Pres. R.M.P. Panunzio; Est. F. Scano
G. A. P. (avv.ti R. Manconi e A. Caboni) c/ il Comune di Suni (avv. C. Murgia)

sul momento rilevante per la quantificazione del danno nel caso di occupazione sine titulo di suoli privati

Espropriazione per pubblica utilità – Comportamenti ablativi – Occupazione acquisitiva o usurpativa – Illecito permanente – Domanda di risarcimento del danno per equivalente – In caso di mancata adozione del decreto di acquisizione sanante ex art. 43, D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 s.m.i. – Rilevanza – Abdicazione del diritto dominicale e momento rilevante per la quantificazione del danno

L’occupazione sine titulo di suoli privati da parte della P.A. integra un illecito permanente e non determina l’acquisto della proprietà in capo alla P.A., che si avrà solo nel momento in cui l’amministrazione avrà adottato un provvedimento di acquisizione sanante, oppure, in mancanza, il proprietario, optando per il solo risarcimento del danno per equivalente, avrà abbandonato il proprio diritto di proprietà in favore dell’amministrazione; in tale ultima ipotesi, il momento rilevante per la quantificazione dei danni da occupazione sine titulo deve essere identificato nella data di notifica del ricorso per il risarcimento del danno per equivalente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 181 del 2009, proposto da:
G. A. P., rappresentato e difeso dall’avv. Rosaria Manconi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessio Caboni in Cagliari, via Paoli N.50;

contro

Comune di Suni, rappresentato e difeso dall’avv. Costantino Murgia, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Cagliari, viale Bonaria N.80;

per la condanna

del Comune di Suni al risarcimento dei danni subiti dalla parte ricorrente per l’illegittima occupazione ed utilizzazione ad opera pubblica di un suo terreno, oltre rivalutazione ed interessi fino all’effettivo saldo, previa adozione da parte dell’Ente locale del provvedimento di cui all’articolo 43 del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327;

nell’ipotesi di restituzione dell’area da parte del Comune: per la condanna dello stesso Comune a risarcire i danni per l’utilizzazione del fondo senza titolo, e per la condanna a corrispondere l’indennità di occupazione per il periodo di occupazione legittima, il tutto con interessi e rivalutazione monetaria;

in via subordinata

per la determinazione e liquidazione del danno secondo i criteri e le modalità indicate nella sentenza n.2582/07 del Consiglio di Stato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Suni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2010 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Sindaco del Comune di Suni, in esecuzione della delibera della GM n. 17 del 23.11.1983 di approvazione del progetto (con il quale veniva dichiarata la pubblica utilità, urgenza e indifferibilità delle opere) per la realizzazione di infrastrutture stradali nelle zone di completamento “B2” previste dallo strumento urbanistico comunale, disponeva l’occupazione d’urgenza di aree di proprietà di parte ricorrente (con decreto del 25.2.1985), ricadenti in località “Su Padru” e “S’Ena”.

Seguiva l’immissione in possesso con la redazione degli atti di consistenza.

Con una serie di successive deliberazioni (dal 1995 al 1999) il Comune disponeva l’impegno di spesa per il pagamento degli indennizzi spettanti a ciascuno dei proprietari coinvolti nell’esproprio.

Non essendo il decreto di esproprio stato adottato in pendenza del termine quinquennale di occupazione legittima, parte ricorrente chiede ora l’integrale risarcimento del danno per la perdita della proprietà della sua area utilizzata per la realizzazione dell’opera pubblica, oltre alla rivalutazione monetaria ed interessi.

Il Comune di Suni ha eccepito la prescrizione del diritto al risarcimento dei danni chiedendo, comunque, il rigetto del ricorso perché infondato.

Alla pubblica udienza del 9 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il ricorso in esame parte ricorrente chiede l’accertamento del proprio diritto, con conseguenziale condanna del Comune di Suni, al risarcimento dei danni subiti a causa dell’occupazione di un suo terreno e successiva utilizzazione dello stesso per la realizzazione di un’opera pubblica: infrastrutture stradali nelle zone di completamento “B2” previste dallo strumento urbanistico generale del Comune.

La dichiarazione di pubblica utilità dell’opera era avvenuta con la delibera di Giunta comunale n. 17 del 23.11.1983; le aree erano state occupate con decreto di occupazione del 25.2.1985, ma non è stato poi adottato il decreto di esproprio, né entro il termine di validità della pubblica utilità, né successivamente.

Essendo stata ormai realizzata l’opera pubblica, parte ricorrente chiede il risarcimento dei danni per perdita della proprietà dell’area e per il periodo di occupazione senza titolo dell’area (dalla scadenza della dichiarazione di pubblica utilità), nonché il pagamento dell’indennità di occupazione per il periodo anteriore alla scadenza della pubblica utilità, il tutto con rivalutazione monetaria ed interessi.

Il Comune di Suni ha eccepito la prescrizione del diritto al risarcimento dei danni fatto valere da parte ricorrente, rilevando che il passaggio della proprietà in capo al Comune era intervenuta, stante la realizzazione dell’opera pubblica, alla scadenza della dichiarazione di pubblica utilità.

L’eccezione del Comune non può essere condivisa alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale, che ormai ritiene non più sostenibile la tesi dell’acquisizione per accessione invertita, o occupazione acquisitiva.

Il principio dell’occupazione acquisitiva, per effetto della realizzazione di un’opera pubblica sul terreno occupato, è stato riconsiderato dal Consiglio di Stato con le sentenze A.P., 29.4.2005 n. 2 e sez. IV, 21.5.2007 n. 2582, che il collegio condivide, nella quale ultima è stato ribadito che tale modalità di acquisto della proprietà “non è conforme ai principi della Convenzione Europea sui diritti dell’uomo, che hanno una diretta rilevanza nell’ordinamento interno, poiché:

– per l’art. 117, primo comma, della Costituzione, le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”;

– per l’art. 6 (F) del Trattato di Maastricht (modificato dal Trattato di Amsterdam), «l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, … in q
– per la pacifica giurisprudenza della CEDU (che ha più volte riaffermato i principi enunciati dalla Sez. II, 30 maggio 2000, ric. 31524/96, già segnalata in data 29 marzo 2001 dall’Adunanza Generale di questo Consiglio, con la relazione illustrativa del
Nella sentenza si afferma anche che “dalla Convenzione europea e dal diritto comunitario già emerge il principio che preclude di ravvisare una ‘espropriazione indiretta’ o ‘sostanziale’, pur in assenza di un idoneo titolo, previsto dalla legge.”

L’acquisto della proprietà del terreno occupato, precisa il Consiglio di Stato, può quindi avvenire in forza dell’art. 43 del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità) che al primo comma così dispone:

“Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”.

Dalla riportata disposizione emerge il principio per il quale l’occupazione sine titulo, costituisce un illecito che obbliga il responsabile a restituire il suolo ed a risarcire il danno cagionato, salvo il potere dell’Amministrazione di adottare un provvedimento di acquisizione del bene al proprio patrimonio, per sottrarsi all’obbligo di restituzione.

In altri termini, precisa il Consiglio, “a parte l’applicabilità della disciplina civile sull’usucapione (per la quale il possesso ultraventennale fa acquistare all’Amministrazione il diritto di proprietà pur in assenza dell’atto di natura ablatoria), l’art. 43 testualmente preclude che l’Amministrazione diventi proprietaria di un bene in assenza di un titolo previsto dalla legge”.

L’occupazione senza titolo di un terreno di un privato rappresenta un illecito permanente, da cui non può, quindi, conseguire il passaggio della proprietà in capo all’Ente Pubblico e conseguentemente non può decorrere il termine quinquennale di prescrizione del diritto al risarcimento del danno.

Ancorché l’occupazione del terreno di parte ricorrente risalga ad anni antecedenti l’entrata in vigore del T.U. sulle espropriazioni, i riportati principi desumibili dall’art. 43, si applicano anche al caso di specie.

Infatti l’art. 43 “si riferisce a tutti i casi di occupazione sine titulo, anche a quelle sussistenti alla data di entrata in vigore del testo unico” (cfr. Cons. stato 2582/07 cit.).

Non risulta però che il Comune abbia adottato, ai fini dell’acquisizione dell’immobile, il provvedimento disciplinato dal citato articolo 43, ancorché abbia disposto una consulenza tecnica per la determinazione del valore delle aree espropriate. Non risulta neppure che la perizia, che è stata poi eseguita dal geometra Andrea Napoli, sia stata poi utilizzata dal Comune per proporre il risarcimento dovuto ai proprietari delle aree interessate dall’opera pubblica.

Pertanto, respinta l’eccezione di prescrizione, va accolta la domanda di risarcimento danni; danni che dovranno essere determinati secondo i criteri in appresso stabiliti e sulla base del valere venale dell’area occupata alla data di notifica del presente ricorso, in quanto chiedendo il risarcimento danni per l’illegittima occupazione da parte del Comune.parte ricorrente ha abdicato al diritto di proprietà sul proprio terreno,

Infatti, consistendo il pregiudizio da risarcire essenzialmente nella perdita del valore patrimoniale in cui si sostanzia il diritto di proprietà, il danno deve essere necessariamente correlato alla entità economica del bene nel momento in cui il bene è stato definitivamente sottratto alla titolarità del privato ed acquisito al patrimonio dell’amministrazione.

Tale momento non è quello di ultimazione dell’opera pubblica, ma quello, diverso, in cui l’amministrazione adotta un provvedimento di acquisizione sanante, oppure, in mancanza, quello in cui il proprietario, optando per il solo risarcimento del danno per equivalente, abbandona il proprio diritto di proprietà in favore dell’amministrazione (cfr. CGA 18.2.2009 , n. 49).

Nel caso di specie il momento dell’abbandono del proprio diritto di proprietà deve ritenersi verificato con la notifica del presente ricorso (26.11.2008), nel quale è contenuta la domanda di risarcimento del danno.

Infatti al momento della richiesta di risarcimento danni, cui consegue l’implicito abbandono del diritto di proprietà sul terreno, si è verificato l’incontro della volontà del Comune di voler acquisire il terreno, in precedenza manifestato con l’occupazione del terreno e la sua utilizzazione ad opera pubblica, con quella del privato che richiedendo la corresponsione del risarcimento dei danni abdica al diritto di proprietà sul terreno utilizzato dall’Ente pubblico.

La volontà di non voler restituire i terreni ormai utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica, il Comune l’ha ribadita con gli scritti difensivi, precisando che oramai l’opera pubblica è stata realizzata; tuttavia il Comune non ha ancora adottato il provvedimento di acquisizione.

L’atto di acquisizione dovrà essere emanato dal Comune, per formalizzare il passaggio della proprietà con un titolo idoneo e necessario per la successiva trascrizione dell’acquisto nei pubblici registri immobiliari, in conformità al dettato di cui al 4° comma dell’articolo 43 che così recita:

” Qualora il giudice amministrativo abbia escluso la restituzione del bene senza limiti di tempo ed abbia disposto la condanna al risarcimento del danno, l’autorità che ha disposto l’occupazione dell’area emana l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno. Il decreto è trascritto nei registri immobiliari, a cura e spese della medesima autorità.”

La domanda di risarcimento del danno per la perdita della proprietà del terreno va pertanto accolta.

Oltre al danno per la perdita definitiva della proprietà del bene, deve essere riconosciuto il risarcimento del danno per la mancata utilizzazione del terreno per il periodo compreso tra l’inizio dell’occupazione senza titolo (data di immissione in possesso) e la perdita della proprietà.

Tale ultima voce di danno va risarcita con il criterio dettato dall’articolo 43 che, al comma 6 lettera b, ne prevede la quantificazione “b) col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo.”

Va precisata che, per giurisprudenza pacifica, ove al decreto di occupazione di urgenza, in precedenza emesso, non abbia fatto seguito il decreto di esproprio entro il termine della dichiarazione di pubblica utilità, il periodo di utilizzazione del bene va considerato come occupazione senza titolo, in quanto la mancata adozione del decreto di espropriazione comporta l’inefficacia ex tunc dell’occupazione di urgenza (cfr. A.P. 30.8.2005 n. 4).

L’inefficacia retroattiva ex lege dell’occupazione di urgenza rende senza titolo la precedente apprensione ed utilizzazione del bene privato, con la conseguenza che la posizione del proprietario, appunto per il venir meno dell’atto degradatorio (decreto di occupazione di urgenza), va a riespandersi nella posizione di diritto soggettivo, la cui lesione va riparata con il risarcimento del danno e non con il pagamento dell’indennità di occupazione.

Sulla somma dovuta a titolo di risarcimento danni, va detratta la somma, eventualmente corrisposta, per indennità di occupazione.

Pertanto, per quanto riguarda il quantum del danno risarcibile (sul quale le parti non hanno formulato difese specifiche), la Sezione dispone che esso sia determinato dal Comune in base alle disposizioni sostanziali del testo unico sugli espropri (art. 43 comma 6) e in coerenza alle previsioni dell’art. 35 del d.lg. n. 80 del 1998.

Al riguardo fissa i seguenti criteri:

a) entro il termine di sessanta giorni (decorrente dalla comunicazione o dalla previa notifica della presente decisione), il Comune e parte ricorrente possono addivenire ad un accordo sull’ammontare del danno da risarcire ed in tal caso alla parte ricorrente è corrisposta la somma specificamente individuata nell’accordo stesso;

b) sia che tale accordo venga raggiunto, sia che non venga raggiunto, il Comune entro i successivi trenta giorni dovrà emettere un decreto, con cui disporrà la formale acquisizione dell’area occupata al suo patrimonio indisponibile, ai sensi dell’art. 43 del testo unico;

c) per la determinazione dell’importo da corrispondere a titolo di risarcimento (sia nel caso di accordo, sia nel caso di emanazione dell’atto ex art. 43), il Comune dovrà attenersi al valore del bene al momento della notifica del presente ricorso (5.12.2008, non potendo avere rilevanza in questo giudizio il fatto che la parte ricorrente abbia – nel 2003- già proposto analogo ricorso al TAR, deciso con sentenza dichiarativa di difetto di giurisdizione), sulla base della destinazione urbanistica dell’area in questione risultante dallo strumento urbanistico vigente alla data di approvazione del progetto dell’opera pubblica (la difesa del Comune afferma, ma non dimostra, che l’area fosse destinata a strada pubblica), e sulla base dell’effettiva potenzialità edificatoria dell’area medesima in base alla vicinanza all’abitato e alla presenza o vicinanza delle opere di urbanizzazione;

d) oltre al valore venale del bene, come determinato alla lettera precedente, il Comune sarà tenuto a risarcire il danno relativo al periodo della sua utilizzazione senza titolo e segnatamente dall’inizio dell’occupazione del terreno (stante la perdita di efficacia ex tunc del decreto di occupazione di urgenza), sino alla predetta data del 5.12.2008, da quantificare, in assenza di ulteriori danni lamentati, nella misura degli interessi legali da calcolare in base al valore del bene in ciascun anno di occupazione senza titolo;

e)sulla somma quantificata secondo le indicazioni di cui ai punti c) e d), a partire dalla predetta data del 5.12.2008, dovranno poi essere corrisposte le ulteriori somme per rivalutazione monetaria ed interessi nella misura legale fino all’effettivo soddisfo.

Va a tale ultimo riguardo evidenziato che il diritto agli interessi, sebbene accessorio e necessario rispetto a quello capitale, è un diritto autonomo da calcolare separatamente per ogni anno, non potendosi considerare parte integrante del debito principale, con la conseguenza che gli interessi non possono a loro volta generare ulteriori interessi, per il divieto dell’anatocismo.

Qualora il Comune e il ricorrente non concludano alcun accordo e il Comune neppure adotti un atto formale volto alla restituzione o alla acquisizione dell’area in questione, decorsi i termini prima indicati, parte ricorrente potrà chiedere alla Sezione l’esecuzione della presente decisione, per la successiva adozione delle misure consequenziali.

In conclusione, disattesa la richiesta di CTU e la richiesta di rivalutazione monetaria, il ricorso va accolto nei sensi di cui sopra.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie in ricorso in epigrafe e, per l’effetto, condanna il Comune di Suni al risarcimento dei danni subiti da parte ricorrente, nei limiti e con le modalità di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione soccombente al pagamento delle spese del giudizio in favore della parte ricorrente che liquida nella complessiva somma di € 2000,00 (duemila//00), oltre IVA, CPA e rimborso del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 28/5/2010 n.1383 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. A. Pasi Est.
Capo Martino S.r.l. (Avv.ti G. Fanzini, G. Bignami) contro il Comune di
Comacchio (Avv. C. Balli)

la immediata eseguibilità delle deliberazioni consiliari deve essere oggetto di votazione a maggioranza; fattispecie relativa ad illegittima applicazione delle NTA in salvaguardia ad una DIA perfezionata

Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – NTA del PRG – Immediata eseguibilità delle deliberazioni consiliari – Deve essere oggetto di votazione a maggioranza – Deve risultare dall’atto – Assenza – Applicazione delle NTA in salvaguardia ad una DIA medio tempore perfezionatasi – Illegittimità

La immediata eseguibilità delle deliberazioni consiliari deve essere oggetto di votazione a maggioranza. Nella fattispecie relativa ad approvazione di NTA del PRG, nessuna motivazione è esplicitata sulle ragioni dell’urgenza e nessuna parte del dispositivo reca la clausola di immediata eseguibilità. In mancanza di tali indefettibili elementi, è del tutto indifferente il mero richiamo normativo all’art. 134/4° del TUEL, norma che si limita ad individuare i presupposti di legge della immediata eseguibilità, ed il cui mero richiamo non può quindi in alcun modo implicare ex sé un successivo deliberato favorevole sul punto. Ne consegue che è illegittima la applicazione delle NTA poiché la delibera consiliare di adozione del 23 aprile 2008 è divenuta esecutiva (per pubblicazione in data 13/6/2008) soltanto il 23 giugno 2008, non era quindi possibile la loro applicazione in salvaguardia alla DIA presentata il giorno 8 aprile e perfezionata “per silentium” dopo 30 giorni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 758 del 2008, proposto da:
Capo Martino S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giancarlo Fanzini, Galeazzo Bignami, con domicilio eletto presso Giancarlo Fanzini in Bologna, via S. Stefano 43;

Comune di Comacchio, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Balli, con domicilio eletto presso Cristina Balli in Bologna, via Altabella 3;

del provvedimento prot.23935 del 21 maggio 2008 del Comune di Comacchio, recante reiezione a Denuncia di inizio attività n.199/08 presentata all’odienra ricorrente in data 08 aprile 2008;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Comacchio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2010 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Alla DIA presentata dalla Società odierna ricorrente in data 8 aprile 2008 (e integrata il 14.4.08), per cambio d’uso di tre negozi in appartamenti, il comune di Comacchio ha opposto in data 21 maggio 2008, con il diniego impugnato, l’art.36, punto3, della NTA vigenti, che, per tutelare la vocazione turistico – commerciale dei piani terra, vieta tali cambi di destinazione, e che, secondo il Comune medesimo, sarebbe applicabile in salvaguardia alla fattispecie in quanto adottato il 23 aprile 2008, prima del perfezionamento per “silentium” della suddetta DIA.

L’opponente sostiene, tra l’altro, che, poiché la delibera consiliare di adozione del 23 aprile 2008 è divenuta esecutiva, per pubblicazione in data 13/6/2008, soltanto il 23 giugno 2008, non era possibile la sua applicazione in salvaguardia alla DIA presentata il giorno 8 aprile e perfezionata “per silentium” dopo 30 giorni.

Resiste il Comune.

Contrariamente all’assunto della difesa comunale, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la immediata eseguibilità delle deliberazioni consiliari deve essere oggetto di votazione a maggioranza, del che non vi è traccia nella fattispecie, ove nessuna motivazione è esplicitata sulle ragioni dell’urgenza e nessuna parte del dispositivo reca la clausola di immediata eseguibilità. In mancanza di tali indefettibili elementi, è del tutto indifferente il mero richiamo normativo all’art. 134/4° del TUEL, norma che si limita ad individuare i presupposti di legge della immediata eseguibilità, ed il cui mero richiamo non può quindi in alcun modo implicare ex sé un successivo deliberato favorevole sul punto.

E’ dunque palesemente erroneo il presupposto – applicabilità in salvaguardia della variante adottata il 23 aprile 2008 – su cui pretende di sostenersi l’impugnato diniego del 21 maggio 2008.

Il carattere assorbente di tale motivo di ricorso (il primo) esime il Collegio dal pronunciare sugli altri.

Le spese vanno compensate in via equitativa, avuto riguardo alle caratteristiche complessive della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, pronunziando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Alberto Pasi, Consigliere, Estensore

Umberto Giovannini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2010

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 28/5/2010 n.5149 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Ferrari
Billetta (Avv. ti Sanino. Barone) C/ Consorzio di Bonifica Ufficio Fossi e
Fiumi di Pisa (Avv. D’Antone) + Maglio (Avv. Gobbi)

in tema di affidamenti diretti di incarichi di consulenza legale

Contratti P.A. – Consulenza legale – Affidamento – Previa procedura selettiva – Obbligo – Previsione regolamentare – Eccezioni.

Qualora il regolamento di un ente pubblico preveda quale regola generale l’affidamento tramite procedura selettiva degli incarichi professionali, salvo deroghe ammesse solo per incarichi di particolare rilevanza, risulta illegittimo l’affidamento di un incarico di consulenza legale che non rientra nei limiti della predetta deroga. (nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto dell’incarico di consulenza legale per lo svolgimento delle ordinarie attività amministrative).

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7033 del 2009, proposto da:
David Billetta, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Sanino e Giampaolo Barone, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Parioli, 180;

Consorzio di Bonifica Ufficio Fiumi e Fossi di Pisa, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo D’Antone, con domicilio eletto presso lo studio” Grez e Associati” in Roma, corso V.Emanuele II, N.18;

Giovanni Vaglio, rappresentato e difeso dall’avv. Goffredo Gobbi, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Maria Cristina N. 8;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 01216/2009, resa tra le parti, concernente L’AFFIDAMENTO DIRETTO DI UN INCARICO DI CONSULENZA LEGALE..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica Ufficio Fiumi e Fossi di Pisa e del controinteressato avv.to Giovanni Vaglio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa ed,in particolare,l’ordinanza cautelare di questa stessa Sezione n.5075 del 13 ottobre 2009;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2010 il Cons. Annibale Ferrari e uditi per le parti gli avvocati Barosio, su delega dell’ avv. Sanino, e Gobbi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.)Con delibera n.39 del 30 marzo 2009,la Deputazione amministrativa del Consorzio appellato (Ente pubblico in base al proprio Statuto) decideva di affidare direttamente all’Avv.Giovanni Maglio del foro di Pisa un incarico di consulenza legale per la durata di un anno, in considerazione della comprovata professionalità e della specifica competenza amministrativa di detto legale già sperimentata nel corso della proficua collaborazione da lui prestata nell’anno precedente.Richiamando tale delibera,il dirigente amministrativo con determina n.28 del 15 aprile 2009 provvedeva ad imputare l’importo da corrispondere a detto legale nell’apposito capitolo di bilancio (riscontrato capiente) ed a procedere alla sottoscrizione della relativa convenzione.

2.) Nella narrativa del ricorso l’appellante,avvocato iscritto al relativo albo professionale di Lucca,afferma di essere venuto a conoscenza degli atti impugnati consultando il sito internet dell’intimato Consorzio di Bonifica. Così riscontrando l’avvenuto affidamento diretto del predetto incarico di consulenza di tipo normativo-legale ,egli ha ritenuto di impugnare tali atti all’evidente scopo di ottenerne l’annullamento in funzione della tutela del proprio interesse strumentale allo svolgimento di una procedura selettiva pubblica alla quale avrebbe ogni titolo per parteciparvi,in quanto cultore di diritto amministrativo e specialista nel settore degli appalti e dei contratti pubblici.

Il T.A.R,in sede di decisione dell’istanza cautelare,ha definito il giudizio con una sentenza succintamente motivata dichiarando inammissibile il ricorso sia per tardività,sia anche per carenza di interesse;il tutto,con la consequenziale condanna del ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Consorzio e del controinteressato resistenti.

3.) Avverso tale sentenza l’appellante ha formulato numerose censure di violazione di legge e di eccesso di potere mirate anzitutto ad evidenziare l’erronea statuizione relativa alla tardività ed alla carenza di interesse;poi,nel merito, a segnalare l’illegittimità della decisione assunta dallo stesso Consorzio non solo in violazione delle proprie norme regolamentari in materia di affidamento di incarichi professionali ma anche in violazione dei principi più volte affermati dai giudici amministrativi e contabili secondo cui l’affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata.

4.) Per resistere all’appello si sono costituiti sia il Consorzio che il controinteressato affidatario dell’incarico chiedendo anche il rigetto dell’istanza cautelare pure reiterata in questa sede dall’appellante (istanza che è stata respinta con ordinanza n.5075/2009).

5.) Trattenuta la causa in decisione all’udienza del 16 marzo 2010, questo Collegio rileva che l’appello è ammissibile ed anche fondato sicchè la sentenza di primo grado merita di essere annullata.

5.1) La prima ragione evidenziata dal T.A.R. a sostegno dell’inammissibilità del ricorso di 1^ grado non può essere condivisa.

Infatti,è ben chiaro che ai sensi dell’art.6 del Regolamento consortile (in materia di incarichi di particolare rilevanza) l’affidamento diretto di un incarico fiduciario deve comunque trarre origine e fondamento in una apposita delibera adottata dalla Deputazione amministrativa del Consorzio appellato.Altrettanto chiaro è tuttavia il tassativo riparto delle competenze previsto dall’art 48,4^ co. dello Statuto del Consorzio che affida alla dirigenza del Consorzio medesimo tutti i compiti che impegnano l’Ente verso l’esterno (compresa l’adozione di atti e provvedimenti amministrativi non di indirizzo e di controllo pubblico amministrativo).

Così per Statuto stabilite le specifiche ed inderogabili competenze dei dirigenti,è assolutamente corretto ritenere che in questo caso anche la procedura concernente l’affidamento diretto di incarichi particolari – avviata con una apposita delibera della Deputazione consortile – richiedeva l’adozione di un apposito e conclusivo provvedimento da parte del dirigente dell’area amministrativa.Quest’ultimo provvedimento, di esclusiva competenza dirigenziale, rappresentava infatti l’atto terminale necessario per la conclusione non solo formale ma anche sostanziale del procedimento amministrativo in questione;ciò,anzitutto perché a seguito della delibera di affidamento spettava comunque al dirigente incaricato il compito di verificare l’effettiva esistenza della disponibilità finanziaria dell’apposito capitolo del bilancio di previsione in corso con riferimento all’impegno di spesa da assumere nel caso concreto;inoltre, perché lo stesso dirigente con la propria determinazione doveva poi attribuire la necessaria rilevanza esterna a quest’ultima delibera procedendo di conseguenza alla sottoscrizione del relativo contratto di consulenza.

In conclusione,considerando la specifica normativa statutaria e regolamentare in materia di riparto delle competenze degli organi amministrativi del Consorzio appellato,è da ritenere che l’impugnata determina dirigenziale doveva giuridicamente intendersi come elemento costitutivo e conclusivo della procedura di affidamento degli incarichi di cui si discute e non come atto della meramente attuativo della presupposta delibera della Deputazione consortile;il che significa,in definitiva,che quest’ultima delibera doveva qualificarsi come atto non immediatamente lesivo e che il ricorso di primo grado doveva invece considerarsi tempestivo perché notificato in data 16/19 giugno del 2009 a fronte del predetto provvedimento dirigenziale (immediatamente lesivo) recante la data del 15 aprile 2009 e pubblicato nell’Albo del Consorzio per cinque giorni fino al 20 aprile 2009.

5.2)Anche la seconda ragione individuata dal T.A.R. a sostegno dell’inammissibilità del ricorso di primo grado non può essere condivisa da questa Sezione.

E’ sufficiente al riguardo rilevare che con le censure formulate in tale ricorso l’avvocato Billetta intendeva far valere in via strumentale un suo personale interesse che in questo caso era meritevole di tutela sostanziale e processuale. Infatti,qualificandosi come avvocato amministrativista asseritamente esperto nel settore degli appalti e dei contratti pubblici,egli mirava all’annullamento degli atti impugnati in quanto tali atti lo avevano privato della possibilità di partecipare ad una pubblica selezione comparativa e quindi della possibilità di far valere le proprie chances di aggiudicazione dell’incarico in questione nel contesto di tale comparazione pubblica che le stesse norme del Regolamento del Consorzio (in armonia con le norme di legge vigenti nella specifica materia) consideravano come regola da applicare in via generale . Si consideri altresì che,proprio in relazione alla durata annuale dell’incarico in questione e quindi alla prospettata esigenza di tutela concreto del predetto suo interesse,il ricorrente aveva pure insistito per ottenere un provvedimento cautelare che invece il T.A.R.non ha concesso ritenendo di poter subito definire la controversia in punto di rito.

Siffatta decisione era però errata non solo con riferimento alla ritenuta tardività del gravame ma anche con riferimento alla ritenuta carenza di un qualsiasi interesse concreto alla definizione del giudizio di merito.A quest’ultimo riguardo giova precisare che,anche dopo l’espletamento dell’incarico annuale in questione da parte del controinteressato,il ricorrente avrebbe avuto titolo per chiedere l’annullamento degli atti impugnati in funzione di una eventuale pretesa risarcitoria in ipotesi meritevole di tutela in presenza di allegazioni probatorie concrete.

6.) Così ritenuto ammissibile il ricorso di primo grado,questo Collegio rileva che l’appello merita di essere accolto sulla base delle fondate ed assorbenti censure di eccesso di potere già formulate in primo grado e reiterate in questa sede con specifico riferimento:A) alla violazione delle norme regolamentari del Consorzio in materia di affidamento diretto di incarichi professionali; B) alla carenza di una sufficiente motivazione posta a giustificazione dell’impugnata delibera della Deputazione consortile.

6.1) Fondata è la censura concernente la violazione della norma dell’art.6 del citato Regolamento consortile.Tale norma,ripetesi, pone una deroga al normale criterio fissato dai precedenti articoli dello stesso Regolamento in materia di affidamento di incarichi professionali a mezzo di selezione pubblica.Trattandosi di una disciplina speciale- riguardante gli incarichi di particolare rilevanza-è da ritenere che in questo caso essa risulta palesemente violata.Infatti, nella stessa delibera impugnata la Deputazione consortile precisa testualmente che l’incarico in questione meritava di essere conferito non già per la cura di una speciale e particolarmente rilevante esigenza dell’Ente ma al solo fine di supportare lo svolgimento delle ordinarie attività amministrative dell’Ente stesso.Dovendosi,dunque,far fronte alle “ordinarie”attività amministrative del Consorzio,è evidente che la predetta Deputazione non poteva in questo caso avvalersi della predetta norma di carattere eccezionale per evitare di affidare lo stesso incarico a mezzo di una pubblica selezione.

6.2) Fondata è anche la censura riferita al difetto di motivazione.Nell’impugnata delibera,infatti,a parte il generico riferimento all’esigenza di supportare lo svolgimento delle ordinarie attività amministrative dell’Ente,nulla viene specificato in ordine alla natura particolare dell’ ulteriore incarico di collaborazione che l’avvocato affidatario avrebbe dovuto svolgere nell’anno 2009 rispetto all’incarico già proficuamente svolto nell’anno precedente.Viene bensì evidenziata la comprovata professionalità e competenza di detto legale di fiducia dell’Ente ma nulla si dice in ordine alla necessità di reiterare l’incarico diretto in favore di quest’ultimo,in funzione di eventuali compiti specifici e nuovi da svolgere anche nel 2009.

7.) Tanto basta,a giudizio di questa Sezione,per riformare l’impugnata sentenza e per accogliere l’appello in epigrafe con il conseguente annullamento degli atti impugnati con il ricorso di primo grado;il tutto,con la consequenziale condanna del Consorzio appellato al pagamento delle spese di lite in favore dell’appellante nella misura complessivamente fissata nel dispositivo per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,Sezione V,in totale riforma dell’impugnata sentenza,accoglie l’appello in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati con il ricorso di primo grado.

Condanna il Consorzio appellato al pagamento delle spese di lite in favore dell’appellante nella misura complessiva di 4000 (quattromila) euro oltre gli accessori di legge,per entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2010 n.3405 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo, Est. Masaracchia
LAC e altro (avv. Callegari) c. Comune di Limone Piemonte (avv. Parola)

Fauna e flora – Cani randagi – Soppressione – Casi e modalità tassativamente indicati dall’art. 6, c. 2 L. n. 281/1991 – Principio di condanna degli atti di crudeltà contro gli animali

Costituiscono principi base della legge-quadro in materia di animali di affezione e di tutela contro il randagismo (legge n. 281 del 1991; l.r. Piemonte n. 34/1993) e, conseguentemente, principi generali dell’ordinamento giuridico, quello della “corretta convivenza tra uomo e animale”, con relativa “condanna [de]gli atti di crudeltà” contro gli animali (art. 1), e quello del divieto di soppressione dei cani randagi se non nei casi e con le modalità tassativamente indicati dall’art. 2, comma 6 (a norma del quale i cani possono essere soppressi solo allorché si trovino ricoverati presso gli appositi canili comunali “in modo esclusivamente eutanasico, ad opera di medici veterinari, soltanto se gravemente malati, incurabili o di comprovata pericolosità”). Ne deriva l’illegittimità dell’ordinanza sindacale con la quale venga disposta la soppressione fuori da tali tassative ipotesi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1651 del 1998, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

BARBERO GIUSEPPE e CASTELLENGO EMMA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Gallenca e Carlo Prandi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, via XX Settembre, 60;

E.N.E.L. S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., con sede in Torino, via Bertola 40, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Balocco, Anna Cafasso e Ruggiero Leone, con domicilio eletto presso gli stessi in Torino, via Bertola, 40 (uffici Enel);

E.N.E.L. S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., con sede in Roma, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Yeuillaz, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Maria Vittoria, 6;

REGIONE PIEMONTE, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Anita Ciavarra e successivamente, a seguito di atto di costituzione di nuovo difensore, depositato il 22.12.2009, dall’avv. Giuseppe Piccarreta, con domicilio eletto presso lo stesso in Torino, piazza Castello, 165;

della determinazione dirigenziale n. 658 del 15/6/98, notificata al ricorrente in data 7 luglio 1998, della Direzione Patrimonio e Tecnico, Settore Attività Negoziale e Contrattuale della Regione Piemonte, con cui si autorizza l’occupazione d’urgenza in favore dell’ENEL S.p.a. degli immobili di proprietà del ricorrente, necessari alla costruzione della linea elettrica n. 1162/R/CN e situati nei Comuni di ALBA, SANTA VITTORIA D’ALBA, RODDI e MONTICELLO D’ALBA, nonché degli atti tutti a detti provvedimenti antecedenti, preordinati e consequenziali, ivi compresi, in particolare, il decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 2772 in data 11/07/1996 (mai notificato al ricorrente) con il quale è stata dichiarata la pubblica utilità nonché l’urgenza e indifferibilità dell’opera sopra descritta;

nonché, con i motivi aggiunti depositati in data 31.01.2002,

della determinazione dirigenziale n. 923 del 17/10/2001, notificata al ricorrente in data 27/11/2001, della Direzione Patrimonio e Tecnico, Settore Attività Negoziale e Contrattuale – espropri – usi civici della Regione Piemonte, con cui si autorizza l’ENEL S.p.a. all’imposizione di servitù inamovibile sugli immobili di proprietà del ricorrente, necessari alla costruzione della linea elettrica ad alta tensione n. 1162 e situati nei Comuni di ALBA, SANTA VITTORIA D’ALBA, nonché degli atti tutti a detti provvedimenti antecedenti, preordinati e consequenziali, ivi compresi i provvedimenti indicati nello stesso, in particolare la proroga del termine di scadenza dell’occupazione d’urgenza nonché per la condanna degli intimati a risarcire ai ricorrenti i danni conseguenti ai fatti cui al presente ricorso.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.N.E.L. S.p.A.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di TERNA LINEE ALTA TENSIONE S.R.L.. (in breve “TELAT S.R.L.”), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Umberto Giardini e Claudio Pipitone Federico, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, via Grassi, 9;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 aprile 2010 la dott.ssa Ofelia Fratamico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 25/09/1998 il sig. Barbero Giuseppe e la signora Castellengo Emma chiedevano al Tribunale di annullare, previa sospensiva, a) la determinazione dirigenziale n. 658 del 15/06/1998, con la quale la Direzione Patrimonio e Tecnico, Settore Attività Negoziale e Contrattuale della Regione Piemonte aveva autorizzato l’Enel all’occupazione d’urgenza degli immobili di loro proprietà necessari alla costruzione della linea elettrica n. 1162/R/CN; b) tutti gli atti antecedenti, preordinati e consequenziali a tale provvedimento, ivi compreso, in particolare, il decreto del Presidente della Giunta Regionale n.2772 dell’11/07/1996 con il quale erano state dichiarate la pubblica utilità, l’indifferibilità e l’urgenza della predetta opera.

A sostegno delle proprie domande i ricorrenti deducevano 1) di essere titolari di un’azienda agricola sita in Alba – Località Vivaro, in una zona caratterizzata dalla presenza di ben quattro condutture elettriche aeree; 2) di temere che la nuova linea elettrica progettata dall’Enel potesse aggravare la situazione del fondo, già occupato da numerose condutture, con conseguenti maggiori limitazioni per le attività agricole, diminuzione del valore degli immobili e pericolo di danno alla salute delle persone.

Alla luce di tali fatti gli interessati lamentavano, quali motivi di ricorso, violazione di legge con riferimento all’art. 9 bis della l.r. n. 56/1977 in relazione alla d.r.g. 7/04/1997 n. 44 – 18086, eccesso di potere per mancata considerazione di circostanze essenziali; eccesso di potere per mancata considerazione di circostanze essenziali e difetto di istruttoria, violazione di legge con riferimento all’art. 3 l. n. 241/90; violazione di legge con riferimento all’art. 121 comma 1 del R.D. n. 1775/1993, eccesso di potere sotto altro profilo per mancata considerazione di circostanze essenziali e difetto di istruttoria, violazione di legge con riferimento all’art. 3 l. n. 241/90; 4) violazione di legge con riferimento all’art. 121 comma 2 R.D. n. 1775/1993, violazione di legge con riferimento all’art. 3 l. n. 241/90, eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, nonché con riferimento ai principi normativi e giurisprudenziali sul bilanciamento di interessi in punto individuazione dei terreni da espropriare, eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta e disparità di trattamento; violazione di legge sotto altro profilo con riferimento all’art. 3 l. n. 241/90 in relazione all’art. 4 D.P.C.M. 23/04/1992, eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione di legge ed eccesso di potere per vizio del procedimento e difetto di motivazione con riferimento agli art. 3 e 7 l. n. 241/90.

Il 20/10/1998 si costituivano in giudizio la Regione Piemonte e l’Enel s.p.a., chiedendo al Tribunale di rigettare l’istanza cautelare ed il ricorso, in quanto infondati.

Con ordinanza n. 630/98 del 21/10/98 il Collegio, rigettava la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Con atto notificato il 25/01/2002 i ricorrenti proponevano motivi aggiunti, impugnando anche la determinazione dirigenziale n. 923 del 17/10/2001, notificata il 27/11/2001 della Direzione Patrimonio e Tecnico, Settore Attività Negoziale e Contrattuale della Regione Piemonte, con la quale l’Enel s.p.a. veniva autorizzata all’imposizione di servitù inamovibile sugli immobili di proprietà del ricorrente, necessari alla costruzione della nuova linea elettrica, e gli atti antecedenti, preordinati e consequenziali a tale provvedimento e, in particolare la proroga del termine di scadenza dell’occupazione d’urgenza; con il medesimo ricorso per motivi aggiunti i ricorrenti agivano anche “per la condanna degli intimati a risarcire… i danni conseguenti”.

Con atto depositato il 4/12/2009 si costituiva nel giudizio Terna Linee Alta Tensione s.r.l. (TELAT s.r.l.), nuova proprietaria dell’elettrodotto oggetto di causa, in quanto conferitaria del ramo d’azienda relativo alla proprietà della rete elettrica di trasmissione nazionale e di tutti relativi i diritti e rapporti giuridici.

Con atto notificato il 29/01/2010 i signori Barbero Giuseppe e Castellengo Emma proponevano nuovi motivi aggiunti, sviluppando ulteriori censure avverso la determinazione dirigenziale n. 925 del 4/07/2001 della Direzione Opere Pubbliche della Regione Piemonte di concessione della proroga del termine fissato dall’art 3 del D.P.G.R. n. 2772/96 dell’11/07/1996 per il compimento delle espropriazioni. Scadente il 11/07/2001 fino al 10/01/2002.

All’udienza del 14/04/2010 la causa veniva, infine, trattenuta in decisione.

DIRITTO

Al di là dell’eccezione preliminare di inammissibilità per tardività – pur fondata, essendo l’atto introduttivo del giudizio stato notificato in data 25-29/09/1998, oltre il termine dimezzato di trenta giorni stabilito dall’art. 19 d.l. n. 67/1997 conv. in l. n. 135/97 (che sarebbe scaduto il 21/09/1998, poiché il provvedimento impugnato era stato notificato il 7/07/1998), ma superabile per la scusabilità dell’errore, vista l’incertezza al momento della proposizione della domanda della riferibilità della norma anche al termine per la notifica del ricorso (affermata in via definitiva solo dall’Adunanza Plenaria n. 1/2001) – il ricorso principale proposto dal sig. Barbero e dalla signora Castellengo è infondato e deve essere rigettato.

Con il primo motivo i ricorrenti hanno lamentato la violazione dell’art. 9 bis della L.R. n. 56/1977 in relazione alla D.G.R. n. 44- 18086, nonché eccesso di potere per mancata considerazione da parte della p.a. di circostanze essenziali.

Tali censure non possono essere condivise: da un lato, infatti, la costruzione dell’elettrodotto di cui è causa appare rientrare a pieno tra le “opere infrastrutturali primarie e (gli) impianti tecnici di interesse comunale o sovracomunale di competenza degli organi statali, regionali o di altri Enti territoriali…” comunque realizzabili nell’area, dall’altro, come evidenziato dall’Enel, trova il suo specifico fondamento “nella deliberazione 1997/26 dell’11/12/97 del Comitato Istituzionale dell’Autorità di bacino del Fiume Po di <> le cui disposizioni, ai sensi di quanto disposto dall’art. 17 c. 5 l. 19/05/1989 n. 183 <>”.

Alla luce delle valutazioni contenute negli atti predetti, per cui “le opere … possono conciliarsi con il regime idraulico del fiume Tanaro”, il primo motivo di ricorso deve essere, dunque, come detto, integralmente respinto.

Parimenti infondati sono il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso, con i quali gli interessati hanno dedotto eccesso di potere per mancata considerazione di circostanze essenziali, difetto di istruttoria e violazione dell’art. 3 l. n. 241/90, violazione dell’art. 121 c. 1 R.D. n. 1775/1933, nonché eccesso di potere “con riferimento ai principi normativi e giurisprudenziali sul bilanciamento di interessi in punto di individuazione dei terreni da espropriare … (e) per ingiustizia grave e manifesta e disparità di trattamento”, evidenziando pretese imprecisioni commesse dall’Enel nell’indicazione e nella rappresentazione planimetrica dei luoghi interessati dall’opera de qua.

Tali argomentazioni, che trovano riscontro solo nell’imprecisa indicazione del foglio 23 anziché del foglio 22 per il mappale n. 98/C, non appaiono, in verità, in grado di incidere in alcun modo sulla validità dei provvedimenti impugnati, tenuto conto della mancanza di qualsiasi incertezza sull’individuazione dei luoghi di realizzazione dell’opera e, soprattutto, del fatto che essa è destinata a sostituire una linea ormai obsoleta e non ad aggiungersi a quelle già gravanti sul fondo dei ricorrenti ed è posta ad un’altezza e ad una distanza dai fabbricati maggiori rispetto alla linea precedente, senza interferire in alcun modo con le aree destinate a cortile, a giardino e ad aia (cfr. doc. n. 13 dell’Enel).

Da qui l’assenza di qualsiasi violazione anche del principio del minor pregiudizio possibile al fondo servente e di qualsiasi violazione dell’art. 3 l. n. 241/90, non imponendo tale norma, come evidenziato dalla costante giurisprudenza amministrativa, la materiale messa a disposizione o la contestuale comunicazione degli atti richiamati, ma la semplice indicazione dei medesimi, poiché “la <> non coincide necessariamente con l’allegazione materiale dell’atto, ma con la sua conoscibilità” (cfr. ex multis TAR Lazio, Roma, sez. III, 27/10/2008 n. 9158).

Con il quinto motivo di ricorso gli interessati hanno lamentato la violazione dell’art. 3 l. n. 241/90 in relazione all’art. 4 DPCM 23/04/1992 (“Limiti massimi di esposizione ai campi elettrico e magnetico generati alla frequenza industriale normale – 50 HZ- negli ambienti abitativi e nell’ambiente esterno”) ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifestando il timore “che l’affollamento di condutture elettriche (ben cinque!)… (potesse) comportare danni alla salute”.

Anche tale censura risulta infondata alla luce della sostituzione (e non dell’aggiunta) dell’elettrodotto in parola ad una linea già esistente sul fondo dei ricorrenti e del rispetto da parte dell’Enel delle distanze minime stabilite dall’art. 5 dello stesso DPCM 23/04/1992.

Come sottolineato dalla giurisprudenza “Con riguardo ai profili di tutela del diritto alla salute connessi con i campi elettromagnetici derivanti dagli elettrodotti ad alta tensione, il rispetto del DPCM 23/04/1992 che ha normativamente recepito i limiti indicati dalle Istituzioni Sanitarie specializzate è sufficiente ai fini della legittimità dell’atto autorizzatorio delle linee stesse” (cfr. TAR Lombardia, 14/05/1994 n. 302).

Ugualmente non meritevole di accoglimento è, infine, l’ultimo motivo del ricorso principale svolto dai ricorrenti in relazione alla pretesa violazione di legge ed all’asserito eccesso di potere per vizio del procedimento e difetto di motivazione con riferimento agli artt. 3 e 7 l. n. 241/90 per l’omesso invio da parte della p.a. della comunicazione di avvio del procedimento.

Come affermato dalla costante giurisprudenza “Il procedimento di espropriazione per l’installazione di linee elettriche è disciplinato specificamente dal r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775, recante il testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici, i cui artt. 111 e 112 prevedono specifiche forme di pubblicità (la pubblicazione della domanda di autorizzazione nel foglio degli annunzi legali della provincia), finalizzate a consentire agli interessati un’attiva partecipazione al procedimento. Tale disciplina, che assume carattere di specialità rispetto a quella di carattere generale di cui alla l. n. 241 del 1990 e non può ritenersi abrogata per effetto di essa, deve peraltro ritenersi sufficiente a soddisfare le esigenze poste a base del principio del giusto procedimento, anche tenuto conto che un procedimento del genere è destinato a coinvolgere un numero estremamente alto di soggetti, non sempre individuabili in modo agevole; pertanto, è legittimo il comportamento dell’amministrazione che, nel procedimento culminato con l’emissione del decreto di autorizzazione provvisoria all’opera, segue le indicazioni dei citati artt. 111 e 112, r.d. n. 1775 del 1933, omettendo la comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei proprietari dell’area interessata dall’elettrodotto” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 17/11/2005 , n. 2058).

Essendo, nel caso in questione state rispettate le formalità previste dagli artt. 111 e 112 RD n. 1775/1933 così come disciplinate dall’art. 3 L.R. n. 23/1984 (cfr. docc. n. 2 e 3 della Regione) nessuna influenza sulla legittimità del provvedimento può avere l’omissione dell’invio ai ricorrenti della comunicazione di avvio del procedimento per l’autorizzazione all’Enel alla costruzione e all’esercizio della linea elettrica n. 1162/R/N con contestuale dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera.

Con il ricorso per motivi aggiunti notificato il 25/01/2002 i ricorrenti hanno, poi, impugnato la determina dirigenziale n. 923 con la quale la Regione Piemonte ha autorizzato l’Enel all’imposizione di servitù inamovibile sui loro immobili e la proroga del termine di scadenza dell’occupazione d’urgenza (delibera 925 del 4/07/2001) per i medesimi motivi già dedotti nel ricorso principale e, in particolare, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

Alla luce del rispetto da parte della p.a. delle formalità previste dal RD: n. 1175/1933, tali censure sono infondate per le stesse ragioni già esposte in rapporto al ricorso principale.

In particolare circa la legittimità del provvedimento di proroga occorre osservare che “Nel caso in cui i ricorrenti lamentano la loro mancata partecipazione alla fase della proroga di una procedura espropriativa (elettrodotto), già autorizzata con provvedimenti legittimi adottati a seguito dello svolgimento della fase partecipativa, la violazione dell’art. 7 l. 241/90 costituisce vizio non invalidante, tenuto conto che non poteva essere fornito dal privato in sede procedimentale alcun concreto apporto, idoneo a mutare il contenuto del provvedimento di proroga” (Cons.St., sez. VI, 17/10/2006 , n. 6194).

Con gli ulteriori motivi aggiunti notificati il 29/01/2010 i ricorrenti hanno impugnato la determina n. 925 del 4/07/2001 anche per violazione di legge con riferimento all’art. 3 l. n. 241/90 in relazione all’art. 13 l. n. 2359/1985, nonché per eccesso di potere per difetto di motivazione, per la mancata indicazione in tale provvedimento delle ragioni di forza maggiore che giustificavano la proroga.

Tale ricorso, comunque nel merito infondato per il richiamo, nel provvedimento di proroga delle ragioni esposte dall’Enel nella sua istanza, deve essere dichiarato inammissibile per tardività, essendo la determina n. 925 citata nei suoi elementi essenziali nel provvedimento n. 929 notificato ai ricorrenti il 27/11/2001.

I ricorrenti, che, del resto, avevano già impugnato il provvedimento con i primi motivi aggiunti e potevano, dunque, dirsi a conoscenza di esso, avevano, infatti, l’onere di esaminare il provvedimento in tutto il suo contenuto senza attendere la produzione in giudizio dell’atto da parte della Regione ben 7 anni dopo.

Tale considerazione, essenziale per non vanificare la perentorietà dei termini di impugnazione dei provvedimenti amministrativi, è confermata anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato per cui “Ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione dell’atto innanzi al giudice amministrativo, si ha la piena conoscenza del provvedimento allorché questo sia richiamato in un atto successivo nei suoi estremi essenziali”(Cons. St., sez. IV, 09/11/1993 , n. 981).

Alla luce del rigetto del ricorso principale e dei motivi aggiunti notificati il 25/01/2002 e dell’inammissibilità dei motivi aggiunti notificati il 29/01/2010, anche la domanda di risarcimento del danno non può che essere respinta.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Seconda,

rigetta il ricorso principale;

rigetta il ricorso per motivi aggiunti depositato il 31/01/2002;

dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti depositato il 9/02/2010;

rigetta la domanda di risarcimento del danno;

condanna i ricorrenti, in solido tra loro, alla rifusione in favore della Regione Piemonte, dell’Enel s.p.a. e della Terna Linee Alta Tensione s.r.l. (TELAT s.r.l.) delle spese di lite, liquidate in complessivi € 2.000,00, oltre accessori di legge, per ciascuno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Ofelia Fratamico, Referendario, Estensore

Manuela Sinigoi, Referendario

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 28/5/2010 n.2698 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo, Est. Masaracchia
G.P. (avv. Oderda) c. Comune di Groscavallo (n.c.)

Rifiuti – Rimozione, recupero e smaltimento – Ordinanza – Destinatari – Trasgressori del divieto – Proprietario – Responsabilità solidale – Dolo o colpa – Specifica indicazione

Gli obblighi relativi alla rimozione, al recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi possono essere legittimamente imposti dal Sindaco unicamente ai soggetti trasgressori del divieto di abbandono o di deposito dei rifiuti. Il proprietario dell’area interessata può essere chiamato in causa, in modo solidale, soltanto se la violazione sia imputabile anche a lui “a titolo di dolo o di colpa”. Ne consegue che, qualora l’ordinanza del Sindaco chiami il proprietario ad effettuare tali interventi, deve essere specificato il titolo di responsabilità, dolosa o colposa, di costui, insieme alla ricostruzione dei fatti e delle deduzioni di ordine logico che conducono a ritenere che effettivamente il proprietario si sia reso responsabile delle violazioni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 414 del 1999, proposto da:

GIRARDI Piera, rappresentata e difesa dall’avv. Isabella Oderda, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Torino, via Peyron, 27;

il Comune di Groscavallo, in persona del Sindaco pro tempore;

dell’ordinanza n. 1 del 9/1/99 del Sindaco del Comune di Groscavallo (TO), con cui si ordina alla stessa, in qualità di proprietaria dell’area su cui risultano abbandonati rifiuti urbani ingombranti, speciali, pericolosi e non, di provvedere entro 10 giorni dalla notifica a ripristinare lo stato dei luoghi di propria competenza rimuovendo tutti i rifiuti che risultano abusivamente depositati, a smaltire secondo legge i rifiuti medesimi in discarica autorizzata, previo avviso di almeno 5 gg. al Comune e al Corpo forestale dello Stato, con avvertimento che in ipotesi di inottemperanza agli obblighi di cui sopra la rimozione, lo smaltimento ed il ripristino sarà effettuato d’ufficio a spese degli obbligati e che l’inottemperanza sarà segnalata alla competente Autorità Giudiziaria ai sensi dell’art. 650 C.P.;

di tutti gli atti preordinati, consequenziali e comunque connessi del relativo procedimento e per ogni ulteriore consequenziale statuizione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria difensiva prodotta dalla parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2010 il dott. Antonino Masaracchia; comparso l’avv. Oderda per la parte ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ordinanza n. 1 del 9 gennaio 1999 il Sindaco del Comune di Groscavallo (TO) ha ordinato alla sig.ra Piera Girardi di rimuovere i rifiuti rinvenuti in una “discarica abusiva” situata “in località Pialpetta tra la SP 33 e il Centro Sci di fondo”, nonché di smaltirli “in discarica autorizzata” e di ripristinare lo stato dei luoghi.

In particolare, come precisa l’ordinanza nella parte motiva, tra i terreni sui quali insiste la predetta discarica vi è anche quello iscritto al Foglio n. VII, particella n. 251, del Comune di Groscavallo, che risulta di proprietà della sig.ra Girardi. Dato atto “che risulta violato l’art. 14 del D.Lgs. 22/97” e rilevato che “la situazione accertata riveste una notevole gravità per la pericolosità di taluni rifiuti abbandonati e per il degrado dei luoghi”, il provvedimento del Sindaco ha disposto quindi gli incombenti già citati nei confronti della sig.ra Girardi “in qualità di proprietaria dell’area”.

2. Con ricorso presentato dinnanzi a questo TAR, la sig.ra Girardi ha impugnato l’ordinanza del Sindaco di Groscavallo chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare.

Premette la ricorrente che, avendo saputo, in data 5 giugno 1998, di essere stata sottoposta a procedimento penale “relativamente ad una discarica abusiva che si sarebbe realizzata sul terreno di sua proprietà”, ella ha successivamente dichiarato al Corpo Forestale “di non aver avuto nemmeno contezza del fatto che su tale terreno vi fosse una discarica di detriti”; inoltre, “trattandosi di terreni del tutto marginali, non coltivati né dati in locazione, praticamente abbandonati, e perdipiù posti alcuni metri sotto il ciglio della strada provinciale che attraversa la valle, non aveva neanche mai notato, nelle rare volte in cui si era recata in macchina nelle vicinanze, che vi fosse qualcosa di anomalo”.

Il ricorso è affidato a due motivi di gravame.

Con il primo motivo si fa valere: “Violazione di legge, art. 14 D.lgs. 5 febbraio 1997 n. 22”. Osserva la ricorrente che, in base alla citata disposizione, il proprietario del luogo ove si rinvengono rifiuti abbandonati è tenuto, in solido con i contravventori, allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi solo nell’ipotesi in cui la violazione sia a lui imputabile a titolo di dolo o di colpa. Dal provvedimento impugnato, invece, non si rinverrebbe alcuna contestazione di condotta dolosa o colposa della ricorrente: al contrario, la violazione dell’obbligo le “viene attribuito in virtù della mera titolarità del terreno, ovvero in virtù di una responsabilità di tipo oggettivo”.

Con il secondo motivo si deduce: “Violazione di legge, ex art. 3 comma 1 della Legge 7 agosto 1990 n. 241 Eccesso di potere per insufficiente motivazione in ordine alla responsabilità a titolo di colpa o di dolo nella violazione contestata”. Il provvedimento sarebbe affetto da mancanza di motivazione “sul punto del imputazione a titolo di dolo o colpa della contestata condotta”, dovendosi anche escludere che i reati asseritamente commessi dalla sig.ra Girardi “siano da attribuirsi ad una condotta dolosa della stessa”, trattandosi di reati che la ricorrente riferisce essere “non più contestati”. Né le potrebbe essere attribuita una responsabilità di tipo colposo, atteso che essa “non era oggettivamente in grado né di accorgersi della abusiva condotta altrui né tantomeno di approntare delle difese, di carattere materiale, per impedire lo scarico da parte di terzi dei rifiuti sul proprio terreno”.

3. Con ordinanza n. 153 del 1999 questo TAR ha accolto la richiesta di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, ritenendo la sussistenza di “danni gravi ed irreparabili”.

4. In prossimità della pubblica udienza di discussione, la ricorrente ha depositato una memoria, ribadendo i motivi di ricorso e precisando che, in sede penale, è stata riconosciuta “la completa estraneità della ricorrente ai fatti per cui era causa” con conseguente pronuncia di sentenza di assoluzione.

5. Alla pubblica udienza del 28 aprile 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è la legittimità dell’ordinanza con la quale il Sindaco del Comune di Groscavallo ha imposto alla proprietaria di un sito, solo perché proprietaria, di rimuovere i rifiuti abusivamente depositati, di ripristinare lo stato dei luoghi e di smaltire i rifiuti in una discarica autorizzata.

La ricorrente proprietaria lamenta che il provvedimento gravato le è stato indirizzato unicamente in considerazione della sua qualità di “proprietaria” dell’area, senza alcuna indagine né alcuna imputazione delle violazioni riscontrate a titolo di dolo o di colpa: con conseguente violazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 22 del 1997 (vigente all’epoca dei fatti) e, sotto altro profilo, con insufficienza della motivazione proprio in ordine agli elementi del dolo o della colpa.

2. Il ricorso è fondato.

Dispone l’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 22 del 1997: “Fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 50 e 51, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.

Come è reso palese dalla formulazione della norma citata, gli obblighi relativi alla rimozione, al recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi possono essere legittimamente imposti dal Sindaco unicamente ai soggetti trasgressori del divieto di abbandono o di deposito dei rifiuti. Il proprietario dell’area interessata può essere chiamato in causa, in modo solidale, soltanto se la violazione sia imputabile anche a lui “a titolo di dolo o di colpa”. Ne consegue che, qualora l’ordinanza del Sindaco chiami il proprietario ad effettuare tali interventi, deve essere specificato il titolo di responsabilità, dolosa o colposa, di costui, insieme alla ricostruzione dei fatti e delle deduzioni di ordine logico che conducono a ritenere che effettivamente il proprietario si sia reso responsabile delle violazioni.

Il punto è, del resto, confermato dall’unanime giurisprudenza amministrativa, anche recente, la quale esclude che in capo al proprietario del sito sul quale insistono rifiuti possa essere ascritta una responsabilità oggettiva o di posizione (cfr., tra le tante: TAR Lazio, Latina, n. 1081 del 2009; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 4598 del 2009; TAR Toscana, sez. II, n. 993 del 2009; Cons. Stato, sez. V, n. 136 del 2005).

Nel caso di specie, il provvedimento gravato ha chiamato in causa la ricorrente unicamente “in qualità di proprietaria dell’area su cui risultano abbandonati rifiuti”, con ciò avallando una forma di responsabilità oggettiva del tutto estranea (ed anzi, in contrasto con) la citata disposizione di legge.

Il provvedimento impugnato va, pertanto, annullato, in accoglimento di entrambi i motivi di gravame.

3. Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza e sono da liquidarsi, con valutazione equitativa, in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando,

Accoglie

il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’ordinanza n. 1 del 9 gennaio 1999 del Sindaco del Comune di Groscavallo.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali, fissate nella misura di euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario

Antonino Masaracchia, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 28/5/2010 n.2699 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi, Est. Monteferrante
A.s.p.a. (Avv. Stato) c. Comune di Sepino (avv. Scarano)

1. Rifiuti – Abbandono – Ordinanza di rimozione – Competenza – Individuazione – Art. 14 d.lgs. n. 22/97 – Art. 107, c. 5 d.lgs. n. 267/2000 – Art. 192 d.lgs. n. 152/2006.

2. Rifiuti – Abbandono – Ordine di rimozione – Proprietario del fondo – Corresponsabilità a titolo di dolo o colpa – Art. 192 d.lgs. n. 152/2006.

3. Rifiuti – Abbandono – Obbligo di pulizia delle strade – Ente proprietario o gestore – Art. 14 codice della strada – Attribuzione del potere di ordinanza al Sindaco – Esclusione – Ragioni.

4. Rifiuti – Ordine di rimozione – Obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento – Art. 192 d.lgs. n. 152/2006.

1. La competenza sindacale, pur formalmente riconosciuta dall’art. 14, comma 4 del d. lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, è stata successivamente traslata in capo al dirigente del settore competente in forza della generale previsione di cui all’art. 107, comma 5 del d. lgs. 267 del 2000 che ha disciplinato il riparto di competenze fra organi di indirizzo politico e organi burocratici. L’art. 192, comma 3 del d.lgs. n. 152/2006, norma speciale sopravvenuta rispetto al menzionato art. 107, ha quindi attribuito in favore del sindaco la competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti previste dal comma 2.

2. L’ordine di rimozione dei rifiuti presenti sul fondo può essere rivolto al proprietario solo quando ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito, per avere cioè posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, dovendosi escludere che la norma configuri un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva; ne discende la illegittimità degli ordini di smaltimento dei rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua mera qualità ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione, dell’imputabilità soggettiva della condotta (Cons. Stato, V, 25 gennaio 2005, n. 136). Tale orientamento va confermato anche con riferimento al disposto di cui all’art. 192 del d. lgs. 152/2006 (cfr. Cons. Stato, V, 25 agosto 2008, n. 4061 e Cons. Stato, V, 19 marzo 2009, n. 1612).

3. L’art. 14 del codice della strada non può essere invocato per superare il criterio della imputabilità solidale a titolo di dolo o colpa del proprietario dell’area con l’autore dell’abbandono dei rifiuti. Il fatto che la norma in questione imponga uno speciale obbligo di pulizia delle strade in capo all’ente proprietario o gestore della strada, non può comportare infatti la simmetrica attribuzione di un potere autoritativo in capo ad un ente terzo (il Comune) al fine di imporne coercitivamente il rispetto, nell’ambito peraltro di un settore che esula dalle competenze istituzionali dell’ente medesimo; a ciò osta il principio di legalità e quello connesso di tipicità di tutti i poteri amministrativi: nessuna norma di legge nel settore specifico della viabilità, attribuisce infatti ai comuni il potere di assicurare la pulizia delle strade imponendo autoritativamente obblighi di facere al gestore, al fine di garantire “la sicurezza e la fluidità della circolazione”; né un tal potere può desumersi implicitamente dalla natura del Comune quale ente locale a fini generali atteso che tra gli interessi pubblici affidati alla cura dei comuni non v’è anche quello di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione delle strade statali.

4. L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento è ora espressamente riconosciuto dall’art. 192 del d. lgs. 152/2006 (cfr. Cons. Stato, V, 25 agosto 2008, n. 4061).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 200 del 2003, proposto da Anas S.p.A. (Già Ente Nazionale Per Le Strade) ed il Compartimento della Viabilità del Molise, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Campobasso, via Garibaldi, 124;

Comune di Sepino (Cb), in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Scarano, presso il cui studio in Campobasso, corso Umberto I, 43 elegge domicilio;

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Sepino n. 19 del 17.7.2002 comunicata il 25.7.2002 al Compartimento in epigrafe e conosciuta effettivamente dal rappresentante legale dell’Ente Nazionale delle Strade il 9.9.2002, nonché di tutti gli atti presupposti, preordinati o comunque connessi ed in particolare della nota n. 1422 del 4.3.2003 dello stesso sindaco.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sepino (Cb);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2010 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso ritualmente e tempestivamente notificato l’ANAS s.p.a. – Compartimento di Campobasso ha impugnato l’ordinanza n. 19 del 17.7.2002 con cui il Sindaco del Comune di Sepino gli ha ingiunto, in applicazione dell’art. 14 del d. lgs. 5.2.1997, n. 22, la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti abbandonati da ignoti su un terreno sito in località Piana D’Olmo lungo il tratturo Pescasseroli-Candela, presso la strada statale 87 ai margini del cavalcavia in proprietà dell’ente medesimo.

L’Anas s.p.a. contestava la legittimità dell’ordinanza, chiedendone la revoca ma il Comune di Sepino, in risposta, la invitava a versare la somma di euro 3.358,77 quale recupero delle spese sostenute per la bonifica dei suoli oggetto dell’ordinanza n. 19 del 17.7.2002 che l’Anas si vedeva pertanto costretta ad impugnare in sede giurisdizionale, in uno con la richiesta di rimborso spese, deducendo i seguenti motivi di doglianza:

1. Violazione dell’art. 7 della legge 241 del 1990 nonché dell’art. 107 del d. lgs. 267 del 2000.

E’ stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento con conseguente impossibilità di rappresentare in sede partecipativa la non demanialità del terreno interessato dal deposito di rifiuti. La competenza alla adozione dell’ordinanza in questione sarebbe del dirigente e non del sindaco.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del d. lgs. 22/97. Violazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, errore sui presupposti di fatto, travisamento dei fatti, perplessità, ingiustizia manifesta. Difetto di imputabilità soggettiva.

L’ordinanza impugnata non indica l’epoca di commissione dei fatti – circostanza rilevante ai fini della individuazione della normativa applicabile – né l’attività esperita per l’individuazione dei responsabili del deposito di rifiuti. Nulla è precisato in ordine alla imputabilità, a titolo di dolo o di colpa, all’Anas, quale ente proprietario del terreno in questione, di una condotta in qualche modo agevolatrice dell’illecito compiuto da ignoti; inoltre l’estensione dei beni affidati in gestione all’Anas renderebbe di fatto inesigibile anche solo un generico obbligo di vigilanza e di custodia ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2051 c.c.. Infine le aree interessate dalla discarica abusiva non ricadrebbero nel sito di pertinenza statale bensì riguarderebbero il tratturo, di proprietà regionale, il torrente limitrofo e le stradine comunali sottostanti al cavalcavia della S.S. 87 sicchè l’ente locale non avrebbe fornito alcuna prova della demanialità del sito occupato dalla discarica abusiva. Per le stesse ragioni anche l’esecuzione in danno disposta dal Comune sarebbe illegittima.

Si è costituito in giudizio il Comune di Sepino per contrastare i motivi di censura ex adverso fatti valere, concludendo per la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 24.2.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato.

Con riferimento al dedotto vizio di incompetenza deve infatti rilevarsi che la competenza sindacale, pur formalmente riconosciuta dall’art. 14, comma 4 del d. lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, è stata successivamente traslata in capo al dirigente del settore competente in forza della generale previsione di cui all’art. 107, comma 5 del d. lgs. 267 del 2000 che, nel disciplinare il riparto di competenze fra organi di indirizzo politico e organi burocratici, nell’ambito degli enti locali, ha precisato che “A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente testo unico le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti”.

La competenza dirigenziale nella presente fattispecie deve ritenersi confermata a contrariis dall’art. 192, comma 3 del d. lgs. n. 152/2006 che, secondo la giurisprudenza, è norma speciale sopravvenuta rispetto all’art. 107, comma 5 del d. lgs. 267/2000 attributiva in favore del sindaco della competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti previste dal comma 2 (cfr. Cons. Stato, V, 25 agosto 2008, n. 4061).

Fondata è anche la censura relativa alla omessa istruttoria in merito alla imputabilità della violazione ai proprietari del fondo, a titolo di dolo o di colpa.

L’orientamento giurisprudenziale dominante, autorevolmente avallato anche dal Giudice d’Appello, è infatti nel senso che l’ordine di rimozione dei rifiuti presenti sul fondo può essere rivolto al proprietario solo quando ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito, per avere cioè posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, dovendosi escludere che la norma configuri un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva; ne discende la illegittimità degli ordini di smaltimento dei rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua mera qualità ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione, dell’imputabilità soggettiva della condotta (Cons. Stato, V, 25 gennaio 2005, n. 136).

Tale orientamento è stato di recente confermato anche con riferimento al disposto di cui all’art. 192 del d. lgs. 152/2006 (cfr. Cons. Stato, V, 25 agosto 2008, n. 4061 e Cons. Stato, V, 19 marzo 2009, n. 1612).

Poiché nel caso di specie nessun accertamento è stato condotto in merito all’eventuale configurabilità di una qualche forma di corresponsabilità imputabile all’Anas, di cui comunque non si dà conto in motivazione, il motivo di censura sul punto articolato merita piena condivisione.

Né per superare il criterio della imputabilità solidale a titolo di dolo o di colpa può invocarsi il disposto di cui all’art. 14 del codice della strada a mente del quale “Gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, provvedono alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo nonché delle attrezzature, impianti e servizi” come opina il Comune di Sepino, richiamando un precedente specifico avente ad oggetto analogo contenzioso intercorso con l’Anas e di recente definito con sentenza Cons. Stato, IV, 18.6.2009, n. 4005.

Il fatto che la norma in questione imponga uno speciale obbligo di pulizia delle strade in capo all’ente proprietario o gestore della strada, non può comportare la simmetrica attribuzione di un potere autoritativo in capo ad un ente terzo (il Comune) al fine di imporne coercitivamente il rispetto, nell’ambito peraltro di un settore che esula dalle competenze istituzionali dell’ente medesimo; a ciò osta il principio di legalità e quello connesso di tipicità di tutti i poteri amministrativi: nessuna norma di legge nel settore specifico della viabilità, attribuisce infatti ai comuni il potere di assicurare la pulizia delle strade imponendo autoritativamente obblighi di facere al gestore, al fine di garantire “la sicurezza e la fluidità della circolazione”; né un tal potere può desumersi implicitamente dalla natura del Comune quale ente locale a fini generali atteso che tra gli interessi pubblici affidati alla cura dei comuni non v’è anche quello di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione delle strade statali qual è la Statale 87 Sannitica.

Inoltre proprio in considerazione del generale principio di tipicità dei poteri amministrativi, il giudice non può respingere il ricorso sul presupposto del corretto esercizio di un potere diverso da quello espressamente richiamato nella giustificazione del provvedimento impugnato e censurato dal ricorrente: nel caso di specie il Comune di Sepino, a fondamento dell’ordinanza impugnata, ha invocato il disposto di cui all’art. 14 del d. lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 e non l’art. 14 del codice della strada sicchè lo scrutinio di legittimità non può che avvenire alla luce del parametro normativo invocato dall’autorità procedente e non con riferimento ad un distinta norma attributiva del potere autonomamente individuata dal giudicante.

Diversamente opinando vi sarebbe anche una chiara violazione del diritto di difesa e del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato atteso che le doglianze articolate dal ricorrente si indirizzano avverso la non corretta interpretazione ed applicazione della sola norma attributiva del potere invocata dall’amministrazione e non di quella diversa eventualmente individuata dal giudice: respingere il ricorso sulla scorta di una norma non posta a fondamento dell’esercizio del potere equivale a decidere su una questione estranea al giudizio, implica una violazione del contraddittorio e comporta anche una modifica della causa petendi della domanda e cioè delle ragioni di fatto e di diritto su cui si fonda la domanda di annullamento.

Deve pertanto ribadirsi, alla luce dell’orientamento dominante in materia, l’illegittimità dell’ordine di rimozione dei rifiuti rivolto al proprietario del fondo in assenza di adeguata istruttoria e di idonea motivazione circa l’imputabilità soggettiva di una qualche condotta attiva od omissiva che abbia anche solo agevolato la violazione del divieto di abbandono di rifiuti. Del pari illegittima è la richiesta di rimborso delle spese sostenute dal Comune per la bonifica d’ufficio del sito.

Stante il carattere dirimente del motivo di censura esaminato, può farsi luogo all’assorbimento dei restanti motivi di doglianza anche con riferimento alla dedotta violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, peraltro ora espressamente riconosciuto dall’art. 192 del d. lgs. 152/2006 (cfr. Cons. Stato, V, 25 agosto 2008, n. 4061).

L’esistenza di orientamenti giurisprudenziali non univoci induce a ritenere sussistenti giusti motivi per disporre al compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Molise definitivamente pronunciando così provvede:

-accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

-compensa le spese di giudizio tra le parti;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Orazio Ciliberti, Consigliere

Luca Monteferrante, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 28/5/2010 n.227 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Tesauro

sull’illegittimità della disciplina della regione Liguria riguardante la VIA in materia di infrastrutture regionali per contrasto con la disciplina statale in materia ambientale

Ambiente e territorio – Opere pubbliche – Art. 7 della legge della Regione Liguria 6 agosto 2009, n. 30 (Promozione della realizzazione delle autostrade di interesse regionale, delle infrastrutture ferroviarie regionali e della fattibilità di tratte viarie strategiche sul territorio regionale ) – Appalti pubblici – Progettazione e realizzazione delle infrastrutture autostradali e ferroviarie di interesse regionale – Studio di fattibilità e di compatibilità ambientale – Lamentato contrasto con la disciplina nazionale in materia di ambiente e con la disciplina nazionale in materia di contratti pubblici – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione dell’art. 117, secondo comma, lettere e), l) ed s), della Costituzione, e dei decreti legislativi 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), e 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) – Illegittimità costituzionale parziale;

Ambiente e territorio – Opere pubbliche – Artt. 5, commi 2 e 3, 6, 8 e 9, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Liguria 6 agosto 2009, n. 30 (Promozione della realizzazione delle autostrade di interesse regionale, delle infrastrutture ferroviarie regionali e della fattibilità di tratte viarie strategiche sul territorio regionale) – Appalti pubblici – Progettazione e realizzazione delle infrastrutture autostradali e ferroviarie di interesse regionale – Studio di fattibilità e di compatibilità ambientale – Procedure per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva e per la realizzazione e la gestione delle infrastrutture – Lamentato contrasto con la disciplina nazionale in materia di ambiente e con la disciplina nazionale in materia di contratti pubblici – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione dell’art. 117, secondo comma, lettere e), l) ed s), della Costituzione, e dei decreti legislativi 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), e 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) – Illegittimità costituzionale;

Ambiente e territorio – Opere pubbliche – Art. 7 della legge della Regione Liguria 6 agosto 2009, n. 30 (Promozione della realizzazione delle autostrade di interesse regionale, delle infrastrutture ferroviarie regionali e della fattibilità di tratte viarie strategiche sul territorio regionale) – Appalti pubblici – Progettazione e realizzazione delle infrastrutture autostradali e ferroviarie di interesse regionale – Studio di fattibilità e di compatibilità ambientale – Lamentato contrasto con la disciplina nazionale in materia di ambiente e con la disciplina nazionale in materia di contratti pubblici – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., con riferimento alla Direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992 (Direttiva del Consiglio relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche) – Inammissibilità.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 7 della legge della Regione Liguria 6 agosto 2009, n. 30 (Promozione della realizzazione delle autostrade di interesse regionale, delle infrastrutture ferroviarie regionali e della fattibilità di tratte viarie strategiche sul territorio regionale), nella parte in cui consente di assoggettare a VIA regionale i progetti di opere infrastrutturali relativi anche alle autostrade, come definite all’art. 2, comma 3, lettera a), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada);

sono costituzionalmente illegittimi gli artt. 5, commi 2 e 3, 6, 8 e 9, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Liguria n. 30 del 2009;

è inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Liguria n. 30 del 2009, promossa, in relazione all’art. 117, primo comma, Cost., con riferimento alla Direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992 (Direttiva del Consiglio relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche), dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 5, commi 2 e 3, 6, 7, 8, e 9, comma 2, della legge della Regione Liguria 6 agosto 2009, n. 30 (Promozione della realizzazione delle autostrade di interesse regionale, delle infrastrutture ferroviarie regionali e della fattibilità di tratte viarie strategiche sul territorio regionale), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 12-16 ottobre 2009, depositato in cancelleria il 20 ottobre 2009 ed iscritto al n. 92 del registro ricorsi 2009.

Udito nell’udienza pubblica del 27 aprile 2010 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;

udito l’avvocato dello Stato Pierluigi Di Palma per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ricorso notificato il 12-16 ottobre 2009, depositato il successivo 20 ottobre, il Presidente del Consiglio dei ministri ha proposto questione di legittimità costituzionale degli artt. 5, commi 2 e 3, 6, 7, 8, e 9, comma 2, della legge della Regione Liguria 6 agosto 2009, n. 30 (Promozione della realizzazione delle autostrade di interesse regionale, delle infrastrutture ferroviarie regionali e della fattibilità di tratte viarie strategiche sul territorio regionale), in riferimento agli articoli 117, primo e secondo comma, lettere e), l) e s) della Costituzione.

La legge regionale impugnata, che consta di diciannove articoli, al fine di rendere più efficiente la rete infrastrutturale della Regione Liguria, disciplina la realizzazione di autostrade e di infrastrutture ferroviarie con ampio coinvolgimento delle autonomie locali, prevedendo, quanto alla progettazione e realizzazione delle opere, il ricorso alla finanza di progetto, secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione della direttiva 2004/17/CE e della direttiva 2004/18/CE).

1.1. – Il ricorrente premette che, nonostante le Regioni abbiano competenza legislativa concorrente in materia di «governo del territorio», la materia della disciplina delle infrastrutture, per i profili attinenti alla tutela dell’ambiente, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., e per le «attività di progettazione», ai sensi dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, rientra nella competenza esclusiva dello Stato.

A suo avviso, la sentenza di questa Corte n. 401 del 2007 avrebbe già collocato la progettazione delle opere, nei suoi molteplici aspetti di affidamento degli incarichi di progettazione, di livelli e contenuto della progettazione, nonché di esecuzione dei progetti, nell’ambito della competenza esclusiva statale. Si tratterebbe, infatti, di un ambito in cui vengono in rilievo la tutela della concorrenza, l’ordinamento civile, le opere dell’ingegno, la determinazione di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, che vanno assicurati in modo eguale su tutto il territorio nazionale, «in quanto i livelli della progettazione mirano a garantire l’esecuzione a regola d’arte di opere pubbliche che sono destinate ad assicurare i diritti civili e sociali della collettività, nonché la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali, che si realizza attraverso una corretta progettazione».

Il ricorrente deduce, infine, che le disposizioni di cui al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), contenente i livelli standard ed uniformi di tutela ambientale, nonché quelle del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alle materie rimesse alla competenza esclusiva statale, di cui all’art. 4, comma 3, sarebbero vincolanti per il legislatore regionale.

1.2. – Il Presidente del Consiglio, in primo luogo, censura l’art. 5, comma 2, della citata legge regionale, il quale prevede che, «per la realizzazione delle infrastrutture regionali la Regione predispone lo studio di fattibilità, verificandone, tra l’altro, la compatibilità ambientale»; il successivo art. 7, attribuisce la competenza sulla Valutazione di Impatto Ambientale (VIA) alla stessa Regione.

Tali norme contrasterebbero con la disciplina stabilita dal d.lgs n. 152 del 2006, il quale, all’Allegato II, Parte II (Progetti di competenza statale), prevede che sia di esclusiva competenza dello Stato l’espletamento delle procedure di VIA per opere relative, tra l’altro, a: tronchi ferroviari per il traffico a grande distanza; autostrade e strade riservate alla circolazione automobilistica o tratti di esse, accessibili solo attraverso svincoli o intersezioni controllate e sulle quali sono vietati tra l’altro l’arresto e la sosta di autoveicoli; strade extraurbane a quattro o più corsie o raddrizzamento e/o allargamento di strade esistenti a due corsie al massimo per renderle a quattro o più corsie, sempre che la nuova strada o il tratto di strada raddrizzato e/o allargato abbia una lunghezza ininterrotta di almeno 10 km.

1.3. – Il citato art. 5, prevedendo, ai commi 2 e 3, che la Regione provvede autonomamente allo studio di fattibilità, di compatibilità ambientale ed all’affidamento dell’incarico di redazione del progetto preliminare con la procedura ivi disciplinata, violerebbe, altresì, gli artt. 162, 165 e 183 del d.lgs. n. 163 del 2006, che attribuiscono, invece, tali competenze allo Stato, trattandosi di profili riconducibili alla tutela dell’ambiente ed alla concorrenza (art. 117, secondo comma, lettere e), ed s), Cost.).

1.4. – Secondo il ricorrente, l’art. 6, in tema di procedura per l’affidamento del progetto preliminare attraverso la finanza di progetto, si porrebbe contrasto con gli artt. 153, 154 e 155 del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui le stazioni appaltanti possono provvedere all’affidamento tramite la finanza di progetto nel rispetto della prevista disciplina statale, nonché con l’art. 4, comma 3 dello stesso d.lgs., il quale attribuisce allo Stato competenza esclusiva in materia di procedure di affidamento e di attività di progettazione, rientrando tali attività nell’ambito della tutela della concorrenza (art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.).

1.5. – Viene censurato, poi, in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., l’art. 7 della legge regionale in esame, che disciplina la procedura e l’approvazione del progetto preliminare, senza richiamare le procedure previste dalla direttiva 92/43/CEE (Direttiva del Consiglio relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche), recepita dal decreto del Presidente della Repubblica 8 settembre 1997, n. 357 (Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche), come modificato dal decreto del Presidente della Repubblica 12 marzo 2003, n. 120 (Regolamento recante modifiche ed integrazioni al D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357, concernente attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche), relative alla procedura di valutazione di incidenza nel caso di progetti ricadenti nell’ambito dei Siti Natura 2000, ponendosi, in tal modo, in contrasto con la disciplina statale in materia e con le norme costituzionali citate.

1.6. – Ad avviso del ricorrente l’art. 8, in tema di concessione avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva nonché la realizzazione e la gestione delle autostrade, contrasterebbe con l’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato le procedure di aggiudicazione e di affidamento, trattandosi di aspetti riconducibili alla nozione di tutela della concorrenza. Inoltre, la previsione secondo cui la Regione può definire autonomamente con il concessionario autostradale una specifica autonoma convenzione (art. 8, comma 2), oltre ad introdurre potenzialmente distorsioni nel mercato concorrenziale, sarebbe suscettibile di violare il principio di leale collaborazione (art. 118 Cost.), trattandosi di infrastrutture per i collegamenti a lunga distanza che vanno oltre l’interesse regionale.

1.7. – Infine, il ricorrente censura l’art. 9, comma 2, che, stabilendo i contenuti del progetto definitivo, si porrebbe in contrasto con l’art. 4, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006 che, invece, attribuisce allo Stato la competenza esclusiva in materia di stipulazione ed esecuzione dei contratti, in quanto attività rientranti nella materia «ordinamento civile» (art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.).

1.8. – L’Avvocatura dello Stato conclude, quindi, chiedendo che la Corte dichiari l’illegittimità costituzionale consequenziale dell’intera legge della Regione Liguria n. 30 del 2009.

1.9. – La Regione Liguria non si è costituita nel giudizio.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri impugna numerose norme della legge della Regione Liguria 6 agosto 2009, n. 30 (Promozione della realizzazione delle autostrade di interesse regionale, delle infrastrutture ferroviarie regionali e della fattibilità di tratte viarie strategiche sul territorio regionale), deducendo che esorbiterebbero dalla competenza legislativa regionale, incidendo su materie di competenza statale esclusiva, quali la tutela dell’ambiente, la concorrenza e l’ordinamento civile, individuate dall’art. 117, secondo comma, lettere e), l) ed s), della Costituzione, ed oggetto dei decreti legislativi 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), e 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale).

In particolare, sono censurati l’art. 5, comma 2, e l’art. 7 della citata legge regionale, per contrasto con la disciplina statale di cui al d.lgs n. 152 del 2006.

Il citato art. 5, quanto ai commi 2 e 3, è censurato, inoltre, perché, disponendo che la Regione provveda autonomamente allo studio di fattibilità, di compatibilità ambientale ed all’affidamento dell’incarico di redazione del progetto preliminare con la procedura disciplinata dalla legge regionale medesima, violerebbe gli articoli 162, 165 e 183 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Inoltre, secondo il ricorrente, l’art. 6 della legge regionale in esame, avente ad oggetto la procedura per l’affidamento del progetto preliminare attraverso la finanza di progetto, e l’art. 8 della stessa legge, relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva, nonché alla realizzazione e gestione delle autostrade, si porrebbero in contrasto con gli artt. 4, comma 3, 153, 154 e 155 del d.lgs. n. 163 del 2006, con il quale lo Stato ha esercitato la propria competenza esclusiva nell’ambito materiale della tutela della concorrenza.

L’art. 9, comma 2, violerebbe, invece, l’art. 4, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006, espressione della competenza esclusiva dello Stato in materia di stipulazione ed esecuzione dei contratti, rientranti nella materia «ordinamento civile» (art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.).

Il Presidente del Consiglio dei ministri impugna, infine, l’art. 7 della citata legge regionale, perché non avrebbe richiamato le procedure previste dalla direttiva 92/43/CEE (Direttiva del Consiglio relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche), recepita dal decreto del Presidente della Repubblica 8 settembre 1997, n. 357 (Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche), come modificato dal decreto del Presidente della Repubblica 12 marzo 2003, n. 120 (Regolamento recante modifiche ed integrazioni al D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357, concernente attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche), relative alla procedura di valutazione di incidenza nel caso di progetti ricadenti nell’ambito dei Siti Natura 2000.

2. – La seconda questione concernente l’art. 7 della legge impugnata è inammissibile, in quanto si risolve nella sola affermazione che il mancato richiamo delle procedure previste dalla direttiva 92/43/CEE, recepita dal d.P.R. n. 357 del 1997, come modificato dal d.P.R. n. 120 del 2003, comporterebbe la violazione della disciplina statale in materia.

Pertanto, il ricorso non esplicita «le argomentazioni, anche minime, atte a suffragare la censura proposta» e neppure indica esattamente la norma costituzionale asseritamente violata, con conseguente inammissibilità della questione (cfr. ex multis sentenze n. 38 del 2007; n. 251 del 2009; n. 250 del 2009; n. 232 del 2009).

3. – La questione relativa agli artt. 5, comma 2, e 7 è in parte fondata.

3.1. – Il citato art. 5, comma 2, prevede che la Regione predisponga uno studio di fattibilità dell’infrastruttura, verificandone la compatibilità ambientale. L’art. 7, comma 5, dispone che ove le infrastrutture (di cui al comma 1) autostradali e ferroviarie (di cui agli artt. 2 e 12) siano da assoggettare a valutazione di impatto ambientale, ai sensi della legge della Regione Liguria 30 dicembre 1998, n. 38, la VIA è resa nel contesto del procedimento di cui ai commi 6, 7 e 8 e, dunque, nel contesto della conferenza di servizi preliminare di cui all’articolo 14-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi).

Secondo il ricorrente questa disciplina si porrebbe in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., in quanto dettata in difformità dai livelli uniformi di tutela ambientale di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, il quale prevede che l’espletamento delle procedure di VIA per opere relative alle infrastrutture ferroviarie ed autostradali sia di competenza statale.

3.2. – Questa Corte ha precisato più volte che la normativa sulla valutazione d’impatto ambientale attiene a procedure che valutano in concreto e preventivamente la “sostenibilità ambientale” e che «rientrano indubbiamente nella materia della tutela dell’ambiente, di cui all’art. 117, comma secondo, lettera s), Cost.» (sentenza n. 225 del 2009). In tale contesto, «seppure possono essere presenti ambiti materiali di spettanza regionale […] deve ritenersi prevalente, in ragione della precipua funzione cui assolve il procedimento in esame, il citato titolo di legittimazione statale» (cfr. sentenza n. 234 del 2009). Da ultimo, la sentenza n. 120 del 2010 ha ribadito che l’obbligo di sottoposizione del progetto alla procedura di VIA, o nei casi previsti, alla preliminare verifica di assoggettabilità alla VIA, attiene al valore della tutela ambientale, che nella disciplina statale rappresenta un livello di tutela uniforme e si impone sull’intero territorio nazionale, pur nella concorrenza di altre materie, di competenza regionale.

Ne consegue che le Regioni sono tenute, per un verso, a rispettare i livelli uniformi di tutela apprestati in materia, per l’altro a mantenere la propria legislazione negli ambiti di competenza fissati dal Codice dell’ambiente, nella specie quanto al procedimento di VIA.

3.3. – In particolare, il d.lgs. n. 152 del 2006, all’art. 7, commi 3 e 4, ha previsto che sono sottoposti a VIA in sede statale i progetti di cui all’allegato II al decreto e che sono, invece, sottoposti a VIA secondo le disposizioni delle leggi regionali, i progetti di cui agli allegati III e IV al decreto.

Nell’allegato II, punto 12, sono contemplate, fra l’altro, le opere relative a «tronchi ferroviari per il traffico a grande distanza» e le «autostrade e strade riservate alla circolazione automobilistica o tratti di esse, accessibili solo attraverso svincoli o intersezioni controllate e sulle quali sono vietati tra l’altro l’arresto e la sosta di autoveicoli».

Per converso, nell’allegato IV, che enumera le opere per le quali è possibile la VIA secondo le disposizioni regionali, mentre risultano inserite, al punto 7, lettera i), le linee ferroviarie a carattere regionale o locale, non viene fatta alcuna menzione di una possibile categoria di autostrade regionali.

La legge regionale impugnata, invece, all’art. 2, ha enucleato una definizione di opera infrastrutturale autostradale di propria competenza, diversa da quelle di interesse nazionale di cui all’articolo 2, comma 3, lettera a), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), e successive modifiche ed integrazioni.

Tale definizione, tuttavia, non consente di fondare la competenza della Regione Liguria a rendere la VIA, in relazione ai progetti di costruzione delle autostrade, nell’osservanza della disciplina dalla stessa stabilita, ed indipendentemente dal procedimento di competenza statale disegnato dal più volte citato d.lgs. n. 152 del 2006.

Conseguentemente, la disciplina riguardante la VIA in materia di autostrade regionali si pone in contrasto con la citata disciplina statale in materia ambientale, e pertanto con l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.

3.4. – A diversa conclusione deve, invece, pervenirsi in relazione alla disciplina concernente l’infrastruttura ferroviaria regionale, come definita dall’art. 12 della legge.

L’art. 7 del d.lgs. 152 del 2006, nel definire le competenze in materia di VIA e richiamando l’allegato IV, dispone che i progetti relativi ad opere riguardanti le linee ferroviarie a carattere regionale o locale siano assoggettati a VIA secondo le disposizioni delle leggi regionali, in contrapposizione alle opere attinenti ai tronchi ferroviari per il traffico a grande distanza, di competenza statale.

In questo caso la predisposizione di un procedimento di VIA regionale, anche in sede di conferenza di servizi, non eccede la competenza della regione, tenuto conto del fatto che la definizione di ferrovia regionale contenuta nella legge impugnata non differisce da quella di cui all’allegato IV in questione, in quanto entrambe escludono la rete a lunga percorrenza e, dunque, le opere di interesse nazionale.

3.5. – Va pertanto dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, limitatamente alla parte in cui consente di assoggettare a VIA regionale, nel contesto della conferenza dei servizi deliberante, i progetti di opere infrastrutturali relativi anche alle autostrade, come definite all’art. 2, comma 3, lettera a), del d.lgs. n. 285 del 1992. Quanto all’art. 5, comma 2, la pronuncia di illegittimità costituzionale, di cui al punto che segue, assorbe i profili di censura in parte qua.

4. – Le censure concernenti l’art. 5, comma 2 e 3, e gli artt. 6 e 8, proposte in riferimento al d.lgs. n. 163 del 2006, con il quale lo Stato ha esercitato la propria competenza nella materia tutela della concorrenza (art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.), sono fondate.

4.1. – Questa Corte ha già osservato che la disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso complessivo, include diversi “ambiti di legislazione” che «si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono»: in essa, pertanto, si profila una interferenza fra materie di competenza statale e materie di competenza regionale, che, tuttavia, «si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi normalmente in un intreccio in senso stretto», ma con la «prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza n. 401 del 2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006.

Quanto alla identificazione degli “ambiti di legislazione”, è stato precisato che la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione, mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento (sentenze n. 431, n. 401 del 2007, n. 411 del 2008). Siffatte discipline, in quanto volte a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, sono riconducibili all’ambito della tutela della concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 401 del 2007, n. 345 del 2004), che ha titolo pertanto a porre in essere una disciplina integrale e dettagliata delle richiamate procedure (adottata con il citato d.lgs. n. 163 del 2006). Questa Corte ha, infine, affermato che l’affidamento dei servizi tecnici relativi all’architettura e all’ingegneria, riferibile all’ambito della legislazione sulle «procedure di affidamento», è suscettibile di violare la competenza esclusiva dello Stato (sentenza n. 322 del 2008).

4.2. – Nel quadro di tali principi, è evidente che l’art. 5, commi 2 e 3, e gli artt. 6 ed 8 della legge regionale impugnata attengono alla progettazione ed alla selezione per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, nonché per la realizzazione e la gestione delle infrastrutture, in violazione della disciplina statale contenuta nel d.lgs. 163 del 2006, con conseguente fondatezza delle censure.

5. – La questione relativa all’art. 9, comma 2, della legge della Regione Liguria n. 30 del 2009, è fondata.

5.1. – Tale norma stabilisce che nel progetto deve essere contenuta «una relazione del progettista attestante la sua rispondenza alle condizioni e prescrizioni apposte in sede di conferenza di cui all’articolo 7, comma 1, o i motivi significativi per i quali ci si sia discostati dalle stesse».

Siffatta previsione contrasta con l’art. 4, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006 in quanto, stabilendo il contenuto del progetto definitivo, redatto da parte del soggetto cui è stata affidata la realizzazione dell’intervento infrastrutturale, ne determina il contenuto negoziale. Tuttavia, la fase negoziale dei contratti della pubblica amministrazione deve essere ascritta all’ambito materiale dell’ordinamento civile (sentenza n. 401 del 2007), di competenza esclusiva del legislatore statale, che l’ha esercitata, adottando le disposizioni del predetto d.lgs. n. 163 del 2006, appunto nell’esercizio della competenza su quella materia.

6. – Infine, non può accogliersi la richiesta, avanzata dal Presidente del Consiglio dei ministri, di dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’intera legge. La Corte, infatti, è tenuta a valutare rigorosamente, a questo fine, soltanto quelle norme che siano strettamente ed inscindibilmente connesse con altri articoli della legge regionale, o perché espressamente rinviano alle norme fatte oggetto di specifiche censure, o perché ne presuppongono in ogni caso l’applicazione, o perché ne disciplinano potenziali sviluppi applicativi (cfr. sentenza n. 18 del 2009).

Pertanto, esaminato il testo legislativo in oggetto, secondo questo criterio di valutazione, emerge che va pronunciata l’illegittimità consequenziale limitatamente all’art. 9, commi 1 e 3. Il primo perché, prevedendo che la Regione, entro dodici mesi dalla conclusione della procedura ad evidenza pubblica di cui all’art. 8, indice la conferenza di servizi per l’approvazione del progetto definitivo redatto da parte del soggetto cui sia stata affidata la realizzazione dell’intervento infrastrutturale, appare inserito in modo inscindibile rispetto ad una fase procedurale oggetto della pronuncia caducatoria principale. Il secondo perché appare a sua volta connesso, in quanto prevede che in sede di quella conferenza di servizi di cui al comma 1, è verificata anche l’ottemperanza alle prescrizioni in precedenza apposte relativamente alla pronuncia di valutazione d’impatto ambientale.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Liguria 6 agosto 2009, n. 30 (Promozione della realizzazione delle autostrade di interesse regionale, delle infrastrutture ferroviarie regionali e della fattibilità di tratte viarie strategiche sul territorio regionale), nella parte in cui consente di assoggettare a VIA regionale i progetti di opere infrastrutturali relativi anche alle autostrade, come definite all’art. 2, comma 3, lettera a), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada);

dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 5, commi 2 e 3, 6, 8 e 9, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Liguria n. 30 del 2009;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Liguria n. 30 del 2009, promossa, in relazione all’art. 117, primo comma, Cost., con riferimento alla Direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992 (Direttiva del Consiglio relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche), dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 maggio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Giuseppe TESAURO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 28 maggio 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 28/5/2010 n.186 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Grossi

sull’illegittimità della norma che subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione dell’assegno mensile di invalidità agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato

Persona fisica e diritti della personalita’ – Stranieri – Art. 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001) – Assegno mensile di invalidità – Requisito della titolarità della carta di soggiorno – Q. l c. sollevata dalla Corte di appello di Torino – Asserita violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione per contrasto con l’art. 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e con l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, adottato a Parigi il 20 marzo 1952 – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001), nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato dell’assegno mensile di invalidità di cui all’art. 13 della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001), promosso dalla Corte d’appello di Torino nel procedimento vertente tra O.M. e il Ministero dell’economia e delle finanze ed altri con ordinanza del 27 febbraio 2009, iscritta al n. 144 del registro ordinanze 2009 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 21, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visti l’atto di costituzione dell’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 23 marzo 2010 il Giudice relatore Paolo Grossi;

uditi l’avvocato Nicola Valente per l’INPS e l’avvocato dello Stato Diana Ranucci per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ordinanza del 27 febbraio 2009, la Corte di appello di Torino ha sollevato, in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001), nella parte in cui, «condizionando il diritto dello straniero legalmente soggiornante sul territorio nazionale alla fruizione dell’assegno sociale e delle altre provvidenze economiche che costituiscono diritti soggettivi in base alla legislazione vigente in materia di servizi sociali» – fra i quali il giudice a quo ritiene debba essere «certamente» annoverato quello all’assegno di invalidità di cui all’art. 13 della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili) – «al requisito della titolarità della carta di soggiorno e, quindi, alla legale presenza sul territorio dello Stato da almeno cinque anni, pone una discriminazione nei confronti dello straniero rispetto al cittadino», in violazione dell’art. 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dell’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, adottato a Parigi il 20 marzo 1952 e reso esecutivo con la legge 4 agosto 1955, n. 848, così come interpretati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

La Corte rimettente ha premesso, in fatto, che una cittadina romena dimorante in Italia e munita del permesso di soggiorno, ha proposto ricorso il 15 novembre 2007 davanti al Tribunale di Torino, lamentando che, pur essendo stata riconosciuta invalida con riduzione permanente della capacità lavorativa in misura superiore ai 2/3, in base ad una percentuale accertata dell’80%, poi aggravatasi fino al 90%, ed essendo iscritta alle liste speciali di collocamento obbligatorio dal 4 marzo 2005, le era stato negato l’assegno di invalidità civile di cui all’art. 13 della legge n. 118 del 1971, per non essere titolare della carta di soggiorno, come prescritto dall’art. 80, comma 19, della legge n. 388 del 2000. Il Tribunale adìto, con sentenza del 16-18 aprile 2008, aveva accolto il ricorso soltanto a decorrere dal 1° gennaio 2007, data dell’ingresso della Romania nella Unione Europea, respingendolo, invece, per il periodo antecedente, reputando legittima la previsione normativa che subordinava la concessione dell’assegno ai soli titolari della carta di soggiorno. Avverso la detta sentenza ha proposto appello la ricorrente, deducendo il contrasto della normativa in questione con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Il giudice rimettente, dopo aver richiamato il contenuto dell’art. 80, comma 2, della legge n. 388 del 2000 nonché la disciplina della carta di soggiorno, e sottolineata la sicura riconducibilità dell’assegno per cui è controversia al novero delle “provvidenze economiche che costituiscono diritti soggettivi”, comprese nella disposizione che ne limita la fruibilità da parte degli stranieri al requisito del possesso della carta di soggiorno, ha ricordato come la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo abbia puntualizzato che anche per le prestazioni sociali vale la tutela dei diritti patrimoniali che devono essere riconosciuti a tutti; pena, altrimenti, la violazione dell’art. 14 della Convenzione, che vieta la previsione di trattamenti discriminatori.

Da tutto ciò deriverebbe – al lume delle sentenze di questa Corte n. 348 e n. 349 del 2007 – la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in riferimento alle citate previsioni della CEDU e del Protocollo addizionale, sottolineandosi, d’altra parte, la circostanza che questa Corte ha già avuto modo di dichiarare la illegittimità della norma denunciata con la sentenza n. 306 del 2008, in riferimento alla indennità di accompagnamento di cui all’art. 1 della legge 11 febbraio 1980, n. 18 (Indennità di accompagnamento agli invalidi civili totalmente inabili), e con la sentenza n. 11 del 2009, in riferimento alla pensione di inabilità di cui all’art. 12 della legge n. 118 del 1971.

2. – Nel giudizio di costituzionalità si è costituito l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), il quale ha chiesto dichiararsi infondata la proposta questione. Richiamato il quadro normativo di riferimento e la giurisprudenza costituzionale specifica, l’Istituto previdenziale ha sottolineato, infatti, come l’intervento restrittivo oggetto di censura non possa ritenersi incostituzionale, avendo questa Corte affermato la legittimità di interventi legislativi tesi a modificare in senso limitativo, nei rapporti di durata, le prestazioni da erogare, sia nell’an che nel quantum. Inoltre, non potrebbe sindacarsi la scelta del legislatore di differenziare le prestazioni in favore degli stranieri accordandole soltanto a quelli che risiedano in Italia da più tempo e con maggiore stabilità: come d’altra parte è previsto, in tema di assegno sociale, dall’art. 20, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, il quale dispone che «a decorrere dal 1° gennaio 2009, l’assegno sociale di cui all’articolo 3, comma 6, della legge 8 agosto 1995, n. 335, è corrisposto agli aventi diritto a condizione che abbiano soggiornato legalmente, in via continuativa, per almeno cinque anni [recte: dieci anni, come modificato in sede di conversione] nel territorio nazionale».

Non sussisterebbe, poi, violazione dell’ordinamento comunitario, in quanto i regolamenti comunitari (numeri 1408/71; 574/72; 859/03) non sono applicabili ai cittadini di paesi terzi, mentre la pretesa violazione della CEDU non potrebbe essere ricondotta né all’art. 10 Cost. né all’art. 11 della stessa Carta. Quanto al dedotto parametro dell’art. 117, primo comma, Cost., alla luce dei princípi enunciati dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, l’Istituto rileva che le norme CEDU, per come interpretate dalla Corte di Strasburgo, non si sottraggono alla verifica di compatibilità con l’ordinamento costituzionale italiano. Dunque, nell’ambito delle norme – peraltro di tipo politico-programmatico – dettate dalla CEDU e dal Protocollo addizionale, non sarebbero «individuabili norme di rango costituzionale che impongano al legislatore di equiparare gli stranieri ai cittadini dell’Unione ai fini della concessione di provvidenze economiche di mera assistenza sociale». Va d’altra parte osservato – rileva conclusivamente l’Istituto – che la norma censurata è stata inserita nella legge finanziaria per il 2001, sicché i limiti di accesso alle prestazioni, sono stati posti tenendo conto delle esigenze finanziarie disponibili per i fini di assistenza sociale: limitazioni, dunque, giustificate dalle esigenze di contenimento della spesa pubblica, in più occasioni evocate dalla giurisprudenza costituzionale (vengono richiamate le sentenze di questa Corte n. 99 del 1995, n. 240 del 1994, e n. 822 del 1988).

3. – Nel giudizio è intervenuto, infine, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, la quale ha concluso chiedendo dichiararsi inammissibile o infondata la questione. Dopo aver analizzato la disciplina coinvolta dal dubbio di legittimità costituzionale ed aver diffusamente richiamato la giurisprudenza costituzionale pertinente alla questione proposta, l’Avvocatura – sottolineando alcuni passaggi della sentenza n. 308 del 2008 – ritiene che il quesito debba essere esaminato in funzione della natura del beneficio cui la questione si riferisce: se cioè lo stesso sia o meno qualificabile come mezzo diretto a “rimediare a gravi situazioni di urgenza”. Al riguardo, l’Avvocatura ritiene che la natura e la ratio dell’assegno di assistenza sia del tutto diversa da quella della pensione di inabilità o dell’indennità di accompagnamento (già scrutinati da questa Corte), giacché, postulando questi ultimi l’inabilità totale dell’istante, «tendono sicuramente a fronteggiare situazioni di gravità e urgenza». L’assegno di assistenza mira, invece, ad integrare l’eventuale minor reddito percepito dalla parte che, malgrado la inabilità parziale, è comunque avviata al lavoro, posto che la erogazione dell’assegno presuppone che l’istante sia iscritto obbligatoriamente nelle liste di collocamento, al precipuo scopo, appunto, «di consentire all’invalido di trovare una condizione lavorativa confacente al suo stato». In tale quadro di riferimento, pertanto, non può ritenersi illogico che lo Stato, in ragione delle limitate risorse finanziarie, subordini la erogazione della prestazione in discorso alla titolarità della carta di soggiorno, che attesta «l’effettivo e stabile inserimento del soggetto extracomunitario nella compagine sociale italiana», mentre la circostanza che si tratti nella specie di un «beneficio di natura non vitale ma accessoria», esclude il contrasto con l’art. 14 della CEDU, potendo lo Stato subordinare la provvidenza per gli stranieri agli stessi requisiti previsti per il cittadino italiano, «primo fra tutti l’inserimento nella compagine sociale italiana, attestato dalla presenza continua nel territorio nazionale […]».

1. – La Corte di appello di Torino solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 80, comma 19, della legge 28 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001), nella parte in cui tale norma, nello stabilire che «ai sensi dell’art. 41 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, l’assegno sociale e le provvidenze economiche che costituiscono diritti soggettivi in base alla legislazione vigente in materia di servizi sociali sono concessi, alle condizioni previste dalla legislazione medesima, agli stranieri che siano titolari di carta di soggiorno», subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione, agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato, dell’assegno mensile di invalidità, previsto dall’art. 13 della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili).

A parere della Corte rimettente, infatti, la disposizione censurata, nel subordinare il diritto alle prestazioni previdenziali che costituiscono diritti soggettivi, fra i quali deve certamente annoverarsi l’assegno di invalidità previsto dall’art. 13 della legge n. 118 del 1971, alla titolarità della carta di soggiorno, e dunque al requisito della presenza nel territorio dello Stato da almeno cinque anni, introdurrebbe un ulteriore requisito atto a generare una discriminazione dello straniero nei confronti del cittadino, in contrasto con i princípi enunciati dall’art. 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dall’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, adottato a Parigi il 20 marzo 1952, secondo l’interpretazione che di essi è stata offerta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. Da qui la violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, alla stregua dei princípi affermati da questa Corte nelle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007.

2. – La questione è fondata.

La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo ha, in varie occasioni, avuto modo di sottolineare come la Convenzione non sancisca un obbligo per gli Stati membri di realizzare un sistema di protezione sociale o di assicurare un determinato livello delle prestazioni assistenziali; tuttavia, una volta che tali prestazioni siano state istituite e concesse, la relativa disciplina non potrà sottrarsi al giudizio di compatibilità con le norme della Convenzione e, in particolare, con l’art. 14 che vieta la previsione di trattamenti discriminatori (in tal senso, Stec ed altri contro Regno Unito, decisione sulla ricevibilità del 6 luglio 2005; Koua Poirrez contro Francia, sentenza del 30 settembre 2003; Gaygusuz contro Austria, sentenza del 16 settembre 1996; Salesi contro Italia, sentenza del 26 febbraio 1993). Al tempo stesso, la Corte di Strasburgo ha anche sottolineato l’ampio margine di apprezzamento di cui i singoli Stati godono in materia di prestazioni sociali, in particolare rilevando come le singole autorità nazionali, in ragione della conoscenza diretta delle peculiarità che caratterizzano le rispettive società ed i correlativi bisogni, si trovino, in linea di principio, in una posizione privilegiata rispetto a quella del giudice internazionale per determinare quanto risulti di pubblica utilità in materia economica e sociale. Da qui l’assunto secondo il quale la Corte rispetta, in linea di massima, le scelte a tal proposito operate dal legislatore nazionale, salvo che la relativa valutazione si riveli manifestamente irragionevole (Carson ed altri contro Regno Unito, sentenza del 16 marzo 2010; Luczak contro Polonia, sentenza del 27 novembre 2007). A proposito, poi, dei limiti entro i quali opera il divieto di trattamenti discriminatori stabilito dall’art. 14 della Convenzione, la stessa Corte non ha mancato di segnalare il carattere relazionale che contraddistingue il principio, nel senso che lo stesso non assume un risalto autonomo, «ma gioca un importante ruolo di complemento rispetto alle altre disposizioni della Convenzione e dei suoi protocolli, perché protegge coloro che si trovano in situazioni analoghe da discriminazioni nel godimento dei diritti garantiti da altre disposizioni» (da ultimo, Oršuš ed altri contro Croazia, sentenza del 16 marzo 2010). Il trattamento diviene dunque discriminatorio – ha puntualizzato la giurisprudenza della Corte – ove esso non trovi una giustificazione oggettiva e ragionevole; non realizzi, cioè, un rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e l’obiettivo perseguito (ad es., Niedzwiecki contro Germania, sentenza del 25 ottobre 2005). Non senza l’ulteriore puntualizzazione secondo la quale soltanto «considerazioni molto forti potranno indurre a far ritenere compatibile con la Convenzione una differenza di trattamento fondata esclusivamente sulla nazionalità» (da ultimo, Si Amer contro Francia, sentenza del 29 ottobre 2009, ed i precedenti ivi citati).

Lo scrutinio di legittimità costituzionale andrà dunque condotto alla luce dei segnalati approdi ermeneutici, cui la Corte di Strasburgo è pervenuta nel ricostruire la portata del principio di non discriminazione sancito dall’art. 14 della Convenzione, assunto dall’odierno rimettente a parametro interposto, unitamente all’art. 1 del Primo Protocollo addizionale, che la stessa giurisprudenza europea ha ritenuto raccordato, in tema di prestazioni previdenziali, al principio innanzi indicato (in particolare, sul punto, la citata decisione di ricevibilità nella causa Stec ed altri contro Regno Unito).

A tal proposito, occorre preliminarmente rilevare come la disposizione oggetto di impugnativa abbia senz’altro perseguito una finalità restrittiva in tema di prestazioni sociali da riconoscere in favore dei cittadini extracomunitari. L’art. 80, comma 19, della legge n. 388 del 2000, stabilisce, infatti, per quanto qui interessa, che «l’assegno sociale e le provvidenze economiche che costituiscono diritti soggettivi in base alla legislazione vigente in materia di servizi sociali sono concessi, alle condizioni previste dalla normativa medesima, agli stranieri che siano titolari di carta di soggiorno» (ora permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo). La norma, dunque, è intervenuta direttamente sui presupposti di legittimazione al conseguimento delle provvidenze assistenziali, circoscrivendo la platea dei fruitori, quanto ai cittadini extracomunitari, a coloro che siano in possesso della carta di soggiorno, il cui rilascio presuppone, fra l’altro, il regolare soggiorno nel territorio dello Stato da almeno cinque anni, secondo l’originaria previsione dell’art. 9 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero). Periodo elevato a sei anni, a seguito delle modifiche apportate al citato art. 9 dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), e nuovamente determinato in cinque anni, con la nuova disciplina dello stesso articolo 9, introdotta ad opera del decreto legislativo 8 gennaio 2007, n. 3 (Attuazione della direttiva 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo). In sostanza, dopo l’entrata in vigore della normativa censurata, è venuta meno, con riferimento ai soggetti legittimati a fruire di trattamenti previdenziali costituenti diritti soggettivi, la equiparazione, precedentemente esistente, fra i cittadini italiani e gli stranieri extracomunitari in possesso di regolare permesso di soggiorno.

Ebbene, proprio con riferimento alla normativa in questione, questa Corte non ha mancato di sottolineare come al legislatore italiano sia senz’altro consentito di dettare norme, non palesemente irragionevoli e non in contrasto con gli obblighi internazionali, intese a regolare l’ingresso e la permanenza degli stranieri extracomunitari in Italia. Ed ha altresì soggiunto che «è possibile, inoltre, subordinare, non irragionevolmente, l’erogazione di determinate prestazioni – non inerenti a rimediare a gravi situazioni di urgenza – alla circostanza che il titolo di legittimazione dello straniero al soggiorno nel territorio dello Stato ne dimostri il carattere non episodico e di non breve durata; una volta, però – ha soggiunto questa Corte – che il diritto a soggiornare alle condizioni predette non sia in discussione, non si possono discriminare gli stranieri, stabilendo, nei loro confronti, particolari limitazioni per il godimento dei diritti fondamentali della persona, riconosciuti invece ai cittadini» (sentenza n. 306 del 2008).

Ciò che dunque assume valore dirimente, ai fini dell’odierno scrutinio, non è tanto la configurazione “nominalistica” dello specifico strumento previdenziale che può venire in discorso, quanto, piuttosto, il suo concreto atteggiarsi nel panorama degli istituti di previdenza, così da verificarne la relativa “essenzialità” agli effetti della tutela dei valori coinvolti. Occorre, in altri termini, accertare se, alla luce della configurazione normativa e della funzione sociale che è chiamato a svolgere nel sistema, lo specifico “assegno” che viene qui in discorso integri o meno un rimedio destinato a consentire il concreto soddisfacimento dei “bisogni primari” inerenti alla stessa sfera di tutela della persona umana, che è compito della Repubblica promuovere e salvaguardare; rimedio costituente, dunque, un diritto fondamentale perché garanzia per la stessa sopravvivenza del soggetto. D’altra parte, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha sottolineato come, «in uno Stato democratico moderno, molti individui, per tutta o parte della loro vita, non possono assicurare il loro sostentamento che grazie a delle prestazioni di sicurezza o di previdenza sociale». Sicché, «da parte di numerosi ordinamenti giuridici nazionali viene riconosciuto che tali individui sono bisognosi di una certa sicurezza e prevedono, dunque, il versamento automatico di prestazioni, a condizione che siano soddisfatti i presupposti stabiliti per il riconoscimento dei diritti in questione» (la già citata decisione sulla ricevibilità del 6 luglio 2005, Staic ed altri contro Regno Unito). Ove, pertanto, si versi in tema di provvidenza destinata a far fronte al “sostentamento” della persona, qualsiasi discrimine tra cittadini e stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato, fondato su requisiti diversi dalle condizioni soggettive, finirebbe per risultare in contrasto con il principio sancito dall’art. 14 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, avuto riguardo alla relativa lettura che, come si è detto, è stata in più circostanze offerta dalla Corte di Strasburgo.

A tale riguardo può rilevarsi che l’art. 13 della legge 30 marzo 1971, n. 118, prevedeva, nel suo testo originario, la corresponsione di un assegno mensile per tredici mensilità «ai mutilati ed invalidi civili di età compresa fra il diciottesimo ed il sessantacinquesimo anno nei cui confronti sia accertata una riduzione della capacità lavorativa, nella misura superiore a due terzi, incollocati al lavoro e per il tempo in cui tale condizione sussiste», con le stesse condizioni e modalità previste per l’assegnazione della pensione di invalidità di cui all’art. 12 della stessa legge. Stabiliva, poi, il secondo comma dello stesso art. 13, che l’assegno di invalidità potesse «essere revocato, su segnalazione degli uffici provinciali del lavoro e della massima occupazione, qualora risulti che i beneficiari non accedono a posti di lavoro adatti alle loro condizioni fisiche».

Il medesimo art. 13 è stato poi sostituito ad opera dell’art. 1, comma 35, della legge 24 dicembre 2007, n. 247 (Norme di attuazione del Protocollo del 23 luglio 2007 su previdenza, lavoro e competitività per favorire l’equità e la crescita sostenibili, nonché ulteriori norme in materia di lavoro e previdenza sociale). Stabilisce il nuovo testo della norma che «agli invalidi civili di età compresa fra il diciottesimo e il sessantaquattresimo anno nei cui confronti sia accertata una riduzione della capacità lavorativa, nella misura pari o superiore al 74 per cento, che non svolgono attività lavorativa e per il tempo in cui tale condizione sussiste, è concesso, a carico dello Stato ed erogato dall’INPS, un assegno mensile di euro 242,84 per tredici mensilità, con le stesse condizioni e modalità previste per l’assegnazione della pensione di cui all’art. 12». Prevede, poi, il comma 2 del medesimo articolo che il fruitore del beneficio provvede ad autocertificare all’INPS di non svolgere attività lavorativa e l’obbligo di dare tempestiva comunicazione al medesimo Istituto ove tale condizione venga meno.

Dalla disciplina innanzi richiamata emerge, dunque, che l’assegno in questione può essere riconosciuto soltanto in favore di soggetti invalidi civili, nei confronti dei quali sia riconosciuta una riduzione della capacità lavorativa di misura elevata; che la provvidenza stessa, in tanto può essere erogata, in quanto il soggetto invalido non presti alcuna attività lavorativa; che l’interessato versi, infine, nelle disagiate condizioni reddituali stabilite dall’art. 12 della stessa legge n. 118 del 1971, per il riconoscimento della pensione di inabilità.

Si tratta, dunque, all’evidenza, di una erogazione destinata non già ad integrare il minor reddito dipendente dalle condizioni soggettive, ma a fornire alla persona un minimo di “sostentamento”, atto ad assicurarne la sopravvivenza; un istituto, dunque, che si iscrive nei limiti e per le finalità essenziali che questa Corte – anche alla luce degli enunciati della Corte di Strasburgo – ha additato come parametro di ineludibile uguaglianza di trattamento tra cittadini e stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato.

La norma impugnata deve pertanto essere dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione, agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato, dell’assegno mensile di invalidità di cui all’art. 13 della legge 30 marzo 1971, n. 118.

per questi motivi



la corte costituzionale

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001), nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato dell’assegno mensile di invalidità di cui all’art. 13 della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 maggio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Paolo GROSSI, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 28 maggio 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 28/5/2010 n.187 proviene da Giustamm.

H. Simonetti Pres. ff Est.
Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da :
– Consorzio Stabile SIS scpa (Avv.ti R. di Tarsia di Belmonte, P. Leozappa, G. Rusconi) contro Infrastrutture Lombarde spa (Avv.ti N. Moravia, G. Romitelli, G. Piazzalunga, E. Stajano) e nei confronti di Sabrom soc.- Autostrada Broni-Mortara Spa (Avv. G. Morbidelli) e con l’intervento ad opponendum della Regione Lombardia (Avv.ti P. Pujatti e P.D. Vivone) e di Coopsette soc. Coop (Avv.ti G. Pellegrino, G. Pellegrino, G. Pittalis, F. Roversi Monaco, G. Roversi Monaco)
– Coopsette soc. Coop (Avv.ti G. Pellegrino, G. Pellegrino, G. Pittalis, F. Roversi Monaco, G. Roversi Monaco) contro Infrastrutture Lombarde spa (Avv.ti N. Moravia, G. Romitelli, G. Piazzalunga) e nei confronti di Sabrom soc.- Autostrada Broni-Mortara Spa (Avv. G. Morbidelli) e con l’intervento ad opponendum della Regione Lombardia (Avv. M.L. Tamborino)

sulla inconfigurabilità di controinteressati al momento dell’esclusione; sull’utilizzo del c.d. modello Dicoter in una finanza di progetto; sulla natura del PEF; sulla inammissibilità della sua rielaborazione ora per allora in sede di CTU e sulla necessità di produrre la dichiarazione di impegno sottoscritta dall’impresa ausiliaria

1. Giustizia amministrativa – Ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara pubblica – Non deve essere notificato ad alcun controinteressato salvo che il provvedimento intervenga quando la gara si è già conclusa – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Project financing – Lex specialis – Previsione utilizzo modello Dicoter – Mancata impugnazione – Determina l’inammissibilità di qualsivoglia doglianza riferita all’attualità o all’adeguatezza dello stesso

3. Contratti della p.a. – Project financing – Piano Economico Finanziario – Natura e funzioni – Rielaborazione ora per allora in sede di CTU – Inammissibilità

4. Contratti della p.a. – Project financing – Piano Economico Finanziario – Mancata indicazione dei costi del personale – Non è riconducibile alla categoria delle mere irregolarità formali – Chiarimenti e/o integrazioni di tale voce mancante – Non sono consentiti – Esclusione – Legittimità

5. Contratti della p.a. – Project financing – Omessa produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria nei confronti tanto della medesima concorrente quanto della stazione appaltante – Violazione art. 49, c. 2, D.Lgs. 163/2006 – Sussistenza

1. In linea generale il ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara pubblica non deve essere notificato ad alcun controinteressato salvo che il provvedimento intervenga quando la gara si è già conclusa, nel qual caso il gravame deve essere notificato all’impresa aggiudicataria. Difatti l’aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla p.a. assume la veste di controinteressato, nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara, potendo la ditta esclusa rendersi conto del fatto che la sua impugnativa incide sulla posizione di altro soggetto privato. In specie pertanto al momento della presentazione del ricorso non erano configurabili controinteressati poichè l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione provvisoria non sono avvenute contestualmente ma in sedute di gara distinte e a distanza di giorni l’una dall’altra

2. La previsione dell’utilizzo dello specifico modello Dicoter da parte della lex specialis di una gara inerente un project financing per la realizzazione di una autostrada – non oggetto di impugnazione – determina l’inammissibilità di qualsivoglia doglianza riferita all’attualità o all’adeguatezza dello stesso, conseguendone la sua necessaria utilizzazione in sede di offerta, tanto più che al modello Dicoter fa espresso riferimento anche la normativa regionale della Lombardia (v. R.R. 8.7.08, n. 4,) e che lo stesso modello è stato utilizzato dalla ricorrente per ogni altro dato diverso da quello relativo ai costi per il personale del PEF

3. Il PEF esplicita e rende comprensibile il modo in cui l’offerente ritiene di poter conseguire i risultati migliorativi formalizzati nel rilancio finale nella fase negoziata. Esso costituisce dunque il documento che individua e chiarisce le ragioni giustificatrici dell’offerta e che perciò racchiude in sé tutti gli elementi per la valutazione e l’apprezzamento contenutistico dei ribassi offerti. Il PEF rappresenta e definisce i valori di partenza (in particolare, i ricavi attesi e i relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di costruzione e di gestione stimati) e ne spiega la sostenibilità nell’equilibrio economico finanziario dell’intera operazione. Le correnti definizione della finanza di progetto pongono tutte l’accento, del resto, sull’elemento centrale del finanziamento, che trova garanzia, per il finanziatore, non già nel profilo soggettivo di affidabilità dell’operatore economico che ne beneficia, bensì nella credibilità dei flussi di cassa attesi dalla gestione dell’infrastruttura, nel loro equilibrio rispetto ai costi di costruzione e gestione. Orbene, come riconosce nella vicenda qui in esame lo stesso CTU nella sua Relazione, deve ritenersi che la rielaborazione del PEF non possa essere eseguita ora per allora in quanto verrebbe a mutare sostanzialmente l’offerta presentata; infatti la rielaborazione della ricorrente nel confermare la sostenibilità della propria offerta ha però, con l’introduzione dei nuovi costi, dovuto sostanzialmente intervenire sui principali parametri del piano con ciò configurando un inammissibile sostanziale suo rifacimento per ovviare all’omissione originaria

4. La radicale assenza nel PEF di un elemento di grande significato in ordine alla sostenibilità e affidabilità del piano di gestione non consentono di ricondurre detta omissione all’interno della categoria, peraltro come noto ampiamente discussa e di incerta latitudine, delle mere irregolarità formali. Pertanto, a fronte della rilevata assenza nel PEF dei costi del personale, nessun chiarimento avrebbe potuto rivestire portata determinante ai fini delle ormai vincolate determinazioni della Stazione appaltante, con conseguente legittimità della disposta esclusione. Nel peculiare caso di specie poi, anche a voler richiamare i principi e i criteri elaborati dalla giurisprudenza amministrativa sul terreno della verifica di anomalia, per applicarli anche alla verifica di congruità sul PEF, a mente dei quali sarebbe possibile la rimodulazione e l’aggiornamento di singole voci, tutto ciò incontra comunque il limite insuperabile del divieto di stravolgere l’offerta originaria, che non può trasformarsi in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso per il tramite di giustificazioni e/o integrazioni

5. Commette violazione dell’art. 49, coma 2, lett. d), del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. (nonchè in specie dell’art. 15.4 del bando) la concorrente la quale abbia omesso di produrre la dichiarazione di impegno, sottoscritta dall’impresa ausiliaria, nei confronti tanto della medesima concorrente quanto della stazione appaltante

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1543 del 2008, proposto da:

CONSORZIO STABILE SIS SCPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaella di Tarsia di Belmonte, Patrizio Leozappa, Giuseppe Rusconi, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Giuseppe Rusconi in Milano alla Via Vincenzo Monti n. 8;

INFRASTRUTTURE LOMBARDE SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Nico Moravia, Giorgia Romitelli, Giovanna Piazzalunga, Ernesto Stajano, elettivamente domiciliata in Milano alla Via del Lauro, 7;

SABROM SOC.- Autostrada Broni-Mortara Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Morbidelli, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Riccardo Villata in Milano alla Via S. Barnaba, 30;

ad opponendum:

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Piera Pujatti e Pio Dario Vivone dell’Avvocatura regionale presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Milano alla Via Fabio Filzi 22;
COOPSETTE SOC. COOP, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, Giovanni Pellegrino, Gualtiero Pittalis, Fabio Roversi Monaco, Giulia Roversi Monaco, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Luciano Quarta in Milano alla Via Lovanio 10;

Sul ricorso numero di registro generale 2267 del 2008, proposto da:


COOPSETTE SOC. COOP., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, Giovanni Pellegrino, Gualtiero Pittalis, Fabio Roversi Monaco, Giulia Roversi Monaco, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Luciano Quarta in Milano, via Lovanio 10;

INFRASTRUTTURE LOMBARDE SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Nico Moravia, Giorgia Romitelli, Giovanna Piazzalunga, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giovanna Piazzalunga in Milano alla Via del Lauro, 7;

S.A.BRO.M.. – Società Autostrada Broni-Mortara s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Villata in Milano alla Via S. Barnaba, 30;

ad opponendum:

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Lucia Tamborino dell’Avvocatura regionale presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Milano alla Via Fabio Filzi 22;

quanto al ricorso n. 1543 del 2008:

– del provvedimento di esclusione dalla gara volta all’affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva, del relativo studio di impatto ambientale, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione dell’autostrada regi
e con i successivi motivi aggiunti:

– dell’aggiudicazione provvisoria in favore della S.A.Bro.M. S.p.a. adottata dal RUP della Infrastrutture Lombarde S..a. con nota prot. UFF-G-040708-00006-K-A-2-002-OUT-20 del 4 luglio 2008, mai comunicata al Consorzio SIS;

– dei verbali di gara del 17 e 18 settembre 2007 nella parte in cui sono state ammesse alla procedura ristretta la S.A.Bro.M. S.p.a. e l’ATI Coopsette soc. coop., nonché dei verbali e degli atti della fase successiva di gara nelle parti in cui la S.A.Bro.
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati, anche di estremi e contenuti ignoti;

nonché per l’adozione delle conseguenti statuizioni risarcitorie, in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente;

quanto al ricorso numero di registro generale 2267 del 2008:

dell’atto del Responsabile del procedimento in data 4.7.2008 prot. UFF-G-040708-00006 K-A-2-002-OUT-20, di aggiudicazione provvisoria della gara per la concessione di progettazione, realizzazione e gestione dell’asse autostradale “Broni – Mortara” a S.A.Bro.M. S.p.a. nonché di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale;

Visti i ricorsi principali, integrati da motivi aggiunti, del Consorzio Sis e di Coopsette, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di Infrastrutture Lombarde Spa;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di Sabrom Soc. Autostrada Broni-Mortara Spa;

Visti i ricorsi incidentali presentati in entrambi i giudizi da Sabrom Soc. Autostrada Broni-Mortara Spa;

Visti gli atti di intervento in entrambi i giudizi della Regione Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Viste le ordinanze cautelari ed istruttorie adottate in entrambi i giudizi;

Viste le relazioni del verificatore depositata il 28.10.2008 e del CTU depositata il 20.1.2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 27/2010;

Designato relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/05/2010 il dott. Hadrian Simonetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto del presente giudizio è una procedura di affidamento in regime di concessione secondo lo schema del project financing, per la costruzione e gestione di un tratto autostradale regionale (Broni – Pavia – Mortara) della lunghezza di 52 Km. e per un valore stimato in circa € 1.800.000.000,00.

Vertendo in materia di autostrade di interesse regionale, il quadro normativo di riferimento all’interno del quale inscrivere l’odierno contenzioso è costituito dalla L.R. n. 9/2001, “Norme per l’attuazione della programmazione regionale e per la modifica e l’integrazione di disposizioni legislative”, e dal relativo R.R. di attuazione n. 4/2002.

La qualificazione dell’opera in esame, nei termini sopra indicati, discende all’art. 6 della L.R. n. 9/2001, a norma della quale “si definiscono autostrade regionali, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2 del d.lgs. 112/1998, nonché in attuazione della potestà legislativa riconosciuta alla Regione in materia di lavori pubblici dal titolo V della parte II della Costituzione, le arterie stradali aventi le seguenti caratteristiche: a) sviluppo del tracciato interamente compreso nel territorio della Lombardia, ivi compreso il raccordo ai confini regionali qualora concorrente alla funzionalità del tracciato; b) assolvimento di richieste di mobilità prevalentemente originate o destinate nel territorio della Lombardia;…”

Avvalendosi del disposto dell’art. 10 bis, comma 1, del medesimo provvedimento legislativo, la Giunta Regionale della Regione Lombardia, con Delibera n. VIII/001789 del 25.01.06, conferiva le funzioni relative alla realizzazione del’opera a Infrastrutture Lombarde spa (società costituita ai sensi dell’articolo 23, comma 3 bis, della L.R. n. 22/1998, “Riforma del trasporto pubblico locale in Lombardia” e dell’articolo 15 bis della L.R. n. 36/1994, “Amministrazione dei beni immobili regionali”), affinché procedesse ad individuare, ai sensi dell’art. 3 del R.R. 8 luglio 2002, “Procedure di concessione delle autostrade regionali”, il soggetto Promotore incaricato di redigere il progetto preliminare dell’autostrada regionale, tratto Broni – Mortara.

Tale Soggetto era individuato nell’ATI SATAP spa, Milano Serravalle spa e Grassetto Lavori spa che, al fine della successiva partecipazione alla procedura di affidamento, costituiva la società di progetto Sabrom.

Il progetto preliminare elaborato dal Promotore, previa approvazione della Giunta Regionale deliberata con provvedimento n. 4659 del 04.05.07, veniva quindi posto a base della procedura di selezione dei Competitori indetta con Bando spedito in G.U.C.E. il 28.06.07 e, in G.U.R.I. il 29.06.08.

Detta gara, sul modello della disciplina (precedente alle modifiche introdotte con il d.lgs. 152/2008) dettata dal legislatore statale in tema di project financing, risulta strutturata in due fasi:

– una prima fase (c.d. procedura ristretta) finalizzata all’individuazione dei due migliori offerenti da ammettere al successivo segmento procedurale, da svolgersi ricorrendo al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa come da Determinazione d
– una seconda fase (c.d. procedura negoziata), nel corso della quale, l’Amministrazione, in contraddittorio con i Competitori ed il Promotore, è chiamata a definire le soluzioni progettuali maggiormente confacenti al’interesse pubblico e ad individuare il
All’esito della procedura ristretta venivano selezionati l’ATI Coopsette (costituita fra Coopsette, Autostrada del Brennero spa, Impresa Pizzarotti & C. spa e Profacta spa) ed il Consorzio Stabile SIS spa (composto da Sacyr S.a., INC Generale Contractor spa, Sipal spa).

Al termine della procedura negoziata l’Amministrazione, con riserva di verifica della congruità e conformità del PEF, stilava la graduatoria provvisoria (comunicata alle Imprese interessate) che vedeva al primo posto il Consorzio SIS (punti 62,1329), seguito da SABROM (punti 61,6406) e, in ultima posizione, dall’ATI Coopsette (punti 55,7934)

Esperite le suindicate verifiche, Infrastrutture Lombarde rilevava che, tanto nella redazione del PEF prodotto in sede di procedura ristretta, che in quello prodotto in sede di procedura negoziata, il provvisorio aggiudicatario non aveva indicato, nel prescritto modello Dicoter, l’ammontare dei costi del personale.

Ritenuto che l’omissione integrasse una sostanziale violazione della lex specialis di gara, con nota del 02.07.08, la Stazione appaltante provvedeva quindi all’esclusione del Consorzio.

Parte ricorrente, con ricorso iscritto al n. 1543/2008, ha impugnato la propria esclusione contestando la configurabilità del presupposto fattuale della pretesa omissione ed eccependo, in ogni caso, l’illegittimità della sua qualificazione in termini di “grave irregolarità sostanziale”, riconosciuta dall’Amministrazione – si afferma – al solo scopo di ricondurla ad una delle espresse cause di esclusione contemplate dalla lex specialis.

Ha dedotto, inoltre, diversi profili di illegittimità riferiti, in particolare, alla parte motiva del provvedimento di esclusione; al mancato rispetto delle garanzie procedimentali, prima fra tutte, la comunicazione ex art. 7 della L. n. 241/1990, relativamente al procedimento di secondo grado di riesame del PEF prodotto (e già vagliato) in procedura ristretta; all’incompetenza del responsabile del procedimento, in luogo della Commissione giudicatrice, all’adozione dell’atto di esclusione.

Con Decreto presidenziale n. 1098 dell’11.07.08 è stata concessa la misura cautelare ante causam.

Infrastrutture Lombarde, costituitasi in giudizio, e la Regione Lombardia, intervenuta in giudizio ad opponendum hanno eccepito preliminarmente l’inammissibilità del gravame, per mancata notifica alla controinteressata Sabrom e, nel merito, hanno confutato le avverse doglianze chiedendo la reiezione del ricorso.

Nella Camera di Consiglio del 23 luglio 2008, preso atto delle argomentazioni difensive della ricorrente circa l’inclusione nel PEF dei costi del personale, ancorché non fossero stati indicati nel modulo Dicoter, e ritenuta la rilevanza della circostanza ai fini della decisione, con Ordinanza n. 1192/2008, è stato richiesta al Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche della Lombardia una verificazione sul PEF del Consorzio SIS onde accertare se, in quale misura e sotto quale voce, i costi relativi al personale fossero stati presi in considerazione (incombente istruttorio cui il verificatore ha adempiuto con la relazione del 29.09.08).

Nelle more, Infrastrutture Lombarde ha completato la procedura di gara e, per effetto dell’esclusione del Consorzio SIS, con provvedimento del 4.07.08, ha proceduto alla provvisoria aggiudicazione in favore di Sabrom, seconda classificata.

In data 10.10.08, Coopsette ha depositato atto di intervento ad opponendum nel giudizio n. 1543/2008, sostenendo la legittimità dell’esclusione del Consorzio SIS.

La medesima Impresa, con un distinto ricorso notificato alla Stazione appaltante il 17.10.08, ha impugnato il nuovo provvedimento di aggiudicazione provvisoria con ricorso iscritto al n. 267/2008, contestando, con riferimento alla nuova provvisoria aggiudicataria Sabrom, la mancata esclusione della medesima per incompletezza delle dichiarazioni in ordine ai requisiti morali dei legali rappresentanti delle Imprese costituenti la compagine societaria del promotore; l’erroneità della valutazione dell’elemento quantitativo riguardante i tempi di costruzione offerti e, infine, diverse irregolarità e carenze del PEF.

Infrastrutture Lombarde e Sabrom, costituitesi in giudizio, e la Regione Lombardia intervenuta ad opponendum anche nel giudizio 2267/2008, hanno confutato le avverse doglianze sostenendo la legittimità degli atti impugnati.

Nella Camera di Consiglio del 19 novembre 2008, previa riunione dei due ricorsi, gli atti impugnati sono stati sospesi nelle more dell’acquisizione istruttoria dei PEF di Coopsette e Sabrom.

Con atto notificato il 21.11.08, Sabrom ha proposto ricorso incidentale (nel giudizio n. 2267/2008) avverso l’ammissione della ricorrente Coopsette ad entrambe le fasi procedurali di gara (ristretta e negoziata) deducendo l’incompletezza ed erroneità delle dichiarazioni prodotte da quest’ultima in ordine ai requisiti morali dei propri legali rappresentati in fase di prequalifica nonché, per invalidità derivata, l’illegittimità di tutti i successivi atti riferiti alla procedura ristretta ed alla successiva procedura negoziata.

Con il medesimo mezzo di gravame, ha evidenziato ulteriori profili di inammissibilità e incongruità del PEF di Coopsette deducendo l’insostenibilità economica dell’offerta di quest’ultima.

Con ricorso per motivi aggiunti (al ricorso incidentale proposto nel giudizio n. 2267/2008), Sabrom ha integrato le proprie doglianze relativamente all’ammissione alla gara della ricorrente Coopsette rilevando ulteriori profili di illegittimità riferiti alle dichiarazioni prodotte da quest’ultima (in estrema sintesi, il fatto di avere allegato, ad una delle dichiarazioni prodotte, una fotocopia di carta di identità scaduta).

Con successivi atti per motivi aggiunti, al ricorso proposto nel giudizio n. 1543/2008, il Consorzio Sis ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria in favore di Sabrom, nonché gli atti e verbali di gara con cui quest’ultima e Coopsette erano state ammesse alla procedura negoziata, nonché gli atti di quest’ultimo segmento procedurale, nella parte in cui le due Imprese non erano state escluse.

In tale sede, il Consorzio ricorrente:

– con riferimento alla propria esclusione ha rinnovato le doglianze già esposte con il rincorso introduttivo;

– ha censurato l’ammissione di Sabrom, eccependo l’incompletezza ed erroneità delle dichiarazioni da questa prodotte ex art. 38 del D. L.vo n. 163/2006;

– ha contestato l’ammissione di Coopsette sotto un duplice profilo: da un lato, ha eccepito l’illegittimità delle dichiarazioni rese ex art. 38 da alcuni esponenti della Società; dall’altro ha rilevato la violazione dell’art. 13 del DL n. 223/2006, conver
Sabrom, con ricorso incidentale, proposto anche nel giudizio n. 1543/2008, ha impugnato gli atti di gara riferiti ad entrambe le fasi (ristretta e negoziata) nella parte in cui è stata ammessa e non esclusa, la ricorrente SIS, eccependo profili di illegittimità riferiti alle dichiarazioni prodotte da quest’ultima.

Ha dedotto, ulteriormente, la violazione del Bando di gara in virtù del ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte di una consorziata di SIS (Sacyr) in luogo del Consorzio, nonché, l’incompletezza della documentazione prodotta relativamente a Itinere Infraestructuras SA, impresa in possesso del requisito di cui la componente del Consorzio, Sacyr, si sarebbe avvalsa.

A seguito della pubblica udienza del 25 febbraio 2009, fissata per la discussione nel merito di entrambi i ricorsi, con ordinanza n. 173/2009 è stata disposta CTU, in entrambi i ricorsi, nominando all’uopo l’allora Presidente del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, formulando sei quesiti inerenti tanto il PEF di SIS quanto quello di Coopsette e di Sabrom.

Prima ancora che il CTU prestasse giuramento, con atto del 18.9.2009, sottoscritto per accettazione da tutte le altre parti in giudizio, Coopsette ha rinunciato al ricorso proposto nella causa n. 2267/2008.

Dopo il deposito della Relazione del CTU in data 20.1.2010, le difese di Sabrom, Infrastrutture Lombarde, Regione Lombardia hanno presentato una nuova istanza istruttoria chiedendo, tra l’altro, la ricusazione del CTU.

Mutata frattanto la composizione del Collegio, all’esito dell’udienza pubblica del 20.4.2010 il Tribunale ha respinto l’istanza di ricusazione e, anche alla luce dell’intervenuto atto di rinuncia di Coopsette, revocato la precedente ordinanza istruttoria n. 173/2009 relativamente ai quesiti 2, 3, 4, 5 e 6, rinviando per la decisione all’udienza pubblica del 18.5.2010. In tale data la causa è stata discussa ed è infine passata in decisione.

DIRITTO

1. Giova osservare, per una migliore intelligenza dei fatti di causa, come il presente giudizio sia stato originato da una procedura di gara indetta per la realizzazione di un tratto autostradale, con affidamento disposto secondo i canoni della finanza di progetto.

In aderenza alla disciplina normativa vigente all’epoca di pubblicazione del bando, l’Amministrazione ha selezionato due Imprese da ammettere alla procedura negoziata in contraddittorio con il soggetto Promotore. All’esito delle operazioni di gara, la provvisoria aggiudicataria, Consorzio SIS, è stata esclusa per difetto del proprio PEF originando il primo dei due ricorsi oggi riuniti (n. 1543/2008). A conclusione dell’ulteriore fase procedimentale, la nuova aggiudicazione provvisoria determinata in favore del soggetto Promotore, Sabrom, già seconda classificata, è stata impugnata dal terzo soggetto in gara, Coopsette, (giudizio n. 2267/2008) che, al fine di mantenere integro il proprio interesse all’impugnazione, è intervenuto ad opponendum nel primo giudizio a sostegno dell’esclusione del Consorzio SIS.

Sabrom, allo scopo di neutralizzare l’iniziativa processuale di Coopsette, ha quindi proposto ricorso incidentale nel giudizio n. 2267/2008, integrandolo successivamente con motivi aggiunti.

A sua volta, il Consorzio SIS, destinatario della prima esclusione, assumendo anche un interesse di natura strumentale all’annullamento della gara quand’anche fosse infondato il proprio ricorso, con due atti per motivi aggiunti, ha contestato tanto l’ammissione di Sabrom che quella di Coopsette.

Sabrom, per neutralizzare anche questa ulteriore iniziativa processuale, ha reagito proponendo un secondo ricorso incidentale censurando l’ammissione in gara del Consorzio SIS per motivi ulteriori a quelli che ne hanno determinato l’esclusione.

La Regione Lombardia è intervenuta ad opponendum in entrambi i giudizi.

Sin dalla Camera d consiglio del 19.11.2008 si è proceduto alla riunioni di entrambi i giudizi, ai fini della loro trattazione congiunta, sussistendo evidenti profili di connessione soggettiva ed oggettiva, trattandosi della medesima procedura di gara.

2. Ciò posto, prima di ogni altra considerazione in rito e nel merito, deve darsi atto di come, nel giudizio n. 2267/2008, la ricorrente principale Coopsette abbia presentato formale rinuncia al gravame, sottoscritta per accettazione anche dalle altre parti.

In virtù del principio fondamentale della domanda, come noto, il sindacato giurisdizionale può essere attivato soltanto ad iniziativa del soggetto che si ritiene leso e il processo amministrativo resta nella disponibilità della parte che lo ha avviato, senza che il giudice adito abbia alcuna possibilità di deciderlo nel merito ove la parte attrice, prima dell’introito del ricorso per la delibazione nel merito, abbia dichiarato di rinunciarvi o di non avere più alcun interesse alla pronuncia di annullamento degli atti gravati (v., ex multis, Cons. St., sez. IV, n.477/1997).

L’art. 46 del r.d. 17 agosto 1907 n. 642 prevede, al riguardo, che “In qualunque stadio della controversia si può rinunciare al ricorso mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte o dall’avvocato, munito di mandato speciale e depositato nella segreteria, o mediante dichiarazione verbale, di cui è steso processo”.

Nel caso di specie si è al cospetto di un atto di rinuncia sottoscritto direttamente e personalmente anche dalla parte ricorrente, in persona del suo legale rappresentante, cui hanno aderito espressamente le altre parti costituite ed intervenienti, ai fini della compensazione delle spese di lite.

Non resta quindi al Collegio che dare atto dell’intervenuta rinuncia al ricorso dichiarandone, di conseguenza, l’estinzione, con spese compensate tra tutte le parti.

2.2. Ne discende, quale ulteriore e logica conseguenza, l’improcedibilità del gravame incidentale proposto nel giudizio n. 2267/2008 da Sabrom, stante la sua connaturata accessorietà all’impugnativa principale.

3. Venendo ora al giudizio n. 1543/2008, debbono esaminarsi preliminarmente le eccezioni in rito sollevate dalla difesa di Infrastrutture Lombarde nei confronti del ricorso introduttivo, in ragione della sua mancata notifica alla controinteressata Sabrom.

3.1. L’eccezione, quantunque ampiamente argomentata, non può essere accolta.

E’ dirimente osservare, infatti, come alla data della propria esclusione, il Consorzio Sis fosse aggiudicatario in via provvisoria della procedura (negoziata) e come la stazione appaltante abbia proceduto alla rideterminazione della graduatoria solamente in epoca successiva all’adozione dell’atto di esclusione del 2.7.2008, aggiudicando (sempre provvisoriamente) in favore di Sabrom con un distinto atto recante la data del 4.7.2008, non comunicato alla ricorrente, avverso il quale il Consorzio Sis ha proposto motivi aggiunti, debitamente notificati a Sabrom il 12.12.2008.

Se questa è la sequenza dei fatti nella procedura in esame, è noto come in linea generale, secondo giurisprudenza consolidata, il ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara pubblica non deve essere notificato ad alcun controinteressato salvo che il provvedimento intervenga quando la gara si è già conclusa, nel qual caso il gravame deve essere notificato all’impresa aggiudicataria (Cons. St., V, n. 5200/2005). Con l’ulteriore precisazione che l’aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla p.a. assume la veste di controinteressato, nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara, potendo la ditta esclusa rendersi conto del fatto che la sua impugnativa incide sulla posizione di altro soggetto privato (Cons. St., Ad. Pl. n. 9/1996; V, n. 6004/2005; Tar Lombardia, Milano, III, n. 50/2006).

Così non è avvenuto nel caso di specie dove, come sopra ricordato e come documentato in atti, l’esclusione di Sis e l’aggiudicazione nei confronti di Sabrom non sono avvenute contestualmente ma in sedute di gara distinte e a distanza di giorni l’una dall’altra. Né può condividersi la tesi della difesa della stazione appaltante, secondo cui dalla esclusione di Sis discendesse, quale effetto pressoché automatico, lo scorrimento della graduatoria, già nota alla ricorrente sin dalla seduta del 17.6.2008. Vale infatti sottolineare, in senso contrario, per un verso le vistose differenze tra la procedura qui in esame e i pubblici concorsi ai quali si riferiscono i precedenti giurisprudenziali citati da parte resistente (nella memoria 12.5.2010 a p. 9); e, per altro verso, come al momento dell’esclusione di Sis la nuova aggiudicazione in favore di Sabrom non fosse un esito del tutto scontato ma fosse comunque (da intendersi) subordinata all’esito positivo di tutta una serie di controlli, tali da richiedere un supplemento di istruttoria e l’adozione di un nuovo atto, autonomamente impugnabile.

4. Ciò posto, si può ora procedere all’esame del ricorso introduttivo.

4.1. Con il primo motivo, parte ricorrente contesta in radice il presupposto di fatto posto alla base del provvedimento di esclusione, ovvero l’omessa indicazione dei costi del personale tanto nel PEF relativo alla procedura ristretta che in quello riferito alla procedura negoziata.

A conferma del travisamento in cui sarebbe incorsa Infrastrutture Lombarde nella valutazione del documento in questione, si evidenzia come la conformità del piano alla Lettera di invito fosse già stata vagliata dalla Stazione appaltante, con diverso esito, in sede di ammissione alla procedura negoziata. Con nota dell’11.04.08, inviata al temine delle verifiche di congruità dei PEF prodotti dalle Imprese partecipanti alla procedura ristretta, l’Amministrazione comunicava infatti che, previa esclusione dell’ATI Cintra, provvisoriamente classificata al primo posto, aveva ammesso le odierne ricorrenti, Consorzio SIS e Coopsette, alla successiva procedura negoziata in quanto “ha valutato conformi alle prescrizioni della lettera di invito i piani economici e finanziari (dalle stesse, ndr) presentati…”.

Tale repentino mutamento di posizione – assume sempre la difesa di parte ricorrente – non sarebbe supportato da ulteriori e nuove risultanze istruttorie, né risulterebbe sorretto da un esaustivo supporto motivazionale idoneo a rivelare l’iter logico seguito dall’Amministrazione nel pervenire ad una diversa valutazione del medesimo documento.

Premesso che il Consorzio SIS, relativamente ai costi d’interesse nel presente giudizio, ha indicato, nel “Documento relativo alla modalità di gestione dell’opera”, un costo annuale per il personale pari a € 7.210.000,00 e costi di manutenzione in esercizio pari a € 9.616.875,00 annui; il secondo importo, afferma la ricorrente, comprenderebbe la prima voce di costo riferita al personale.

L’Amministrazione, al contrario, sulla base di “un semplice ragionamento induttivo” giustificato dalla “mera incongruenza terminologica tra le voci del modello Dicoter e quelle del documento indicato dal Consorzio SIS”, avrebbe invece travisato il significato del prospetto prodotto ritenendo erroneamente che le due voci (€ 7.210.000,00 e € 9.616.875,00) andassero sommate determinando una situazione di insostenibilità economica dell’offerta.

Sostiene ancora parte ricorrente che, poiché a norma dell’art. 9 del Bando di gara, “l’aggiudicatario della concessione” avrebbe dovuto “costituire una Società di Progetto, nella forma della società di capitali”, la mancata indicazione dei costi della manodopera nel prescritto modello deriverebbe unicamente dalla circostanza che il Consorzio non intendeva far assumere il personale alla Società di progetto ma “direttamente ai soci della stessa”: circostanza questa che spiegherebbe come la voce “spese per il personale” non possa comparire nel conto economico.

La Stazione appaltante, si eccepisce ulteriormente, attribuirebbe un’eccessiva rilevanza alle modalità di compilazione del modello Dicoter che, si evidenzia, consiste in un modulo approvato dall’allora Ministero dei Lavori Pubblici in epoca (15.04.97) antecedente all’introduzione nel nostro ordinamento della finanza di progetto: l’inserimento delle voci di costo in esame nel “Documento relativo alle modalità di gestione”, in luogo del Dicoter, dovrebbe, quindi, essere considerata modalità equivalente.

Attese le analoghe modalità di formulazione dell’offerta, l’omissione riscontrata in sede di procedura ristretta, è stata rilevata altresì con riferimento anche al PEF prodotto in procedura negoziata.

La conclusione dell’Amministrazione circa la pretesa mancata considerazione dei costi del personale sulla base del mero dato formale della loro mancata indicazione nel modello evidenzierebbe il travisamento in cui è incorsa. In disparte, infatti, l’erronea lettura dell’offerta, l’esclusione del Consorzio sarebbe in ogni caso illegittima in quanto intervenuta senza un approfondimento istruttorio teso ad accertare la previsione dei costi indicati come omessi, in altre voci del PEF.

4.2. La censura, avverso la quale ha svolto ampie repliche la stazione appaltante, è infondata.

4.3. Deve muoversi dalla doverosa premessa secondo cui il punto 7.2 della lettera di Invito alla procedura ristretta, “Piano Economico-Finanziario e Relazione al PEF”, prescriveva, al n. (2) che il PEF dovesse “essere elaborato secondo le modalità previste dal Decreto Interministeriale n.125/Segr. Dicoter del 15 aprile 1997” e, in termini corrispondenti, si esprimeva anche la Lettera di Invito alla procedura negoziata, punto 6.2.1 (2).

Ciò posto, il Tribunale rileva che la previsione dell’utilizzo di tale specifico modello da parte della lex specialis di gara – peraltro non oggetto di impugnazione – determina l’inammissibilità di qualsivoglia doglianza riferita all’attualità o all’adeguatezza dello stesso, conseguendone la sua necessaria utilizzazione in sede di offerta, tanto più che, come già ricordato, al modello Dicoter fa espresso riferimento anche la normativa regionale della Lombardia (v. R.R. 8.7.08, n. 4, All. 4) e che lo stesso modello è stato utilizzato da Sis per ogni altro dato diverso da quello relativo ai costi per il personale.

Fatta questa premessa, la struttura del modello prevede, in corrispondenza del “Conto Economico”, la voce “Costi di produzione”, a sua volta articolata in una ulteriore serie di 11 sottovoci, le prime 4 delle quali riferite ai costi del personale (addetto alla riscossione, addetto alla sicurezza, addetto alla manutenzione, addetto a … ).

La successiva voce “Costi amministrativi e generali”, a sua volta, prevede le sottovoci riferite ai Costi per il personale, Prestazione di servizi e Altri Costi amministrativi e generali.

La descritta articolazione consente peraltro una certa flessibilità nella compilazione del modello potendo la concorrente indicare i costi in forma aggregata in corrispondenza della voce o in forma disaggregata indicando i singoli valori in corrispondenza delle sottovoci.

E’ pacifico, in quanto non contestato in atti, che parte ricorrente, in sede di procedura ristretta, nel proprio “Documento relativo alla modalità di gestione dell’opera” dell’offerta tecnica, al “Quadro riepilogativo dell’organico del personale addetto alla gestione”, abbia indicato un totale di addetti pari a 109 unità per un costo annuale di “€ 7.210.000, in euro del 2007 (v. doc. 11 della produzione di Infrastrutture Lombardia, a p. 20).

Nella “Relazione al Piano Economico Finanziario” di SIS, per contro, tale importo imputabile ai costi del personale, nel quadro relativo ai “costi della gestione”, non è stato (più) riportato.

Figurano, infatti, in tale sede unicamente i “Costi di manutenzione”, comprensivi dei costi di manutenzione ordinaria degli impianti e dei rinnovi, pari a € 9.616.875 e “Altri costi di produzione”, comprensivi dei canoni da ricavi da pedaggio e da attività complementari, nonché, delle garanzie e spese della società concessionaria, indicati in € 1.910.000.

La stessa concorrente specifica inequivocabilmente che “il Piano Economico e Finanziario non prevede la presenza di altre voci di costo”.

Le carenze della Relazione trovano riscontro nel PEF cui il primo documento accede.

Alla voce “Costi di produzione”, infatti, è riportata la sola somma di € 9.617.000 in relazione ai “costi manutenzioni e rinnovi” mentre nulla risulta circa i costi del personale addetto alla riscossione, personale addetto alla sicurezza, personale addetto alla manutenzione, costi lavori e/o terzi e costi prestazioni di servizi.

In corrispondenza della voce “Costi amministrativi generali” figura la somma di € 1.254.000 mentre in relazione alle sottovoci, costi del personale, prestazioni servizi e altri costi amministrativi generali, non risulta alcuna indicazione.

A fronte di tali risultanze documentali, al principio (cfr. ricorso introduttivo a p. 10) le difese di parte ricorrente hanno contestato l’assunto su cui si basa il provvedimento di esclusione, ovvero il mancato inserimento nel PEF dei costi del personale, sostenendo, in un primo tempo, che detti costi sarebbero compresi nei Costi di produzione (€ 9.617.000). La mancata inclusione è stata peraltro successivamente ammessa, nello stesso ricorso introduttivo (v. p. 15), sostenendo che “nel conto economico non compare, e non può comparire, la voce “spese per il personale” avendo Sis stabilito di non far assumere il personale alla Società di Progetto che, dovrà essere costituita ai sensi dell’art. 9 del Bando, ma “direttamente ai soci della stessa”. Parte ricorrente, con un terzo ordine di difese (v. ricorso introduttivo a p. 16-18), ha quindi sostenuto ulteriormente che, anche a voler accedere alla tesi della Stazione appaltante – per cui i Costi del personale (€ 7.120.000) non potrebbero essere compresi nei Costi di produzione (€ 9.617.000), ma semmai dovrebbero a questi sommarsi – il PEF contemplerebbe, in ogni caso, risorse necessarie a coprire il fabbisogno in virtù dell’entità degli importi riferiti a “Conto degli investimenti – rigo Nuove opere” pari a € 11.858.571,43; “Conto economico – rigo Costi di produzione” pari a € 9.617,00 e “Conto economico – rigo Costi amministrativi e generali” pari a € 2.988.000,00.

Nel quadro di questa (terza) linea difensiva, la somma delle tre voci suindicate, pari a € 24.463.571,43, risulterebbe quindi sufficiente a coprire l’importo di € 16.826.875 (€ 7.120.000 + € 9.617.000).

I termini della questione sono speculari con riferimento alla valutazione del PEF di Sis relativo alla fase negoziata: anche in tale ambito, la Stazione appaltante contesta il mancato inserimento dei costi del personale nel prescritto Modello Dicoter mentre parte ricorrente, ribadita l’inattualità del Modello imposto, sostiene che le voci di costo sarebbero comunque contemplate anche se sotto altre voci.

Parte ricorrente ha quindi proceduto ad una comparazione con il PEF di Coopsette (v. atto di motivi aggiunti a p. 13). Premesso che il modello gestionale proposto da Coopsette (costituente Progetto Preliminare Modificato da migliorare in fase di negoziazione) prevedeva un organico medio il cui costo secondo le tabelle imposte dal CCNL di settore ammontava a € 4.528.174,07 (€ 847.118,56 per personale addetto alla manutenzione e € 3.681.055,51 per il personale addetto alla gestione ed amministrativo), evidenzia che il proprio PEF contemplava nel “Conto degli Investimenti – rigo Nuove opere” l’importo di € 2.884.454,54; nel “Conto economico – Rigo Costi di Produzione” l’importo di € 5.444.286,00 e, nel “Conto economico – rigo Costi Amministrativi e Generali”, l’importo di € 2.127.195,00.

La somma dei tre importi indicati (€ 10.458.935,54), anche ammessa l’assenza di miglioramenti alla voce di costo esposta da Coopsette, consentirebbe di coprire i costi del personale.

4.2. Sul presupposto della innegabile rilevanza della questione, stante ritenuta complessità degli accertamenti necessari per eseguire una esplorazione mirata dell’offerta di Sis, alla ricerca dei costi della manodopera e – non ultima ragione – la non agevole intelligibilità delle differenti ed (in una certa misura) ondivaghe argomentazioni poste a sostegno del ricorso, il Tribunale, all’esito della Camera di Consiglio del 23 luglio 2008, ha disposto una verificazione incaricando il Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche per la Lombardia (o suo incaricato) di accertare se nel PEF di Sis (relativo ad entrambe le fasi di gara) e nella Relazione ad esso allegata fossero presenti e, nel caso, in quale forma e sotto quale voce, i costi la cui pretesa omissione aveva determinato l’esclusione della provvisoria aggiudicataria.

Come si ricava dalla Relazione istruttoria depositata in atti il 28.10.2008, l’esperto incaricato ha concentrato il proprio esame sul Conto economico relativo ai due PEF (fase ristretta e fase negoziata) di Sis dovendo in tale documento risultare tutti i ricavi e tutti i costi riferiti alla realizzazione e gestione dell’opera.

La classificazione dei costi prevista dal Modello Dicoter – è stato dal medesimo precisato – distingue i costi del personale da qualsiasi altra tipologia di costo e, a tal fine, nel Conto economico (“documento che riassume tutti i ricavi e tutti i costi necessari per la realizzazione e la gestione dell’opera” – v. Relazione a p. 3), all’interno della voce “Costi di produzione”, le sottovoci dei costi per il personale addetto alla riscossione, alla sicurezza e alla manutenzione sono separate da quella dei “costi per manutenzioni e rinnovi” che non possono, per tal motivo, contenere costi relativi al personale.

Analogamente, anche alla voce “Costi amministrativi e generali”, le sottovoci relative ai costi del lavoro sono tenute distinte dai costi relativi a “Prestazioni di servizi”.

In sede di procedimento di verifica, svoltosi in contraddittorio fra le parti, Sis, replicando la linea difensiva già contenuta nel ricorso, ha assunto due diverse e successive posizioni (v. Relazione, pp. 5-6).

Con memoria del 02.09.08, Sis, sul presupposto della non vincolatività del Modello Dicoter, ha affermato che il proprio PEF di procedura ristretta conteneva i costi del personale nella voce “costi per rinnovi e manutenzioni” nella misura di € 3.446.380 per il personale addetto alla manutenzione ed € 3.763.620 per personale addetto alla gestione e amministrativo: la prima aliquota di costi sarebbe inclusa negli € 9.616.875 riferiti a manutenzioni e rinnovi, mentre la seconda, risulterebbe comunque a vario titolo presente nel PEF in parte nel Conto economico e in parte nel Conto degli Investimenti.

Con successiva memoria del 29.09.08, ribaltando la strategia difensiva, Sis ha invece sostenuto che nel PEF non sono contemplati costi del personale in quanto la società di progetto, da costituirsi, non avrà personale alle proprie dipendenze.

Al termine della verifica condotta sul piano economico-finanziario del Consorzio Sis nella procedura ristretta, ha concluso l’incaricato della verificazione, “va escluso che tale piano…abbia considerato i costi del personale” precisando che “non sono condivisibili le argomentazioni del Consorzio Stabile SIS con le quali cerca di dimostrare, al contrario di quanto sopra, l’inclusione delle spese per personale sotto altre voci del piano economico-finanziario” (v. Relazione a p. 7).

Né tale omissione, conclude l’esperto, può giustificarsi a motivo dell’utilizzazione di personale non assunto dal concessionario ma dai soci in quanto, ove la soluzione fosse compatibile con il modello gestionale contemplato nell’offerta (tecnica) di Sis (nel quale si prevedeva, invece, l’impiego di 109 persone), l’esternalizzazione del personale avrebbe comunque dovuto originare una voce di costo nel PEF, mentre invece la sottovoce “prestazione di servizi” non indica alcun importo (p. 9).

La verifica, come richiesto in via istruttoria, é stata estesa al PEF relativo alla procedura negoziata ed anche in relazione a tale ultimo documento “la conclusione dell’attività peritale porta ad escludere che il piano economico-finanziario abbia considerato i costi per il personale” (p. 11) in quanto “nessuna delle somme contenute nel piano economico-finanziario è riferibile ai costi del personale che era stato previsto nel progetto preliminare messo a base di gara nella procedura negoziata” (ivi).

Ciò emerge, a parere dell’Esperto, dalla stessa memoria tecnica di SIS datata 02.09.08 ove lo stesso Consorzio “ha dichiarato …un fabbisogno di euro 4.625.000 che non trova riscontro in nessuna delle sottovoci della voce costi di produzione, né può essere incluso nella sottovoce costi per manutenzioni e rinnovi, né è infine compatibile con gli importi indicati in relazione alla voce costi amministrativi generali. Infatti quest’ultima voce ha una capienza limitata a euro 997.000 per l’anno 2014” (p. 12).

4.3. Successivamente alla verificazione, a motivo anche della disposta riunione del ricorso n. 1543/2008 con il n. 2267/2008 nel quale erano state dedotte da Coopsette e da Sabrom censure incrociate inerenti, tra l’altro, la congruenza dei loro rispettivi PEF (in precedenza non oggetto della verificazione), si è ritenuto necessario un nuovo incombente istruttorio, disponendo una CTU, con l’ordinanza del 22.7.2009.

4.3.1. Come si ricava dalla lettura del (dispositivo del) provvedimento e come si è già sottolineato in occasione della più recente ordinanza istruttoria del 20.4.2010, dei sei quesiti formulati al CTU, quattro erano relativi proprio alle contestazioni sorte nel giudizio n. 2267/2008, mentre i restanti due quesiti avevano ad oggetto, una volta ancora, il PEF presentato da Sis, sempre con riferimento alla previsione dei costi del personale (quesito n. 1) e al fine di accertare, in subordine (ove, cioè, si fosse riscontrata la conferma dell’omissione di detti costi) se la loro eventuale aggiunta avrebbe annullato l’utile indicato nell’offerta.

4.3.2. A distanza di mesi dal giuramento del CTU (avvenuto il 22.9.2009) e dal deposito della Relazione (il 20.1.2010), le difese delle controparti hanno, con istanza congiunta del 29.3.2010, chiesto la ricusazione del consulente e/o lo stralcio in tutto o in parte dei quesiti proposti.

Con la ricordata ordinanza del 20.4.2010, all’esito dell’udienza svoltasi in pari data, il Tribunale ha dichiarato la tardività dell’istanza di ricusazione, revocato in parte la precedente ordinanza istruttoria e reputato che la causa fosse matura per la decisione. Il tutto sulla base dell’ovvia constatazione che i quattro quesiti inerenti le questioni tecniche dedotte nel giudizio n. 2267/2008 non fossero più necessari, alla luce della rinuncia al relativo ricorso presentata da Coopsette. Per quanto invece relativo ai quesiti inerenti le questioni tecniche dedotte nel giudizio n. 1543/2008, il Tribunale ha valutato che per il quesito n. 1 non fosse necessario alcun supplemento di indagine, per le ragioni che a breve saranno chiarite, e che il quesito n. 2 non potesse, ad un esame ulteriore ex post, essere ammesso.

4.3.3. Tale ultimo convincimento, relativamente al quesito n. 2, è maturato principalmente alla luce della peculiarità della procedura in oggetto, nella quale il PEF costituisce il nucleo centrale degli interventi, consentendo di verificare la sostenibilità della proposta di iniziativa privata da parte del promotore sotto il profilo dei ricavi attesi e del relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e gestione (v. Cons. St., V, n. 4346/2009; Tar Campania, Napoli, I, n. 9571/2004).

Si è affermato in giurisprudenza, in un precedente significativo, che “il PEF, infatti, esplicita e rende comprensibile il modo in cui l’offerente ritiene di poter conseguire i risultati migliorativi formalizzati nel rilancio finale nella fase negoziata. Esso costituisce dunque il documento che individua e chiarisce le ragioni giustificatrici dell’offerta e che perciò racchiude in sé tutti gli elementi per la valutazione e l’apprezzamento contenutistico dei ribassi offerti. Il PEF rappresenta e definisce i valori di partenza (in particolare, i ricavi attesi e i relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di costruzione e di gestione stimati) e ne spiega la sostenibilità nell’equilibrio economico finanziario dell’intera operazione. Le correnti definizione della finanza di progetto pongono tutte l’accento, del resto, sull’elemento centrale del finanziamento, che trova garanzia, per il finanziatore, non già nel profilo soggettivo di affidabilità dell’operatore economico che ne beneficia, bensì nella credibilità dei flussi di cassa attesi dalla gestione dell’infrastruttura, nel loro equilibrio rispetto ai costi di costruzione e gestione” (Tar Campania, Napoli, I, n. 9571/2004, cit.).

Orbene, come riconosce nella vicenda qui in esame lo stesso CTU, a p. 32 della sua Relazione, deve ritenersi che “la rielaborazione del PEF non possa essere eseguita ora per allora in quanto verrebbe a mutare sostanzialmente l’offerta presentata; infatti la rielaborazione di SIS nel confermare la sostenibilità dell’offerta ha però, con l’introduzione dei nuovi costi dovuto sostanzialmente intervenire sui principali parametri del piano”.

Si vuole quindi sottolineare come, nell’ipotesi in cui i costi non fossero stati considerati nel PEF, la loro aggiunta – tanto più a distanza di due anni dalla data di elaborazione del progetto – avrebbe comportato un radicale mutamento dell’originario piano, che stravolge le più elementari regole procedimentali ed altera il confronto concorrenziale.

Da qui l’inammissibilità di un accertamento istruttorio che permetta il virtuale rifacimento ex post del PEF, per ovviare all’omissione di un concorrente.

Né, si è ritenuto nella ricordata ordinanza istruttoria del 20.4.2010, sarebbe davvero risolutivo un accertamento che assumesse quale termine di confronto il solo utile di impresa, trascurando di considerare il più ampio parametro dell’equilibrio complessivo e della sostenibilità economico-finanziaria del progetto presentato, come tale non riducibile all’utile.

4.3.4. Quanto ora al primo quesito, il solo rimasto al vaglio del Tribunale, si reputa preliminarmente che – al cospetto delle osservazioni poste dalle difese di parte resistente e della controinteressata a fondamento dell’istanza di ricusazione, a proposito alle notizie diffuse dai mass-media relative ad indagini penali e a misure cautelari disposte nei confronti dell’Ing. Angelo Balducci (in epoca successiva al conferimento ed all’espletamento del presente incarico ed in merito a vicende apparentemente estranee ai fatti qui in contestazione) – sulla base della relazione depositata in atti non emergano manifesti indici o segni di parzialità per affermare che il CTU non abbia adempiuto fedelmente al proprio incarico.

Si tratta piuttosto di stabilire se vi abbia adempiuto bene e di valutare la persuasività delle conclusioni cui è pervenuto, al lume delle ragioni esposte a loro fondamento.

Ebbene, al riguardo, la relazione del CTU in merito al quesito 1 (pp. 20-29) non è immune da rilievi critici sulla base della semplice, e persino ovvia, considerazione che al CTU era stato formulato un quesito puntuale e preciso (in breve, se il Pef di Sis contenesse i costi del personale), e che questi, invece, ha offerto una risposta palesemente generica e perplessa, attraverso una duplice conclusione nella quale il Consulente prima dice una cosa e poi, subito dopo, afferma il suo esatto contrario.

A pag. 28 si legge, infatti, al penultimo capoverso che “lo scrivente ritiene che prescindendo dagli aspetti formali, alla base delle argomentazioni addotte dai Consulenti di SABROM e Infrastutture Lombarde, non può affermarsi, sia nella offerta presentata nella Procedura ristretta che in quella negoziata, che SIS abbia “dimenticato” di inserire i costi relativi al personale”. Salvo poi aggiungere, all’ultimo capoverso, che “in altre parole, sia con riguardo alla procedura ristretta che a quella negoziata, non sono emersi elementi sostanziali che consentano di escludere che nelle voci di conto esposte da Sis siano stati, o per errore, o volutamente, omessi i costi del personale”.

Dove la prima conclusione, apparentemente a favore di parte ricorrente, è formulata in termini dubitativi e perplessi al punto da essere contraddetta manifestamente dalla seconda conclusione con la quale, sempre in termini ipotetici e perplessi, si afferma (per così dire) il contrario.

E’ evidente che le due affermazioni si elidono reciprocamente, ma è prima ancora dirimente osservare come né la prima né la seconda siano in alcun modo motivate dal Consulente, che si è limitato a riprodurre le contrapposte tesi prospettate in giudizio dalle difese, delle quali il Tribunale era già a conoscenza.

Si è quindi al cospetto di una consulenza d’ufficio, in disparte ogni ulteriore considerazione, gravemente deficitaria nelle premesse e nelle conclusioni, inutilmente prolissa nel confutare le tesi dei consulenti di parte e del tutto carente, invece, nell’offrire e nel motivare la propria versione dei fatti in contestazione.

4.3.5. Ciò nondimeno il Tribunale ritiene che non sia necessario rinnovare l’istruttoria, mediante una nuova CTU affidata ad un diverso consulente, per la ragione fondamentale che la relazione dell’Ing. Balducci può e deve essere valutata unitamente all’esito della verificazione già disposta e sulla scorta delle allegazioni e di tutta la documentazione in atti. E che la cifra totale di tale valutazione non prova ciò che era preciso onere di Sis dimostrare, giusto il canone generale di cui all’art. 2697 c.c.: la presenza e la previsione nel PEF dei costi relativi al personale.

4.3.6. In definitiva, quindi, l’esito (al contrario, univoco) della verificazione, suffragato da ampie argomentazioni ed immune da vizi logici, valutato in uno con la documentazione (in specie il PEF e la Relazione ad esso allegata), legittima e conforta la conclusione cui è pervenuta la Stazione appaltante in punto di esclusione del Consorzio Stabile SIS, privando di fondamento le censure contenute nel primo motivo di ricorso.

La centralità della questione esaminata con questo primo motivo, anticipa il Collegio, è tale da condurre ad un giudizio di infondatezza dell’intero ricorso non esplicando i residui motivi di ricorso, come si andrà ad illustrare, alcuna efficienza invalidante nei confronti degli atti impugnati.

5. Con il secondo motivo di ricorso è contestata la qualificazione della omissione rilevata (mancata indicazione dei costi) in termini di “grave irregolarità sostanziale” al solo fine, si afferma, di rendere operativa la prescrizione di cui al punto 10 della Lettera di invito che, (solo) a tali irregolarità, ricollega la misura dell’esclusione.

Sul presupposto (si è già visto, però, contraddetto dalle risultanze istruttorie) che i costi del personale, ancorché non indicati nel modello Dicoter, fossero comunque contemplati nel PEF, parte ricorrente ritiene che la contestata omissione integri una mera irregolarità priva di alcuna rilevanza sostanziale in relazione alla quale l’esclusione si configurerebbe, oltre che come lesione del principio di favor partecipationis di derivazione comunitaria, come violazione della norma interna che tale principio recepisce, ovvero, l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 in forza del quale “nei limiti previsti dagli articoli da 38 e 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Coerente alla norma descritta, e pertanto anch’essa violata dall’operato della Stazione appaltante, sarebbe inoltre la previsione di cui al punto 8.7 della Lettera di invito alla fase negoziata in forza della quale “in ogni momento della procedura ILspa potrà chiedere ai concorrenti chiarimenti e/o precisazioni sulla dichiarazioni e sulla documentazione presentata”.

Ciò posto, osserva il Collegio come l’infondatezza della censura discenda inevitabilmente dagli esiti istruttori già considerati che, evidenziando la radicale assenza nel PEF di un elemento di grande significato in ordine alla sostenibilità e affidabilità del piano di gestione, non consentono di ricondurre detta omissione all’interno della categoria, peraltro come noto ampiamente discussa e di incerta latitudine, delle mere irregolarità formali.

A fronte della rilevata assenza nel PEF dei costi del personale, nessun chiarimento avrebbe potuto rivestire portata determinante ai fini delle ormai vincolate determinazioni della Stazione appaltante.

In linea generale, infatti, la facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti di richiedere chiarimenti ed integrazioni, per giurisprudenza costante, non può supplire ad errori o dimenticanze imputabili unicamente al concorrente, né consente interventi radicalmente modificativi dei termini negoziali dell’offerta, pena una inammissibile violazione del principio di par condicio (v. per tutti Tar Umbria n. 758/2008; Tar Lazio, Roma, I, n. 448/2006).

Nel peculiare caso di specie, anche a voler richiamare i principi e i criteri elaborati dalla giurisprudenza amministrativa sul terreno della verifica di anomalia, per applicarli anche alla verifica di congruità sul PEF, a mente dei quali sarebbe possibile la rimodulazione e l’aggiornamento di singole voci (v. in questo senso Tar Lombardia, Brescia, II, n. 1064/2009); tutto ciò incontra comunque il limite insuperabile del divieto di stravolgere l’offerta originaria, che non può trasformarsi in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso per il tramite di giustificazioni e/o integrazioni (Cons. St., IV, n. 3554/2004).

E’ evidente come nel caso in esame consentire a Sis di integrare, ovvero aggiungere di sana pianta, i costi mancanti avrebbe significato permetterle di presentare un nuovo piano economico finanziario, successivamente alla scadenza del termine di partecipazione alla procedura.

6. Con il terzo motivo di ricorso, parte ricorrente censura la motivazione del provvedimento di esclusione laddove, con argomentazioni che evidenzierebbero la superficialità dell’operato della Stazione appaltante, si afferma che “l’errore compiuto nella elaborazione del PEF ha natura sostanziale in quanto, ove si aggiungessero al PEF del Consorzio SIS i costi per il personale verrebbe automaticamente diminuito il tasso interno di rendimento (TIR) e, conseguentemente, non sarebbe più possibile confermare, inter alia, il diverso e più elevato TIR indicato nell’offerta economica del Consorzio SIS”.

Il TIR, viene rilevato da parte ricorrente, in disparte ogni considerazione sulla sua natura di dato previsionale fondato su stime, è elemento la cui misura incide sulla sola rimuneratività della concessione ed una sua eventuale diminuzione è rilevante, in senso sfavorevole, per il solo concessionario.

Ne deriva, quindi, che quand’anche i costi del personale non fossero inclusi nel PEF e dovessero essere considerati in aumento sulle (altre) voci di costo ivi contemplate, nessun interesse avrebbe l’Ente a contestare la circostanza alla concorrente se non nel caso, peraltro nemmeno ipotizzato, in cui l’aumento dei costi assuma livelli tali da rendere l’offerta economicamente inattuabile.

La censura è irrilevante ai fini del giudizio, oltre che infondata.

In disparte ogni valutazione circa l’interesse o meno della stazione appaltante a sindacare il dato in questione, deve rilevarsi che tale elemento non pregiudica la motivazione del provvedimento di esclusione, che trae un suo autonomo fondamento nell’omessa indicazione dei costi della manodopera. Tale contestata omissione, confermata all’esito dell’istruttoria, è infatti di per sé sufficiente a sostenere sotto il profilo motivazionale l’impugnata esclusione, sulla scorta del consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale, al cospetto di atti amministrativi incentrati su due o più motivi, è sufficiente, ai fini della loro legittimità, che anche un solo motivo sia immune da vizi (v. Cons. St., IV, n. 69/1998; Tar Lazio, Roma, I, n. 73/2008).

Si vuole quindi sottolineare, in altri termini, come la mancata considerazione dei costi per il personale, non consentendo di confermare l’equilibrio economico-finanziario espresso nel PEF del Consorzio Sis e contraddicendo la stessa offerta tecnica presentata nel corso della procedura ristretta, costituisse, in base alla lex specialis, una grave irregolarità sostanziale che giustificava, per ciò solo, l’esclusione dalla procedura, ristretta e negoziata.

Su di un piano più generale, è appena il caso di ricordare come, nella materia dei contratti pubblici, il costo del lavoro abbia ricevuto una considerazione ed un’attenzione del tutto particolare da parte del legislatore, a tutela tanto dei (diritti dei) lavoratori quanto della (sana e corretta) concorrenza tra gli operatori economici, come testimoniano gli artt. 86 e 87 del d.lgs. 163/2006, in tema di offerte anormalmente basse

La censura dedotta con il terzo motivo è anche infondata, ove si rifletta appena sull’importanza del “tasso interno di rendimento” e sul fatto che una sua variazione ha conseguenze dirette sull’intera offerta economica, comportandone una modifica ex post, come tale inammissibile, per le ragioni già evidenziate.

7. Con il quarto motivo di ricorso, viene eccepita l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della l. n. 241/1990 che l’Amministrazione avrebbe dovuto indirizzare alla ricorrente prima di assumere ogni determinazione in ordine alla congruità e conformità del PEF.

La doglianza trova il suo presupposto sulla pretesa natura di atto di riesame, ancorché atipico, del provvedimento di esclusione, stante il già intervenuto giudizio di congruità del PEF, comunicato al Consorzio in uno con l’ammissione alla procedura negoziata, e che sarebbe stato rimesso in discussione dall’Amministrazione pur in assenza di nuovi elementi.

Ciò posto, deve rilevarsi come in linea generale, per giurisprudenza consolidata in tema di procedura ad evidenza pubblica, stante la natura di atto endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria, per il suo riesame non occorre la previa comunicazione ex art. 7 l. 241/1990, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento (v. per tutti Cons. St., V, n. 743/2010).

Tale convincimento vale anche nel particolare procedimento in oggetto, preordinato all’affidamento in concessione di un’autostrada attraverso la finanza di progetto, sul presupposto della natura unitaria della relativa procedura, sebbene sia divisa in una fase ristretta ed in una successiva fase negoziata, come ha ribadito ancora di recente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (v. n. 2155/2010).

Ma anche a non considerare tale profilo già di per sé dirimente, nel caso di specie saremmo comunque al cospetto di un vizio non invalidante, essendo stato ampiamente dimostrato, nel corso del presente giudizio, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (art. 21 octies co. 2, secondo periodo, l. 241/1990).

8. Con il quinto motivo di ricorso si sostiene l’incompetenza del Responsabile del procedimento all’adozione della impugnata esclusione da parte, trattandosi di incombenza spettante alla Commissione giudicatrice la cui attività, una volta investita della funzione valutativa delle offerte formulate dai concorrenti si esaurirebbe unicamente con il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Il motivo è infondato in ragione del fatto che l’esclusione della ricorrente è avvenuta dopo la valutazione delle offerte tecniche, in una fase, quella volta al controllo prodromico all’aggiudicazione in via definitiva, nella quale non era più richiesta l’attività della Commissione giudicatrice, ben potendo operare il responsabile del procedimento quale organo di amministrazione attiva (v. Cons. St., V, n. 661/2000).

9. In conclusione, per le ragioni sin qui evidenziate e sulla scorta dei dati istruttori offerti ed acquisiti in corso di causa, il ricorso di Sis è infondato e va respinto, confermandosi la legittimità della sua esclusione. Ne consegue la reiezione anche della domanda risarcitoria, peraltro formulata in termini generici e con clausole di mero stile, non ravvisandosi alcun danno ingiusto meritevole di essere risarcito.

10. Ciò posto, come ricordato in precedenza, il Consorzio Sis ha presentato motivi aggiunti con i quali ha contestato l’ammissione alla procedura tanto di Sabrom quanto di Coopsette, gli unici altri partecipanti alla gara, assumendo in via gradata, proprio nell’ipotesi in cui fosse respinto il gravame principale preordinato all’aggiudicazione, l’interesse strumentale alla riedizione della gara per effetto dell’esclusione di tutti i concorrenti rimasti.

10.1. La spettanza in linea di principio di tale interesse, strumentale e secondario, e con esso della legittimazione all’impugnazione, è peraltro variamente contestata dalle difese delle altre parti in causa.

10.2. Come questo Tribunale ha avuto già modo di osservare in un precedente conforme assai recente (v. Tar Lombardia, Milano, I, n. 514/2010), “il problema che viene in esame è quello della sussistenza o meno di un interesse a ricorrere, in capo al concorrente legittimamente escluso da una procedura di evidenza pubblica, che chieda l’annullamento di atti successivi ed ulteriori rispetto alla propria esclusione”.

Ciò posto, in tale circostanza, si è osservato che, “anche se di regola è sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto, onde ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle distinte scansioni procedimentali (C.S. Sez. V 29.12.2009 n. 8969). La fattispecie per cui è causa è identica a quella recentemente affrontata da C.S. 26.11.2009 n. 7443, il cui esame è particolarmente utile, avendo il giudice di secondo grado espressamente affermato la compatibilità del predetto orientamento, con i principi scaturenti dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008. Dalla lettura di C.S. n. 7443/09 si desume espressamente come la fattispecie per cui è causa, a differenza di quella esaminata dall’Adunanza Plenaria, non pone un problema di definizione dell’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale escludente, promossi da due candidati che reciprocamente si fossero lamentati dell’altrui ammissione alla gara. La fattispecie qui esaminata non involge quindi il presunto vincolo di equidistanza del giudice, nel delibare impugnazioni speculari, sul quale si incentra il precedente dell’Adunanza Plenaria, traendo spunto dal principio di imparzialità e dalla coerente necessità di trattare le parti in modo paritario. L’attuale controversia pone invece un più semplice problema di coordinamento tra una domanda principale, avente ad oggetto una determinazione amministrativa di esclusione, ed una ulteriore domanda contenuta nel medesimo ricorso, proveniente dalla medesima impresa, volta a censurare la prosecuzione della procedura concorsuale”.

Per poi concludere, che “come quindi affermato dalla citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 7443/09, pare irragionevole la pretesa di diversificare nettamente, al punto da riservare loro un trattamento processuale opposto, la posizione dell’operatore economico che non abbia partecipato affatto alla procedura di gara e la posizione dell’operatore che abbia preteso di farlo, omettendo però di esibire i requisiti di qualificazione necessari. L’aspettativa del concorrente escluso pare in altri termini non differente da quella ascrivibile ad un qualunque altro soggetto che, non avendo partecipato alla gara, ambisca a candidarsi nell’eventuale rinnovazione della procedura”.

10.3. Le citazioni che precedono servono anche a dare conto della più recente tendenza della giurisprudenza amministrativa – cui questa Sezione ha aderito con il precedente appena richiamato – che, sulla scorta della posizione più tradizionale e risalente nel tempo, esclude in capo al concorrente legittimamente escluso la legittimazione ad impugnare i successivi atti della procedura (v., altresì, Cons. St., V, n. 741 e 742/2009, 3319/2009, 8969/2009; VI, n. 766/2009).

10.4. Il Collegio non ignora, peraltro, come su tale tematica si siano registrati orientamenti differenti, favorevoli in taluni casi a riconoscere con una certa ampiezza tutela all’interesse strumentale alla ripetizione della gara, anche nei confronti del concorrente legittimamente escluso, qualora lo stesso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura (v. Cons. St., V, n. 1134/2009, 2871/2008, 2629/2008 e 1589/2006)

L’esistenza di un contrasto giurisprudenziale suggerisce quindi prudenzialmente di esaminare anche gli altri profili, di rito e di merito, che, per le ragioni che di seguito saranno evidenziate, comporterebbero per altra via l’inammissibilità dei motivi aggiunti e/o, in estremo subordine, la loro infondatezza.

11. Sul piano del rito, una pronuncia di inammissibilità (ovvero secondo una diversa tesi, di improcedibilità) dei motivi aggiunti si imporrebbe, infatti, anche in ragione della fondatezza del ricorso incidentale, segnatamente del secondo motivo in esso dedotto da Sabrom avverso la mancata esclusione di Sis dalla procedura in oggetto, stante la sua natura paralizzante nei confronti (se non anche del ricorso introduttivo, quanto meno) dei motivi aggiunti.

La difesa di Sabrom, deducendo la violazione dell’art. 49 d.lgs. 163/2006 e dell’art. 15.4 del bando di gara, sostiene infatti l’invalidità dell’avvalimento cui è ricorsa Sacyr, consorziata di Sis, relativamente al requisito dell’esperienza almeno decennale nella gestione di autostrade a pedaggio. Si contesta, in particolare, la mancanza di un espresso impegno dell’impresa ausiliare, Itinere Infraecturas S.A., nei confronti (oltre che della consorziata Sacyr) di Sis e della stazione appaltante e la mancata produzione delle schede descrittive di cui all’art. 15 lett. h) del bando di gara.

Sabrom, ricorrente incidentale, allega in particolare l’inesistenza di un requisito necessario ai fini dell’avvalimento (anche di quello infragruppo, come parrebbe essere il caso di specie), la dichiarazione di impegno, sottoscritta dall’impresa ausiliaria, nei confronti tanto del concorrente quanto della stazione appaltante, a norma dell’art. 49 co. 2 lett. d).

Trattandosi di una circostanza negativa, spetta(va) naturalmente a controparte fornire la prova affermativa dell’esistenza di una simile dichiarazione allegata alla domanda di partecipazione alla procedura in oggetto. Sennonché Sis non ha fornito alcun elemento che tale dichiarazione sia stata effettivamente resa e sia stata allegata alla sua domanda di partecipazione, non producendo nel presente giudizio alcun documento contenente tale impegno (il solo documento in atti, relativo all’avvalimento, è stato prodotto da Sabrom e da Coopsette ed attesta unicamente la dichiarazione di Sacyr di avvalersi della società Itinere ma non, anche, l’impegno di questa ultima verso la stazione appaltante).

Ad onta, infatti, di quanto allegato nella memoria difensiva depositata il 19.2.2009 (cfr. p. 43), il documento datato 28.8.2007, recante “dichiarazione con cui l’impresa ausiliaria si impegna nei confronti della stazione appaltante”, richiamato nella predetta memoria, non è stato mai prodotto in giudizio e non è pertanto agli atti di questo processo. Secondo il noto principio di vicinanza del mezzo di prova, sarebbe stato onere di Sis produrlo in giudizio per confutare l’assunto di Sabrom. Poiché così non è stato, in assenza di alcuna giustificazione al riguardo, tale assunto deve ritenersi fondato, non avendo dimostrato Sis il possesso dell’esperienza decennale nella gestione di autostrade a pedaggio, richiesta dal bando di gara (15.1. lett. d) espressamente a pena di esclusione.

Ne consegue la fondatezza del ricorso incidentale e, per l’effetto (appunto “paralizzante”), l’inammissibilità dell’impugnazione avverso l’aggiudicazione in favore di Sabrom

12. Nel merito dei motivi aggiunti proposti dal Consorzio Sis, osserva incidentalmente il Collegio per maggiore completezza come le censure rivolte nei confronti della mancata esclusione di Sabrom vertono tutte sulle modalità con le quali i suoi soci (Milano Serravalle; Itinera, Sina; Impregilo) hanno reso le dichiarazioni sostitutive in ordine ai requisiti di moralità a norma dell’art. 38 d.lgs. 163/2006.

12.1 Si contesta, nel dettaglio, che:

1) il vice presidente della Milano Serravalle s.p.a. (Arcangelo Marella) non abbia reso la dichiarazione ex lett. b) e che, inoltre, la dichiarazione resa per lui dal legale rappresentante sia generica;

2) per il vice presidente (Giuseppe Sambo, cessato il 29.4.2008) per i tre direttori tecnici (Gianni Rossi, Sandro Didoné, Maurizio Martinato, cessati nell’ordine il 31.12.2007, 31.1.2008, 31.5.2008) della Itinera s.p.a. mancano le dichiarazioni ex lett. b), mentre le dichiarazioni ex lett. c) sono state rilasciate dal legale rappresentante e non dagli interessati;

3) lo stesso discorso per Impregilo s.p.a., riguardo all’amministratore delegato (Lina) e a due direttori tecnici (Silva e Malvagna), e per Sina s.p.a. riguardo al suo Presidente (Gavio);

4) sempre riguardo alla Sina s.p.a., sarebbero state omesse le dichiarazioni di Mario e Giuliano Bruno, sebbene muniti entrambi del potere di rappresentanza.

12.2. A tali censure ha replicato Sabrom, sostenendo la possibilità che le dichiarazioni sostitutive potessero fossero rese dal legale rappresentante per conto degli altri amministratori, muniti del potere di rappresentanza; che Mario e Giuliano Bruno, di Sina s.p.a., fossero privi del potere di rappresentanza; che tutti gli altri soggetti per i quali è stata omessa la dichiarazione ex lett. b) fossero cessati dalla carica in data anteriore alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata e, quindi, onerati solamente della dichiarazione ex lett. c ).

12.3. Ciò posto, la prima questione attiene alla possibilità che il dichiarante (il legale rappresentante) renda dichiarazioni sostitutive relative anche ad altri soggetti (i cessati dalla carica), a norma del’art. 47 co. 2 d.p.r. 445/2000. E’ sufficiente sul punto richiamare il precedente del tutto conforme di questa Sezione (Tar Lombardia, I, n. 5200/2009, in precedenza v. Tar Sicilia, Catania, I, n. 1772/2008; v. altresì, di recente, AVCP, Determinazione n. 1 del 12.1.2010), nel senso dell’ammissibilità, in linea generale, di tale modalità di adempimento all’onere di rendere le dichiarazioni sostitutive. Tanto più che nel caso in esame tale possibilità sembrava, inoltre, espressamente ammessa dal Bando di gara (cfr. sub15.2).

12.4. Quanto alla formula da utilizzare per rendere la dichiarazione relativamente a soggetti terzi, a fronte delle censure di genericità avanzata dal Consozio Sis, deve osservarsi come l’art. 47 cit. non tipizza l’uso di alcuna formula particolare e come, nel caso in esame, la formula impiegata sia stata sufficientemente puntuale, anche tenuto conto dell’espresso richiamo alle conseguenze penali di eventuali falsità.

In conclusione, reputa il Tribunale che la formula adoperata abbia impegnato inequivocabilmente la responsabilità del dichiarante. Dopodiché la produzione, nel presente giudizio, dei certificati penali attestanti l’assenza di qualunque precedente, vale a confermare la veridicità di dette dichiarazioni.

12.5. Quanto al secondo ordine di motivi, la difesa di Sabrom muove dalla premessa per cui, nell’ambito della procedura negoziata, la sola alla quale Sabrom abbia partecipato (trattandosi del Promotore), dovesse tenersi conto della situazione societaria esistente alla data di presentazione della domanda di partecipazione e, quindi, solo in quel momento (e non in epoca precedente), distinguere tra amministratori ancora in carica ed amministratori ormai cessati dalla stessa.

A mente di tale presupposto, Sabrom rileva come tutti i nominativi di amministratori indicati da Sis, per i quali lamenta l’omessa dichiarazione ex art. 38 lett. b), fossero da considerarsi cessati dalla carica e, come tali, onerati solamente della dichiarazione ex lett. c), effettivamente presentata, e non anche di quella ex lett. b), dal momento che tale disposizione di legge contempla solamente gli amministratori in carica.

Reputa il Tribunale che – a fronte della peculiarità della procedura (di project financing) in oggetto, unitaria ma pur sempre articolata in fasi distinte, ed al cospetto di una lex specialis (bando e lettera di invito) non inequivoca sul punto – siffatta tesi sia persuasiva, al punto da giustificare, in questo caso, quanto meno (in corso di gara) una richiesta di chiarimenti e di integrazione documentale a norma dell’art. 46 d.lgs. 163/2006, anziché l’immediata ed automatica esclusione, trattandosi in ipotesi di un’incompletezza, peraltro marginale, non imputabile a negligenza dell’impresa concorrente. Tanto più che in giudizio Sabrom ha prodotto i certificati del casellario giudiziario di tutti gli amministratori cessati, attestanti l’assenza di qualunque precedente (v. documentazione depositata il 7.5.2010).

12.6. Infine, quanto ai procuratori speciali di Sina (Mario e Giuliano Bruno), in disparte il noto contrasto giurisprudenziale sulla tassatività o meno delle figure soggettive contemplate nell’art. 38 co. 1 lett. c) (si pensi alla figura dell’institore ed agli opposti orientamenti sulla possibilità di un’interpretazione estensiva, se non addirittura analogica, della norma), è dirimente osservare come nel caso di specie, sulla scorta della documentazione societaria prodotta (lo Statuto di Sina), sia da escludere che detti soggetti fossero titolari di un effettivo ed autonomo potere decisionale e/o di rappresentanza e, quindi, anche a voler seguite la tesi più sostanzialistica, onerati a rendere la dichiarazione sui precedenti penali.

12.7. Da qui l’infondatezza dei motivi aggiunti proposti nei confronti dell’ammissione alla procedura ristretta di Sabrom.

13. In conclusione, per tutte le ragioni sin qui evidenziate, il ricorso introduttivo del Consorzio Sis nei confronti della propria esclusione è infondato e va respinto, conseguendone l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti avverso la successiva aggiudicazione provvisoria in favore di Sabrom.

14. Le spese e gli onorari seguono la regola generale della soccombenza e sono liquidati in via equitativa, in assenza di notula di parte, negli importi in dispositivo. Nel rapporto processuale tra Sis ed Infrastrutture si ravvisano peraltro giusti motivi per una compensazione parziale, pari alla metà, in considerazione del ritardo con il quale la stazione appaltante ha constatato l’assenza dei costi per il personale, sul rilievo che la tardiva verifica di tale omissione possa avere concorso ad originare la presente controversia. Nei confronti delle parti intervenienti le spese possono essere compensate per intero.

15. I compensi per il Verificatore e per il CTU sono posti a carico di Sis, quale parte soccombente in giudizio, e sono liquidati, in assenza di notula, in importi differenti, proporzionati alla qualità e all’utilità delle prestazioni fornite al giudicante, pari rispettivamente ad euro 3.000,00 e ad euro 2.000,00.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, Prima Sezione, definitivamente pronunciando nei giudizi riuniti in epigrafe, disattesa ogni contraria domanda istanza ed eccezione, così provvede:

1) dichiara estinto per rinuncia il ricorso n. 2267/2008 proposto da Coopsette e per l’effetto improcedibile il ricorso incidentale proposto in tale sede da Sabrom, compensando sull’accordo delle parti le spese di lite;

2) respinge il ricorso n. 1543/2008 proposto dal Consorzio Stabile Sis;

3) dichiara inammissibili i motivi aggiunti del Consorzio Stabile Sis e per l’effetto improcedibile il ricorso incidentale proposto da Sabrom nel giudizio n. 1543/2008;

4) compensa per metà le spese e gli onorari di lite tra il Consorzio Stabile Sis ed Infrastrutture Lombarde condannando il primo a rifondere al secondo la restante metà liquidata complessivamente in misura pari ad euro 7.500,00 (settemilacinquecento/00) oltre ad Iva, Cpa come per legge;

5) condanna il Consorzio Stabile Sis a rifondere a Sabrom le spese e gli onorari di lite liquidati complessivamente in misura pari ad euro 15.000,00 (quindicimila/00) oltre ad Iva e Cpa come per legge;

6) compensa integralmente le spese tra tutte le restanti parti del ricorso n. 1543/2008;

7) pone il compenso del Verificatore e del CTU definitivamente a carico del Consorzio Stabile Sis, liquidando in favore del primo l’importo di euro 3.000,00 (tremila/00) ed in favore del secondo quello di 2.000,00 (duemila/00)

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18/05/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente FF, Estensore

Mauro Gatti, Referendario

Laura Marzano, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Calvo – Rel. Fratamico
Italgessi sas (avv. Montanaro) c. Comune di Moncucco Torinese (avv. Rabino), A.R.P.A. di Asti, Provincia di Asti

sull’irrilevanza dell’elemento soggettivo nella condotta del proprietario ai fini di imposizione di onere reale sul sito inquinato

1. – Inquinamento – Interventi di bonifica – Applicabilità art. 17 d.lgs. 22/1997 – In assenza dm 471/1999.

2. – Inquinamento – Obbligo bonifica – Proprietario incolpevole – Esclusione.

3. – Inquinamento – Bonifica – A spese del Comune – Onere reale sul terreno – Mancanza elemento soggettivo proprietario – Irrilevanza.

1. – La normativa in materia di bonifiche di cui all’art. 17 d.lgs 22/1997 era applicabile anche antecedentemente all’entrata in vigore del dm 471/1999.

2. – Il proprietario del sito inquinato, in assenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa, non può essere onerato dell’obbligo di bonifica.

3. – Il proprietario incolpevole non è obbligato a porre in essere gli interventi di bonifica, ma ha la facoltà di eseguirli per evitare l’espropriazione del terreno interessato gravato da onere reale.

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