H. Simonetti Pres. ff Est.
Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da :
– Consorzio Stabile SIS scpa (Avv.ti R. di Tarsia di Belmonte, P. Leozappa, G. Rusconi) contro Infrastrutture Lombarde spa (Avv.ti N. Moravia, G. Romitelli, G. Piazzalunga, E. Stajano) e nei confronti di Sabrom soc.- Autostrada Broni-Mortara Spa (Avv. G. Morbidelli) e con l’intervento ad opponendum della Regione Lombardia (Avv.ti P. Pujatti e P.D. Vivone) e di Coopsette soc. Coop (Avv.ti G. Pellegrino, G. Pellegrino, G. Pittalis, F. Roversi Monaco, G. Roversi Monaco)
– Coopsette soc. Coop (Avv.ti G. Pellegrino, G. Pellegrino, G. Pittalis, F. Roversi Monaco, G. Roversi Monaco) contro Infrastrutture Lombarde spa (Avv.ti N. Moravia, G. Romitelli, G. Piazzalunga) e nei confronti di Sabrom soc.- Autostrada Broni-Mortara Spa (Avv. G. Morbidelli) e con l’intervento ad opponendum della Regione Lombardia (Avv. M.L. Tamborino)

sulla inconfigurabilità di controinteressati al momento dell’esclusione; sull’utilizzo del c.d. modello Dicoter in una finanza di progetto; sulla natura del PEF; sulla inammissibilità della sua rielaborazione ora per allora in sede di CTU e sulla necessità di produrre la dichiarazione di impegno sottoscritta dall’impresa ausiliaria

1. Giustizia amministrativa – Ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara pubblica – Non deve essere notificato ad alcun controinteressato salvo che il provvedimento intervenga quando la gara si è già conclusa – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Project financing – Lex specialis – Previsione utilizzo modello Dicoter – Mancata impugnazione – Determina l’inammissibilità di qualsivoglia doglianza riferita all’attualità o all’adeguatezza dello stesso

3. Contratti della p.a. – Project financing – Piano Economico Finanziario – Natura e funzioni – Rielaborazione ora per allora in sede di CTU – Inammissibilità

4. Contratti della p.a. – Project financing – Piano Economico Finanziario – Mancata indicazione dei costi del personale – Non è riconducibile alla categoria delle mere irregolarità formali – Chiarimenti e/o integrazioni di tale voce mancante – Non sono consentiti – Esclusione – Legittimità

5. Contratti della p.a. – Project financing – Omessa produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria nei confronti tanto della medesima concorrente quanto della stazione appaltante – Violazione art. 49, c. 2, D.Lgs. 163/2006 – Sussistenza

1. In linea generale il ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara pubblica non deve essere notificato ad alcun controinteressato salvo che il provvedimento intervenga quando la gara si è già conclusa, nel qual caso il gravame deve essere notificato all’impresa aggiudicataria. Difatti l’aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla p.a. assume la veste di controinteressato, nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara, potendo la ditta esclusa rendersi conto del fatto che la sua impugnativa incide sulla posizione di altro soggetto privato. In specie pertanto al momento della presentazione del ricorso non erano configurabili controinteressati poichè l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione provvisoria non sono avvenute contestualmente ma in sedute di gara distinte e a distanza di giorni l’una dall’altra

2. La previsione dell’utilizzo dello specifico modello Dicoter da parte della lex specialis di una gara inerente un project financing per la realizzazione di una autostrada – non oggetto di impugnazione – determina l’inammissibilità di qualsivoglia doglianza riferita all’attualità o all’adeguatezza dello stesso, conseguendone la sua necessaria utilizzazione in sede di offerta, tanto più che al modello Dicoter fa espresso riferimento anche la normativa regionale della Lombardia (v. R.R. 8.7.08, n. 4,) e che lo stesso modello è stato utilizzato dalla ricorrente per ogni altro dato diverso da quello relativo ai costi per il personale del PEF

3. Il PEF esplicita e rende comprensibile il modo in cui l’offerente ritiene di poter conseguire i risultati migliorativi formalizzati nel rilancio finale nella fase negoziata. Esso costituisce dunque il documento che individua e chiarisce le ragioni giustificatrici dell’offerta e che perciò racchiude in sé tutti gli elementi per la valutazione e l’apprezzamento contenutistico dei ribassi offerti. Il PEF rappresenta e definisce i valori di partenza (in particolare, i ricavi attesi e i relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di costruzione e di gestione stimati) e ne spiega la sostenibilità nell’equilibrio economico finanziario dell’intera operazione. Le correnti definizione della finanza di progetto pongono tutte l’accento, del resto, sull’elemento centrale del finanziamento, che trova garanzia, per il finanziatore, non già nel profilo soggettivo di affidabilità dell’operatore economico che ne beneficia, bensì nella credibilità dei flussi di cassa attesi dalla gestione dell’infrastruttura, nel loro equilibrio rispetto ai costi di costruzione e gestione. Orbene, come riconosce nella vicenda qui in esame lo stesso CTU nella sua Relazione, deve ritenersi che la rielaborazione del PEF non possa essere eseguita ora per allora in quanto verrebbe a mutare sostanzialmente l’offerta presentata; infatti la rielaborazione della ricorrente nel confermare la sostenibilità della propria offerta ha però, con l’introduzione dei nuovi costi, dovuto sostanzialmente intervenire sui principali parametri del piano con ciò configurando un inammissibile sostanziale suo rifacimento per ovviare all’omissione originaria

4. La radicale assenza nel PEF di un elemento di grande significato in ordine alla sostenibilità e affidabilità del piano di gestione non consentono di ricondurre detta omissione all’interno della categoria, peraltro come noto ampiamente discussa e di incerta latitudine, delle mere irregolarità formali. Pertanto, a fronte della rilevata assenza nel PEF dei costi del personale, nessun chiarimento avrebbe potuto rivestire portata determinante ai fini delle ormai vincolate determinazioni della Stazione appaltante, con conseguente legittimità della disposta esclusione. Nel peculiare caso di specie poi, anche a voler richiamare i principi e i criteri elaborati dalla giurisprudenza amministrativa sul terreno della verifica di anomalia, per applicarli anche alla verifica di congruità sul PEF, a mente dei quali sarebbe possibile la rimodulazione e l’aggiornamento di singole voci, tutto ciò incontra comunque il limite insuperabile del divieto di stravolgere l’offerta originaria, che non può trasformarsi in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso per il tramite di giustificazioni e/o integrazioni

5. Commette violazione dell’art. 49, coma 2, lett. d), del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. (nonchè in specie dell’art. 15.4 del bando) la concorrente la quale abbia omesso di produrre la dichiarazione di impegno, sottoscritta dall’impresa ausiliaria, nei confronti tanto della medesima concorrente quanto della stazione appaltante

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1543 del 2008, proposto da:

CONSORZIO STABILE SIS SCPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaella di Tarsia di Belmonte, Patrizio Leozappa, Giuseppe Rusconi, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Giuseppe Rusconi in Milano alla Via Vincenzo Monti n. 8;

INFRASTRUTTURE LOMBARDE SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Nico Moravia, Giorgia Romitelli, Giovanna Piazzalunga, Ernesto Stajano, elettivamente domiciliata in Milano alla Via del Lauro, 7;

SABROM SOC.- Autostrada Broni-Mortara Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Morbidelli, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Riccardo Villata in Milano alla Via S. Barnaba, 30;

ad opponendum:

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Piera Pujatti e Pio Dario Vivone dell’Avvocatura regionale presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Milano alla Via Fabio Filzi 22;
COOPSETTE SOC. COOP, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, Giovanni Pellegrino, Gualtiero Pittalis, Fabio Roversi Monaco, Giulia Roversi Monaco, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Luciano Quarta in Milano alla Via Lovanio 10;

Sul ricorso numero di registro generale 2267 del 2008, proposto da:


COOPSETTE SOC. COOP., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, Giovanni Pellegrino, Gualtiero Pittalis, Fabio Roversi Monaco, Giulia Roversi Monaco, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Luciano Quarta in Milano, via Lovanio 10;

INFRASTRUTTURE LOMBARDE SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Nico Moravia, Giorgia Romitelli, Giovanna Piazzalunga, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giovanna Piazzalunga in Milano alla Via del Lauro, 7;

S.A.BRO.M.. – Società Autostrada Broni-Mortara s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Villata in Milano alla Via S. Barnaba, 30;

ad opponendum:

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Lucia Tamborino dell’Avvocatura regionale presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Milano alla Via Fabio Filzi 22;

quanto al ricorso n. 1543 del 2008:

– del provvedimento di esclusione dalla gara volta all’affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva, del relativo studio di impatto ambientale, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione dell’autostrada regi
e con i successivi motivi aggiunti:

– dell’aggiudicazione provvisoria in favore della S.A.Bro.M. S.p.a. adottata dal RUP della Infrastrutture Lombarde S..a. con nota prot. UFF-G-040708-00006-K-A-2-002-OUT-20 del 4 luglio 2008, mai comunicata al Consorzio SIS;

– dei verbali di gara del 17 e 18 settembre 2007 nella parte in cui sono state ammesse alla procedura ristretta la S.A.Bro.M. S.p.a. e l’ATI Coopsette soc. coop., nonché dei verbali e degli atti della fase successiva di gara nelle parti in cui la S.A.Bro.
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati, anche di estremi e contenuti ignoti;

nonché per l’adozione delle conseguenti statuizioni risarcitorie, in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente;

quanto al ricorso numero di registro generale 2267 del 2008:

dell’atto del Responsabile del procedimento in data 4.7.2008 prot. UFF-G-040708-00006 K-A-2-002-OUT-20, di aggiudicazione provvisoria della gara per la concessione di progettazione, realizzazione e gestione dell’asse autostradale “Broni – Mortara” a S.A.Bro.M. S.p.a. nonché di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale;

Visti i ricorsi principali, integrati da motivi aggiunti, del Consorzio Sis e di Coopsette, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di Infrastrutture Lombarde Spa;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di Sabrom Soc. Autostrada Broni-Mortara Spa;

Visti i ricorsi incidentali presentati in entrambi i giudizi da Sabrom Soc. Autostrada Broni-Mortara Spa;

Visti gli atti di intervento in entrambi i giudizi della Regione Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Viste le ordinanze cautelari ed istruttorie adottate in entrambi i giudizi;

Viste le relazioni del verificatore depositata il 28.10.2008 e del CTU depositata il 20.1.2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 27/2010;

Designato relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/05/2010 il dott. Hadrian Simonetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto del presente giudizio è una procedura di affidamento in regime di concessione secondo lo schema del project financing, per la costruzione e gestione di un tratto autostradale regionale (Broni – Pavia – Mortara) della lunghezza di 52 Km. e per un valore stimato in circa € 1.800.000.000,00.

Vertendo in materia di autostrade di interesse regionale, il quadro normativo di riferimento all’interno del quale inscrivere l’odierno contenzioso è costituito dalla L.R. n. 9/2001, “Norme per l’attuazione della programmazione regionale e per la modifica e l’integrazione di disposizioni legislative”, e dal relativo R.R. di attuazione n. 4/2002.

La qualificazione dell’opera in esame, nei termini sopra indicati, discende all’art. 6 della L.R. n. 9/2001, a norma della quale “si definiscono autostrade regionali, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2 del d.lgs. 112/1998, nonché in attuazione della potestà legislativa riconosciuta alla Regione in materia di lavori pubblici dal titolo V della parte II della Costituzione, le arterie stradali aventi le seguenti caratteristiche: a) sviluppo del tracciato interamente compreso nel territorio della Lombardia, ivi compreso il raccordo ai confini regionali qualora concorrente alla funzionalità del tracciato; b) assolvimento di richieste di mobilità prevalentemente originate o destinate nel territorio della Lombardia;…”

Avvalendosi del disposto dell’art. 10 bis, comma 1, del medesimo provvedimento legislativo, la Giunta Regionale della Regione Lombardia, con Delibera n. VIII/001789 del 25.01.06, conferiva le funzioni relative alla realizzazione del’opera a Infrastrutture Lombarde spa (società costituita ai sensi dell’articolo 23, comma 3 bis, della L.R. n. 22/1998, “Riforma del trasporto pubblico locale in Lombardia” e dell’articolo 15 bis della L.R. n. 36/1994, “Amministrazione dei beni immobili regionali”), affinché procedesse ad individuare, ai sensi dell’art. 3 del R.R. 8 luglio 2002, “Procedure di concessione delle autostrade regionali”, il soggetto Promotore incaricato di redigere il progetto preliminare dell’autostrada regionale, tratto Broni – Mortara.

Tale Soggetto era individuato nell’ATI SATAP spa, Milano Serravalle spa e Grassetto Lavori spa che, al fine della successiva partecipazione alla procedura di affidamento, costituiva la società di progetto Sabrom.

Il progetto preliminare elaborato dal Promotore, previa approvazione della Giunta Regionale deliberata con provvedimento n. 4659 del 04.05.07, veniva quindi posto a base della procedura di selezione dei Competitori indetta con Bando spedito in G.U.C.E. il 28.06.07 e, in G.U.R.I. il 29.06.08.

Detta gara, sul modello della disciplina (precedente alle modifiche introdotte con il d.lgs. 152/2008) dettata dal legislatore statale in tema di project financing, risulta strutturata in due fasi:

– una prima fase (c.d. procedura ristretta) finalizzata all’individuazione dei due migliori offerenti da ammettere al successivo segmento procedurale, da svolgersi ricorrendo al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa come da Determinazione d
– una seconda fase (c.d. procedura negoziata), nel corso della quale, l’Amministrazione, in contraddittorio con i Competitori ed il Promotore, è chiamata a definire le soluzioni progettuali maggiormente confacenti al’interesse pubblico e ad individuare il
All’esito della procedura ristretta venivano selezionati l’ATI Coopsette (costituita fra Coopsette, Autostrada del Brennero spa, Impresa Pizzarotti & C. spa e Profacta spa) ed il Consorzio Stabile SIS spa (composto da Sacyr S.a., INC Generale Contractor spa, Sipal spa).

Al termine della procedura negoziata l’Amministrazione, con riserva di verifica della congruità e conformità del PEF, stilava la graduatoria provvisoria (comunicata alle Imprese interessate) che vedeva al primo posto il Consorzio SIS (punti 62,1329), seguito da SABROM (punti 61,6406) e, in ultima posizione, dall’ATI Coopsette (punti 55,7934)

Esperite le suindicate verifiche, Infrastrutture Lombarde rilevava che, tanto nella redazione del PEF prodotto in sede di procedura ristretta, che in quello prodotto in sede di procedura negoziata, il provvisorio aggiudicatario non aveva indicato, nel prescritto modello Dicoter, l’ammontare dei costi del personale.

Ritenuto che l’omissione integrasse una sostanziale violazione della lex specialis di gara, con nota del 02.07.08, la Stazione appaltante provvedeva quindi all’esclusione del Consorzio.

Parte ricorrente, con ricorso iscritto al n. 1543/2008, ha impugnato la propria esclusione contestando la configurabilità del presupposto fattuale della pretesa omissione ed eccependo, in ogni caso, l’illegittimità della sua qualificazione in termini di “grave irregolarità sostanziale”, riconosciuta dall’Amministrazione – si afferma – al solo scopo di ricondurla ad una delle espresse cause di esclusione contemplate dalla lex specialis.

Ha dedotto, inoltre, diversi profili di illegittimità riferiti, in particolare, alla parte motiva del provvedimento di esclusione; al mancato rispetto delle garanzie procedimentali, prima fra tutte, la comunicazione ex art. 7 della L. n. 241/1990, relativamente al procedimento di secondo grado di riesame del PEF prodotto (e già vagliato) in procedura ristretta; all’incompetenza del responsabile del procedimento, in luogo della Commissione giudicatrice, all’adozione dell’atto di esclusione.

Con Decreto presidenziale n. 1098 dell’11.07.08 è stata concessa la misura cautelare ante causam.

Infrastrutture Lombarde, costituitasi in giudizio, e la Regione Lombardia, intervenuta in giudizio ad opponendum hanno eccepito preliminarmente l’inammissibilità del gravame, per mancata notifica alla controinteressata Sabrom e, nel merito, hanno confutato le avverse doglianze chiedendo la reiezione del ricorso.

Nella Camera di Consiglio del 23 luglio 2008, preso atto delle argomentazioni difensive della ricorrente circa l’inclusione nel PEF dei costi del personale, ancorché non fossero stati indicati nel modulo Dicoter, e ritenuta la rilevanza della circostanza ai fini della decisione, con Ordinanza n. 1192/2008, è stato richiesta al Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche della Lombardia una verificazione sul PEF del Consorzio SIS onde accertare se, in quale misura e sotto quale voce, i costi relativi al personale fossero stati presi in considerazione (incombente istruttorio cui il verificatore ha adempiuto con la relazione del 29.09.08).

Nelle more, Infrastrutture Lombarde ha completato la procedura di gara e, per effetto dell’esclusione del Consorzio SIS, con provvedimento del 4.07.08, ha proceduto alla provvisoria aggiudicazione in favore di Sabrom, seconda classificata.

In data 10.10.08, Coopsette ha depositato atto di intervento ad opponendum nel giudizio n. 1543/2008, sostenendo la legittimità dell’esclusione del Consorzio SIS.

La medesima Impresa, con un distinto ricorso notificato alla Stazione appaltante il 17.10.08, ha impugnato il nuovo provvedimento di aggiudicazione provvisoria con ricorso iscritto al n. 267/2008, contestando, con riferimento alla nuova provvisoria aggiudicataria Sabrom, la mancata esclusione della medesima per incompletezza delle dichiarazioni in ordine ai requisiti morali dei legali rappresentanti delle Imprese costituenti la compagine societaria del promotore; l’erroneità della valutazione dell’elemento quantitativo riguardante i tempi di costruzione offerti e, infine, diverse irregolarità e carenze del PEF.

Infrastrutture Lombarde e Sabrom, costituitesi in giudizio, e la Regione Lombardia intervenuta ad opponendum anche nel giudizio 2267/2008, hanno confutato le avverse doglianze sostenendo la legittimità degli atti impugnati.

Nella Camera di Consiglio del 19 novembre 2008, previa riunione dei due ricorsi, gli atti impugnati sono stati sospesi nelle more dell’acquisizione istruttoria dei PEF di Coopsette e Sabrom.

Con atto notificato il 21.11.08, Sabrom ha proposto ricorso incidentale (nel giudizio n. 2267/2008) avverso l’ammissione della ricorrente Coopsette ad entrambe le fasi procedurali di gara (ristretta e negoziata) deducendo l’incompletezza ed erroneità delle dichiarazioni prodotte da quest’ultima in ordine ai requisiti morali dei propri legali rappresentati in fase di prequalifica nonché, per invalidità derivata, l’illegittimità di tutti i successivi atti riferiti alla procedura ristretta ed alla successiva procedura negoziata.

Con il medesimo mezzo di gravame, ha evidenziato ulteriori profili di inammissibilità e incongruità del PEF di Coopsette deducendo l’insostenibilità economica dell’offerta di quest’ultima.

Con ricorso per motivi aggiunti (al ricorso incidentale proposto nel giudizio n. 2267/2008), Sabrom ha integrato le proprie doglianze relativamente all’ammissione alla gara della ricorrente Coopsette rilevando ulteriori profili di illegittimità riferiti alle dichiarazioni prodotte da quest’ultima (in estrema sintesi, il fatto di avere allegato, ad una delle dichiarazioni prodotte, una fotocopia di carta di identità scaduta).

Con successivi atti per motivi aggiunti, al ricorso proposto nel giudizio n. 1543/2008, il Consorzio Sis ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria in favore di Sabrom, nonché gli atti e verbali di gara con cui quest’ultima e Coopsette erano state ammesse alla procedura negoziata, nonché gli atti di quest’ultimo segmento procedurale, nella parte in cui le due Imprese non erano state escluse.

In tale sede, il Consorzio ricorrente:

– con riferimento alla propria esclusione ha rinnovato le doglianze già esposte con il rincorso introduttivo;

– ha censurato l’ammissione di Sabrom, eccependo l’incompletezza ed erroneità delle dichiarazioni da questa prodotte ex art. 38 del D. L.vo n. 163/2006;

– ha contestato l’ammissione di Coopsette sotto un duplice profilo: da un lato, ha eccepito l’illegittimità delle dichiarazioni rese ex art. 38 da alcuni esponenti della Società; dall’altro ha rilevato la violazione dell’art. 13 del DL n. 223/2006, conver
Sabrom, con ricorso incidentale, proposto anche nel giudizio n. 1543/2008, ha impugnato gli atti di gara riferiti ad entrambe le fasi (ristretta e negoziata) nella parte in cui è stata ammessa e non esclusa, la ricorrente SIS, eccependo profili di illegittimità riferiti alle dichiarazioni prodotte da quest’ultima.

Ha dedotto, ulteriormente, la violazione del Bando di gara in virtù del ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte di una consorziata di SIS (Sacyr) in luogo del Consorzio, nonché, l’incompletezza della documentazione prodotta relativamente a Itinere Infraestructuras SA, impresa in possesso del requisito di cui la componente del Consorzio, Sacyr, si sarebbe avvalsa.

A seguito della pubblica udienza del 25 febbraio 2009, fissata per la discussione nel merito di entrambi i ricorsi, con ordinanza n. 173/2009 è stata disposta CTU, in entrambi i ricorsi, nominando all’uopo l’allora Presidente del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, formulando sei quesiti inerenti tanto il PEF di SIS quanto quello di Coopsette e di Sabrom.

Prima ancora che il CTU prestasse giuramento, con atto del 18.9.2009, sottoscritto per accettazione da tutte le altre parti in giudizio, Coopsette ha rinunciato al ricorso proposto nella causa n. 2267/2008.

Dopo il deposito della Relazione del CTU in data 20.1.2010, le difese di Sabrom, Infrastrutture Lombarde, Regione Lombardia hanno presentato una nuova istanza istruttoria chiedendo, tra l’altro, la ricusazione del CTU.

Mutata frattanto la composizione del Collegio, all’esito dell’udienza pubblica del 20.4.2010 il Tribunale ha respinto l’istanza di ricusazione e, anche alla luce dell’intervenuto atto di rinuncia di Coopsette, revocato la precedente ordinanza istruttoria n. 173/2009 relativamente ai quesiti 2, 3, 4, 5 e 6, rinviando per la decisione all’udienza pubblica del 18.5.2010. In tale data la causa è stata discussa ed è infine passata in decisione.

DIRITTO

1. Giova osservare, per una migliore intelligenza dei fatti di causa, come il presente giudizio sia stato originato da una procedura di gara indetta per la realizzazione di un tratto autostradale, con affidamento disposto secondo i canoni della finanza di progetto.

In aderenza alla disciplina normativa vigente all’epoca di pubblicazione del bando, l’Amministrazione ha selezionato due Imprese da ammettere alla procedura negoziata in contraddittorio con il soggetto Promotore. All’esito delle operazioni di gara, la provvisoria aggiudicataria, Consorzio SIS, è stata esclusa per difetto del proprio PEF originando il primo dei due ricorsi oggi riuniti (n. 1543/2008). A conclusione dell’ulteriore fase procedimentale, la nuova aggiudicazione provvisoria determinata in favore del soggetto Promotore, Sabrom, già seconda classificata, è stata impugnata dal terzo soggetto in gara, Coopsette, (giudizio n. 2267/2008) che, al fine di mantenere integro il proprio interesse all’impugnazione, è intervenuto ad opponendum nel primo giudizio a sostegno dell’esclusione del Consorzio SIS.

Sabrom, allo scopo di neutralizzare l’iniziativa processuale di Coopsette, ha quindi proposto ricorso incidentale nel giudizio n. 2267/2008, integrandolo successivamente con motivi aggiunti.

A sua volta, il Consorzio SIS, destinatario della prima esclusione, assumendo anche un interesse di natura strumentale all’annullamento della gara quand’anche fosse infondato il proprio ricorso, con due atti per motivi aggiunti, ha contestato tanto l’ammissione di Sabrom che quella di Coopsette.

Sabrom, per neutralizzare anche questa ulteriore iniziativa processuale, ha reagito proponendo un secondo ricorso incidentale censurando l’ammissione in gara del Consorzio SIS per motivi ulteriori a quelli che ne hanno determinato l’esclusione.

La Regione Lombardia è intervenuta ad opponendum in entrambi i giudizi.

Sin dalla Camera d consiglio del 19.11.2008 si è proceduto alla riunioni di entrambi i giudizi, ai fini della loro trattazione congiunta, sussistendo evidenti profili di connessione soggettiva ed oggettiva, trattandosi della medesima procedura di gara.

2. Ciò posto, prima di ogni altra considerazione in rito e nel merito, deve darsi atto di come, nel giudizio n. 2267/2008, la ricorrente principale Coopsette abbia presentato formale rinuncia al gravame, sottoscritta per accettazione anche dalle altre parti.

In virtù del principio fondamentale della domanda, come noto, il sindacato giurisdizionale può essere attivato soltanto ad iniziativa del soggetto che si ritiene leso e il processo amministrativo resta nella disponibilità della parte che lo ha avviato, senza che il giudice adito abbia alcuna possibilità di deciderlo nel merito ove la parte attrice, prima dell’introito del ricorso per la delibazione nel merito, abbia dichiarato di rinunciarvi o di non avere più alcun interesse alla pronuncia di annullamento degli atti gravati (v., ex multis, Cons. St., sez. IV, n.477/1997).

L’art. 46 del r.d. 17 agosto 1907 n. 642 prevede, al riguardo, che “In qualunque stadio della controversia si può rinunciare al ricorso mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte o dall’avvocato, munito di mandato speciale e depositato nella segreteria, o mediante dichiarazione verbale, di cui è steso processo”.

Nel caso di specie si è al cospetto di un atto di rinuncia sottoscritto direttamente e personalmente anche dalla parte ricorrente, in persona del suo legale rappresentante, cui hanno aderito espressamente le altre parti costituite ed intervenienti, ai fini della compensazione delle spese di lite.

Non resta quindi al Collegio che dare atto dell’intervenuta rinuncia al ricorso dichiarandone, di conseguenza, l’estinzione, con spese compensate tra tutte le parti.

2.2. Ne discende, quale ulteriore e logica conseguenza, l’improcedibilità del gravame incidentale proposto nel giudizio n. 2267/2008 da Sabrom, stante la sua connaturata accessorietà all’impugnativa principale.

3. Venendo ora al giudizio n. 1543/2008, debbono esaminarsi preliminarmente le eccezioni in rito sollevate dalla difesa di Infrastrutture Lombarde nei confronti del ricorso introduttivo, in ragione della sua mancata notifica alla controinteressata Sabrom.

3.1. L’eccezione, quantunque ampiamente argomentata, non può essere accolta.

E’ dirimente osservare, infatti, come alla data della propria esclusione, il Consorzio Sis fosse aggiudicatario in via provvisoria della procedura (negoziata) e come la stazione appaltante abbia proceduto alla rideterminazione della graduatoria solamente in epoca successiva all’adozione dell’atto di esclusione del 2.7.2008, aggiudicando (sempre provvisoriamente) in favore di Sabrom con un distinto atto recante la data del 4.7.2008, non comunicato alla ricorrente, avverso il quale il Consorzio Sis ha proposto motivi aggiunti, debitamente notificati a Sabrom il 12.12.2008.

Se questa è la sequenza dei fatti nella procedura in esame, è noto come in linea generale, secondo giurisprudenza consolidata, il ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara pubblica non deve essere notificato ad alcun controinteressato salvo che il provvedimento intervenga quando la gara si è già conclusa, nel qual caso il gravame deve essere notificato all’impresa aggiudicataria (Cons. St., V, n. 5200/2005). Con l’ulteriore precisazione che l’aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla p.a. assume la veste di controinteressato, nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara, potendo la ditta esclusa rendersi conto del fatto che la sua impugnativa incide sulla posizione di altro soggetto privato (Cons. St., Ad. Pl. n. 9/1996; V, n. 6004/2005; Tar Lombardia, Milano, III, n. 50/2006).

Così non è avvenuto nel caso di specie dove, come sopra ricordato e come documentato in atti, l’esclusione di Sis e l’aggiudicazione nei confronti di Sabrom non sono avvenute contestualmente ma in sedute di gara distinte e a distanza di giorni l’una dall’altra. Né può condividersi la tesi della difesa della stazione appaltante, secondo cui dalla esclusione di Sis discendesse, quale effetto pressoché automatico, lo scorrimento della graduatoria, già nota alla ricorrente sin dalla seduta del 17.6.2008. Vale infatti sottolineare, in senso contrario, per un verso le vistose differenze tra la procedura qui in esame e i pubblici concorsi ai quali si riferiscono i precedenti giurisprudenziali citati da parte resistente (nella memoria 12.5.2010 a p. 9); e, per altro verso, come al momento dell’esclusione di Sis la nuova aggiudicazione in favore di Sabrom non fosse un esito del tutto scontato ma fosse comunque (da intendersi) subordinata all’esito positivo di tutta una serie di controlli, tali da richiedere un supplemento di istruttoria e l’adozione di un nuovo atto, autonomamente impugnabile.

4. Ciò posto, si può ora procedere all’esame del ricorso introduttivo.

4.1. Con il primo motivo, parte ricorrente contesta in radice il presupposto di fatto posto alla base del provvedimento di esclusione, ovvero l’omessa indicazione dei costi del personale tanto nel PEF relativo alla procedura ristretta che in quello riferito alla procedura negoziata.

A conferma del travisamento in cui sarebbe incorsa Infrastrutture Lombarde nella valutazione del documento in questione, si evidenzia come la conformità del piano alla Lettera di invito fosse già stata vagliata dalla Stazione appaltante, con diverso esito, in sede di ammissione alla procedura negoziata. Con nota dell’11.04.08, inviata al temine delle verifiche di congruità dei PEF prodotti dalle Imprese partecipanti alla procedura ristretta, l’Amministrazione comunicava infatti che, previa esclusione dell’ATI Cintra, provvisoriamente classificata al primo posto, aveva ammesso le odierne ricorrenti, Consorzio SIS e Coopsette, alla successiva procedura negoziata in quanto “ha valutato conformi alle prescrizioni della lettera di invito i piani economici e finanziari (dalle stesse, ndr) presentati…”.

Tale repentino mutamento di posizione – assume sempre la difesa di parte ricorrente – non sarebbe supportato da ulteriori e nuove risultanze istruttorie, né risulterebbe sorretto da un esaustivo supporto motivazionale idoneo a rivelare l’iter logico seguito dall’Amministrazione nel pervenire ad una diversa valutazione del medesimo documento.

Premesso che il Consorzio SIS, relativamente ai costi d’interesse nel presente giudizio, ha indicato, nel “Documento relativo alla modalità di gestione dell’opera”, un costo annuale per il personale pari a € 7.210.000,00 e costi di manutenzione in esercizio pari a € 9.616.875,00 annui; il secondo importo, afferma la ricorrente, comprenderebbe la prima voce di costo riferita al personale.

L’Amministrazione, al contrario, sulla base di “un semplice ragionamento induttivo” giustificato dalla “mera incongruenza terminologica tra le voci del modello Dicoter e quelle del documento indicato dal Consorzio SIS”, avrebbe invece travisato il significato del prospetto prodotto ritenendo erroneamente che le due voci (€ 7.210.000,00 e € 9.616.875,00) andassero sommate determinando una situazione di insostenibilità economica dell’offerta.

Sostiene ancora parte ricorrente che, poiché a norma dell’art. 9 del Bando di gara, “l’aggiudicatario della concessione” avrebbe dovuto “costituire una Società di Progetto, nella forma della società di capitali”, la mancata indicazione dei costi della manodopera nel prescritto modello deriverebbe unicamente dalla circostanza che il Consorzio non intendeva far assumere il personale alla Società di progetto ma “direttamente ai soci della stessa”: circostanza questa che spiegherebbe come la voce “spese per il personale” non possa comparire nel conto economico.

La Stazione appaltante, si eccepisce ulteriormente, attribuirebbe un’eccessiva rilevanza alle modalità di compilazione del modello Dicoter che, si evidenzia, consiste in un modulo approvato dall’allora Ministero dei Lavori Pubblici in epoca (15.04.97) antecedente all’introduzione nel nostro ordinamento della finanza di progetto: l’inserimento delle voci di costo in esame nel “Documento relativo alle modalità di gestione”, in luogo del Dicoter, dovrebbe, quindi, essere considerata modalità equivalente.

Attese le analoghe modalità di formulazione dell’offerta, l’omissione riscontrata in sede di procedura ristretta, è stata rilevata altresì con riferimento anche al PEF prodotto in procedura negoziata.

La conclusione dell’Amministrazione circa la pretesa mancata considerazione dei costi del personale sulla base del mero dato formale della loro mancata indicazione nel modello evidenzierebbe il travisamento in cui è incorsa. In disparte, infatti, l’erronea lettura dell’offerta, l’esclusione del Consorzio sarebbe in ogni caso illegittima in quanto intervenuta senza un approfondimento istruttorio teso ad accertare la previsione dei costi indicati come omessi, in altre voci del PEF.

4.2. La censura, avverso la quale ha svolto ampie repliche la stazione appaltante, è infondata.

4.3. Deve muoversi dalla doverosa premessa secondo cui il punto 7.2 della lettera di Invito alla procedura ristretta, “Piano Economico-Finanziario e Relazione al PEF”, prescriveva, al n. (2) che il PEF dovesse “essere elaborato secondo le modalità previste dal Decreto Interministeriale n.125/Segr. Dicoter del 15 aprile 1997” e, in termini corrispondenti, si esprimeva anche la Lettera di Invito alla procedura negoziata, punto 6.2.1 (2).

Ciò posto, il Tribunale rileva che la previsione dell’utilizzo di tale specifico modello da parte della lex specialis di gara – peraltro non oggetto di impugnazione – determina l’inammissibilità di qualsivoglia doglianza riferita all’attualità o all’adeguatezza dello stesso, conseguendone la sua necessaria utilizzazione in sede di offerta, tanto più che, come già ricordato, al modello Dicoter fa espresso riferimento anche la normativa regionale della Lombardia (v. R.R. 8.7.08, n. 4, All. 4) e che lo stesso modello è stato utilizzato da Sis per ogni altro dato diverso da quello relativo ai costi per il personale.

Fatta questa premessa, la struttura del modello prevede, in corrispondenza del “Conto Economico”, la voce “Costi di produzione”, a sua volta articolata in una ulteriore serie di 11 sottovoci, le prime 4 delle quali riferite ai costi del personale (addetto alla riscossione, addetto alla sicurezza, addetto alla manutenzione, addetto a … ).

La successiva voce “Costi amministrativi e generali”, a sua volta, prevede le sottovoci riferite ai Costi per il personale, Prestazione di servizi e Altri Costi amministrativi e generali.

La descritta articolazione consente peraltro una certa flessibilità nella compilazione del modello potendo la concorrente indicare i costi in forma aggregata in corrispondenza della voce o in forma disaggregata indicando i singoli valori in corrispondenza delle sottovoci.

E’ pacifico, in quanto non contestato in atti, che parte ricorrente, in sede di procedura ristretta, nel proprio “Documento relativo alla modalità di gestione dell’opera” dell’offerta tecnica, al “Quadro riepilogativo dell’organico del personale addetto alla gestione”, abbia indicato un totale di addetti pari a 109 unità per un costo annuale di “€ 7.210.000, in euro del 2007 (v. doc. 11 della produzione di Infrastrutture Lombardia, a p. 20).

Nella “Relazione al Piano Economico Finanziario” di SIS, per contro, tale importo imputabile ai costi del personale, nel quadro relativo ai “costi della gestione”, non è stato (più) riportato.

Figurano, infatti, in tale sede unicamente i “Costi di manutenzione”, comprensivi dei costi di manutenzione ordinaria degli impianti e dei rinnovi, pari a € 9.616.875 e “Altri costi di produzione”, comprensivi dei canoni da ricavi da pedaggio e da attività complementari, nonché, delle garanzie e spese della società concessionaria, indicati in € 1.910.000.

La stessa concorrente specifica inequivocabilmente che “il Piano Economico e Finanziario non prevede la presenza di altre voci di costo”.

Le carenze della Relazione trovano riscontro nel PEF cui il primo documento accede.

Alla voce “Costi di produzione”, infatti, è riportata la sola somma di € 9.617.000 in relazione ai “costi manutenzioni e rinnovi” mentre nulla risulta circa i costi del personale addetto alla riscossione, personale addetto alla sicurezza, personale addetto alla manutenzione, costi lavori e/o terzi e costi prestazioni di servizi.

In corrispondenza della voce “Costi amministrativi generali” figura la somma di € 1.254.000 mentre in relazione alle sottovoci, costi del personale, prestazioni servizi e altri costi amministrativi generali, non risulta alcuna indicazione.

A fronte di tali risultanze documentali, al principio (cfr. ricorso introduttivo a p. 10) le difese di parte ricorrente hanno contestato l’assunto su cui si basa il provvedimento di esclusione, ovvero il mancato inserimento nel PEF dei costi del personale, sostenendo, in un primo tempo, che detti costi sarebbero compresi nei Costi di produzione (€ 9.617.000). La mancata inclusione è stata peraltro successivamente ammessa, nello stesso ricorso introduttivo (v. p. 15), sostenendo che “nel conto economico non compare, e non può comparire, la voce “spese per il personale” avendo Sis stabilito di non far assumere il personale alla Società di Progetto che, dovrà essere costituita ai sensi dell’art. 9 del Bando, ma “direttamente ai soci della stessa”. Parte ricorrente, con un terzo ordine di difese (v. ricorso introduttivo a p. 16-18), ha quindi sostenuto ulteriormente che, anche a voler accedere alla tesi della Stazione appaltante – per cui i Costi del personale (€ 7.120.000) non potrebbero essere compresi nei Costi di produzione (€ 9.617.000), ma semmai dovrebbero a questi sommarsi – il PEF contemplerebbe, in ogni caso, risorse necessarie a coprire il fabbisogno in virtù dell’entità degli importi riferiti a “Conto degli investimenti – rigo Nuove opere” pari a € 11.858.571,43; “Conto economico – rigo Costi di produzione” pari a € 9.617,00 e “Conto economico – rigo Costi amministrativi e generali” pari a € 2.988.000,00.

Nel quadro di questa (terza) linea difensiva, la somma delle tre voci suindicate, pari a € 24.463.571,43, risulterebbe quindi sufficiente a coprire l’importo di € 16.826.875 (€ 7.120.000 + € 9.617.000).

I termini della questione sono speculari con riferimento alla valutazione del PEF di Sis relativo alla fase negoziata: anche in tale ambito, la Stazione appaltante contesta il mancato inserimento dei costi del personale nel prescritto Modello Dicoter mentre parte ricorrente, ribadita l’inattualità del Modello imposto, sostiene che le voci di costo sarebbero comunque contemplate anche se sotto altre voci.

Parte ricorrente ha quindi proceduto ad una comparazione con il PEF di Coopsette (v. atto di motivi aggiunti a p. 13). Premesso che il modello gestionale proposto da Coopsette (costituente Progetto Preliminare Modificato da migliorare in fase di negoziazione) prevedeva un organico medio il cui costo secondo le tabelle imposte dal CCNL di settore ammontava a € 4.528.174,07 (€ 847.118,56 per personale addetto alla manutenzione e € 3.681.055,51 per il personale addetto alla gestione ed amministrativo), evidenzia che il proprio PEF contemplava nel “Conto degli Investimenti – rigo Nuove opere” l’importo di € 2.884.454,54; nel “Conto economico – Rigo Costi di Produzione” l’importo di € 5.444.286,00 e, nel “Conto economico – rigo Costi Amministrativi e Generali”, l’importo di € 2.127.195,00.

La somma dei tre importi indicati (€ 10.458.935,54), anche ammessa l’assenza di miglioramenti alla voce di costo esposta da Coopsette, consentirebbe di coprire i costi del personale.

4.2. Sul presupposto della innegabile rilevanza della questione, stante ritenuta complessità degli accertamenti necessari per eseguire una esplorazione mirata dell’offerta di Sis, alla ricerca dei costi della manodopera e – non ultima ragione – la non agevole intelligibilità delle differenti ed (in una certa misura) ondivaghe argomentazioni poste a sostegno del ricorso, il Tribunale, all’esito della Camera di Consiglio del 23 luglio 2008, ha disposto una verificazione incaricando il Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche per la Lombardia (o suo incaricato) di accertare se nel PEF di Sis (relativo ad entrambe le fasi di gara) e nella Relazione ad esso allegata fossero presenti e, nel caso, in quale forma e sotto quale voce, i costi la cui pretesa omissione aveva determinato l’esclusione della provvisoria aggiudicataria.

Come si ricava dalla Relazione istruttoria depositata in atti il 28.10.2008, l’esperto incaricato ha concentrato il proprio esame sul Conto economico relativo ai due PEF (fase ristretta e fase negoziata) di Sis dovendo in tale documento risultare tutti i ricavi e tutti i costi riferiti alla realizzazione e gestione dell’opera.

La classificazione dei costi prevista dal Modello Dicoter – è stato dal medesimo precisato – distingue i costi del personale da qualsiasi altra tipologia di costo e, a tal fine, nel Conto economico (“documento che riassume tutti i ricavi e tutti i costi necessari per la realizzazione e la gestione dell’opera” – v. Relazione a p. 3), all’interno della voce “Costi di produzione”, le sottovoci dei costi per il personale addetto alla riscossione, alla sicurezza e alla manutenzione sono separate da quella dei “costi per manutenzioni e rinnovi” che non possono, per tal motivo, contenere costi relativi al personale.

Analogamente, anche alla voce “Costi amministrativi e generali”, le sottovoci relative ai costi del lavoro sono tenute distinte dai costi relativi a “Prestazioni di servizi”.

In sede di procedimento di verifica, svoltosi in contraddittorio fra le parti, Sis, replicando la linea difensiva già contenuta nel ricorso, ha assunto due diverse e successive posizioni (v. Relazione, pp. 5-6).

Con memoria del 02.09.08, Sis, sul presupposto della non vincolatività del Modello Dicoter, ha affermato che il proprio PEF di procedura ristretta conteneva i costi del personale nella voce “costi per rinnovi e manutenzioni” nella misura di € 3.446.380 per il personale addetto alla manutenzione ed € 3.763.620 per personale addetto alla gestione e amministrativo: la prima aliquota di costi sarebbe inclusa negli € 9.616.875 riferiti a manutenzioni e rinnovi, mentre la seconda, risulterebbe comunque a vario titolo presente nel PEF in parte nel Conto economico e in parte nel Conto degli Investimenti.

Con successiva memoria del 29.09.08, ribaltando la strategia difensiva, Sis ha invece sostenuto che nel PEF non sono contemplati costi del personale in quanto la società di progetto, da costituirsi, non avrà personale alle proprie dipendenze.

Al termine della verifica condotta sul piano economico-finanziario del Consorzio Sis nella procedura ristretta, ha concluso l’incaricato della verificazione, “va escluso che tale piano…abbia considerato i costi del personale” precisando che “non sono condivisibili le argomentazioni del Consorzio Stabile SIS con le quali cerca di dimostrare, al contrario di quanto sopra, l’inclusione delle spese per personale sotto altre voci del piano economico-finanziario” (v. Relazione a p. 7).

Né tale omissione, conclude l’esperto, può giustificarsi a motivo dell’utilizzazione di personale non assunto dal concessionario ma dai soci in quanto, ove la soluzione fosse compatibile con il modello gestionale contemplato nell’offerta (tecnica) di Sis (nel quale si prevedeva, invece, l’impiego di 109 persone), l’esternalizzazione del personale avrebbe comunque dovuto originare una voce di costo nel PEF, mentre invece la sottovoce “prestazione di servizi” non indica alcun importo (p. 9).

La verifica, come richiesto in via istruttoria, é stata estesa al PEF relativo alla procedura negoziata ed anche in relazione a tale ultimo documento “la conclusione dell’attività peritale porta ad escludere che il piano economico-finanziario abbia considerato i costi per il personale” (p. 11) in quanto “nessuna delle somme contenute nel piano economico-finanziario è riferibile ai costi del personale che era stato previsto nel progetto preliminare messo a base di gara nella procedura negoziata” (ivi).

Ciò emerge, a parere dell’Esperto, dalla stessa memoria tecnica di SIS datata 02.09.08 ove lo stesso Consorzio “ha dichiarato …un fabbisogno di euro 4.625.000 che non trova riscontro in nessuna delle sottovoci della voce costi di produzione, né può essere incluso nella sottovoce costi per manutenzioni e rinnovi, né è infine compatibile con gli importi indicati in relazione alla voce costi amministrativi generali. Infatti quest’ultima voce ha una capienza limitata a euro 997.000 per l’anno 2014” (p. 12).

4.3. Successivamente alla verificazione, a motivo anche della disposta riunione del ricorso n. 1543/2008 con il n. 2267/2008 nel quale erano state dedotte da Coopsette e da Sabrom censure incrociate inerenti, tra l’altro, la congruenza dei loro rispettivi PEF (in precedenza non oggetto della verificazione), si è ritenuto necessario un nuovo incombente istruttorio, disponendo una CTU, con l’ordinanza del 22.7.2009.

4.3.1. Come si ricava dalla lettura del (dispositivo del) provvedimento e come si è già sottolineato in occasione della più recente ordinanza istruttoria del 20.4.2010, dei sei quesiti formulati al CTU, quattro erano relativi proprio alle contestazioni sorte nel giudizio n. 2267/2008, mentre i restanti due quesiti avevano ad oggetto, una volta ancora, il PEF presentato da Sis, sempre con riferimento alla previsione dei costi del personale (quesito n. 1) e al fine di accertare, in subordine (ove, cioè, si fosse riscontrata la conferma dell’omissione di detti costi) se la loro eventuale aggiunta avrebbe annullato l’utile indicato nell’offerta.

4.3.2. A distanza di mesi dal giuramento del CTU (avvenuto il 22.9.2009) e dal deposito della Relazione (il 20.1.2010), le difese delle controparti hanno, con istanza congiunta del 29.3.2010, chiesto la ricusazione del consulente e/o lo stralcio in tutto o in parte dei quesiti proposti.

Con la ricordata ordinanza del 20.4.2010, all’esito dell’udienza svoltasi in pari data, il Tribunale ha dichiarato la tardività dell’istanza di ricusazione, revocato in parte la precedente ordinanza istruttoria e reputato che la causa fosse matura per la decisione. Il tutto sulla base dell’ovvia constatazione che i quattro quesiti inerenti le questioni tecniche dedotte nel giudizio n. 2267/2008 non fossero più necessari, alla luce della rinuncia al relativo ricorso presentata da Coopsette. Per quanto invece relativo ai quesiti inerenti le questioni tecniche dedotte nel giudizio n. 1543/2008, il Tribunale ha valutato che per il quesito n. 1 non fosse necessario alcun supplemento di indagine, per le ragioni che a breve saranno chiarite, e che il quesito n. 2 non potesse, ad un esame ulteriore ex post, essere ammesso.

4.3.3. Tale ultimo convincimento, relativamente al quesito n. 2, è maturato principalmente alla luce della peculiarità della procedura in oggetto, nella quale il PEF costituisce il nucleo centrale degli interventi, consentendo di verificare la sostenibilità della proposta di iniziativa privata da parte del promotore sotto il profilo dei ricavi attesi e del relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e gestione (v. Cons. St., V, n. 4346/2009; Tar Campania, Napoli, I, n. 9571/2004).

Si è affermato in giurisprudenza, in un precedente significativo, che “il PEF, infatti, esplicita e rende comprensibile il modo in cui l’offerente ritiene di poter conseguire i risultati migliorativi formalizzati nel rilancio finale nella fase negoziata. Esso costituisce dunque il documento che individua e chiarisce le ragioni giustificatrici dell’offerta e che perciò racchiude in sé tutti gli elementi per la valutazione e l’apprezzamento contenutistico dei ribassi offerti. Il PEF rappresenta e definisce i valori di partenza (in particolare, i ricavi attesi e i relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di costruzione e di gestione stimati) e ne spiega la sostenibilità nell’equilibrio economico finanziario dell’intera operazione. Le correnti definizione della finanza di progetto pongono tutte l’accento, del resto, sull’elemento centrale del finanziamento, che trova garanzia, per il finanziatore, non già nel profilo soggettivo di affidabilità dell’operatore economico che ne beneficia, bensì nella credibilità dei flussi di cassa attesi dalla gestione dell’infrastruttura, nel loro equilibrio rispetto ai costi di costruzione e gestione” (Tar Campania, Napoli, I, n. 9571/2004, cit.).

Orbene, come riconosce nella vicenda qui in esame lo stesso CTU, a p. 32 della sua Relazione, deve ritenersi che “la rielaborazione del PEF non possa essere eseguita ora per allora in quanto verrebbe a mutare sostanzialmente l’offerta presentata; infatti la rielaborazione di SIS nel confermare la sostenibilità dell’offerta ha però, con l’introduzione dei nuovi costi dovuto sostanzialmente intervenire sui principali parametri del piano”.

Si vuole quindi sottolineare come, nell’ipotesi in cui i costi non fossero stati considerati nel PEF, la loro aggiunta – tanto più a distanza di due anni dalla data di elaborazione del progetto – avrebbe comportato un radicale mutamento dell’originario piano, che stravolge le più elementari regole procedimentali ed altera il confronto concorrenziale.

Da qui l’inammissibilità di un accertamento istruttorio che permetta il virtuale rifacimento ex post del PEF, per ovviare all’omissione di un concorrente.

Né, si è ritenuto nella ricordata ordinanza istruttoria del 20.4.2010, sarebbe davvero risolutivo un accertamento che assumesse quale termine di confronto il solo utile di impresa, trascurando di considerare il più ampio parametro dell’equilibrio complessivo e della sostenibilità economico-finanziaria del progetto presentato, come tale non riducibile all’utile.

4.3.4. Quanto ora al primo quesito, il solo rimasto al vaglio del Tribunale, si reputa preliminarmente che – al cospetto delle osservazioni poste dalle difese di parte resistente e della controinteressata a fondamento dell’istanza di ricusazione, a proposito alle notizie diffuse dai mass-media relative ad indagini penali e a misure cautelari disposte nei confronti dell’Ing. Angelo Balducci (in epoca successiva al conferimento ed all’espletamento del presente incarico ed in merito a vicende apparentemente estranee ai fatti qui in contestazione) – sulla base della relazione depositata in atti non emergano manifesti indici o segni di parzialità per affermare che il CTU non abbia adempiuto fedelmente al proprio incarico.

Si tratta piuttosto di stabilire se vi abbia adempiuto bene e di valutare la persuasività delle conclusioni cui è pervenuto, al lume delle ragioni esposte a loro fondamento.

Ebbene, al riguardo, la relazione del CTU in merito al quesito 1 (pp. 20-29) non è immune da rilievi critici sulla base della semplice, e persino ovvia, considerazione che al CTU era stato formulato un quesito puntuale e preciso (in breve, se il Pef di Sis contenesse i costi del personale), e che questi, invece, ha offerto una risposta palesemente generica e perplessa, attraverso una duplice conclusione nella quale il Consulente prima dice una cosa e poi, subito dopo, afferma il suo esatto contrario.

A pag. 28 si legge, infatti, al penultimo capoverso che “lo scrivente ritiene che prescindendo dagli aspetti formali, alla base delle argomentazioni addotte dai Consulenti di SABROM e Infrastutture Lombarde, non può affermarsi, sia nella offerta presentata nella Procedura ristretta che in quella negoziata, che SIS abbia “dimenticato” di inserire i costi relativi al personale”. Salvo poi aggiungere, all’ultimo capoverso, che “in altre parole, sia con riguardo alla procedura ristretta che a quella negoziata, non sono emersi elementi sostanziali che consentano di escludere che nelle voci di conto esposte da Sis siano stati, o per errore, o volutamente, omessi i costi del personale”.

Dove la prima conclusione, apparentemente a favore di parte ricorrente, è formulata in termini dubitativi e perplessi al punto da essere contraddetta manifestamente dalla seconda conclusione con la quale, sempre in termini ipotetici e perplessi, si afferma (per così dire) il contrario.

E’ evidente che le due affermazioni si elidono reciprocamente, ma è prima ancora dirimente osservare come né la prima né la seconda siano in alcun modo motivate dal Consulente, che si è limitato a riprodurre le contrapposte tesi prospettate in giudizio dalle difese, delle quali il Tribunale era già a conoscenza.

Si è quindi al cospetto di una consulenza d’ufficio, in disparte ogni ulteriore considerazione, gravemente deficitaria nelle premesse e nelle conclusioni, inutilmente prolissa nel confutare le tesi dei consulenti di parte e del tutto carente, invece, nell’offrire e nel motivare la propria versione dei fatti in contestazione.

4.3.5. Ciò nondimeno il Tribunale ritiene che non sia necessario rinnovare l’istruttoria, mediante una nuova CTU affidata ad un diverso consulente, per la ragione fondamentale che la relazione dell’Ing. Balducci può e deve essere valutata unitamente all’esito della verificazione già disposta e sulla scorta delle allegazioni e di tutta la documentazione in atti. E che la cifra totale di tale valutazione non prova ciò che era preciso onere di Sis dimostrare, giusto il canone generale di cui all’art. 2697 c.c.: la presenza e la previsione nel PEF dei costi relativi al personale.

4.3.6. In definitiva, quindi, l’esito (al contrario, univoco) della verificazione, suffragato da ampie argomentazioni ed immune da vizi logici, valutato in uno con la documentazione (in specie il PEF e la Relazione ad esso allegata), legittima e conforta la conclusione cui è pervenuta la Stazione appaltante in punto di esclusione del Consorzio Stabile SIS, privando di fondamento le censure contenute nel primo motivo di ricorso.

La centralità della questione esaminata con questo primo motivo, anticipa il Collegio, è tale da condurre ad un giudizio di infondatezza dell’intero ricorso non esplicando i residui motivi di ricorso, come si andrà ad illustrare, alcuna efficienza invalidante nei confronti degli atti impugnati.

5. Con il secondo motivo di ricorso è contestata la qualificazione della omissione rilevata (mancata indicazione dei costi) in termini di “grave irregolarità sostanziale” al solo fine, si afferma, di rendere operativa la prescrizione di cui al punto 10 della Lettera di invito che, (solo) a tali irregolarità, ricollega la misura dell’esclusione.

Sul presupposto (si è già visto, però, contraddetto dalle risultanze istruttorie) che i costi del personale, ancorché non indicati nel modello Dicoter, fossero comunque contemplati nel PEF, parte ricorrente ritiene che la contestata omissione integri una mera irregolarità priva di alcuna rilevanza sostanziale in relazione alla quale l’esclusione si configurerebbe, oltre che come lesione del principio di favor partecipationis di derivazione comunitaria, come violazione della norma interna che tale principio recepisce, ovvero, l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 in forza del quale “nei limiti previsti dagli articoli da 38 e 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Coerente alla norma descritta, e pertanto anch’essa violata dall’operato della Stazione appaltante, sarebbe inoltre la previsione di cui al punto 8.7 della Lettera di invito alla fase negoziata in forza della quale “in ogni momento della procedura ILspa potrà chiedere ai concorrenti chiarimenti e/o precisazioni sulla dichiarazioni e sulla documentazione presentata”.

Ciò posto, osserva il Collegio come l’infondatezza della censura discenda inevitabilmente dagli esiti istruttori già considerati che, evidenziando la radicale assenza nel PEF di un elemento di grande significato in ordine alla sostenibilità e affidabilità del piano di gestione, non consentono di ricondurre detta omissione all’interno della categoria, peraltro come noto ampiamente discussa e di incerta latitudine, delle mere irregolarità formali.

A fronte della rilevata assenza nel PEF dei costi del personale, nessun chiarimento avrebbe potuto rivestire portata determinante ai fini delle ormai vincolate determinazioni della Stazione appaltante.

In linea generale, infatti, la facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti di richiedere chiarimenti ed integrazioni, per giurisprudenza costante, non può supplire ad errori o dimenticanze imputabili unicamente al concorrente, né consente interventi radicalmente modificativi dei termini negoziali dell’offerta, pena una inammissibile violazione del principio di par condicio (v. per tutti Tar Umbria n. 758/2008; Tar Lazio, Roma, I, n. 448/2006).

Nel peculiare caso di specie, anche a voler richiamare i principi e i criteri elaborati dalla giurisprudenza amministrativa sul terreno della verifica di anomalia, per applicarli anche alla verifica di congruità sul PEF, a mente dei quali sarebbe possibile la rimodulazione e l’aggiornamento di singole voci (v. in questo senso Tar Lombardia, Brescia, II, n. 1064/2009); tutto ciò incontra comunque il limite insuperabile del divieto di stravolgere l’offerta originaria, che non può trasformarsi in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso per il tramite di giustificazioni e/o integrazioni (Cons. St., IV, n. 3554/2004).

E’ evidente come nel caso in esame consentire a Sis di integrare, ovvero aggiungere di sana pianta, i costi mancanti avrebbe significato permetterle di presentare un nuovo piano economico finanziario, successivamente alla scadenza del termine di partecipazione alla procedura.

6. Con il terzo motivo di ricorso, parte ricorrente censura la motivazione del provvedimento di esclusione laddove, con argomentazioni che evidenzierebbero la superficialità dell’operato della Stazione appaltante, si afferma che “l’errore compiuto nella elaborazione del PEF ha natura sostanziale in quanto, ove si aggiungessero al PEF del Consorzio SIS i costi per il personale verrebbe automaticamente diminuito il tasso interno di rendimento (TIR) e, conseguentemente, non sarebbe più possibile confermare, inter alia, il diverso e più elevato TIR indicato nell’offerta economica del Consorzio SIS”.

Il TIR, viene rilevato da parte ricorrente, in disparte ogni considerazione sulla sua natura di dato previsionale fondato su stime, è elemento la cui misura incide sulla sola rimuneratività della concessione ed una sua eventuale diminuzione è rilevante, in senso sfavorevole, per il solo concessionario.

Ne deriva, quindi, che quand’anche i costi del personale non fossero inclusi nel PEF e dovessero essere considerati in aumento sulle (altre) voci di costo ivi contemplate, nessun interesse avrebbe l’Ente a contestare la circostanza alla concorrente se non nel caso, peraltro nemmeno ipotizzato, in cui l’aumento dei costi assuma livelli tali da rendere l’offerta economicamente inattuabile.

La censura è irrilevante ai fini del giudizio, oltre che infondata.

In disparte ogni valutazione circa l’interesse o meno della stazione appaltante a sindacare il dato in questione, deve rilevarsi che tale elemento non pregiudica la motivazione del provvedimento di esclusione, che trae un suo autonomo fondamento nell’omessa indicazione dei costi della manodopera. Tale contestata omissione, confermata all’esito dell’istruttoria, è infatti di per sé sufficiente a sostenere sotto il profilo motivazionale l’impugnata esclusione, sulla scorta del consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale, al cospetto di atti amministrativi incentrati su due o più motivi, è sufficiente, ai fini della loro legittimità, che anche un solo motivo sia immune da vizi (v. Cons. St., IV, n. 69/1998; Tar Lazio, Roma, I, n. 73/2008).

Si vuole quindi sottolineare, in altri termini, come la mancata considerazione dei costi per il personale, non consentendo di confermare l’equilibrio economico-finanziario espresso nel PEF del Consorzio Sis e contraddicendo la stessa offerta tecnica presentata nel corso della procedura ristretta, costituisse, in base alla lex specialis, una grave irregolarità sostanziale che giustificava, per ciò solo, l’esclusione dalla procedura, ristretta e negoziata.

Su di un piano più generale, è appena il caso di ricordare come, nella materia dei contratti pubblici, il costo del lavoro abbia ricevuto una considerazione ed un’attenzione del tutto particolare da parte del legislatore, a tutela tanto dei (diritti dei) lavoratori quanto della (sana e corretta) concorrenza tra gli operatori economici, come testimoniano gli artt. 86 e 87 del d.lgs. 163/2006, in tema di offerte anormalmente basse

La censura dedotta con il terzo motivo è anche infondata, ove si rifletta appena sull’importanza del “tasso interno di rendimento” e sul fatto che una sua variazione ha conseguenze dirette sull’intera offerta economica, comportandone una modifica ex post, come tale inammissibile, per le ragioni già evidenziate.

7. Con il quarto motivo di ricorso, viene eccepita l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della l. n. 241/1990 che l’Amministrazione avrebbe dovuto indirizzare alla ricorrente prima di assumere ogni determinazione in ordine alla congruità e conformità del PEF.

La doglianza trova il suo presupposto sulla pretesa natura di atto di riesame, ancorché atipico, del provvedimento di esclusione, stante il già intervenuto giudizio di congruità del PEF, comunicato al Consorzio in uno con l’ammissione alla procedura negoziata, e che sarebbe stato rimesso in discussione dall’Amministrazione pur in assenza di nuovi elementi.

Ciò posto, deve rilevarsi come in linea generale, per giurisprudenza consolidata in tema di procedura ad evidenza pubblica, stante la natura di atto endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria, per il suo riesame non occorre la previa comunicazione ex art. 7 l. 241/1990, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento (v. per tutti Cons. St., V, n. 743/2010).

Tale convincimento vale anche nel particolare procedimento in oggetto, preordinato all’affidamento in concessione di un’autostrada attraverso la finanza di progetto, sul presupposto della natura unitaria della relativa procedura, sebbene sia divisa in una fase ristretta ed in una successiva fase negoziata, come ha ribadito ancora di recente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (v. n. 2155/2010).

Ma anche a non considerare tale profilo già di per sé dirimente, nel caso di specie saremmo comunque al cospetto di un vizio non invalidante, essendo stato ampiamente dimostrato, nel corso del presente giudizio, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (art. 21 octies co. 2, secondo periodo, l. 241/1990).

8. Con il quinto motivo di ricorso si sostiene l’incompetenza del Responsabile del procedimento all’adozione della impugnata esclusione da parte, trattandosi di incombenza spettante alla Commissione giudicatrice la cui attività, una volta investita della funzione valutativa delle offerte formulate dai concorrenti si esaurirebbe unicamente con il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Il motivo è infondato in ragione del fatto che l’esclusione della ricorrente è avvenuta dopo la valutazione delle offerte tecniche, in una fase, quella volta al controllo prodromico all’aggiudicazione in via definitiva, nella quale non era più richiesta l’attività della Commissione giudicatrice, ben potendo operare il responsabile del procedimento quale organo di amministrazione attiva (v. Cons. St., V, n. 661/2000).

9. In conclusione, per le ragioni sin qui evidenziate e sulla scorta dei dati istruttori offerti ed acquisiti in corso di causa, il ricorso di Sis è infondato e va respinto, confermandosi la legittimità della sua esclusione. Ne consegue la reiezione anche della domanda risarcitoria, peraltro formulata in termini generici e con clausole di mero stile, non ravvisandosi alcun danno ingiusto meritevole di essere risarcito.

10. Ciò posto, come ricordato in precedenza, il Consorzio Sis ha presentato motivi aggiunti con i quali ha contestato l’ammissione alla procedura tanto di Sabrom quanto di Coopsette, gli unici altri partecipanti alla gara, assumendo in via gradata, proprio nell’ipotesi in cui fosse respinto il gravame principale preordinato all’aggiudicazione, l’interesse strumentale alla riedizione della gara per effetto dell’esclusione di tutti i concorrenti rimasti.

10.1. La spettanza in linea di principio di tale interesse, strumentale e secondario, e con esso della legittimazione all’impugnazione, è peraltro variamente contestata dalle difese delle altre parti in causa.

10.2. Come questo Tribunale ha avuto già modo di osservare in un precedente conforme assai recente (v. Tar Lombardia, Milano, I, n. 514/2010), “il problema che viene in esame è quello della sussistenza o meno di un interesse a ricorrere, in capo al concorrente legittimamente escluso da una procedura di evidenza pubblica, che chieda l’annullamento di atti successivi ed ulteriori rispetto alla propria esclusione”.

Ciò posto, in tale circostanza, si è osservato che, “anche se di regola è sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto, onde ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle distinte scansioni procedimentali (C.S. Sez. V 29.12.2009 n. 8969). La fattispecie per cui è causa è identica a quella recentemente affrontata da C.S. 26.11.2009 n. 7443, il cui esame è particolarmente utile, avendo il giudice di secondo grado espressamente affermato la compatibilità del predetto orientamento, con i principi scaturenti dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008. Dalla lettura di C.S. n. 7443/09 si desume espressamente come la fattispecie per cui è causa, a differenza di quella esaminata dall’Adunanza Plenaria, non pone un problema di definizione dell’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale escludente, promossi da due candidati che reciprocamente si fossero lamentati dell’altrui ammissione alla gara. La fattispecie qui esaminata non involge quindi il presunto vincolo di equidistanza del giudice, nel delibare impugnazioni speculari, sul quale si incentra il precedente dell’Adunanza Plenaria, traendo spunto dal principio di imparzialità e dalla coerente necessità di trattare le parti in modo paritario. L’attuale controversia pone invece un più semplice problema di coordinamento tra una domanda principale, avente ad oggetto una determinazione amministrativa di esclusione, ed una ulteriore domanda contenuta nel medesimo ricorso, proveniente dalla medesima impresa, volta a censurare la prosecuzione della procedura concorsuale”.

Per poi concludere, che “come quindi affermato dalla citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 7443/09, pare irragionevole la pretesa di diversificare nettamente, al punto da riservare loro un trattamento processuale opposto, la posizione dell’operatore economico che non abbia partecipato affatto alla procedura di gara e la posizione dell’operatore che abbia preteso di farlo, omettendo però di esibire i requisiti di qualificazione necessari. L’aspettativa del concorrente escluso pare in altri termini non differente da quella ascrivibile ad un qualunque altro soggetto che, non avendo partecipato alla gara, ambisca a candidarsi nell’eventuale rinnovazione della procedura”.

10.3. Le citazioni che precedono servono anche a dare conto della più recente tendenza della giurisprudenza amministrativa – cui questa Sezione ha aderito con il precedente appena richiamato – che, sulla scorta della posizione più tradizionale e risalente nel tempo, esclude in capo al concorrente legittimamente escluso la legittimazione ad impugnare i successivi atti della procedura (v., altresì, Cons. St., V, n. 741 e 742/2009, 3319/2009, 8969/2009; VI, n. 766/2009).

10.4. Il Collegio non ignora, peraltro, come su tale tematica si siano registrati orientamenti differenti, favorevoli in taluni casi a riconoscere con una certa ampiezza tutela all’interesse strumentale alla ripetizione della gara, anche nei confronti del concorrente legittimamente escluso, qualora lo stesso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura (v. Cons. St., V, n. 1134/2009, 2871/2008, 2629/2008 e 1589/2006)

L’esistenza di un contrasto giurisprudenziale suggerisce quindi prudenzialmente di esaminare anche gli altri profili, di rito e di merito, che, per le ragioni che di seguito saranno evidenziate, comporterebbero per altra via l’inammissibilità dei motivi aggiunti e/o, in estremo subordine, la loro infondatezza.

11. Sul piano del rito, una pronuncia di inammissibilità (ovvero secondo una diversa tesi, di improcedibilità) dei motivi aggiunti si imporrebbe, infatti, anche in ragione della fondatezza del ricorso incidentale, segnatamente del secondo motivo in esso dedotto da Sabrom avverso la mancata esclusione di Sis dalla procedura in oggetto, stante la sua natura paralizzante nei confronti (se non anche del ricorso introduttivo, quanto meno) dei motivi aggiunti.

La difesa di Sabrom, deducendo la violazione dell’art. 49 d.lgs. 163/2006 e dell’art. 15.4 del bando di gara, sostiene infatti l’invalidità dell’avvalimento cui è ricorsa Sacyr, consorziata di Sis, relativamente al requisito dell’esperienza almeno decennale nella gestione di autostrade a pedaggio. Si contesta, in particolare, la mancanza di un espresso impegno dell’impresa ausiliare, Itinere Infraecturas S.A., nei confronti (oltre che della consorziata Sacyr) di Sis e della stazione appaltante e la mancata produzione delle schede descrittive di cui all’art. 15 lett. h) del bando di gara.

Sabrom, ricorrente incidentale, allega in particolare l’inesistenza di un requisito necessario ai fini dell’avvalimento (anche di quello infragruppo, come parrebbe essere il caso di specie), la dichiarazione di impegno, sottoscritta dall’impresa ausiliaria, nei confronti tanto del concorrente quanto della stazione appaltante, a norma dell’art. 49 co. 2 lett. d).

Trattandosi di una circostanza negativa, spetta(va) naturalmente a controparte fornire la prova affermativa dell’esistenza di una simile dichiarazione allegata alla domanda di partecipazione alla procedura in oggetto. Sennonché Sis non ha fornito alcun elemento che tale dichiarazione sia stata effettivamente resa e sia stata allegata alla sua domanda di partecipazione, non producendo nel presente giudizio alcun documento contenente tale impegno (il solo documento in atti, relativo all’avvalimento, è stato prodotto da Sabrom e da Coopsette ed attesta unicamente la dichiarazione di Sacyr di avvalersi della società Itinere ma non, anche, l’impegno di questa ultima verso la stazione appaltante).

Ad onta, infatti, di quanto allegato nella memoria difensiva depositata il 19.2.2009 (cfr. p. 43), il documento datato 28.8.2007, recante “dichiarazione con cui l’impresa ausiliaria si impegna nei confronti della stazione appaltante”, richiamato nella predetta memoria, non è stato mai prodotto in giudizio e non è pertanto agli atti di questo processo. Secondo il noto principio di vicinanza del mezzo di prova, sarebbe stato onere di Sis produrlo in giudizio per confutare l’assunto di Sabrom. Poiché così non è stato, in assenza di alcuna giustificazione al riguardo, tale assunto deve ritenersi fondato, non avendo dimostrato Sis il possesso dell’esperienza decennale nella gestione di autostrade a pedaggio, richiesta dal bando di gara (15.1. lett. d) espressamente a pena di esclusione.

Ne consegue la fondatezza del ricorso incidentale e, per l’effetto (appunto “paralizzante”), l’inammissibilità dell’impugnazione avverso l’aggiudicazione in favore di Sabrom

12. Nel merito dei motivi aggiunti proposti dal Consorzio Sis, osserva incidentalmente il Collegio per maggiore completezza come le censure rivolte nei confronti della mancata esclusione di Sabrom vertono tutte sulle modalità con le quali i suoi soci (Milano Serravalle; Itinera, Sina; Impregilo) hanno reso le dichiarazioni sostitutive in ordine ai requisiti di moralità a norma dell’art. 38 d.lgs. 163/2006.

12.1 Si contesta, nel dettaglio, che:

1) il vice presidente della Milano Serravalle s.p.a. (Arcangelo Marella) non abbia reso la dichiarazione ex lett. b) e che, inoltre, la dichiarazione resa per lui dal legale rappresentante sia generica;

2) per il vice presidente (Giuseppe Sambo, cessato il 29.4.2008) per i tre direttori tecnici (Gianni Rossi, Sandro Didoné, Maurizio Martinato, cessati nell’ordine il 31.12.2007, 31.1.2008, 31.5.2008) della Itinera s.p.a. mancano le dichiarazioni ex lett. b), mentre le dichiarazioni ex lett. c) sono state rilasciate dal legale rappresentante e non dagli interessati;

3) lo stesso discorso per Impregilo s.p.a., riguardo all’amministratore delegato (Lina) e a due direttori tecnici (Silva e Malvagna), e per Sina s.p.a. riguardo al suo Presidente (Gavio);

4) sempre riguardo alla Sina s.p.a., sarebbero state omesse le dichiarazioni di Mario e Giuliano Bruno, sebbene muniti entrambi del potere di rappresentanza.

12.2. A tali censure ha replicato Sabrom, sostenendo la possibilità che le dichiarazioni sostitutive potessero fossero rese dal legale rappresentante per conto degli altri amministratori, muniti del potere di rappresentanza; che Mario e Giuliano Bruno, di Sina s.p.a., fossero privi del potere di rappresentanza; che tutti gli altri soggetti per i quali è stata omessa la dichiarazione ex lett. b) fossero cessati dalla carica in data anteriore alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata e, quindi, onerati solamente della dichiarazione ex lett. c ).

12.3. Ciò posto, la prima questione attiene alla possibilità che il dichiarante (il legale rappresentante) renda dichiarazioni sostitutive relative anche ad altri soggetti (i cessati dalla carica), a norma del’art. 47 co. 2 d.p.r. 445/2000. E’ sufficiente sul punto richiamare il precedente del tutto conforme di questa Sezione (Tar Lombardia, I, n. 5200/2009, in precedenza v. Tar Sicilia, Catania, I, n. 1772/2008; v. altresì, di recente, AVCP, Determinazione n. 1 del 12.1.2010), nel senso dell’ammissibilità, in linea generale, di tale modalità di adempimento all’onere di rendere le dichiarazioni sostitutive. Tanto più che nel caso in esame tale possibilità sembrava, inoltre, espressamente ammessa dal Bando di gara (cfr. sub15.2).

12.4. Quanto alla formula da utilizzare per rendere la dichiarazione relativamente a soggetti terzi, a fronte delle censure di genericità avanzata dal Consozio Sis, deve osservarsi come l’art. 47 cit. non tipizza l’uso di alcuna formula particolare e come, nel caso in esame, la formula impiegata sia stata sufficientemente puntuale, anche tenuto conto dell’espresso richiamo alle conseguenze penali di eventuali falsità.

In conclusione, reputa il Tribunale che la formula adoperata abbia impegnato inequivocabilmente la responsabilità del dichiarante. Dopodiché la produzione, nel presente giudizio, dei certificati penali attestanti l’assenza di qualunque precedente, vale a confermare la veridicità di dette dichiarazioni.

12.5. Quanto al secondo ordine di motivi, la difesa di Sabrom muove dalla premessa per cui, nell’ambito della procedura negoziata, la sola alla quale Sabrom abbia partecipato (trattandosi del Promotore), dovesse tenersi conto della situazione societaria esistente alla data di presentazione della domanda di partecipazione e, quindi, solo in quel momento (e non in epoca precedente), distinguere tra amministratori ancora in carica ed amministratori ormai cessati dalla stessa.

A mente di tale presupposto, Sabrom rileva come tutti i nominativi di amministratori indicati da Sis, per i quali lamenta l’omessa dichiarazione ex art. 38 lett. b), fossero da considerarsi cessati dalla carica e, come tali, onerati solamente della dichiarazione ex lett. c), effettivamente presentata, e non anche di quella ex lett. b), dal momento che tale disposizione di legge contempla solamente gli amministratori in carica.

Reputa il Tribunale che – a fronte della peculiarità della procedura (di project financing) in oggetto, unitaria ma pur sempre articolata in fasi distinte, ed al cospetto di una lex specialis (bando e lettera di invito) non inequivoca sul punto – siffatta tesi sia persuasiva, al punto da giustificare, in questo caso, quanto meno (in corso di gara) una richiesta di chiarimenti e di integrazione documentale a norma dell’art. 46 d.lgs. 163/2006, anziché l’immediata ed automatica esclusione, trattandosi in ipotesi di un’incompletezza, peraltro marginale, non imputabile a negligenza dell’impresa concorrente. Tanto più che in giudizio Sabrom ha prodotto i certificati del casellario giudiziario di tutti gli amministratori cessati, attestanti l’assenza di qualunque precedente (v. documentazione depositata il 7.5.2010).

12.6. Infine, quanto ai procuratori speciali di Sina (Mario e Giuliano Bruno), in disparte il noto contrasto giurisprudenziale sulla tassatività o meno delle figure soggettive contemplate nell’art. 38 co. 1 lett. c) (si pensi alla figura dell’institore ed agli opposti orientamenti sulla possibilità di un’interpretazione estensiva, se non addirittura analogica, della norma), è dirimente osservare come nel caso di specie, sulla scorta della documentazione societaria prodotta (lo Statuto di Sina), sia da escludere che detti soggetti fossero titolari di un effettivo ed autonomo potere decisionale e/o di rappresentanza e, quindi, anche a voler seguite la tesi più sostanzialistica, onerati a rendere la dichiarazione sui precedenti penali.

12.7. Da qui l’infondatezza dei motivi aggiunti proposti nei confronti dell’ammissione alla procedura ristretta di Sabrom.

13. In conclusione, per tutte le ragioni sin qui evidenziate, il ricorso introduttivo del Consorzio Sis nei confronti della propria esclusione è infondato e va respinto, conseguendone l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti avverso la successiva aggiudicazione provvisoria in favore di Sabrom.

14. Le spese e gli onorari seguono la regola generale della soccombenza e sono liquidati in via equitativa, in assenza di notula di parte, negli importi in dispositivo. Nel rapporto processuale tra Sis ed Infrastrutture si ravvisano peraltro giusti motivi per una compensazione parziale, pari alla metà, in considerazione del ritardo con il quale la stazione appaltante ha constatato l’assenza dei costi per il personale, sul rilievo che la tardiva verifica di tale omissione possa avere concorso ad originare la presente controversia. Nei confronti delle parti intervenienti le spese possono essere compensate per intero.

15. I compensi per il Verificatore e per il CTU sono posti a carico di Sis, quale parte soccombente in giudizio, e sono liquidati, in assenza di notula, in importi differenti, proporzionati alla qualità e all’utilità delle prestazioni fornite al giudicante, pari rispettivamente ad euro 3.000,00 e ad euro 2.000,00.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, Prima Sezione, definitivamente pronunciando nei giudizi riuniti in epigrafe, disattesa ogni contraria domanda istanza ed eccezione, così provvede:

1) dichiara estinto per rinuncia il ricorso n. 2267/2008 proposto da Coopsette e per l’effetto improcedibile il ricorso incidentale proposto in tale sede da Sabrom, compensando sull’accordo delle parti le spese di lite;

2) respinge il ricorso n. 1543/2008 proposto dal Consorzio Stabile Sis;

3) dichiara inammissibili i motivi aggiunti del Consorzio Stabile Sis e per l’effetto improcedibile il ricorso incidentale proposto da Sabrom nel giudizio n. 1543/2008;

4) compensa per metà le spese e gli onorari di lite tra il Consorzio Stabile Sis ed Infrastrutture Lombarde condannando il primo a rifondere al secondo la restante metà liquidata complessivamente in misura pari ad euro 7.500,00 (settemilacinquecento/00) oltre ad Iva, Cpa come per legge;

5) condanna il Consorzio Stabile Sis a rifondere a Sabrom le spese e gli onorari di lite liquidati complessivamente in misura pari ad euro 15.000,00 (quindicimila/00) oltre ad Iva e Cpa come per legge;

6) compensa integralmente le spese tra tutte le restanti parti del ricorso n. 1543/2008;

7) pone il compenso del Verificatore e del CTU definitivamente a carico del Consorzio Stabile Sis, liquidando in favore del primo l’importo di euro 3.000,00 (tremila/00) ed in favore del secondo quello di 2.000,00 (duemila/00)

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18/05/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente FF, Estensore

Mauro Gatti, Referendario

Laura Marzano, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 28/5/2010 n.1701 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Rel. Fratamico
Italgessi sas (avv. Montanaro) c. Comune di Moncucco Torinese (avv. Rabino), A.R.P.A. di Asti, Provincia di Asti

sull’irrilevanza dell’elemento soggettivo nella condotta del proprietario ai fini di imposizione di onere reale sul sito inquinato

1. – Inquinamento – Interventi di bonifica – Applicabilità art. 17 d.lgs. 22/1997 – In assenza dm 471/1999.

2. – Inquinamento – Obbligo bonifica – Proprietario incolpevole – Esclusione.

3. – Inquinamento – Bonifica – A spese del Comune – Onere reale sul terreno – Mancanza elemento soggettivo proprietario – Irrilevanza.

1. – La normativa in materia di bonifiche di cui all’art. 17 d.lgs 22/1997 era applicabile anche antecedentemente all’entrata in vigore del dm 471/1999.

2. – Il proprietario del sito inquinato, in assenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa, non può essere onerato dell’obbligo di bonifica.

3. – Il proprietario incolpevole non è obbligato a porre in essere gli interventi di bonifica, ma ha la facoltà di eseguirli per evitare l’espropriazione del terreno interessato gravato da onere reale.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 28/5/2010 n.2697 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Quadri
Plattner Bau Ag (Avv. L. Manzi; P. Platter) c/
Zimmerhofer s.p.a. (Avv.ti G. Rossler; M.A. Sandulli ed altri).

sull’inammissibilità della cauzione presentata in favore di una singola impresa, anche se futura mandataria di un’A.T.I., qualora il bando richieda espressamente la prestazione della garanzia da parte della capogruppo in nome e per conto delle mandanti

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Capogruppo A.T.I. – Cauzione – Prestazione – Necessità – Cauzione prestata da singola impresa – Inammissibilità – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Termine – Mancato rispetto – Improcedibilità – Ragioni.

3. Processo amministrativo – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale –Nuova aggiudicazione sopravvenuta – Appello – Carenza di interesse – Esclusione – Ragioni.

1. Nelle procedure di gara, qualora il bando richieda a pena di esclusione la prestazione di una cauzione da parte dell’impresa capogruppo di un’A.T.I. in nome e per conto di tutte le mandanti, non può ritenersi ammissibile la cauzione presentata in favore di impresa singolarmente considerata e nominata, seppur futura mandataria di un’A.T.I. in mancanza del riferimento alla costituenda associazione ed alle singole future mandanti. Infatti, in tale caso l’oggetto della cauzione non corrisponde a quello richiesto alla normativa di gara e determinato chiaramente nell’obbligazione assunta in forma collettiva dalle imprese partecipanti.

2. Nel processo amministrativo, il mancato rispetto del termine previsto per il deposito del ricorso incidentale, che è perentorio, determina l’improcedibilità del ricorso, rilevabile anche d’ufficio dal giudice . Il deposito del ricorso è, peraltro, espressione di un precetto di ordine pubblico processuale che non ammette equipollenti o sanatorie ed è sottratto alla disponibilità delle parti o del giudice

3. Nel giudizio di appello di una sentenza che annulli un’aggiudicazione, la sopravvenienza della nuova aggiudicazione non determina la carenza di interesse dell’appellante alla decisione poiché tale aggiudicazione sarà automaticamente caducata a seguito dell’accoglimento dell’appello (c.d. effetto espansivo esterno della riforma della sentenza di cui al comma secondo dell’art. 336 c.p.c.); né la mancata impugnazione della nuova aggiudicazione determina un effetto preclusivo.

N. 03401/2010 REG.DEC.

N. 05362/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5362 del 2008, proposto da:

Plattner Bau Ag in proprio e quale capogruppo Ati, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi, Peter Platter, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; Ati Bettiol Srl;

contro

Zimmerhofer Spa quale capogruppo Ati, rappresentata e difesa dagli avv. Gernot Rossler, Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, c.so Vittorio Emanuele II 349; Ati Gaetano Paolin Spa;

Provincia Autonoma di Bolzano, rappresentata e difesa dagli avv. Stefan Beikircher, Michele Costa, Renate V. Guggenberg, con domicilio eletto presso Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa N.24; Zh – General Construction Company Ag;

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 00178/2008, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA GARA PER SISTEMAZIONE LICEO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2010 il cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Manzi, Reggio D’Aci, Sandulli, Costa e Malinconico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato i giorni 24, 26 e 27 giugno 2008 e depositato il 30 seguente la Plattner Bau Ag., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con Bettiol s.r.l., aggiudicataria in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa della gara a procedura aperta indetta dalla Provincia Autonoma di Bolzano per l’affidamento dei lavori di sistemazione del liceo classico “Beda Weber” di Merano, ha appellato la sentenza 16 maggio 2008 n. 178 del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma per la Provincia di Bolzano, notificata il 26 maggio 2008, con la quale è stato accolto il ricorso principale avverso l’aggiudicazione proposto dalla seconda graduata a.t.i. Zimmerhofer Ag.-Gaetano Paolin s.p.a., in relazione all’unica censura concernente la mancanza nel documento fideiussorio di qualsiasi indicazione relativa alla futura mandante e della qualità di mandataria della Plattner, mentre è stato dichiarato inammissibile per deposito tardivo il ricorso incidentale dell’attuale appellante, basato sulla non corrispondenza della cauzione provvisoria della Zimmerhofer alla lex specialis.

Premesso, tra l’altro, che a seguito della sentenza la Provincia procedeva all’aggiudicazione in favore non della Zimmerhofer ma della quarta classificata a.t.i. CLE, escludendo la seconda e la terza per irregolarità delle rispettive cauzioni provvisorie, aggiudicazione impugnata dalla medesima Zimmerhofer davanti al TRGA, a sostegno dell’appello ha dedotto:

1.- Violazione dell’art. 2969 c.c., eccesso di potere giurisdizionale per motivazione contraddittoria.

La tardività del ricorso incidentale, diretto a paralizzare l’azione principale quindi da esaminare prioritariamente, è stata eccepita dalla ricorrente principale solo nel corso dell’udienza di merito del 13 febbraio 2008 con un’apposita nota d’udienza depositata oltre il prescritto termine decadenziale

2.- Motivi del ricorso incidentale :

I) Inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse in quanto la eventuale stipula del contratto con la seconda classificata violerebbe l’art. 37, co. 9, del D.Lgs. n. 163 del 2006

La Zimmerhofer ha conferito nella ZH-General Construction Company Ag. dal 1° gennaio 2008 l’intero ramo d’azienda relativo alla propria attività edilizia e dalla stessa data anche l’analogo ramo d’azienda della Hobag Ag. è stato conferito alla seconda, che dall’atto di conferimento – procederà alla voltura a proprio favore di tutti i contratti in cui siano parti le predette, sicché l’a.t.i. concorrente in realtà non esiste più, quindi non sarebbe in grado di eseguire la parte (82,80%) dei lavori dichiarati in offerta ed alla stipula si presenterebbe altro soggetto, ossia la nuova a.t.i. ZH-General Construction Company Ag.-Gaetano Paolin s.p.a. in composizione inammissibile, stante la previsione del cit. art. 37, co. 9.

II.- Violazione del capo I n. 3 del capitolato condizioni, nella parte in cui statuisce che “in caso di riunione di imprese, la predetta cauzione deve essere prestata dall’impresa capogruppo in nome e per conto di tutte le mandanti”. Violazione dell’art. 49 della L.P. n. 6/1998

In base al principio invocato dalla ricorrente principale, secondo cui la cauzione provvisoria dev’essere intestata a tutte le associate , anche la costituenda a.t.i. Zimmerhofer doveva essere esclusa poiché la cauzione è intestata all’a.t.i., ossia ad un soggetto ancora non esistente, sicché l’Amministrazione non è coperta da garanzia per l’impossibilità di un eventuale incameramento, stante la mancanza di ogni funzionalità ed operatività della cauzione stessa. Ma anche a voler ritenere che la fideiussione sia fatta in nome e per conto di entrambe le imprese, essa avrebbe permesso all’Amministrazione di incamerarla solo per inadempimento della Gaetano Paolin s.p.a., poiché la Zimmerhofer non esiste più.

III.- Violazione del capo I n. 3 del capitolato condizioni per mancanza di operatività della fideiussione presentata dall’a.t.i. costituenda Zimmehofer-Paolin. Violazione dell’art. 49 della L.P. n. 6/1998.

La cauzione è inefficace perché non contiene l’indicazione dell’obbligazione principale garantita (mancata sottoscrizione del contratto) e la dichiarazione di garantire ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

3.- Eccesso di potere giurisdizionale per motivazione contraddittoria.

Erroneamente il TRGA ha ritenuto che la cauzione provvisoria prestata dalla Plattner Bau non risponda ai prescritti requisiti. Si tratta di garanzia bancaria sotto forma di contratto autonomo di garanzia in cui, diversamente dal tipico contratto fideiussorio e benché intestato alla sola Plattner Bau, il garante si impegna a pagare il beneficiario che escuta la garanzia, senza opporre eccezioni in ordine alla validità né all’efficacia del rapporto di base.

4.- Eccesso di potere giurisdizionale per motivazione insufficiente e contraddittoria. Eccesso di potere giurisdizionale per motivazione omessa.

Parimenti errata è la motivazione secondo cui l’anzidetta garanzia bancaria violerebbe una specifica disposizione del capitolato condizioni espressamente sanzionata con l’esclusione, poiché tale sanzione non è affatto comminata per il mancato richiamo alla natura collettiva della partecipazione alla gara delle imprese nominativamente identificate, bensì il capitolato richiedeva che la cauzione fosse “prestata dall’impresa capogruppo in nome e per conto di tutti i mandanti”, come appunto la garanzia bancaria in parola. D’altro canto, in virtù del principio secondo cui le clausole che comminano l’esclusione in termini generali e omnicomprensivi devono essere valutate alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare e che, ove non sia ravvisabile la lesione di tale interesse, va accordata preferenza al favor partecipationis, del tutto legittimamente la commissione non ha escluso l’odierna appellante, tenuto conto che la garanzia da essa prestata garantiva perfettamente tutte le obbligazioni e dunque conseguiva proprio quel risultato verso cui era diretta l’azione amministrativa. Al più trattavasi di mera irregolarità, sicché la stessa commissione avrebbe potuto chiedere chiarimenti e integrazioni dal momento che l’esclusione era comminata esclusivamente per la mancanza nella busta A del documento contenente la cauzione provvisoria per il prescritto ammontare e non per un’eventuale irregolarità o imprecisione nella formulazione della stessa. Tale argomentazione era stata formulata in primo grado, ma il TRGA ha completamente trascurato di esaminarla.

5.- Risarcimento del danno.

Per il caso di diniego della misura cautelare, spetta all’appellante il risarcimento del danno per equivalente a carico della Provincia, pari alle spese sostenute per la partecipazione alla gara ed al 10% dell’importo dell’appalto anche a titolo di perdita di chance.

La Provincia e la Zimmerhofer si sono costituite in giudizio ed hanno svolto ampie controdeduzioni; la prima ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’appello per difetto di interesse, non essendosi l’appellante opposta all’aggiudicazione in favore della quarta classificata a.t.i. Cle-Union Bau.

Con ricorso davanti al TRGA la Zimmerhofer ha impugnato la propria esclusione e l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Cle, ottenendo positiva misura cautelare presidenziale, e tuttavia la domanda cautelare veniva respinta dal TRGA. In questa sede, con atto contenente motivi aggiunti ed istanza di sospensiva, notificato i giorni 28 e 31 luglio 2008 e depositato il 29 luglio 2008, la Plattner Bau ha impugnato l’aggiudicazione all’a.t.i. Cle, deducendo all’uopo illegittimità derivata dai riproposti vizi della sentenza appellata ed ha chiesto la sospensione della sentenza stessa, nonché degli atti impugnati.

La domanda cautelare è stata respinta alla camera di consiglio del 26 agosto 2008.

Con memorie del 20 e 24 febbraio 2009 le parti private hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste.

Con ordinanza n. 2731 del 29.4.2009, questa Sezione ha disposto in via istruttoria l’acquisizione agli atti di causa ed a cura della Provincia Autonoma di Bolzano della traduzione in lingua italiana della garanzia bancaria prestata in gara dall’appellante Plattner Bau, presente nel fascicolo unicamente in lingua tedesca.

L’incombente istruttorio è stato eseguito.

Nell’imminenza dell’udienza fissata per la discussione, le parti hanno depositato memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi difensive.

All’udienza del 3 marzo 2010 , il ricorso è stato discusso ed il Collegio se ne è riservata la decisione.

DIRITTO

1. L’infondatezza dell’appello esime il Collegio dal soffermarsi sull’articolata richiesta di dichiarazione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse formulata dalle appellate , per effetto della nuova aggiudicazione intervenuta in favore dell’ATI tra CLE e Unionbau s.r.l., non impugnata dalla Plattner Bau.

E’ infatti appena il caso di osservare che , data la diretta dipendenza della nuova aggiudicazione dalla sentenza di cui viene richiesta la riforma, che ha annullato l’aggiudicazione in favore di Plattner, la sua mancata impugnazione non ha alcun effetto preclusivo, essendo essa destinata ad essere caducata automaticamente in caso di accoglimento dell’appello (Cons. St. Sez. Quinta, 9. 6.2009, n. 3531). Trattasi, invero , di provvedimento destinato a venir meno in virtù del c.d. effetto espansivo esterno della riforma della sentenza di cui al secondo comma dell’art. 336 c.p.c. (Cons. St. Sez IV, 6.4.2006, n. 1791) , la cui sopravvenienza non provoca la carenza di interesse dell’appellante ad ottenere la decisione.

Ciò supera altresì l’esame dei motivi aggiunti notificati dall’appellante per l’annullamento dell’aggiudicazione all’a.t.i. Cle , da giudicarsi comunque inammissibili dato che non può procedersi alla impugnazione per saltum del provvedimento in grado di appello, neanche quando questo sia intervenuto posteriormente alla sentenza di primo grado, attesa la necessità delle altre parti di non essere private di un grado di giudizio (Cons. St Sez. VI, n. 4934/2009; n. 5024/2007; n. 1330/2007).

2. Con il primo motivo, l’appellante censura la sentenza di primo grado per avere dichiarato l’inammissibilità del suo ricorso incidentale a causa della tardività del deposito, sebbene la decadenza fosse stata eccepita dalla ricorrente solo nell’udienza di merito del 13.2.2008.

Il motivo è infondato.

Il mancato rispetto del termine previsto per il deposito del ricorso incidentale, che è perentorio (Cons. St. Sez. IV, 31.7.2007, n. 4265), determina l’improcedibilità del ricorso (Corte cost., ord. n. 213 e 382 del 2005), rilevabile anche d’ufficio dal giudice . Il deposito del ricorso è, peraltro, espressione di un precetto di ordine pubblico processuale che non ammette equipollenti o sanatorie ed è sottratto alla disponibilità delle parti o del giudice (Cons. St. Sez. V, 28.3.2008, n. 1331).

In nessun modo, quindi, il giudice di primo grado avrebbe potuto far precedere l’esame del ricorso incidentale tardivamente depositato.

3. Dalla conferma dell’inammissibilità del ricorso incidentale deriva l’inammissibilità dei motivi ad esso attinenti riproposti in secondo grado sub I, II e III.

4. Venendo alle censure rivolte contro la statuizione nel merito, deve respingersi, perché infondato, l’articolato motivo, ampiamente sviluppato anche nelle memorie, con cui l’appellante sostiene che la prestazione di cauzione provvisoria intestata alla sola Plattner Bau – come singola impresa anzicchè alle imprese partecipanti alla costituenda ATI – per la sua natura di contratto autonomo di garanzia, idoneo a garantire il pagamento senza possibilità di opporre eccezioni, risponderebbe ai requisiti richiesti dal bando , differenziandosi dalla fattispecie decisa con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 ottobre 2005, n. 8 .

In merito, anche parte appellata non obietta che la cauzione prestata dall’Istituto bancario rientri tra i contratti autonomi di garanzia, peraltro obbligatoriamente prescritti dalla disciplina di settore, ma rileva che in nessun modo risulta che la banca intendesse garantire l’adempimento di soggetti diversi ed ulteriori rispetto alla Plattner Bau assolutamente estranei alla garanzia bancaria perché non menzionati.

Va, preliminarmente, osservato che a seguito del deposito della traduzione in lingua italiana della garanzia bancaria presentata in gara, può effettivamente constatarsi che essa fu prestata esclusivamente in nome e per conto della ditta Plattner Bau s.p.a. e che nessun riferimento essa contiene al suo ruolo di mandataria di una costituenda ATI, né tantomeno alle singole imprese costituende in ATI.

Ciò premesso, deve negarsi equipollenza tra la cauzione prestata con espresso richiamo alla natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese facenti parte di una costituenda ATI, richiesta dalla legge di gara e le cui ragioni sono ampiamente illustrate nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4.10.2005, n. 8, e quella rilasciata in favore di una singola impresa, senza alcun riferimento alla qualità di mandataria di costituenda ATI, a prescindere dal carattere “a prima richiesta”.

Il contratto autonomo di garanzia , invero , è caratterizzato dall’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia (art. 1945 c.c.) poichè una parte si obbliga a titolo di garanzia ad eseguire a prima richiesta la prestazione del debitore, indipendentemente dall’esistenza, dalla validità e dall’efficacia del rapporto di base, con l’impossibilità per il garante di sollevare eccezioni (ex multis, Cass. civ. Sez. III, 28.2.2007, n. 4661; 12.12.2008, n. 29216 ; 22.2.2010, n. 4200).

Diversamente – ed in aggiunta al richiamato carattere dell’assenza di eccezioni – secondo i principi affermati nella citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2008, perché sia assicurata la finalità della cauzione provvisoria, che è quella di garantire la stazione appaltante in ordine alla serietà dell’offerta , al rischio della mancata stipulazione del contratto in caso di aggiudicazione nonchè, nel caso di ATI costituenda, all’impegno delle mandanti di conferire mandato alla capogruppo che stipulerà il contratto, occorre che l’oggetto della obbligazione garantita sia chiaramente determinato in tutte le sue componenti oggettive e soggettive.

In ordine a tale ultimo profilo, non rileva la “struttura soggettiva del negozio fideiussorio (le cui parti, come detto, sono il garante ed il beneficiario e non anche il garantito), ma l’oggetto della stessa”, nel senso che deve chiaramente determinarsi il soggetto garantito con riguardo alla natura collettiva della partecipazione di più imprese.

Ne discende che la cauzione senza eccezioni prestata in favore di impresa singolarmente considerata e nominata , senza alcun riferimento alla costituenda ATI fra più imprese chiaramente individuate, sebbene idonea a svincolare la garanzia dal rapporto obbligatorio di base in relazione alla sola obbligazione dell’impresa futura mandataria, non soddisfa le medesime finalità nei confronti delle obbligazioni assunte dalle altre imprese associande in ATI e, quindi, non può considerarsi corrispondente a quella richiesta dal bando a pena di esclusione.

5. Infondato è anche il motivo d’appello , strettamente collegato al precedente, con il quale si assume che la norma del capitolato non avrebbe prescritto il richiamo nella cauzione alla natura collettiva della partecipazione alla gara.

Al contrario, nello stabilire che “la cauzione deve essere prestata dall’impresa capogruppo in nome e per conto di tutti i mandanti” la legge di gara ha chiaramente voluto che l’oggetto della cauzione fosse chiaramente determinato, quanto all’estensione della garanzia, nell’obbligazione assunta in forma collettiva dalle imprese partecipanti alla gara e non già in quella assunta dall’ impresa , come se partecipasse individualmente secondo quanto in effetti avvenuto.

E ciò perché dal mancato richiamo alla natura collettiva della partecipazione delle imprese consegue l’impossibilità di incameramento della cauzione da parte dell’amministrazione in caso di inadempimento non riconducibile alla sola impresa individuata (nella specie Plattner), con grave compressione delle descritte finalità della cauzione.

Non può quindi parlarsi di mera irregolarità della cauzione, stante la non corrispondenza del suo oggetto a quello richiesto dalla normativa di gara.

6. Dall’infondatezza dei motivi esaminati consegue l’ovvia reiezione anche della richiesta di risarcimento del danno.

7.Conclusivamente, l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,definitivamente pronunciando, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in euro 4.000,00, suddivise in eguale misura in favore delle appellate costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2010 n.3401 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Ferrari
Consorzio Toscana Salute (Avv.ti P. Chiti, Princi, Miccinesi, Bruni,Vinti,
Roversi Monaco, Morello, Grassi, Del Nord) C/ Sistema Integrato Ospedali
Regionali (Avv. Malinconico) + altri.

sulla distinzione tra fase di scelta del promotore e fase di scelta dell’esecutore del progetto nell’ambito di un project financing e sulla ammissibilità di variazioni concordate alla proposta iniziale del promotore

1. Contratti P.A. – Project financing – Promotore – Scelta – Regole di evidenza pubblica –Applicazione – Non necessarietà – Conseguenze – Illegittimità della fase successiva– Non sussiste.

2. Contratti P.A. – Project financing – Piano economico finanziario – Modifiche – Prima della approvazione del progetto – Ammissibilità – Ragioni – Limite – Nuova proposta.

3. Contratti P.A. – Project financing – Investimenti concessioni – Squilibrio economico finanziario – Aggiornamento valori economici – Obbligo della P.A.– Conseguenze – Indizione della gara – Sussiste.

1. Nella prima fase della procedura per l’affidamento di una concessione – contratto in project financing per l’esecuzione di lavori pubblici, inerente la scelta del promotore, non si applicano le regole dell’evidenza pubblica, pertanto la mancata applicazione di dette regole, non determina automaticamente l’invalidità di tutti gli atti della gara successiva per l’individuazione del concessionario, compresa l’aggiudicazione della gara al promotore stesso.

2. Le variazioni al piano economico approvate e concordate con l’Amministrazione, dopo la dichiarazione di pubblico interesse, ma prima della approvazione del progetto preliminare, sono pienamente legittime, e non invalidano la procedura. Ciò trova giustificazione nella logica collaborazione che deve esistere, in funzione della migliore tutela del pubblico interesse, tra promotore ed Amministrazione, che per legge ispira tutta la fase preliminare di scelta e di approvazione della proposta di project financing da sottoporre poi a pubblica gara. Resta fermo che, dette modifiche, seppur concordate, non possono tuttavia legittimare l’elaborazione di una proposta tecnica ed economica – finanziaria del tutto nuova rispetto alla proposta iniziale.

3. Nella procedura per l’affidamento di una concessione in project financing, sussiste in capo all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 19, c. 2 e 2 bis del L. 1009/1994, l’obbligo di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico finanziario degli investimenti del concessionario, fin dalla stipula del contratto. Tuttavia, detto obbligo può ritenersi sussistente anche prima della indizione della gara, al fine di aggiornare i valori economici della originaria proposta del promotore rispetto a quelli riscontrabili al momento di avvio della gara.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10360 del 2008, proposto da:
Consorzio Toscana Salute, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario dell’A.T.I. con la Building Desing Partnership LDT (mandante), rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Pilade Chiti, Natalia Princi, Marco Miccinesi,Alberto Bruni, Stefano Vinti, Fabio Roversi Monaco, Antonino Morello, Maria Teresa Grassi, Agnese Del Nord, con domicilio eletto presso lo Studio Vinti & Associati in Roma, via Emilia N. 88; Ati – Building Design Partnership Ldt;

Sistema Integrato Ospedali Regionali – S.I.O.R- Associazione tra le Aziende A.S.L. n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 di Prato- Progetto “Nuovi Ospedali” rappresento e difeso dall’avv. Carlo Malinconico,con domicilio eletto presso il medesimo in Roma,Via Liberiana,n.17;
– Regione Toscana, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucia Bora e Flora Neglia dell’Avvocatura regionale, con domicilio eletto in Roma presso l’avv. Giovanni Pasquale Mosca, Corso Italia n. 102;
– SA.T S.p.a, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Adavastro, Marco Annoni, Andrea Segato, Serena Fillippi, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Annoni in Roma, via Udine n.6;
– Astaldi S.p.a in proprio e nella qualità di mandataria del Raggruppamento temporaneo di imprese formato da Astaldi s.p.a.,Techint Compagnia Tecnica Internazionale S.p.a e Pizzarotti & C. S.p.a

della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE :Sezione II n. 01756/2008, resa tra le parti, concernente L’AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE E COSTRUZIONE DEI NUOVI OSPEDALI DI PISTOIA, PRATO, LUCCA E MASSA CARRARA

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2010 il Cons. Annibale Ferrari e uditi per le parti gli avvocati Bruni, Chiti, Barbieri, su delega dell’avv. Vinti;l’avv. Mosca, su delega dell’avv. Bora, e gli avv.tiMalinconico e Annoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.) Con l’appellata sentenza il T.A.R. della Toscana ha riunito quattro ricorsi con relativi motivi aggiunti proposti dal “Consorzio Toscana Salute”e li ha in parte dichiarati inammissibili,in parte improcedibili e per il resto li ha respinti nei termini ed ai sensi di cui in motivazione;il tutto,con l’ulteriore rigetto della istanza risarcitoria e con la compensazione delle spese di lite tra le parti.

2.) In particolare,il primo ricorso con i relativi motivi aggiunti (R.G.n.737/2006) è stato in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto siccome infondato.

Tale ricorso con i relativi motivi aggiunti era stato proposto (contro la Regione Toscana,contro il Sistema Integrato Ospedali Regionali-S.I.O.R.,contro le Aziende UU.LL.SS. di Massa e Carrara,di Lucca,di Pistoia e di Prato e nei confronti della impresa Astaldi s.p.a.in proprio e quale mandataria di un R.T.I.) per l’esercizio del diritto di accesso e per l’annullamento con il consequenziale risarcimento dei danni:A) della delibera dell’assemblea del S.I.O.R. n.24 del 19 dicembre 2005 con cui è stato approvato il progetto preliminare da mettere in gara ai sensi dell’art. 37 quater della legge n.109 del 1994 per la costruzione di quattro nuovi presidi ospedalieri nella Regione Toscana;B) della delibera n. 1257 adottata in pari data dalla Giunta regionale della Toscana con la quale è stato positivamente valutato detto progetto preliminare ed è stata formulata la richiesta di ammissione a finanziamento;C) della delibera dell’assemblea del S.I.O.R. n.38 del 25 settembre 2007 con la quale lo stesso S.I.O.R. ha definitivamente aggiudicato al promotore A.T.I.” Astaldi-Techint-Pizzarotti” la concessione per la progettazione e costruzione dei nuovi ospedali toscani di Prato,Lucca,Pistoia e delle Apuane e la gestione dei relativi servizi non sanitari e commerciali;D) della precedente delibera del S.I.O.R. n.36 del 31 luglio 2007 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della stessa concessione al promotore;E) di ogni altro atto,attività e comportamento presupposto,connesso o consequenziale tra cui le specifiche comunicazioni effettuate al ricorrente in ordine all’avvenuta aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara al predetto promotore.

3.) Il secondo ricorso con i relativi motivi aggiunti (R.G.1001/2006) è stato in parte dichiarato inammissibile,in parte improcedibile e per il resto respinto siccome infondato.

Tale ricorso con motivi aggiunti era stato proposto per ottenere l’annullamento con la consequenziale pronuncia di risarcimento del danno:A) del bando di gara di project financing reso pubblico nei mesi di aprile e maggio 2006 e relativo alla progettazione e costruzione dei predetti nuovi ospedali;B) della delibera di modifica ed integrazione del testo del bando medesimo nonché degli atti di rettifica e di proroga dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara nonché della nota di risposta ai chiarimenti forniti dal responsabile del procedimento in data 31 maggio 2006;C) della lettera di invito in data 3 agosto 2006 per la partecipazione alla gara per licitazione privata ai sensi dell’art. 37 quater co.1 lett.A della legge 109/1994; D) di ogni altro atto e comportamento presupposto,connesso o consequenziale così come puntualmente individuati nei motivi aggiunti rispettivamente depositati in data 18 ottobre 2006,30 novembre 2006,27 aprile 2007,26 ottobre 2007 anche per quanto concerne la lettera di invito in data 10 aprile 2007 per la partecipazione alla procedura negoziata di cui all’art.37 quater lett.B) della predetta legge,nella parte in cui tale lettera prevede il diritto di prelazione a favore del promotore all’esito della stessa procedura negoziata.

4.) Il terzo ricorso con i relativi motivi aggiunti (R.G. n.620/2007) è stato dichiarato inammissibile.

Tale ricorso con motivi aggiunti era stato proposto per ottenere l’annullamento con la consequenziale pronuncia di risarcimento del danno:A) della predetta lettera in data 10 aprile 2007 di invito alla procedura negoziata,sempre nella parte in cui essa prevedeva il diritto di prelazione in favore del promotore;B) di ogni altro atto e comportamento presupposto,connesso o consequenziale relativo allo svolgimento ed alla conclusione della stessa procedura di gara,così come puntualmente individuati nello stesso ricorso e nei relativi motivi aggiunti.

5.) Il quarto ricorso (R.G.1645/2007) avente ad oggetto gli stessi atti impugnati con i gravami precedenti (ed,in particolare,le delibere di aggiudicazione provvisoria e definitiva della concessione di cui è causa al promotore) è stato complessivamente respinto con una specifica motivazione relativa al primo motivo ed anche con riferimento alle altre censure di illegittimità derivata in quanto già negativamente scrutinate in rito e nel merito nelle decisioni degli altri tre precedenti ricorsi.

6.) Avverso tale sentenza il” Consorzio Toscana Salute” ha proposto appello formulando numerose censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

In sostanza,con il primo ordine di censure vengono ribaditi i profili di illegittimità del previsto diritto di prelazione in favore del promotore all’esito della procedura negoziata (tali profili erano stati già evidenziati dal Consorzio appellante fin dall’inizio della procedura ad evidenza pubblica con i ricorsi n.1001/2006 e n.620/2007, allo scopo di convincere il S.I.O.R.ad eliminare siffatta previsione in via di autotutela).Con il secondo ordine di censure viene rimarcata l’illegittima decisione del T.A.R. di non assecondare la richiesta di sospensione del giudizio di 1^ grado ai sensi dell’art.295 del c.p.c. in considerazione del ritenuto rapporto di pregiudizialità necessaria esistente tra i ricorsi proposti avverso la localizzazione di alcuni degli ospedali da realizzare ed il gravame in corso di decisione davanti allo stesso T.A.R..Con il terzo ed ultimo ordine di censure vengono ribaditi tutti i profili di illegittimità già ampiamente segnalati in primo grado per evidenziare la sostanziale e macroscopica difformità esistente tra il progetto ed il piano economico finanziario approvati nel 2005 rispetto a quelli dichiarati di pubblico interesse nel 2003.

7.) Tali censure sono infondate e come tali meritevoli di rigetto.

7.1) Infondati sono anzitutto i vari profili di doglianza relativi alla consentita facoltà di esercizio del diritto di prelazione in favore del soggetto che venne prescelto dal S.I.O.R. come promotore, nel contesto di una procedura ritenuta radicalmente illegittima fin dall’origine in quanto avviata senza il rispetto delle regole dell’evidenza pubblica nella prima fase del suo svolgimento e per di più senza l’espressa previsione – nel relativo avviso indicativo dei programmi di interventi realizzabili con capitali privati pubblicato dallo stesso S.I.O.R. nel 2003 – della predetta facoltà spettante al soggetto che sarebbe stato prescelto come promotore sulla base peraltro di una complessa ed ampiamente discrezionale valutazione delle varie proposte progettuali da parte della stessa Amministrazione.

L’infondatezza della asserita correlazione necessaria ed inscindibile tra la previsione del diritto di prelazione e la doverosa applicazione delle regole dell’evidenza pubblica nella prima fase di svolgimento della procedura in questione risulta in questo caso ampiamente ricavabile dalla sentenza di questa stessa Sezione pure citata ed invocata nel presente atto di appello (sentenza n.6287/2005 resa tra le stesse parti del presente giudizio,allora in posizioni processuali invertite).

Infatti,per la medesima vicenda procedimentale riguardante le stesse parti attualmente in causa,tale sentenza ha precisato e definitivamente chiarito (con la forza del giudicato e con statuizioni non più discutibili anche a seguito del successivo rigetto della richiesta di revocazione della sentenza medesima) che la valutazione comparativa delle proposte da effettuarsi discrezionalmente nella prima fase della procedura di project financing – comunque nel caso concreto rispettosa dei generali principi di pubblicità,di trasparenza e di parità di trattamento vigenti nell’ambito di qualsiasi procedimento amministrativo ai sensi della legge n 241 del 1990 – non doveva in questo caso intendersi ulteriormente assoggettata fin dalla sua prima fase di svolgimento al rispetto delle regole della evidenza pubblica.Anzi,la normativa di settore (artt.37 bis e segg. della citata legge n.109/1994), distinguendo nettamente la prima fase relativa alla scelta del promotore da quella successiva di indizione e di svolgimento della gara nel rispetto delle regole della evidenza pubblica,rendeva ben chiara l’idea che tali regole dovevano essere osservate solo per quest’ultima fase e non per la prima.

Questo Collegio condivide le argomentazioni giuridiche svolte in detta sentenza; sicchè,per logica conseguenza,ritiene che la mancata applicazione di dette regole nella fase di scelta del promotore non può essere invocato come vizio genetico automaticamente invalidante di tutti gli atti della gara successiva e quindi neppure come vizio di illegittimità derivata degli atti di aggiudicazione della gara al promotore che in questo caso ha ritenuto di avvalersi del diritto di prelazione per legge previsto in suo favore.

L’infondatezza dell’ulteriore profilo di doglianza, con il quale si evidenzia l’avvenuto adeguamento soltanto apparente e non effettivo di detta normativa di settore al diritto comunitario,discende poi dal riscontro della corretta applicazione della normativa nazionale di armonizzazione che,proprio con riguardo al diritto di prelazione previsto nella specifica materia,è stata adottata dal nostro legislatore a seguito della procedura di infrazione intrapresa dalla Commissione europea nel 2002 con riferimento alla dedotta violazione dei principi di pubblicità e di “par condicio” vigenti nella disciplina delle pubbliche gare.

Al riguardo, giova premettere che i rilievi mossi nel 2002 dalla Commissione europea , proprio in ordine all’illegittima previsione del diritto di prelazione così come all’epoca introdotto nell’art.37 ter della legge 109/1994 dalla legge n.166 del 2002 senza tener conto dei predetti principi,appaiono adeguatamente risolti dapprima con la legge n.62 del 18 aprile 2005 che ha apportato una modifica del testo dell’art.37 bis prevedendo altresì una norma transitoria in seguito attuata e specificata con un decreto ministeriale del 25 ottobre 2005 e,da ultimo,con il D.Lgvo n.152 dell’11 settembre 2008.

In buona sostanza, proprio in ossequio a detti principi di pubblicità e di “par condicio”,con dette disposizioni, correttive ed integrative della precedente normativa di settore, il legislatore nazionale ha sancito a regime l’obbligo di indicare espressamente nell’avviso di cui all’art.37,co.2 bis la previsione del diritto di prelazione in favore del promotore;in via transitoria,poi,con riferimento agli avvisi pubblicati prima del 31 gennaio 2005 senza tale espressa indicazione,il predetto decreto ministeriale,ha stabilito che l’ indicazione espressa di tale diritto venga inserita nel bando di gara se ancora quest’ultimo non risulti emanato alla data di pubblicazione del decreto ovvero,nel caso contrario,in una apposita comunicazione formale da inviare a tutti i soggetti partecipanti alla procedura negoziata.

Dagli atti di causa risulta che tale normativa è stata in questo caso puntualmente e correttamente applicata.

Infatti,considerando che la legge n. 62/2005 è intervenuta dopo la pubblicazione dell’avviso di cui al citato art.37 bis e che il bando di gara ( pubblicato dopo l’emanazione del predetto decreto ministeriale del 25 ottobre 2005) ed anche la lettera di invito alla procedura negoziata contenevano l’indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore,è escludere che in questo caso il S.I.O.R. abbia formalmente ed anche sostanzialmente violati i cennati principi comunitari di pubblicità e di “par condicio” vigenti in materia di pubbliche gare.

7.2) Infondati oltre che inammissibili per carenza di un interesse giuridicamente rilevante sono poi i vari profili di doglianza relativi al mancato accoglimento dell’istanza di sospensione del giudizio ex art.295 c.p.c.,in considerazione dell’asserito rapporto di ineludibile pregiudizialità esistente tra i ricorsi proposti in primo grado avverso la localizzazione di alcuni ospedali ed il presente gravame.

Sostiene,in sintesi, la difesa dell’appellante che la sentenza di primo grado avrebbe minimizzato e sbrigativamente disatteso tale istanza senza considerare che nel caso di specie – essendo la prevista localizzazione di due dei quattro ospedali (Massa e Pistoia) oggetto di ricorsi giurisdizionali, di un altro (Massa) già mutata e di un altro(Lucca) ritenuta inidonea – qualsiasi possibile variazione futura anche di una sola di dette localizzazioni comporterebbe necessariamente la revisione dell’intero ed unitario “Progetto Ospedali” con la consequenziale necessità di annullamento e rinnovazione della procedura di “project financing”;da ciò,risulterebbe altresì evidente l’interesse quanto meno strumentale dello stesso appellante per l’accoglimento delle relative censure.

Proprio con riferimento a siffatta prospettazione difensiva,deve per contro rilevarsi che neppure tale interesse strumentale può in questo caso ritenersi giuridicamente meritevole di protezione;ciò, in quanto non è affatto pacifico in atti che dette variazioni di localizzazione siano effettivamente già intervenute ovvero che potrebbero probabilmente intervenire anche per effetto del contenzioso ancora “sub iudice”.

In proposito,a parte quanto correttamente precisato in via preliminare nell’impugnata sentenza (sulla eventuale rilevanza giuridica di tali possibili variazioni soltanto nella fase esecutiva della procedura in questione),è comunque doveroso notare che- a fronte del dato certo della avvenuta stipula degli accordi di programma mirata proprio al mantenimento delle localizzazioni originarie-la difesa dell’appellante non ha prodotto altrettante prove certe ed inconfutabili in ordine a dette asserite variazioni già avvenute prima dell’aggiudicazione definitiva ovvero verificabili in epoca successiva.

Argomenti di prova sufficienti sono stati invece forniti,in senso contrario, dalle difese delle controparti.

In particolare,per quanto concerne la prevista localizzazione originaria dell’ospedale unico delle Apuane (Massa- Via Mattei), le difese delle parti appellate hanno anzitutto precisato che i ricorsi proposti in primo grado contro detta previsione sono stati definitivamente respinti dal Consiglio di Stato IV Sezione con sentenza n.1884 del 9 luglio 2009 con ciò confermando la legittimità dell’iter procedimentale posto in essere dal Comune per tale localizzazione.Le stesse difese hanno poi chiarito che l’avvenuta modifica della localizzazione (disposta con la variante approvata dal Consiglio Comunale con la delibera n.17 del 31 marzo 2008) ha in realtà comportato soltanto la riperimetrazione(in diminuzione) dell’area effettivamente destinata ad essere occupata dalle strutture sanitarie con il conseguente stralcio di altre aree destinate allo stesso scopo in base ad una precedente delibera consiliare n.10 del 2003; il tutto,a dimostrazione del fatto che la prevista localizzazione del presidio ospedaliero in questione è comunque rimasta in Via Mattei e quindi sostanzialmente immutata.

Per quanto concerne la prevista localizzazione originaria del presidio ospedaliero di Pistoia (nell’area ex Campo di Volo),le difese delle parti appellate hanno anzitutto precisato che essa non è più” sub iudice” in quanto i vari ricorsi pendenti davanti al T.A.R. Toscana contro gli atti deliberativi anche di variante urbanistica concernenti la localizzazione di detto presidio sono stati definiti con dichiarazioni di rinuncia.Le stesse difese hanno altresì soggiunto che le varie problematiche (urbanistico-ambientali nonché di sicurezza e costruttive) riguardanti detta originaria localizzazione, dapprima ritenute superabili con una diversa localizzazione individuata nell’area dell’attuale Centro Annonario a mezzo della variante deliberata dal Consiglio comunale in data 17 maggio 2004,sono state poi riviste e riconsiderate dallo stesso Comune nel 2005 con l’avvio della procedura di cui all’art.21 e segg,della legge regionale n.1 del 2005 e con la successiva stipula di un accordo di programma tra le Amministrazioni interessate mirato a riconfermare la localizzazione originaria del presidio ospedaliero in questione nell’area dell’ex Campo di Volo.Tale accordo di programma,anch’esso oggetto di ricorsi proposti nel 2006 davanti al T.A.R. Toscana,risulta tuttora confermato a seguito del rigetto di tali ricorsi;il tutto,a dimostrazione del fatto che le Amministrazioni interessate intendono mantenere la localizzazione del presidio ospedaliero in questione nella predetta area originaria.

Per quanto concerne infine la localizzazione del nuovo ospedale di Lucca, prevista nel “Progetto ospedali” del 2003 in frazione San Filippo,su area destinata a verde agricolo e non oggetto di apposita variante urbanistica del relativo Piano strutturale almeno fino alle ultime delibere consiliari del Comune di Lucca n. 35 del 13 febbraio 2008 e n.108 del 25 settembre 2008,le difese delle parti appellate hanno precisato che detta previsione del 2003 ribadita poi negli accordi di programma del 2005 non può al momento considerarsi mutata: anzitutto perché le istanze cautelari proposte davanti al T.A.R. ed al Consiglio di Stato sui i ricorsi finora proposti dai proprietari dei terreni da espropriare contro le delibere di approvazione del progetto definitivo e di dichiarazione di pubblica utilità sono state negativamente valutate sotto il profilo del “ fumus”;poi,perché lo stesso T.A.R.non solo ha respinto l’istanza cautelare ed anche rigettato nel merito (con sentenza n.453/2009) il ricorso proposto da detti proprietari contro l’accordo di programma del 2005 relativo alla localizzazione del presidio ospedaliero di Lucca;infine,perché la predetta delibera consiliare n.108/2008 è stata pure impugnata dalla Regione Toscana in quanto illegittimamente mirata a rimettere in discussione detta localizzazione (in frazione San Filippo) così prevista e ribadita dallo stesso Comune con la sottoscrizione di detto accordo di programma; il tutto,ripetesi, a dimostrazione che allo stato degli atti anche la localizzazione dell’ospedale di Lucca, così come prevista nel progetto originario e confermata negli accordi di programma del 2005,non poteva considerarsi definitivamente mutata già prima dell’aggiudicazione definitiva e che quindi neppure sotto tale profilo la sentenza di primo grado meritava di essere legittimamente censurata laddove ribadiva (anche per il Comune di Lucca) che la variante da apportare al predetto Piano strutturale rappresenta comunque un fatto esterno alla procedura oggetto della presente controversia eventualmente rilevante solo sulla fase esecutiva della medesima.

7.3) Infondati oltre che inammissibili per carenza di interesse sono infine le numerose censure di violazione di legge e di eccesso di potere riguardanti sia l’asserita sostanziale e macroscopica differenza del progetto e del piano economico e finanziario del promotore “Astaldi” approvati nel 2005 e posti a base di gara rispetto a quelli dichiarati di pubblico interesse nel 2003,sia l’avvenuto aggiornamento del costo di costruzione dei nuovi ospedali.

7.3.1) L’inammissibilità è da riferire ai profili di doglianza con i quali viene ancora una volta censurata l’originaria decisione del S.I.O.R. del 2003 in ordine alle modalità di valutazione della proposta del promotore “Astaldi”,all’epoca ritenuta fattibile e di pubblico interesse rispetto all’altra proposta formulata dal Consorzio attualmente appellante.In ordine a tali profili di doglianza non è configurabile un interesse giuridico meritevole di tutela perché la citata sentenza di questa Sezione n.6287 del 2005 ha definitivamente stabilito che la proposta progettuale all’epoca presentata dal Consorzio appellante doveva ritenersi non ammissibile e come tale non comparabile con quella dell’altro concorrente “Astaldi”.

7.3.2) L’infondatezza è da riferire a tutti gli altri profili di doglianza relativi alle asserite pesanti modifiche apportate nel 2005 ( in senso peggiorativo per l’Amministrazione) al progetto ed al piano economico finanziario (nuovamente asseverato nel 2005) e posti a base di gara rispetto a quelli dichiarati di pubblico interesse nel 2003.

A) Per quanto attiene alle modifiche progettuali (riferite all’ampliamento delle superfici abitative e delle superfici a verde nonché al decremento delle superfici destinate a parcheggio nonché alle modifiche delle dotazioni interne dei presidi,delle tecnologie usate per le pareti interne,alla diversa soluzione architettonica dei prospetti ed alle modifiche delle caratteristiche tecniche per ottenere l’accreditamento),è da ritenere anzitutto – come pure correttamente è stato precisato nella sentenza appellata – che le stesse modifiche ben potevano essere concordate con il promotore ed apportate su richiesta dell’Amministrazione ai sensi dell’art.37 quater della legge 109/1994 allo scopo (ben s’intende) di rendere la proposta del promotore medesimo funzionalmente più aderente alle pubbliche esigenze da soddisfare al meglio nel caso concreto.

E’ ragionevole poi ritenere che l’esigua entità (pari al 7/8 per cento) delle modifiche ampliative delle superfici abitative non sia radicalmente stravolgente rispetto al progetto originario,né che tale stravolgimento sostanziale derivi dalle altre non meglio precisate e quantificate modifiche delle dotazioni interne dei presidi e delle tecnologie usate per la realizzazione delle pareti interne ovvero dalle variazioni architettoniche dei prospetti e dalla modifiche delle caratteristiche tecniche per ottenere l’accreditamento.Nè un siffatto stravolgimento sostanziale sembra potesse riguardare le asserite consistenti variazioni delle superfici da destinare a verde ed a parcheggi. In proposito,infatti,la difesa della Regione e della società SA.T ( rispettivamente nella memoria in data19 febbraio 2010 pagg.58 e 59 e nella memoria in data 24 febbraio 2010 pagg.31 e 32) hanno precisato – senza alcuna smentita da parte dell’appellante –che in realtà nessuna variazione è stata apportata (in aumento o in diminuzione del verde pubblico e dei parcheggi): ciò,perché le discrepanze formali riscontrate tra le planimetrie e la relazione al progetto sono state poi eliminate dal S.I.O.R. in sede di approvazione definitiva del progetto medesimo tenendo conto della situazione reale descritta dalla relazione.

B) Per quanto attiene infine al piano economico-finanziario approvato nel 2005, la difesa dell’appellante sottolinea, con serrata analisi, tutte le radicali e stravolgenti modifiche intervenute al riguardo rispetto alla proposta dichiarata di pubblico interesse nel 2003;il tutto,per ribadire con fermezza che l’Amministazione doveva in questo caso non colmare(senza neppure una adeguata istruttoria) le vistose anomalie anche finanziarie della proposta del promotore “Astaldi” ma dichiarare la proposta stessa inammissibile e non di pubblico interesse fin dall’origine.

In buona sostanza, come pure risulterebbe dall’invocato parere dell’advisor dell’Amministrazione regionale (dott.ssa Gemignani), il piano economico finanziario approvato nel 2005 e posto poi a base di gara sarebbe del tutto nuovo,tant’è che esso venne sottoposto ad una nuova asseverazione,a seguito delle rilevanti variazioni in aumento del costo complessivo dell’investimento e del contributo pubblico posto a carico delle Amministrazioni nonché delle variazioni del corrispettivo dei servizi ,dei ricavi commerciali, dei capitolati prestazionali,della misura dell’indebitamento bancario del promotore,del costo dei terreni da espropriare,dei canoni gestionali, del costo delle forniture ed anche a seguito di una serie di opere aggiuntive poste a carico dell’Amministrazioni con tutto vantaggio del promotore.

Ad avviso dell’appellante, quindi,la sentenza di primo grado avrebbe non solo illegittimamente minimizzato tali variazioni, limitandosi a riscontrare soltanto un aumento di 31 milioni di euro nel corso di due anni (2003-2005), ma altrettanto illegittimamente avrebbe giustificato l’avvenuto adeguamento del costo di costruzione (effettuato in violazione del vigente divieto di aggiornamento dei prezzi in sede di offerta) con riferimento al corrispondente aumento percentuale del costo di costruzione nel frattempo verificatosi a causa della durata del contenzioso promosso dallo stesso attuale appellante nei predetti due anni.

Neppure tali argomentazioni difensive, analiticamente riferite agli intervenuti mutamenti del piano economico-finanziario presentato nel 2003, possono in questo caso consentire l’accoglimento del gravame.

Anzitutto, non può assolutamente trascurarsi al riguardo che detti mutamenti trovano di norma piena giustificazione proprio nella logica della collaborazione che deve esistere (in funzione della migliore tutela del pubblico interesse) tra promotore ed Amministrazione e che per legge ispira tutta la fase preliminare di scelta e di approvazione della proposta di project financing da sottoporre poi a pubblica gara.

In base a tale logica,essendo il piano economico finanziario un dato centrale della proposta del promotore (già in precedenza vagliata siccome ammissibile e di pubblico interesse),è del tutto ragionevole ritenere che il piano medesimo ( prima dell’approvazione del progetto preliminare) debba subire necessari correttivi ed altrettanto necessarie asseverazioni successive, in correlazione alle modifiche tecniche del progetto che nella stessa prima fase possono essere richieste dall’Amministrazione e concordate con il promotore ( in senso migliorativo e/o correttivo della proposta) sempre però in funzione di una ottimale tutela del pubblico interesse.

Ciò significa,quindi,che in via di principio tali modifiche tecniche e conseguentemente finanziarie della proposta originaria, concordate ed approvate dall’Amministrazione prima della procedura di gara, non debbono necessariamente intendersi né come lacune genetiche incolmabili della proposta medesima (già apprezzata siccome ammissibile e di pubblico interesse) né come insanabili vizi sopravvenuti totalmente invalidanti di tutta la procedura in questione.

E’ben evidente che le ben note regole generali di imparzialità e di trasparenza dell’attività della Pubblica Amministrazione impongono, anche in questa materia,l’individuazione di un limite oltre il quale dette modifiche concordate tra il promotore e l’Amministrazione aggiudicatrice non potrebbero comunque considerarsi legittime.

La difesa dell’appellante ha correttamente individuato tale limite precisando che dette modifiche seppure concordate non possono mai legittimare l’elaborazione ex post di una proposta tecnica ed economico- finanziaria del tutto nuova ovvero macroscopicamente alterata in termini qualitativi e/o quantitativi rispetto a quella originaria.

Nel caso in esame,però,questa Sezione ritiene che le modifiche apportate all’originario progetto e conseguentemente al piano economico finanziario della “Astaldi” così come approvato nel 2005 non possono considerarsi illegittime perché esse non contengono elementi di assoluta novità né comportano una macroscopica alterazione qualitativa e/o quantitativa della proposta originaria approvata nel 2003.

Invero, con specifico riferimento al piano economico finanziario approvato nel 2005,è da rilevare anzitutto che- a fronte dell’aumento di valore del costo complessivo dell’investimento risultante dall’asseverazione del 2005- per i lavori da eseguire il bando di gara ha indicato come base di partenza lo stesso importo previsto nella proposta del 2003.E’ vero che detto incremento di costo risultante dalla asseverazione del 2005 è stato giustificato dall’Amministrazione solo parzialmente (per un importo pari a 31 milioni di euro,riferito all’avvenuto incremento percentuale del costo di costruzione che l’appellante ritiene fra l’altro illegittimamente applicato nel caso di specie).E’ altrettanto vero,però,che in base ai conteggi effettuati dalla stessa Amministrazione tale incremento di costo dell’investimento non comportava in definitiva un rilevante onere finanziario aggiuntivo a carico della medesima.

Infatti,come pure è stato precisato da tutte le parti appellate, l’incremento effettivo del contributo pubblico posto a carico dell’Amministrazione per effetto del predetto incremento dell’importo dei lavori così come previsto nel 2003 risulta essere di circa 22 milioni di euro,giustificato comunque dal predetto aumento del costo di costruzione.L’appellante contesta tale cifra affermando che,in base all’asseverazione del 2005,l’incremento del costo di investimento sarebbe quantificabile nella misura di 89 milioni di euro.Quest’ultima quantificazione, ricavata dalla comparazione delle stime asseverative del piano della proposta “Astaldi” del 2003 rispetto a quello del 2005,,non può tuttavia assumersi siccome prova inconfutabile dell’effettivo incremento del costo dell’investimento,a fronte del fatto (incontestato anche in questa sede) che l’importo dei lavori così come stimato nella proposta del 2003 è stato identicamente riproposto nel bando di gara del 2005;bando al quale l’attuale appellante ha pure partecipato conseguendo poi il primo posto nella successiva graduatoria di gara e non ottenendo invece l’aggiudicazione definitiva della concessione proprio per effetto dell’avvenuto esercizio del diritto di prelazione dal parte del promotore “Astaldi”.

L’appellante censura anche la legittimità di detto aumento riferito al costo di costruzione e segnala al riguardo l’avvenuta abrogazione nel 1999 della norma di cui all’art.8 della legge n.741 del 10 dicembre 1981 che consentiva liberamente l’aggiornamento dei prezzi di progetto prima dell’espletamento delle gare in materia di esecuzione di opere pubbliche.

Trascura,però,lo stesso appellante che l’invocata disciplina di legge così come attualmente vigente non può considerarsi direttamente ovvero analogicamente applicabile nella specifica materia concernente la procedura pubblica di project financing.Infatti,a conclusione di tale speciale procedura, non viene semplicemente aggiudicato un contratto di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici bensì una concessione- contratto per l’esecuzione non solo di lavori pubblici ma anche per la prestazione di un’ampia gamma di servizi complementari e/o collaterali.

Nell’ambito dello svolgimento di quest’ultimo complesso rapporto contrattuale l’Amministrazione aggiudicatrice deve per legge adoperarsi ( fin dal momento della stipula del contratto ed anche dopo) di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico finanziario degli investimenti del concessionario (art.19,co.2 e 2 bis della legge 1009/1994).Sicchè,è corretto ritenere che detto obbligo di legge, previsto in corso di esecuzione del contratto, possa essere adempiuto anche prima nella fase propedeutica all’indizione della gara per la scelta del concessionario,al fine di aggiornare i valori economici della originaria proposta del promotore a quelli riscontrabili al momento di avvio della gara in questo caso ritardata (per oltre due anni) proprio a seguito dei ricorsi proposti,fra gli altri, anche dall’attuale appellante.

C) Parimenti infondate risultano infine le ulteriori doglianze riferite alle modifiche intervenute nel 2005 rispetto al 2003 in ordine al corrispettivo dei servizi,ai ricavi commerciali,ai capitolati prestazionali,all’indebitamento bancario dell’Astaldi”,al costo dei terreni da espropriare,ai canoni gestionali ed al costo delle forniture nonché al canone di esercizio per l’anno 2011,alle nuove opere aggiuntive poste a carico dell’Amministrazione.

Al riguardo,in aggiunta a quanto sopra detto in generale a proposito della logica collaborativa che comunque legittima la possibilità di modificare (sempre in funzione del pubblico interesse) la proposta originaria pur nel rispetto di precisi limiti,è da rilevare che nelle memorie delle parti appellate è stato puntualmente e correttamente precisato, senza smentita ex adverso : a) che il corrispettivo dei servizi è stato ridotto con evidente vantaggio per l’Amministrazione; b) che i ricavi commerciali, previsti in aumento, non incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario; c) che le modifiche apportate ai capitolati prestazionali sono state richieste dalle singole aziende sanitarie e non hanno comportano aggravi di costi per l’Amministrazione; d) che l’aumento dell’indebitamento bancario è rimasto a carico del concessionario; e) che non risultano modifiche sostanziali dei canoni gestionali,del costo delle forniture e del canone di esercizio,tali da incidere sull’equilibrio del piano economico finanziario del promotore; f) che il costo di acquisizione delle aree è sempre stato a carico dell’Amministrazione la quale,all’uopo, provvedendo direttamente ai relativi incombenti utilizzerà la quota di contributo pubblico a ciò destinata; g) che le opere aggiuntive, previste dall’accordo di programma del 18 novembre del 2005,sono state poste a carico dell’Amministrazione e non del promotore, in quanto riferite ad una zona più ampia rispetto a quella destinata a funzioni sanitarie ed in quanto riferite ad opere organiche e strutturali riguardanti l’intera collettività locale (trattasi di opere mirate alla tutela del clima acustico,della falda acquifera e dei pozzi ad uso idropotabile esistenti in detta più ampia zona).

8.) Per tutte le suesposte ragioni, il ricorso in appello merita di essere respinto con la consequenziale pronuncia di condanna del Consorzio appellante al pagamento delle spese di lite della presente fase del giudizio in favore delle parti costituite e resistenti nella misura complessiva e con il riparto indicati nel dispositivo;il tutto con l’aggiunta degli accessori di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale V Sez, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso in epigrafe in parte inammissibile e per tutto il resto lo respinge come da motivazione.

Condanna il Consorzio appellante al pagamento delle spese di lite della presente fase del giudizio nella misura complessiva di 15 mila euro da dividere in misura uguale tra le parti costituite e resistenti; il tutto, con l’aggiunta degli accessori di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2010 n.3399 proviene da Giustamm.

Alessandro Maggio, Presidente FF Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
C. S.A. (avv.ti M. Barberio e S. Porcu) contro COMUNE DI QUARTU SANT’ELENA
(avv. C. A. Melis Costa) e nei confronti di R.T.I. S. Spa –A. S. Scarl (avv.ti
S. Baccolini, F. Rizzo e M. Vignolo); R.T.I. IT srl – I. E T. P
L’I. D. C. E D I. – C. S. Spa; G. Spa Socio Unico anche in veste di RICORRENTE
INCIDENTALE (avv.ti N. Creuso e R. Di Tucci); con l’intervento di ad opponendum
del CONSIGLIO NAZIONALE DEI PERITI INDUSTRIALI E DEI PERITI
INDUSTIALI LAUREATI (avv.ti G. Ferri ed E. Spinas) e del p.i. R. T.
(Perito industriale-Progettista Responsabile per Smail-Aristea) ed altri
ricorsi riuniti (Omissis)

sulle condizioni per la dimostrazione dell’avvalimento di requisiti

1. Contratti della P.A. – Gara – Avvalimento – Condizioni – Impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione “diretta” della partecipante le “risorse” necessarie e correlate al requisito tecnico richiesto – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Avvalimento – Condizioni – Disponibilità immediata delle risorse dell’impresa ausiliaria – Necessità

3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti morali – Art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Soggetti tenuti alla dichiarazione di condanne penali – Procuratore dell’impresa – Vi rientra.

1. In tema di avvalimento di requisiti in gare d’appalto, la necessità, imposta dal legislatore, di produrre sia la “dichiarazione” di avvalimento sia il “contratto” stipulato con l’impresa ausiliaria non può tradursi in incombenze meramente formali, ma deve sostanziarsi nell’impegno concreto a mettere a disposizione “diretta” della partecipante le “risorse” necessarie e correlate al requisito tecnico richiesto, la cui sola titolarità, in proprio o a mezzo di avvalimento, consente la partecipazione alla gara dell’impresa. Pertanto, la soddisfazione del requisito può dirsi raggiunta solo ove sia dimostrata, con il contratto di avvalimento, la concreta disponibilità delle risorse sottostanti il requisito tecnico previsto dal bando (il Collegio, ha escluso che l’ avvalimento possa limitarsi ad un oggetto vago ed indeterminato, come l’impegno dell’ausiliaria a fornire “informazioni, proposte, suggerimenti e consigli” all’impresa ausiliata).

2. L’ avvalimento previsto dall’art. 49, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 63 e s.m.i., implica che il concorrente, che abbia dichiarato di volersi avvalere delle risorse di una impresa ausiliaria, di esse deve avere una , nel senso che, a prescindere dalla forma contrattuale scelta, deve poterle usare per eseguire il contratto senza l’intermediazione della suddetta impresa.

3. Nelle gare pubbliche, i requisiti morali e professionali devono essere valutati in capo a tutti i soggetti che svolgono funzioni rappresentative delle ditte concorrenti, avuto riguardo alle funzioni sostanziali da essi svolte più che alle qualifiche formali possedute, dovendosi l’obbligo della dichiarazione delle condanne eventualmente riportate ritenere esteso non solo a coloro che rivestono la qualità di “amministratore” con potere di rappresentanza, ma anche al “procuratore” dell’impresa, al quale siano stati conferiti ampi poteri rappresentativi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul primo ricorso numero di registro generale 1181 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C. S.A. (società francese), rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Garibaldi N.105;

contro

COMUNE DI QUARTU SANT’ELENA in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Augusto Melis Costa, con domicilio eletto presso Carlo Augusto Melis Costa in Cagliari, piazza Giovanni XXIII N.35;

nei confronti di

–R.T.I. S. Spa –A. S. Scarl, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Baccolini, Francesco Rizzo e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine N.22;
-R.T.I. IT srl – I. E T. PER L’I. DELLE C. E DEGLI I.– C. S. Spa;
–G. Spa Socio Unico, in questo ricorso anche in veste di RICORRENTE INCIDENTALE, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Creuso e Raffaele Di Tucci, con domicilio eletto presso Raffaele Di Tucci in Cagliari, via Tuveri N.47;

e con l’intervento di

ad opponendum:
-del CONSIGLIO NAZIONALE DEI PERITI INDUSTRIALI E DEI PERITI INDUSTIALI LAUREATI, rappresentato e difeso dall’avv. Guerino Ferri, con domicilio eletto presso Emanuele Spinas in Cagliari, via Palomba N.1;
-del p.i. R. T. (Perito industriale-Progettista Responsabile per Smail-Aristea), rappresentato e difeso dagli avv.ti Benedetto Ballero, Antonio Oddo e Ciro Pisano, con domicilio eletto presso Benedetto Ballero in Cagliari, corso Vittorio Emanuele N
Sul secondo ricorso numero di registro generale 25 del 2010, proposto da:
G. Spa Socio Unico, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Campanile, Nicola Creuso, Raffaele Di Tucci e Stefania Lago, con domicilio eletto presso Raffaele Di Tucci in Cagliari, via Tuveri N.47;

contro

COMUNE DI QUARTU SANT’ELENA, non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

S. S. M. I. Spa, (anche come Capogruppo ATI con A. SERVICE Soc Coop Arl), in questo ricorso anche in veste di RICORRENTE INCIDENTALE, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Mastragostino e Cristiana Carpani, con domicilio eletto presso Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine N.22;

e con l’intervento di

ad opponendum:
-del CONSIGLIO NAZIONALE DEI PERITI INDUSTRIALI E DEI PERITI INDUSTIALI LAUREATI, rappresentato e difeso dall’avv. Guerino Ferri, con domicilio eletto presso Emanuele Spinas in Cagliari, via Palomba N.1;
-del p.i. T. R. (Perito industriale-Progettista Responsabile per Smail-Aristea) rappresentato e difeso dagli avv.ti Benedetto Ballero, Antonio Oddo e Ciro Pisano, con domicilio eletto presso Benedetto Ballero in Cagliari, corso Vittorio Emanuele N.

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al primo ricorso C. n. 1181 del 2009:

-della determinazione n. 2922 del 3.11.2009, Settore Ambiente e Servizi Tecnologici del Comune di Quartu Sant’Elena, mai inviata, mediante la quale è stata aggiudicata a favore del R.T.I SMAIL S.p.a -ARISTEA. la procedura aperta relativa ai “Servizi di ge
-della nota di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione prot. 5350 in data 4.11.2009 a firma del Responsabile del procedimento del Comune di Quartu Sant’Elena (doc. 1);

-del provvedimento di ammissione alla gara di R.T.I. SMAIL S.p.a. – ARISTEA Service Soc. Coop. a r.l.,

-del provvedimento di ammissione alla gara di R.T.I. I.T. S.r.l. Innovazione e Tecnologie per l’Industria delle Costruzioni e degli Impianti – COFATECH Servizi S.p.a.;

-del provvedimento di ammissione alla gara di GEMMO S.p.a.;

-dei verbali di gara: n. 1 in data 21.04.2009 (doc. 2); n. 2 in data 28.04.2009 (doc. 3); n. 3 in data 4.05.2009 (doc. 4); n. 4 in data 7.05.2009 (doc. 5); n. 5 in data 8.05.2009 (doc. 6); n. 6 in data 11.05.2009 (doc. 7); n. 7 in data 14.05.2009 (doc. 8)
-del verbale n. 27 in data 10.08.2009 di aggiudicazione provvisoria (doc. 28);

-del bando di gara (doc. 29) e del disciplinare di gara (doc. 30);

-della determinazione del Dirigente del Settore Ambiente e Servizi Tecnologici di indizione della gara n. 3919 del 31.12.2008,

-della determinazione n. 861 del 20.04.2009 di nomina della commissione di gara,

– del capitolato speciale d’appalto (doc. 30 bis),

tutti nella parte in cui hanno ammesso, non escluso e/o consentito la partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei e delle imprese controinteressate e hanno consentito che la gara venisse aggiudicata al RTI SMAIL S.p.a- ARISTEA.

quanto al secondo ricorso GEMMO n. 25 del 2010:

della determinazione n. 2922 del 03/11/2009 del Settore Ambiente e Servizi Tecnologici del Comune di Quartu S. Elena, con cui è stata aggiudicata a favore dell’ associazione di imprese SMAIL – ARISTEA la gara relativa ai “servizi di gestione integrata degli impianti di illuminazione e realizzazione di interventi di efficacia energetica, di rifacimento e adeguamento normativo degli impianti” – GIC 0257896681;

della nota di comunicazione dell’ avvenuta aggiudicazione prot. 5350 in data 04/11/2009 a firma del Responsabile del procedimento del Comune di Quartu Sant’ Elena;

del provvedimento di ammissione alla gara del raggruppamento SMAIL s.p.a. – ARISTEA Service Soc. Coop. a r.l.;

dei verbali di gara: n.1 in data 21/04/2009; n. 2 in data 28/04/2009; n.3 in data 04/05/2009; n.4 in data 07/05/2009; n. 5 in data 08/05/2009; n.6 in data 11/05/2009; n. 7 in data 14/05/2009; n. 8 in data 15/05/2009; n. 9 in data 20/05/2009; n. 10 in data 25/05/2009; n. 11 in data 27/05/2009;n. 12 in data 19/06/2009; n. 13 in data 22/06/2009; n. 14 in data 01/07/2009; n. 15 in data 03/07/2009;n. 16 in data 06/07/2009; n.17 in data 07/07/2009; n. 18 in data 08/07/2009; n. 19 in data 14/07/2009;n. 20 in data 15/07/2009; n.21 in data 16/07/2009; n.22 in data 20/07/2009; n. 24 in data 29/07/2009; n. 25 in data 31/07/2009; n. 26 in data 06/08/2009;

del verbale n. 27 in data 10/08/2009 di aggiudicazione provvisoria (tutti i verbali sub doc. n. 2)

e, comunque, di tutti gli atti della procedura nella parte in cui hanno ammesso, non escluso e/o consentito la partecipazione alla gara del raggruppamento temporaneo SMAIL – ARISTEA e hanno aggiudicato a loro la commessa.

Visti i due ricorsi ed i motivi aggiunti formulati nel (primo) ricorso di CITELUM, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Quartu Sant’Elena in Persona del Sindaco P.T (solo nel primo ricorso).;

Visti i due atti di costituzione in giudizio di SMAIL-ARISTEA Spa, aggiudicataria, (anche ricorrente incidentale, ma solo nel secondo ricorso);

Visti i due atti di costituzione in giudizio di GEMMO Spa – Socio Unico, seconda graduata, (anche ricorrente incidentale, ma solo nel primo ricorso);

visto il ricorso incidentale notificato e depositato da GEMMO nel primo ricorso (promosso da CITELUM);

Visto il ricorso incidentale notificato e depositato da SMAIL Smail Societa’ Manutenzione Illuminazione Spa, anche quale Capogruppo Ati con ARISTEA, nel secondo ricorso (proposto da GEMMO);

Visti i due interventi “ad opponendum” depositati e notificati (in entrambi i ricorsi) dal Consiglio nazionale dei periti industriali;

Visti i due interventi “ad opponendum” depositati e notificati (in entrambi i ricorsi) dal perito industriale Tedeschi, responsabile del gruppo misto di progettazione (composto sia da ingegneri che da periti industriali) per conto di Smail Aristea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/04/2010 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Barberio (per Citelum), Creuso (per Gemmo), Rizzo e Carpani (per Smail, rispettivamente, per il primo e per il secondo ricorso), Ferri (per il Consiglio nazionale dei periti industriali), Oddo e Ballero (per il p. i. Tedeschi), Melis per il Comune (solo nel primo ricorso);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Quartu Sant’Elena decideva di indire una gara per l’affidamento della gestione del servizio di illuminazione pubblica di tutto il territorio comunale per la durata di anni 20, comprensivo della realizzazione di una serie di lavori/interventi volti al risparmio energetico ed al rimodernamento e miglioramento della rete.

Il bando emanato il 31.12.2008 prevedeva un’articolata serie di attività, miste fra “gestione” (individuata quale prestazione principale) e “lavori” (individuata come prestazione secondaria).

Si precisa fin da subito che erano state previste due tipologie di “lavori”:

-quelli preliminari, essenziali, che risultavano già specificamente previsti ed individuati dall’ente comunale in sede di bando -cfr. art. 4 capitolato speciale- (suscettibili, come tali, di ribasso) ;

-quelli a contenuto, per così dire “libero”, che il partecipante doveva individuare con opere migliorative autoproposte –cfr. art. 5 cap. spec.-.

Il compenso per il servizio/lavori era di articolata e complessa individuazione.

Preliminarmente va chiarito, come emerge a pagina 16 del capitolato speciale d’appalto, che “l’importo complessivo indicato nel quadro generale d’appalto (€ 1.658.299,65) sarà integralmente corrisposto all’aggiudicatario, essendo “.

Il partecipante, in estrema sintesi, in sede di offerta economica doveva presentare una serie di indicazioni economiche (variegate sia per importi –ribassi-, che per modalità di recupero –tramite ratei annuali per 20 anni-); in particolare doveva indicare :

1) il “risparmio netto attualizzato medio annuo” sul costo di “fornitura dell’energia” (indicatore “F”), con elaborazione di un Piano di ammortamento in modo da ripartire i risparmi in vent’anni; inoltre andava compiuta un’indicazione “separata” fra “quota di risparmio trattenuta dall’appaltatore per il recupero degli investimenti di efficienza energetica gestionale (colonna B di pag. 2 dell’offerta) e “Risparmio netto” a beneficio dell’Amministrazione e da destinarsi agli interventi eventuali ulteriori di cui all’art. 5 del capitolato speciale (colonna C di pag. 2 dell’offerta);

2) ribasso d’asta sul canone annuo (in percentuale, in cifre ed in lettere) – (indicatore “K1”);

3) ribasso d’asta sull’elenco prezzi (in percentuale ed in lettere) – (indicatore “PE”);

4) esecuzione dei “lavori previsti dal progetto preliminare posto a base di gara” (disciplinati all’ art. 4 del capitolato speciale) per una determinata “rata annua costante di ammortamento lavori” (al netto di Iva) – (indicatore “L”) da indicarsi nell’importo -in cifre e in lettere-, con specifica ed espressa indicazione della “riduzione” (indicatore “K2”) rispetto all’importo annuo posto a base di gara per l’esecuzione di questi interventi preliminari strutturali;

5) un ulteriore Piano di ammortamento (pag. 6 dell’offerta -art. 5 del capitolato speciale) in relazione agli “EVENTUALI ULTERIORI INTERVENTI” di ammodernamento degli impianti in aggiunta sia rispetto a quelli minimi previsti nel progetto preliminare posto a base di gara (art. 4), sia rispetto a quelli diretti a generare risparmi di natura energetica gestionale (art. 3), con indicazione della “rata annua costante” (al netto di Iva), per la quale il partecipante si dichiarava disposto ad eseguire tali “eventuali ulteriori interventi di rinnovamento”.

Preme precisare che questi “eventuali ulteriori interventi” in base alla disciplina stabilita del capitolato speciale d’appalto sarebbero, quindi, stati, in sostanza, remunerati “mediante i ribassi d’asta formulati dal concorrente sulle tre componenti economiche (risparmi/ribassi da: gestione e manutenzione, quota-energia, lavori iniziali).

Quindi i lavori previsti in appalto erano di tre tipi:

a) lavori contemplati all’articolo 3 del capitolato speciale (inerenti la messa in opera delle apparecchiature, degli impianti e dei sistemi finalizzati a generare risparmi di natura energetica gestionale), che sarebbero stati ripagati mediante il trattenimento di “una quota parte delle somme derivanti dal risparmio energetico e dalle economie gestionali” (colonna B di pag. 2 dell’offerta);

b) lavori contemplati all’articolo 4 (progettazione ed esecuzione dei lavori iniziali diretti al parziale rifacimento degli impianti, alla manutenzione straordinaria ed ammodernamento, interventi volti a migliorare l’efficienza energetica, adeguamento normativo, messa in sicurezza e contenimento dell’inquinamento luminoso –cfr. pag. 15 del Disciplinare e art. 4 del Capitolato speciale-), già stabiliti dall’amministrazione sulla base del progetto preliminare posto a base di gara, lavori “iniziali” che sarebbero stati “anticipati” dall’appaltatore e ripagati mediante l’introito di ratei di ammortamento annuali corrisposti dall’amministrazione, per 20 anni, secondo le previsioni di un piano d’ammortamento finanziario proposto dall’appaltatore stesso sede di offerta; in particolare questa rata annua costante al netto di Iva offerta dall’appaltatore per tali lavori non poteva superare l’importo annuo posto a base di gara (€ 534.299 al netto, come risultante da pag. 15 del disciplinare) -così nota n. 6 della pagina 7 dell’offerta-;

c) lavori contemplati all’articolo 5 (“eventuali ulteriori interventi” di rinnovamento ed ammodernamento degli impianti di illuminazione pubblica) che sarebbero stati ripagati mediante l’introito di ratei d’ammortamento derivanti da 3 voci:

-(quota-parte) dei risparmi energetici annui eventualmente spettanti all’amministrazione;

-del ribasso d’asta offerto sul canone annuo di manutenzione;

-del ribasso d’asta offerto sul canone annuo diretto a remunerare i lavori iniziali preliminari contemplati all’articolo 4.

L’articolata disciplina la si rinviene agli artt. 3-4-5 , 9-10 e 36 e seguenti del disciplinare di gara, nonché a pag. 17 del Capitolato speciale .

Peraltro si evidenzia fin d’ora che solo nella “nota” n. 3 posta, in calce, a pagina 6 del modello prestampato dell’offerta veniva fornita l’ulteriore indicazione (peraltro sprovvista di specifica sanzione a fini escludenti) secondo la quale “la rata annua costante per la compilazione del presente piano di ammortamento “deve necessariamente coincidere” con la somma dei seguenti tre importi: F + K1 + K2”. Analoga previsione non la si rinviene invece nel capitolato speciale e nel disciplinare, atti che prevedono solo che gli “eventuali ulteriori interventi” debbono trovare copertura dalle tre voci di risparmio.

***

La graduatoria complessiva finale, deliberata dalla Commissione nel verbale n. 27 del 10.8.2009, è stata fatta propria dal dirigente competente con determinazione n. 2922 del 3 novembre 2009, che ne ha disposto l’aggiudicazione a Smail-Aristea sulla base della seguente graduatoria:

1°) SMAIL-ARISTEA prima con punti 82,42;

2°) GEMMO con punti 75,64;

3°) IT-COFATHEC con punti 66,44;

4°) CITELUM con punti 59,08.

***

I°) PRIMO RICORSO 1181/2009 CITELUM C/ TUTTI i 3 anteposti (Smail-Aristea; Gemmo; It-Cofathec).

Con il primo ricorso, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 2 dicembre 2009 e depositato il successivo 4 / 12, la società francese CITELUM (collocatasi al quarto ed ultimo posto in graduatoria finale) ha impugnato gli esiti della gara svolta dal comune di Quartu Sant’Elena.

Queste, in sintesi, le 11 censure formulate:

A) si contesta innanzitutto l’ammissione di SMAIL-ARISTEA (prima classificata e aggiudicataria del servizio) per i seguenti profili:

I 1 A) la progettazione per Smail è stata eseguita da un “perito industriale”, cioè da un tecnico che, in base all’articolo 16 del regio decreto n. 275 dell’11/ 2 /1929 , non avrebbe la competenza necessaria per effettuare il complesso “progetto gestionale e manutentivo”, in particolare privo delle conoscenze per poter autonomamente compiere i “progetti” per scavi e calcoli in cemento armato dei plinti di fondazione dei pali di illuminazione pubblica;

I 2 A) Aristea non avrebbe idonea certificazione di qualità né adeguata iscrizione alla CCIAA, in quanto dalla documentazione emergerebbe la capacità di “progettare” ed “eseguire” i lavori, ma non anche quella di “gestire” gli impianti; e la gestione rappresenta la prestazione principale dell’appalto; tenuto conto che Aristea, in base all’offerta, si è impegnata a svolgere il 50% della gestione (prestazione primaria) nonché il 50% della progettazione/esecuzione lavori (prestazione secondaria) il raggruppamento Smail-Aristea non avrebbe potuto essere ammesso alla gara;

I 3 A ) il RTI Smail-Aristea non avrebbe dimostrato il requisito tecnico professionale della gestione, complessivamente, di almeno 5000 centri luminosi (almeno 2000 per la capogruppo; almeno 500 per la mandante) , in quanto nel contratto stipulato il 3.7.2002 con il comune di San Lazzaro (con Manutencoop-Aristea) mancherebbe il dato di riferimento; in ogni caso l’oggetto di quel contratto andrebbe attribuito solo “in quota” ad Aristea in quanto mandante, insieme ad altre 3, con Manutencoop capogruppo.