per la sua natura vincolata non necessitava di una specifica motivazione, né della previa acquisizione del parere della Commissione edilizia comunale.

Infine, deve osservarsi che non spiega alcun effetto sulla controversia sottoposta all’odierno esame l’istanza di condono presentata dai ricorrenti (cfr. memoria da ultimo depositata) ai sensi della legge n. 724/1994. La sanatoria prodotta dai ricorrenti riguarda, infatti, il mero cambio di destinazione d’uso (da industriale ad abitativo) del primo piano del fabbricato oggetto di causa e non l’eventuale regolarizzazione edilizia e ambientale dell’intero manufatto.

In conclusione il ricorso va interamente respinto.

2. Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe (R.G. n. 7012/1991) lo respinge.

Condanna Antonio d’Amato e Amalia Adamo, in qualità di aventi causa della Società Dental Fusion Import Export s.r.l, a rifondere al Ministero per i beni e le attività culturali (già Ministero per i beni culturali e ambientali) e al Comune di San Giuseppe Vesuviano le spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), da dividersi in parti uguali, oltre maggiorazioni, I.V.A. e c.a.p., come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Ida Raiola, Primo Referendario

Paola Palmarini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/06/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 28/6/2011 n.3438 proviene da Giustamm.

Vanno sospese, ai fini del riesame, la nota della Prefettura di Catania e la determinazione dirigenziale del Comune di Catania in tema di revoca di contratto per misura antimafia, se emerge un’insufficienza di istruttoria e motivazione. Avuto riguardo alla sentenza di assoluzione con formula piena della Corte d’Appello di Catania, intervenuta diversi mesi prima del provvedimento di revoca, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto richiedere una aggiornata valutazione della Prefettura in ordine al pericolo attuale di condizionamento mafioso della società ricorrente; pertanto, che la Prefettura di Catania dovrà rideterminarsi alla luce delle circostanze dedotte in ricorso, entro il termine di giorni 30 dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione a cura di parte della presente ordinanza. (G.S.)

N. 00829/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01464/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1464 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ri.Co. s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso Ignazio Scuderi in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Catania, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

Comune di Catania, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Macri’, con domicilio eletto presso Daniela Macri’ in Catania , via G. Oberdan, 141;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota della Prefettura di Catania n. 1380 del 19.04.2010;

con i motivi aggiunti:

– della determinazione dirigenziale del Comune di Catania n. 05/104 del 22.02.2011, comunicata con nota del 03.03.2011, nonché, ove occorra, del parere dell’Avvocatura comunale di cui alla nota del 03.02.2011 n. 32688.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di U.T.G. – Prefettura di Catania e di Comune di Catania;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 il dott. Giuseppa Leggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso si presenta fondato sotto il profilo della lamentata insufficienza di istruttoria e motivazione,

Ritenuto, altresì, che avuto riguardo alla sentenza di assoluzione con formula piena della Corte d’Appello di Catania del 12.10.2010, intervenuta prima del provvedimento di revoca del febbraio 2011, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto richiedere una aggiornata valutazione della Prefettura in ordine al pericolo attuale di condizionamento mafioso della società ricorrente;

Ritenuto sussistente il pericolo nel ritardo;

Ritenuto, pertanto, che la Prefettura di Catania dovrà rideterminarsi alla luce delle circostanze dedotte in ricorso, entro il termine di giorni 30 dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione a cura di parte della presente ordinanza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

Accoglie, nei sensi di cui in parte motiva, l’istanza cautelare e ordina alla Prefettura di Catania di rideterminarsi entro il termine di giorni 30 dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione a cura di parte della presente ordinanza.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso la seconda udienza pubblica del mese di aprile 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Dauno Trebastoni, Presidente FF

Giuseppa Leggio, Primo Referendario, Estensore

Giuseppe La Greca, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 28/6/2011 n.829 proviene da Giustamm.

Pres. Messina – Est. Leggio
Farmacia Felice (avv.ti Cavallaro, Lombardo e Mazza) c. Assessorato Regionale alla Sanità, Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica – Servizio Farmaceutico (Avv. Distr.le), Comune di Viagrande (avv. Salvatore), Azienda Sanitaria Provinciale di Catania (n.c.) e Ordine Provinciale dei Farmacisti di Catania (n.c.)

Farmacie – Revisione della pianta organica – Natura e regime applicabile – Criterio demografico – Finalità – Suddivisione del territorio in bacini d’utenza – Va esclusa – Disciplina generale sui servizi pubblici locali – Rapporto con la normativa speciale del settore farmaceutico – Individuazione

Il provvedimento di revisione della pianta organica delle farmacie di un Comune ha natura di atto programmatorio a contenuto generale, che non abbisogna di specifica motivazione ed esula dall’ambito applicativo dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento. In applicazione del criterio demografico, che indica il rapporto numerico con riguardo alla popolazione complessiva del Comune, la perimetrazione delle sedi non comporta l’assegnazione a ciascuna farmacia di una precisa ubicazione o di un preciso bacino d’utenza, bensì identifica solo la porzione di territorio comunale entro cui deve essere ubicato ciascun esercizio, ferma restando la libertà dell’utente di accedere liberamente a qualsiasi farmacia di proprio gradimento. Facendo salva la normativa di settore, l’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 ha voluto garantire la sopravvivenza di forme di gestione diretta delle farmacie comunali che, altrimenti, sarebbero state travolte dalla applicazione della regola dell’affidamento dei servizi tramite gara pubblica, in ossequio ai principi di diritto comunitario; è, tuttavia, da escludersi che la disciplina di cui alla l. n. 475 sia l’unica applicabile al settore farmaceutico, senza possibilità di ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione delle farmacie comunali, atteso che la gara costituisce la modalità ordinaria che i Comuni devono utilizzare per l’affidamento dei servizi pubblici locali.

FATTO

Con il ricorso in decisione, notificato e depositato in data 21 maggio 2010, la farmacia ricorrente, titolare della sede farmaceutica n. 1 del Comune di Viagrande, impugna il decreto 19.02.2010, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana n. 14 del 26 marzo 2010, con il quale è stata approvata al 31 dicembre 2007 la pianta organica delle farmacie del Comune di Viagrande.

Il citato decreto istituisce la seconda sede farmaceutica del Comune di Viagrande in applicazione del criterio demografico ex art. 1 L. n. 475/1968 e provvede a delimitare territorialmente le due sedi farmaceutiche.

Parte ricorrente non contesta l’istituzione della seconda sede farmaceutica nel Comune di Viagrande, bensì l’ubicazione di tale seconda sede e la suddivisione del territorio comunale tra le due farmacie, con particolare riferimento al confine stabilito tra le due sedi, deducendo censure di violazione dell’art. 3 della legge 241/1990 e dell’art. 4 della L. R. n. 10/1991, dell’art. 7 della legge n. 241/1990 e dell’art. 8 della legge regionale n. 10/1991, per mancata comunicazione di avvio del procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie di Viagrande, nonché di violazione dell’art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall’art. 1 della legge 8 novembre 1991 n. 362 sotto diversi profili e di violazione dell’art. 1 D.P.R. 1275/1971, nonché, infine di eccesso di potere sotto diversi profili. Lamenta, sostanzialmente, che la delimitazione operata con il decreto impugnato divide in due il centro storico di Viagrande, ove ha la propria sede la farmacia dei Dott.ri Labadie, addirittura assegnando alla sede di nuova istituzione una porzione della via Garibaldi, dove si trova la farmacia ricorrente, sicché la concreta definizione dell’ambito territoriale assegnato alla nuova sede farmaceutica, da un lato non pone la nuova farmacia al servizio delle nuove zone oggetto degli insediamenti abitativi, con lesione dell’interesse pubblico alla capillarità del servizio, dall’altro è lesiva per l’interesse della farmacia ricorrente, ben potendo la nuova farmacia essere ubicata nel medesimo centro storico dove è in esercizio la farmacia ricorrente con la possibilità di incidere il bacino d’utenza di quest’ultima.

Con successivi motivi aggiunti, notificati il 07.12.2010 e depositati il 29.12.2010, la farmacia ricorrente impugna altresì gli atti con i quali il Comune di Viagrande, dopo aver esercitato il diritto di prelazione previsto dal combinato disposto degli artt. 9 e 10 L. 475/68, ha deliberato la proposta di concessione temporanea della gestione a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica, ha fissato gli indirizzi per lo svolgimento della gara per la scelta del concessionario, ha avviato la procedura aperta per l’individuazione di un concessionario della farmacia di Viagrande, approvando contestualmente il relativo bando di gara, il contratto di servizio e la carta di servizi.

Queste le censure dedotte:

– Illegittimità derivata dall’illegittimità del decreto del Dirigente del Servizio Farmaceutica del Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica di data 19.2.2010, già impugnato con il ricorso introduttivo;

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L. 2 aprile 1968 n. 475, come modif. dall’art. 10 L. 8 novembre 1991 n. 362. Violazione del comma 1 dell’art. 23 bis D.L. 25.6.2008 n. 112 convertito nella L. 6.8.2008 n. 133, modificato dall’art. 30, co
Resistono in giudizio l’Assessorato intimato e il Comune di Viagrande.

All’odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Come è stato esposto in narrativa, col ricorso introduttivo la ricorrente “Farmacia Felice dei Dottori Francesco ed Angela Labadie”, titolare dell’unica farmacia del Comune di Viagrande, ha impugnato il provvedimento regionale d’istituzione della seconda sede farmaceutica nell’ambito della revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Viagrande.

Il ricorso è infondato.

È infondato il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la farmacia ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990, per non avere ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento di revisione della pianta organica.

È sufficiente richiamare la giurisprudenza, dalla quale non v’è motivo di discostarsi nel caso di specie, secondo la quale il provvedimento di revisione della pianta organica delle farmacie di un Comune ha natura di atto programmatorio, a contenuto generale, essendo finalizzato ad assicurare in modo idoneo, adeguato e funzionale agli interessi della collettività, la distribuzione sul territorio delle farmacie. Da ciò consegue l’insussistenza dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ai singoli farmacisti, atteso che, nella specie, gli interessi dei medesimi sono rappresentati dall’Ordine dei farmacisti (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 04 febbraio 2010, n. 102; Cons. di Stato, Sez. V, 15 marzo 2006, n. 1386; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 02 febbraio 2010, n. 1013).

Pertanto, con riguardo alla revisione della pianta organica effettuata dall’Assessorato regionale, non si ravvisa alcun vizio “di mancata partecipazione” o “di contraddittorio”.

Possono trattarsi congiuntamente il secondo ed il terzo motivo del ricorso.

Con il secondo motivo la parte ricorrente lamenta l’illogicità e l’incoerenza della scelta programmatoria di ricomprendere parte del centro storico del comune nella circoscrizione assegnata alla sede farmaceutica di nuova istituzione, in quanto tale scelta non consentirebbe l’attivazione del servizio nella zona di effettivo incremento demografico, bensì nel centro storico di Viagrande, ove è già esistente la farmacia ricorrente, con lesione dell’interesse pubblico alla capillarità del servizio, oltre che dell’interesse della ricorrente; con il terzo motivo lamenta la carenza di motivazione dell’adottata distribuzione territoriale delle sedi farmaceutiche.

Rileva il Collegio che il criterio demografico, l’unico criterio normativo indicato dall’art. 1 del D.P.R. 21-8-1971 n. 1275 per la revisione della pianta organica delle farmacie (“si tiene conto dei dati relativi alla popolazione residente in ciascun comune, nell’anno precedente a quello in cui si procede alla revisione, pubblicati dall’Istituto centrale di statistica“), è stato costantemente interpretato dalla giurisprudenza nel senso della valutazione complessiva della popolazione residente.

L’art. 1 l. n. 475 del 1968, come modificato dall’art. 1 l. 362 del 1991, relativo all’adozione del criterio demografico per la revisione delle sedi farmaceutiche, inoltre non attribuisce ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti (sicché impropriamente si parla di “bacino d’utenza” di ogni singola sede farmaceutica), ma indica il rapporto numerico con riguardo alla popolazione complessiva del Comune, per l’ovvia considerazione che ogni cittadino può accedere a qualunque esercizio farmaceutico.

La giurisprudenza è, infatti, costante, nel ritenere, che al fine di soddisfare l’esigenza dell’assistenza sanitaria della popolazione, la legge non fissi criteri rigidi, attribuendo ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti, in quanto il rapporto numerico è stabilito con riferimento alla popolazione complessiva del Comune e non a quella ricadente nella circoscrizione di ciascuna sede, rientrando quindi nella discrezionalità dell’amministrazione consentire una relativa concentrazione di esercizi farmaceutici in zone frequentate, per motivi di lavoro, di affari, anche da chi non vi ha la residenza (TAR Sicilia Palermo, sez. I, 25 agosto 1999, n. 1681; e più di recente TAR Catanzaro, sez. II, 7 aprile 2010, n. 413).

Facendo applicazione dei superiori principi al caso di specie, la scelta dell’amministrazione di suddividere il territorio comunale in due aree territoriali sulla base del criterio demografico non appare né illogica né irragionevole.

Va, innanzi tutto, evidenziato che l’inquadramento dell’atto impugnato tra quelli a contenuto pianificatorio, comporta – quale ulteriore conseguenza – che il medesimo, essendo connotato da ampia discrezionalità, non abbisogna di specifica motivazione.

Nel caso di specie, sulla proposta formulata dal Comune di Viagrande all’Assessorato (e dal medesimo fatta propria), si è registrata la convergenza dell’ASP di Catania, intervenuta “per garantire il servizio farmaceutico nel modo più equo per la cittadinanza” (cfr. verbale conferenza di servizi del 18.11.2009) e dell’Ordine dei farmacisti.

Orbene, dalla delibera n. 30 del 06.10.2009 del Comune di Viagrande si evince che il territorio comunale è stato suddiviso “in due macro aree di equivalente popolazione” e che la sede di nuova istituzione “avrà ubicazione nella parte nord del territorio” comunale, e del resto, che nell’ambito territoriale della nuova sede farmaceutica sia inclusa tutta la porzione settentrionale del territorio comunale, che è quella dell’espansione demografica ed urbanistica del Comune, è circostanza pacificamente ammessa dalla stessa farmacia ricorrente (pag. 6 ricorso).

Quanto allo studio istruttorio per l’istituzione della nuova sede farmaceutica, lo stesso è stato condotto considerando le direttrici di frequenza quotidiana della popolazione, ed indicando analiticamente le strade da ricomprendere in ognuna della due macro aree individuate, con l’indicazione della popolazione residente in ogni singola via, con il risultato che la zona assegnata alla sede n. 1, cioè alla farmacia ricorrente, risulta quella con maggior numero di residenti ( 4252 abitanti a fronte dei 3636 in carico alla sede di nuova istituzione).

La proposta comunale ha riportato altresì il parere favorevole del dirigente regionale responsabile del servizio 7 “Farmaceutica” dell’Assessorato, che nella conferenza di servizi del 17.02.2010 rappresentava l’obbligo di conformarsi all’art. 13 del D.P.R. n. 1275/1971 in merito all’obbligo di “soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”.

Pertanto, sotto l’esaminato profilo, l’individuazione dei confini delle due sedi farmaceutiche del citato Comune non è avvenuta in maniera illogica e manifestamente contraddittoria, essendo stato garantito un ordinato assetto del servizio farmaceutico nel territorio comunale.

D’altra parte, giova, comunque, rammentare che la ripartizione effettuata dall’amministrazione regionale è finalizzata unicamente all’individuazione di bacini d’utenza potenziali e non ha alcun carattere vincolante per gli abitanti delle varie zone, che possono liberamente accedere a qualsiasi farmacia di proprio gradimento, così come va rammentato che la perimetrazione delle sedi non comporta l’assegnazione a ciascuna farmacia di una precisa ubicazione, bensì identifica solo la porzione di territorio comunale entro cui deve essere ubicato ciascun esercizio.

Ne consegue l’infondatezza degli esaminati motivi.

Non meritano condivisione neanche i motivi aggiunti, proposti avverso gli atti con i quali il Comune di Viagrande, dopo aver esercitato il diritto di prelazione previsto dal combinato disposto degli artt. 9 e 10 L. 475/68, ha deliberato la proposta di concessione temporanea della gestione a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica, ha fissato gli indirizzi per lo svolgimento della gara per la scelta del concessionario ed ha avviato la procedura aperta per l’individuazione del concessionario della farmacia comunale di Viagrande (sede farmaceutica n. 2).

Il Collegio ritiene, pertanto, di poter prescindere dall’esame dell’eccezione, sollevata dalla difesa del Comune di Viagrande, di inammissibilità dei detti motivi aggiunti per carenza di interesse della farmacia ricorrente, che non ha partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune.

Una volta riconosciuta la legittimità dell’istituzione della seconda sede farmaceutica del Comune di Viagrande, va rigettata la censura di illegittimità derivata sollevata con il primo dei motivi aggiunti in esame.

Parimenti infondato è il secondo motivo, con il quale la farmacia dei Dott.ri Labadie sostiene che la modalità di gestione della nuova sede farmaceutica che il Comune di Viagrande ha individuato nella concessione a terzi, si pone in contrasto con la specifica normativa di settore, ed in particolare con l’art. 9 L. 2 aprile 1968 n. 475, come modif. dall’art. 10 L. 8 novembre 1991 n. 362 oltre che con l’art. 23 bis D.L. 112/2008, convertito nella legge 6.8.2008 n. 133, come successivamente modificato, il cui comma 1, facendo salve le disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475 relativamente alla gestione delle farmacie comunali, escluderebbe le farmacie comunali dall’applicazione della disciplina della gestione dei servizi pubblici locali dettata dallo stesso D.L. 112/2008.

Ciò che sarebbe confermato, altresì, da quanto disposto dall’art. 1, comma 3, del D.P.R. 17.9.2010 n. 168, recante il Regolamento di attuazione dell’art. 23 bis citato in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, il quale esclude dal proprio ambito di applicazione il servizio di distribuzione di gas naturale, il servizio di distribuzione di energia elettrica, quello di trasporto ferroviario regionale nonché, alla lettera d) “la gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475”.

Ne conseguirebbe, ad avviso della ricorrente, che la gestione delle farmacie comunali deve avvenire esclusivamente secondo le modalità previste dalla disciplina speciale di settore, vale a dire dall’art. 9 della legge n. 475/1968, senza possibilità di ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica per l’individuazione del terzo concessionario.

L’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, relativo alla disciplina dell’affidamento e della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevede che “ (…) Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili. Sono fatte salve (…) le disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali, (…)”.

Ora, la tesi di parte ricorrente, secondo cui nella materia de qua sarebbe prevalente la disciplina posta della legge di settore n. 475 del 2 aprile 1968, non può essere condivisa, soprattutto perché la disciplina di cui all’art. 23 bis citato concerne espressamente la tutela della concorrenza, applicandosi a tutti i servizi pubblici locali (“Le disposizioni del presente articolo disciplinano l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale”).

Pertanto, la salvezza espressa delle disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali, deve essere interpretata con riferimento alla precedente disposizione secondo la quale « Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili», per evincerne che tutte le disposizioni espressamente elencate, tra cui quelle della l. n. 475/68, vengono fatte salve anche ove possano presentare profili di incompatibilità con la nuova disciplina.

L’art. 23 bis D.L. n. 112/2008, pertanto, fa salve le predette disposizioni per evitare che la regola della prevalenza delle nuove norme sulle discipline di settore potesse far ritenere abrogato per incompatibilità l’art. 9 della legge n. 475/1968, che prevede quattro diverse forme di gestione delle farmacie di cui sono titolari i comuni: a) in economia; b) a mezzo di azienda speciale; c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari; d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità.

Se, dunque, è consentito ai Comuni accedere alle forme di gestione delle farmacie comunali di cui all’art. 9 citato, non si può per questo affermare che la disciplina di cui alla L. 475 sia l’unica applicabile al settore farmaceutico, senza possibilità di ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione delle farmacie comunali, atteso che la gara costituisce la modalità ordinaria che i Comuni devono utilizzare per l’affidamento dei servizi pubblici locali.

In conclusione, facendo salva la normativa di settore, l’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 ha voluto garantire la sopravvivenza di forme di gestione diretta delle farmacie comunali che, altrimenti, sarebbero state travolte dall’entrata in vigore del citato art. 23 bis, il quale stabilisce la regola dell’affidamento dei servizi tramite gara pubblica, in ossequio ai principi di diritto comunitario.

Il Comune di Viagrande, in definitiva, poteva procedere all’affidamento della gestione della 2ᵃ sede farmaceutica di nuova istituzione – nella titolarità dell’ente locale in quanto oggetto di apposito esercizio del diritto di prelazione – a un concessionario scelto mediante procedimento ad evidenza pubblica.

Per le motivazioni esposte anche i motivi aggiunti vanno dunque respinti.

La complessità della questione oggetto di causa giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi ad esso aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosalia Messina, Presidente

Dauno Trebastoni, Primo Referendario

Giuseppa Leggio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/06/2011

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