Pres. R. Carboni – Est. C. Marchitiello
Impresa Giuliano Cipriani (Avv.ti G. De Mare e F. Braschi) c/ Comune di Coriano (Avv. A. Aluigi)

sui limiti del giudizio di ottemperanza

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Illegittimità – Annullamento – Realizzazione lavori – Ottemperanza – Inammissibilità.

2. Processo amministrativo – Ottemperanza – Domanda risarcimento danni – Rigetto – Ragioni.

1. E’ inammissibile il ricorso per l’ottemperanza della decisione di annullamento del provvedimento di esclusione da una gara, se i lavori oggetto della gara risultano integralmente realizzati dall’impresa aggiudicataria.

2. La domanda di risarcimento del danno proposta dall’impresa per l’illegittima esclusione e per la mancata riammissione alla gara non può trovare accoglimento, in quanto in giudizio di sede di ottemperanza non possono essere proposte domande che non siano state già proposte e decise dalla sentenza da eseguire, atteso che solo il “decisum” è oggetto di esecuzione.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6005/2008, proposto dalla

Impresa Cipriani Giuliano, in persona del suo titolare Sig. Giuliano Cipriani, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giuseppe De Mare e Francsco Braschi ed elettivamente domiciliata in Roma, Viale Parioli n.180;

CONTRO

il Comune di Coriano, costituitosi in giudizio in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’Avvocato Antonio Aluigi, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via del Viminale n 4, presso lo studio dell’Avvocato Fabio Lorenzoni;

Di Stefano Costruzioni s.p.a., non costituito in giudizio;

del giudicato formatosi sulla decisione di questa V sezione del 22 maggio 2007, n. 5478;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2009, il Consigliere Claudio Marchitiello;

Uditi gli Avvocati Sannino per delega di Braschi e Meloni per delega di Alvigi come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

P. – La Sezione, con la decisione n. 5478 del 22 ottobre 2007, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo regionale dell’Emilia Romagna, Sezione II, n. 1968 del 2005, ha accolto il ricorso proposto dall’impresa Cipriani e ha annullato il provvedimento di esclusione di detta impresa dalla gara indetta dal Comune di Coriano per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione del Palazzo della Cultura, poi aggiudicati all’impresa Di Stefano Costruzioni Generali, S.p.a.
L’impresa Cipriani, previa diffida ad adempiere notificata al Comune di Coriano il 24 settembre 2007, ha proposto ricorso per l’ottemperanza alla predetta decisione.

2. – L’impresa ricorrente ha chiesto la nomina di un commissario ad acta perché provvedesse all’ottemperanza della predetta decisione in sostituzione dl Comune inadempiente.

In subordine, qualora i lavori di ristrutturazione oggetto della gara fossero stati già portati a termine, con conseguente materiale impossibilità per il commissario ad acta di porre in esecuzione la sentenza, l’Impresa ricorrente ha chiesto “la quantificazione di tutti i danni subiti a seguito dell’illegittima esclusione dalla procedura nonché del successivo mancato rispetto, da parte del Comune di Coriano, di quanto statuito prima dell’ordinanza cautelare d’accoglimento assunta dal Consiglio di Stato e successivamente dalla sentenza definitiva di appello da determinarsi sia in relazione al lucro cessante che al danno emergente, con la conseguente condanna in capo all’amministrazione comunale del relativo risarcimento”.

3.- Il ricorso è inammissibile.

La decisione della Sezione ha annullato il provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Coriano. Per ottemperare a tale sentenza si sarebbe dovuta rinnovare la procedura di gara.

Peraltro, con il provvedimento del 25 febbraio 2008 n. 3013,il responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Coriano ha preso atto della predetta decisione ma, poiché i lavori oggetto della gara risultavano già integralmente realizzati dall’impresa aggiudicataria, con la sola residua esigenza di rimuovere il cantiere in condizioni di sicurezza, ha confermato l’aggiudicazione dell’appalto all’impresa Di Stefano Costruzioni Generali.

L’avvenuta realizzazione dei lavori oggetto della gara ha reso inattuabile la richiesta di procedere alla nomina del commissario ad acta per l’esecuzione della decisione di questa Sezione.

Neppure può trovare accoglimento la domanda di risarcimento del danno proposta in via subordinata dalla impresa ricorrente.

In sede di giudizio di ottemperanza, infatti, secondo principi consolidati nella giurisprudenza amministrativa, non possono essere proposte domande che non siano state già proposte e decise dalla sentenza da eseguire, in quanto solo il “decisum” è oggetto di esecuzione (Cons. St., IV Sez. 9 gennaio 2001 n. 49).

Sussistono valide ragioni per procedere alla compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, quinta Sezione, dichiara inammissibile l’appello indicato in epigrafe.

Compensa le spese del giudizio.

Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 24 febbraio 2009, con l’intervento dei signori:

Raffaele Carboni – Presidente
Cesare Lamberti – Consigliere
Filoreto D’Agostino – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere estensore
Aldo Scola – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2009 n.3269 proviene da Giustamm.

Pres. S. Baccarini – Est. F. D’Agostino
Croce Bianca s.r.l. (Avv.ti F. Tedeschini e P. S. Pugliano) c/ Croce Amica s.r.l. (Avv. P. Stallone) e AUSL di Latina (Avv. M. Valleriani)

sull’annullamento d’ufficio parziale degli atti di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Indicazioni erronee da parte della P.A. – Annullamento d’ufficio parziale – Legittimità – Ragioni.

2. Procedimento amministrativo – Annullamento – Estensione – Atti connessi – Configurabilità – Atti indipendenti – Inconfigurabilità.

1. Nel caso in cui la stazione appaltante fornisca alle imprese indicazioni erronee sulle richieste contenute nel bando di gara, è legittimo il provvedimento di annullamento d’ufficio che investa solo parzialmente gli atti di gara, in quanto nelle procedure di gara il canone fondamentale è quello della conservazione degli atti giuridici che nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata, in relazione alle specifiche regole di economicità dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento, per cui la concreta portata dell’annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità.

2. In virtù del principio “utile per inutile non datur” l’annullamento di un procedimento deve limitarsi agli atti viziati ed a quelli ad essi inscindibilmente connessi, ma non anche a quelli (o a quelle fasi) che abbiano una loro indipendenza oggettiva e funzionale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 4356/2008 del 28/05/2008, proposto dalla

CROCE BIANCA S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv.ti FEDERICO TEDESCHINI e PIERPAOLO SALVATORE PUGLIANO con domicilio eletto in Roma, LARGO MESSICO n. 7 presso lo studio del primo;

la CROCE AMICA S.R.L., rappresentata e difesa dall’avv. PATRIZIA STALLONE con domicilio eletto in Roma PIAZZA BENEDETTO CAIROLI n. 2 presso il sig. GIUSEPPE PINELLI;

e nei confronti di

l’AZIENDA USL DI LATINA, rappresentata e difesa dall’avv. MASSIMO VALLERIANI con domicilio eletto in Roma, V. P. DELLA VALLE n. 4 presso la avv. STEFANIA CIASCHI;

della sentenza del TAR LAZIO – LATINA n. 468/2008;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 17 Febbraio 2009, relatore il Consigliere Filoreto D’Agostino ed uditi, altresì, gli avvocati Tedeschini, Pugliano, Abbamonte per delega di Stallone e Valeriani;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina ha accolto il ricorso di Croce Amica s.r.l. inteso ad ottenere l’annullamento degli atti con i quali l’odierna appellante è stata ammessa a partecipare alla licitazione privata indetta dall’Azienda unità sanitaria locale di Latina per l’affidamento triennale del servizio di trasporto infermi infraospedaliero ed è risultata aggiudicataria della relativa gara.

La pronuncia qui impugnata ha ritenuto che illegittimamente il direttore generale della ASL di Latina avesse ritenuto di poter invitare le concorrenti che avevano omesso di produrre la documentazione pure richiesta dal bando, previa assegnazione di un nuovo termine di 15 giorni.

In ragione di questa osservazione che comportava l’accoglimento del primo motivo di gravame con assorbimento di tutti gli altri, è stata conseguentemente annullata l’ammissione e l’aggiudica-zione in favore dell’odierna appellante.

Quest’ultima prospetta tre ordini di censure, rivolte rispettivamente a contestare l’assunto argomentativo della decisione contestata (non essendo state esaminate le ragioni per le quali si era disposta la rassegnazione del termine), ribadire la legittimità dell’ammissione della appellante come concorrente singola e non come componente di un’associazione temporanea di imprese e l’inesistenza di vincoli consorziali preclusivi alla partecipazione in concorrenza con altri soggetti ed, infine, la sostanziale carenza di motivazione.

L’appellata Croce amica ripropone in questa sede tutte le argomentazioni difensive e le contestazioni già sviluppate in primo grado.

DIRITTO

L’appello è fondato.

La disamina delle censure deve essere preceduta da brevi richiami su elementi di fatto, la cui sussistenza determina precise conseguenze sulla vicenda contenziosa.

E’ indubbio che la Struttura complessa Provveditorato Economato della ASL di Latina ha fornito erronee indicazioni alle imprese che, per le vie brevi, avevano richiesto lumi e precisazioni sulle richieste contenute nel bando di gara.

Molte imprese aspiranti alla partecipazione non hanno prodotto nei termini la documentazione indicata nel bando: su nove partecipanti ben cinque non hanno ottemperato alle prescrizioni del bando per essere state tratte in errore sulla interpretazione dello stesso da parte di un ufficio della Amministrazione.

A fronte di tale obiettivo dato, due erano in astratto le vie percorribili dall’Azienda sanitaria: procedere all’annullamento dell’intera gara ovvero riassegnare un termine alle imprese.

Ciò è avvenuto in due momenti diversi.

Dapprima interveniva la deliberazione n. 888 del 245 ottobre 2006 del direttore generale dell’ASL Latina, in ragione della quale veniva assegnato un nuovo termine solo alle imprese tratte in errore, per dir così, dagli uffici della stazione appaltante.

Non v’è dubbio che tale deliberato non potesse superare il vaglio di legittimità, essendo lo stesso diretto non già a tutti i concorrenti, ma solo a una parte di essi.

Questi ultimi avrebbero potuto così beneficiare di termini più lunghi a scapito di quanti si erano affrettati a presentare in termini assai ristretti l’intera documentazione (con le ovvie difficoltà e il non sottovalutabile pericolo di una erronea impostazione di qualche elemento utile all’ammissione alla gara).

E’occorso pertanto che, nella consapevolezza delle difficoltà insorte, la Azienda sanitaria ha ritenuto doverosa la riapertura dei termini: ciò è avvenuto con nota 14 febbraio 2007, n. 187, con la quale si indicavano in modo sintetico ma assolutamente chiaro le precedenti vicende e gli errori dell’Amministrazione e si assegnava a tutti i concorrenti termine entro il successivo 26 febbraio 2007 per la presentazione della documentazione di cui alla sez. III.1.1, III.2.2., III.2.3. “al fine di evitare inconvenienti alla corretta gestione della gara e soprattutto al fine di assicurare la “par condicio”.

Quest’ultimo atto, dal quale è scaturito senz’altro un effetto sanante rispetto a tutta la precedente confusa azione della ASL, è stato pienamente conosciuto dalla ricorrente di primo grado fin dal febbraio 2007, ma la stessa ha ritenuto di non impugnarlo immediatamente in adesione ai principi enunciati da A.p. n. 1/2003.

La Sezione dubita che quegli insegnamenti possano essere trasposti nella specifica vicenda, avendo l’Azienda sanitaria indicato con la massima chiarezza i vizi che inficiavano la precedente azione amministrativa e gli effetti sul prosieguo in mancanza di una procedura conformativa quale in concreto utilizzata dalla medesima stazione appaltante.

Non è tuttavia necessario penetrare nell’infido territorio dei distinguo dai principi enunciati in sede di Adunanza Plenaria, essendo ben evidente come la determinazione della ASL contenuta nella nota n. 187 del 14 febbraio 2007 vada esente dai rilievi di illegittimità che senz’altro connotavano la precedente deliberazione n. 888 del 24 ottobre 2006.

Se pure a fatica il quadro di coerenza ai principi di par condicio e di massima apertura alla partecipazione risulta essere stato ricomposto.

Da ciò discende l’accoglimento del primo motivo di gravame: la stazione appaltante, dopo tante incertezze e incongruenze comportamentali, ha sicuramente fatto buon uso dei principi che impongono il rispetto della par condicio e del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa nell’ambito precontrattuale.

Deve ritenersi, in altre parole, che a fronte di una palese illegittimità, l’Amministrazione abbia inteso rimediare con un atto che, sia pur sotto la veste formale della richiesta di integrazione documentale, in realtà avesse la sostanza di un atto di annullamento d’ufficio, che ha investito solo parzialmente gli atti di gara, cui, nel rispetto dei principi di economia procedimentale e di conservazione dei valori giuridici, è seguito l’invito a produrre la documentazione per la quale erano insorti dubbi sul momento della conforme produzione (C.d.S., V, 8 gennaio 2007, n. 12)

In materia di procedure di gare occorre, infatti, tener presente che il canone fondamentale è quello della conservazione degli atti giuridici, operante in tutti i settori dell’ordinamento, ma che nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata, in relazione alle specifiche regole di economicità dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento, per cui la concreta portata dell’annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità.

In ragione di tale principio, la rinnovazione del procedimento deve limitarsi solo alle fasi viziate ed a quelle successive, conservando l’efficacia dei precedenti atti legittimi del procedimento (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V n. 340 del 21.1.2002; sez. VI n. 422 del 7.2.2004).

Inoltre, tenendo conto del principio secondo il quale “utile per inutile non vitiatur” l’annullamento di un procedimento deve limitarsi agli atti viziati ed a quelli ad essi inscindibilmente connessi, ma non anche a quelli (o a quelle fasi) che abbiano una loro indipendenza oggettiva e funzionale (C.d.S., V, 8 settembre 2008, n. 4269).

Anche il secondo motivo consegue favorevole scrutinio.

Rispetto alla partecipazione uti singulus e non come facente parte di un’associazione temporanea, si deve osservare come la ASL abbia modificato nel corso della procedura i criteri, rendendo possibile non solo per l’odierna appellante, ma anche per l’appellata la partecipazione alla procedura in autonomia rispetto ad altra impresa originariamente indicata: in questo senso sono state autorizzate sia l’appellante sia l’appellata (quest’ultima con nota n. 1512 del 19 giugno 2007).

Ne consegue, a tacer d’altro, l’inammissibilità, in parte qua, del ricorso di prime cure, essendo evidente come l’eventuale illegittimità potesse riflettere in modo analogo i propri effetti nella sfera dell’impresa denunciante.

Quanto alla seconda parte del secondo motivo, con la quale si contesta l’esistenza di un preclusivo rapporto di aderente al consorzio dell’appellante, è agevole rilevare come, alla data di effettiva presentazione dell’offerta (cioè nel giugno del 2007) fossero trascorsi quasi dieci mesi dal recesso di Croce Bianca dal Consorzio del quale erano componenti anche Nuova Croce Verde Romana e Formia Soccorso.

L’intento perseguito dal legislatore in materia di offerte di imprese partecipanti a un consorzio è di evitare che un unico centro decisionale possa precostituire un quadro di offerte che alterano la par condicio e, in genere, la libera concorrenza.

Nel caso di specie tale pericolo non era ipotizzabile ed era comunque superato dal recesso dell’impresa dall’organizzazione consortile.

Anche il terzo motivo merita accoglimento sul rilievo che è mancato, per quanto sopra illustrato, un esame generale completo della documentazione in atti e che, conseguentemente, la decisione impugnata risulta inficiata sotto il profilo del coerente discorso giustificativo che dovrebbe assisterla.

Sembra tuttavia equo, tenendo conto del comportamento tutt’altro che lineare della Azienda sanitaria pontina, compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 febbraio 2009 con l’intervento dei Sigg.ri:

Stefano Baccarini Presidente
Filoreto D’Agostino Consigliere rel.
Aldo Scola Consigliere
Carlo Saltelli Consigliere
Giancarlo Montedoro Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 28/05/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2009 n.3284 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica – Est. Russo
CAM s.r.l. (Avv.ti M. Frontoni e R. Izzo) c/ Comune di Roma (Avv. Com.) ed altri

sulla legittimità del diniego di accesso ai progetti presentanti in una procedura di project financing opposto ad una impresa esclusa dalla fase di gara

Contratti della P.A. – Project financing – Gara – Soggetto escluso – Progetti dei concorrenti – Accesso – Diniego – Legittimità – Ragioni

In tema di project financing, soltanto i soggetti utilmente ammessi alla ponderazione comparativa delle offerte (e non, quindi, quelli esclusi) si trovano destinatari di una posizione qualificata e differenziata che consente loro l’esercizio del diritto di accesso in relazione alle proposte presentate dagli altri concorrenti. Di conseguenza, è legittimo il diniego di accesso opposto dall’Amministrazione alla richiesta di visione ed estrazione di copia del progetto proposto dagli altri concorrenti qualora la richiesta venga effettuata da una impresa esclusa dalla selezione per aver presentato una proposta ritenuta inammissibile.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 9213/2008 del 24/11/2008, proposto dalla

CAM S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv.ti MASSIMO FRONTONI e RAFFAELE IZZO con domicilio eletto in Roma VIA DARDANELLI, 13 presso lo studio del primo;

COMUNE DI ROMA rappresentato e difeso dall’avv. PIER LUDOVICO PATRIARCA con domicilio n Roma VIA DEL TEMPIO DI GIOVE, 21 presso AVVOCATURA COMUNALE DI ROMA;

e nei confronti di

COMM. DELEGATO ATTUAZ.INTERVENTI EMERGENZA TRAFFICO ROMA, non costituitosi;

COMUNE DI ROMA-UFF. EXTRADIPART. PARCHEGGI PUBBLICI, non costituitosi;

RESP. PROCEDIMENTO-UFF. EXTRADIP. PARCHEGGI PUBBLICI, non costituitosi;

CMB-SOC. COOP. MURATORI E BRACCIANTI CARPI IN P.E CAP. MAND. ATI, rappresentate e difese dall’avv. GIOVANNI PALLOTTINO con domicilio eletto in Roma VIA OSLAVIA, 14 presso lo studio dello stesso;

ATI, non costituitasi;

ATI – CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI, non costituitasi;

ATI – DICOS S.P.A., non costituitasi;

ATI – ISVEUR, rappresentata e difesa dall’avv. PASQUALE FRISINA con domicilio eletto in Roma, VIA GAETANO DONIZETTI, 7 presso lo studio dello stesso;

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione I n. 6488/2008, resa tra le parti, concernente ACCESSO AD ATTI RELATIVI A PROPOSTE PER REALIZZAZIONE NODO DI SCAMBIO MARCONI;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI ROMA, CMB-SOC.COOP.MURATORI E BRACCIANTI CARPI IN P.E CAP.MAND.ATI e ATI – ISVEUR;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 20 Febbraio 2009 , relatore il Consigliere Cons. Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati R. Izzo, G. Pallottino e P. Frisina;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso dinanzi al TAR del Lazio, sede di Roma, ritualmente notificato e depositato, la C.A.M. S.r.l. esponeva di aver impugnato in sede giurisdizionale gli atti inerenti la valutazione tecnica delle proposte presentate a fronte dell’avviso pubblico di project financing per la progettazione, attuazione e gestione del Nodo di Scambio Marconi.

Nel predetto mezzo di tutela, veniva altresì richiesto all’adito giudice amministrativo di ordinare il deposito in giudizio della documentazione amministrativa inerente la gara, con particolare riferimento alla proposta base ed alla proposta generale della controinteressata I.S.V.E.UR., completa di tutta la documentazione tecnica ed economica.

Nel sottolineare di avere, al riguardo, presentato formale istanza di accesso in data 2 – 8 febbraio 2008, contestava parte ricorrente il diniego a fronte dell’anzidetta richiesta esplicitato dall’Amministrazione comunale di Roma con nota del 3 marzo 2008, fondato sull’opposizione manifestata dalla suddetta parte controinteressata.

L’illegittimità di tale atto veniva dalla ricorrente argomentata sotto i profili della violazione degli artt. 22 e seguenti della legge 241/1990 e dell’art. 13 del D.Lgs. 163/2006, per violazione del fondamentale principio di trasparenza dell’azione amministrativa, nonché per eccesso di potere.

Venivano, in proposito, esposti noti principi in tema di garanzia del diritto di accesso alla documentazione amministrativa, segnatamente ove preordinato e funzionalizzato all’esercizio del diritto di difesa di posizione giuridiche nella competente sede giudiziale, a fronte del quale la tutela della riservatezza si porrebbe in chiave necessariamente recessiva.

Né, in tale contesto, avrebbero valenza ostativa le previsioni dettate dall’art. 13 del D.Lgs. 163/2006.

Concludeva parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento dell’atto impugnato ed ordine all’intimata Amministrazione di deposito in giudizio della documentazione oggetto della richiesta di accesso rimasta insoddisfatta.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, eccepiva l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Analoghe conclusioni vanivano rassegnate con memorie di replica e controdeduzioni dalla difesa dei controinteressati costituendi raggruppamenti C.M.B. ed I.S.V.E.UR., pure costituitisi in giudizio; in tali scritti difensivi sottolineandosi, sotto diversi aspetti, l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del mezzo di tutela in esame.

Con sentenza n. 6488 del 9 luglio 2008 la Sezione I del TAR adìto dichiarava il ricorso inammissibile, compensando le spese di lite tra le parti.

Osservava, innanzitutto il primo giudice che, secondo quanto era dato evincere dagli scritti difensivi delle parti, nonché dalla documentazione depositata in giudizio, la gara non si era ancora conclusa, sottolinenando che nell’ambito del giudizio “impugnatorio”, parte ricorrente aveva censurato con l’atto introduttivo (depositato il 19 febbraio 2008) e con i successivi motivi aggiunti ed integrativi (depositati il 18 marzo 2008) la conclusione della fase di valutazione tecnica delle proposte, espressamente precisandosi che la determinazione ritenuta lesiva per la posizione giuridica (pretensiva) dalla ricorrente stessa vantata era integrata dalla disposta esclusione della proposta di C.A.M., giudicata non fattibile né idonea con atto dirigenziale n. 163 del 21 dicembre 2007.

Tanto precisato, i primi giudici hanno escluso che il mezzo di impugnativa proposto avverso il diniego opposto alla sollecitata conoscenza degli elaborati progettuali di I.S.V.E.UR. fosse ammissibile, attesa la rilevabile carenza, in capo alla ricorrente, della necessaria posizione legittimante.

Tale sentenza è stata impugnata dalla C.A.M. in quanto erronea ed ingiusta, sotto tre articolati ordini di motivi, attinenti alla violazione e falsa applicazione dell’art. 22 L. n. 241/1990 e all’insufficente motivazione (1), all’interesse strumentale alla documentazione richiesta (2) e alla violazione degli artt. 22 e ss. L. n. 241/1990 e dell’art. 13 D.Lgs. n. 163/2006, nonché alla violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa (3).

Resistono il Comune di Roma, nonché i controinteressati costituendi raggruppamenti C.M.B. ed I.S.V.E.UR., che chiedono il rigetto dell’appello, in quanto infondato in fatto ed in diritto, con vittoria delle spese del grado.

Le parti costituite hanno depositato memorie illustrative. La causa è stata spedita in decisione alla camera di consiglio del 20 febbraio 2009.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Come si è visto nella parte narrativa in fatto, la sentenza impugnata ha rigettato il ricorso avverso il diniego di accesso opposto dal Comune di Roma alla richiesta di visione ed estrazione di copia del progetto proposto dai raggruppamenti controinteressati nell’ambito della procedura di project financing poiché la proposta presentata dalla ricorrente C.A.M. nell’ambito della medesima procedura di selezione era stata esclusa in quanto ritenuta non ammissibile; perciò, ad avviso dei primi giudici, impregiudicata la legittimità di tale determinazione – avversata in sede giurisdizionale dinanzi allo stesso Tribunale – quanto alla posizione legittimante ai fini dell’azionato diritto di accesso, parte ricorrente, in un’ottica di necessaria strumentalità che ricongiunge l’esercizio di tale posizione giuridica ai fini di tutela della sottostante posizione sostanziale, non avrebbe titolo alla conoscenza di elementi documentali (quali gli elaborati progettuali delle ditte ammesse al prosieguo della procedura) che assumono carattere di insanabile estraneità rispetto alla determinazione (avente carattere attualmente pregiudizievole) rappresentata dall’esclusione della stessa C.A.M.

In sostanza, secondo il TAR, poiché nella fattispecie, la situazione giuridica per la tutela della quale il diritto di accesso è stato esercitato è rappresentata (unicamente) dalla contestata legittimità della disposta esclusione, rimarrebbero prive di rilevanza, per la posizione giuridica al riguardo vantata dal ricorrente (e dal medesimo azionata mediante proposizione di impugnativa avverso la relativa determinazione dirigenziale), le successive vicende della procedura di project financing, dovendosi, conseguentemente, dare atto dell’attuale carenza di interesse alcuno in capo alla C.A.M. ai fini della conoscenza dei progetti presentati dalla controinteressata I.S.V.E.UR. ed ammessi al prosieguo della procedura.

Secondo i primi giudici, quindi, soltanto i soggetti utilmente ammessi alla ponderazione comparativa delle offerte (e non, quindi, quelli esclusi) si trovano destinatari di una posizione qualificata e differenziata, la quale, pur nella necessaria osservanza delle modalità temporali che assistono la conoscibilità degli atti (differimento ex art. 13 D.Lgs. 163/2006), consente ai medesimi l’esercizio del diritto di accesso relativamente alle proposte presentate dagli altri concorrenti, laddove il pregiudizio dai primi lamentati (e, conseguentemente, le esigenze di tutela che essi intendano far valere) trovi fondamento proprio nello svolgimento dell’attività di selezione e valutazione delle offerte.

A quanto correttamente osservato dai primi giudici nella sentenza impugnata occorre, tuttavia, aggiungere, ad avviso del Collegio, qualche ulteriore notazione in ordine alla vexata quaestio della immediata accessibilità agli atti di una procedura di selezione del promotore ed in particolare a quelli costituenti la proposta dichiarata di pubblico interesse.

A tale riguardo occorre premettere che, come è stato efficacemente rilevato dalla giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 25 gennaio 2005, n. 142) in tema di project financing, l’interesse a veder prescelto il proprio progetto di opera pubblica, e quindi di assumere la posizione del promotore nella relativa procedura, ancorché sia individuabile concettualmente come distinto dall’interesse alla concessione di eseguire l’opera stessa, contiene ed implica anche l’interesse all’aggiudicazione della concessione che, in definitiva, rappresenta il vero “bene della vita” cui tende il presentatore del progetto.

Si è in presenza, invero, di un procedimento contraddistinto da una indiscutibile unitarietà, logico – giuridica del tutto coerente e ragionevole con la stessa natura del project financing, quale tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione e che si sostanzia in un’operazione economico – finanziaria idonea ad assicurare utili che consentono il rimborso del prestito e/o finanziamento e gestione proficua dell’attività (così C.d.S., sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043). Come di recente chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. C.d.S., sez. IV, 26 gennaio 2009, nn. 391 e 392), nella fase che si compie con la selezione del progetto da dichiarare di pubblico interesse, uno degli elementi di tale progetto (il piano economico – finanziario) è destinato a diventare l’elemento fondamentale per lo svolgimento della successiva gara ad evidenza pubblica, ed in particolare per la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ad avviso di tale giurisprudenza, che la Sezione condivide, decisiva sarebbe la constatazione secondo cui un simile accesso consentirebbe, quanto meno al richiedente (cui non risulta interdetta la partecipazione alla fase di gara ad evidenza pubblica per la individuazione della offerta economicamente più vantaggiosa), di conoscere non solo i valori degli elementi necessari del piano economico – finanziario del progetto posto a base di gara per la determinazione dell’offerta, ma addirittura gli elementi costitutivi del piano economico – finanziario stesso (analisi dei prezzi, dei costi, le modalità di gestione dell’opera, l’eventuale ammortamento degli oneri finanziari, etc) del progetto posto a base di gara, alterando sicuramente la procedura ad evidenza pubblica e violando, in particolare, il principio della par condicio degli offerenti. Ciò in quanto tale specifica conoscenza (non prevista dalla legge) consentirebbe in tesi di avere, rispetto agli ordinari tempi della gara pubblica, un maggiore lasso di tempo per formulare eventualmente un’offerta migliorativa di quella ricavabile dal presentato piano economico – finanziario. E ciò senza contare che, in tal modo, la par condicio sarebbe sicuramente alterata nei confronti dello stesso promotore, la cui offerta – sostanzialmente contenuta nel predetto piano economico finanziario – non è modificabile se non in pejus (a favore cioè della sola amministrazione).

Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, lo respinge.

Condanna l’appellante alla refusione delle spese, competenze ed onorari di causa che liquida complessivamente in euro 3.000,00, pari ad euro 1.000,00 per parte costituita, al netto di I.V.A. e C.P.A.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 Febbraio 2009 con l’intervento dei Sigg.ri:

Domenico La Medica – Presidemte
G.Paolo Cirillo – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Aniello Cerreto – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2009 n.3319 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica Est. Lamberti
Cooperativa sociale Domus (Avv. L. Nilo) c/ Comune di Foggia (Avv.ti D. Dragonetti e R. De Vitto) ed altri

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara di una impresa per mancanza di requisiti non espressamente richiesti dal bando

Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Requisiti non richiesti – Mancato possesso – Esclusione – Legittimità – Condizioni – Fattispecie

Nelle procedure di gara, è da considerarsi legittima l’esclusione di una impresa per mancanza di requisiti essenziali, non espressamente richiesti dalla lex specialis a pena di esclusione, ma la cui necessità sia desumibile dal contesto del contenuto delle condizioni di partecipazione e dal carattere delle prestazioni richieste nell’interesse della stazione appaltante . Nella specie, in mancanza di una previsione esplicita del bando che prevedeva la necessità della iscrizione delle società cooperative partecipanti ad una gara a due sezioni distinte dell’Albo Regionale come un requisito essenziale dell’offerta, è stata ritenuta legittima l’esclusione di una società iscritta ad un solo albo poiché l’oggetto della gara faceva esplicito riferimento ad attività proprie delle società iscritte ad entrambe le sezioni

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 7852 del 2008, proposto dalla
società cooperativa sociale Domus in persona del proprio Presidente rappresentante legale dott. Pasquale Roma rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Nilo e con lo stesso domiciliata in Roma presso lo studio Grez, Lungotevere Flaminio n. 46, pal. 4, sc. B;

contro

il comune di Foggia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato difeso dagli avv.ti Domenico Dragonetti e Raffaele De Vitto e domiciliato in Roma, Corso Trieste n. 87 presso l’avv. Gregorio Failla:

della cooperativa Nuova Alba Onlus in proprio e quale capogruppo dell’Ati Nuova Alba soc. coop Onlus. e San Francesco soc. coop. sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dallo avv. Gianfranco Ordine e domiciliata in Roma alla via Piemonte, n. 39 presso lo studio dell’avv. Antonio Grieco;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sede di Bari Sezione Prima, n. 1304 del 28/05/2008, che ha rigettato il ricorso n 558/2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Foggia e della cooperativa Nuova Alba Onlus;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2009, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Nilo, De Vitto e Ordine, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con provvedimento di giunta n. 322 del 7 dicembre 2007, il comune di Foggia ha approvato il bando di gara e il disciplinare tecnico per l’appalto relativo all’affidamento del servizio di assistenza mediante personale ausiliario agli alunni frequentanti le scuole della infanzia comunali per il periodo dal 26 gennaio 2008 al 30 giugno 2009 con esclusione del servizio per i mesi di luglio ed agosto e per un importo complessivo di € 1.119.030,41 oltre Iva.

1.1. Per la partecipazione era richiesto il possesso di una serie di requisiti a pena di esclusione (punto 13 del bando di gara) di cui: -la certificazione dell’esperienza acquisita come personale ausiliario presso scuole d’infanzia e primarie per almeno un intero anno scolastico; -copia conforme dei bilanci degli ultimi tre anni comprovanti un volume di affari pari all’importo della gara; -referenze bancarie. Tra la documentazione amministrativa richiesta non a pena di esclusione (punto 9 del bando di gara) vi era la produzione di una dichiarazione ex art. 46, DPR 445/2000 attestante: -l’assenza cause di esclusione ex art 38, D.Lgs. n. 163/06; -regolarità della posizione contributiva nei confronti INPS e INAIL; -regolarità per il lavoro sommerso; -iscrizione nel registro di Imprese presso la CCIAA per la attività inerente il servizio; coerenza dei fini statutari prevalenti e attività esercitate in modo maggioritario con le attività oggetto dell’appalto; – possesso delle autorizzazioni previste dalla normativa vigente per la realizzazione dei presenti servizi oggetto dello appalto.

2. Nel corso della seduta pubblica del 25 gennaio 2008 la Commissione di gara escludeva dalla procedura le cooperative sociali iscritte alla Sezione A dell’art. 4, reg. Puglia 1 settembre 1993 n. 21, tra le quali figura anche l’odierna ricorrente, in quanto “il bando di gara ed il capitolato d’appalto prevedono tra le attività da espletare tipologie di servizi rientranti sia nella lettera A che nella lettera B dell’art. 1 della legge n. 381/91” e, pertanto, le cooperative sociali solo di tipo A “non possiedono tutti i requisiti necessari previsti dalle normative innanzi indicate per lo svolgimento delle attività rientranti nel servizio oggetto dell’appalto”.

3. Avverso l’esclusione, perché priva di motivazione circa le ragioni dell’esclusione, è stato proposto il ricorso n. 558/2008 al Tribunale amministrativo regionale della Puglia, nel quale si sono costituiti il comune di Foggia e la società Cooperativa nuova Alba Domus.

3.1. Il ricorso è stato respinto dalla sentenza impugnata, sull’assunto che il contenuto del servizio oggetto di gara è costituito dallo svolgimento di attività ulteriori e distinte rispetto sia a quelle previste per le cooperative iscritte alla Sezione A dell’Albo Regionale previsto dall’art. 4 della legge regionale 1 settembre 1993 n. 21 sia a quanto indicato nell’oggetto sociale della ricorrente.

4. La sentenza è appellata dalla società cooperativa sociale Domus che ripropone le stesse ragioni dell’atto introduttivo ed evidenziando che nessuna disposizione della lex specialis prevede che le partecipanti alla gara debbano essere iscritte, a pena di esclusione, anche alla Sezione A dell’Albo Regionale previsto dall’art. 4 della legge regionale 1 settembre 1993 n. 21.

4.1. Anche nel presente giudizio si sono costituiti il comune di Foggia e la cooperativa Nuova Alba Onlus chiedendo il rigetto dell’appello.

5. La sentenza di primo grado ha respinto il ricorso della cooperativa sociale Domus sulla scorta di due distinte considerazioni:

I) l’oggetto sociale della cooperativa ricorrente ricomprende la sola prestazione di servizi socio – sanitari ed educativi che si configurano espressamente ai sensi della lettera A del primo comma dell’art. 1 della L. 8 novembre 1991 n. 381;

II) il capitolato d’appalto prevede che l’oggetto del servizio sia costituito da attività socio – sanitarie ed educative svolte da cooperative iscritte nella Sezione A ma anche da altre prestazioni che sono proprie delle cooperative iscritte nella Sezione B dell’albo.

6. Gli argomenti svolti dalla cooperativa sociale Domus non superano gli assunti della decisione e l’appello va respinto.

6.1. In relazione alle finalità delle cooperative sociali, individuate dall’art. 1 della L. 8 novembre 1991 n. 381 (di perseguire l’interesse comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini attraverso: a) la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi; b) lo svolgimento di attività diverse, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate), l’albo regionale delle società cooperative ex art. 4 della l. r. Puglia. 1 settembre 1993 n. 21 (modificata con l.r. 11 febbraio 2002 n. 2), si articola nella Sezione A (nella quale sono iscritte le cooperative che gestiscono servizi socio-sanitari ed educativi), nella Sezione B (nella quale sono iscritte le cooperative che svolgono attività diverse, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate) e nella Sezione C (nella quale sono iscritti i consorzi di cui all’art. 8 della legge 8 novembre 1991, n. 381). Le cooperative a scopo plurimo iscritte nelle Sezioni A e B svolgono entrambe le attività descritte.

6.2. L’art. 3 del bando di gara (contenuti del servizio) prescriveva espressamente che le attività richieste consistevano in una serie di servizi, quali apertura e chiusura dei locali per le attività scolastiche, quotidiana pulizia degli arredi, sorveglianza sull’accesso dell’edificio, accompagnamento di bambini diversamente abili, servizio di centralino telefonico, compiti di carattere materiale, collaborazione con le insegnanti per la distribuzione e somministrazione dei cibi, con relativa pulizia e riordino delle attrezzature, guardiania dei locali e spazi aperti, servizio di portineria, semplici lavori di giardinaggio relativi al verde del plesso scolastico. Attività queste proprie della Sezione B dell’Albo, che comprende le “cooperative che svolgono attività diverse, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate”.

6.3. Così come articolato, il bando di gara prevedeva la duplice iscrizione come un requisito essenziale dell’offerta, in presenza del quale l’esclusione è possibile anche in mancanza di una previsione esplicita, data l’inerenza del requisito al contenuto stesso della gara e considerate la chiarezza e l’evidenza del suo contenuto (Cons. Stato, 11 dicembre 2007, n. 6410).

6.5. Anche se nessuna clausola della lex specialis prevedeva che la partecipanti dovessero essere iscritte nella Sezione B a pena di esclusione, l’oggetto della gara era tale da restringere la partecipazione alla stessa delle sole cooperative iscritte in ambedue le Sezioni, in quanto finalità della Stazione appaltante era non solo quella di offrire un servizio alle scuole dell’infanzia comunali, tramite l’ausilio di personale posto a disposizione dell’aggiudicataria, ma di offrire possibilità di impiego anche a soggetti svantaggiati, addetti ad attività materiali non particolarmente complesse.

6.6. Nel verbale del 25 gennaio 2008,la Commissione di gara ha infatti escluso tutte le cooperative sociali iscritte ad uno solo dei due albi previsti dall’ art. 4 della l. r. Puglia. 1 settembre 1993 n. 21, in quanto non in possesso di tutti i requisiti necessari previsti dalle normative prima indicate per lo svolgimento delle attività rientranti nel servizio oggetto dell’appalto, realizzando, in tal modo la parità di trattamento nei confronti di tutte le partecipanti alla gara, come è necessario per l’esclusione non espressamente prevista dalla lex specialis ma desumibile dal contesto del contenuto delle condizioni di partecipazione e del carattere delle prestazioni richieste nell’interesse della stazione appaltante (Cons. Stato, V, 10 gennaio 2007, n. 37).

6.7. Correttamente perciò la sentenza di primo grado ha ricondotto nell’oggetto dell’appalto sia le attività di tipo socio – sanitario ed educativo di cui alla Sezione A, sia le attività di natura assistenziale e di vigilanza rientranti nella sfera di competenza delle cooperative iscritte nella Sezione B.

7. In conclusione, l’appello va respinto e va confermata la sentenza impugnata.

7.1. Le spese del presente giudizio, possono essere compensate in considerazione della necessità di interpretare le clausole del bando.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.
Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 3 febbraio 2009, con l’intervento dei Signori:

Domenico La Medica Presidente

Cesare Lamberti rel. est Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere

Eugenio Mele Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2009 n.3327 proviene da Giustamm.

Pres. Est. A. Onorato
Infrastrutture e Gestioni S.p.A. (avv.ti Corrado Barbagallo, Valerio Barone) c. Comune di Napoli (Avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges ed altri)

sull’ammissibilità del ricorso per l’ottemperanza avverso un decreto ingiuntivo non opposto

1. Giustizia amministrativa – Ricorso per ottemperanza – Decreto ingiuntivo non opposto – Valore di cosa giudicata

2. Giustizia amministrativa – Ricorso per ottemperanza – Procedura esecutiva ordinaria – Contestualità – Preclusione dell’ottemperanza – Esclusione – Fino alla conclusione satisfattiva della procedura esecutiva

1 Il ricorso per ottemperanza è ammissibile anche nei riguardi di un decreto ingiuntivo non opposto che definisce la controversia, al pari della sentenza passata in giudicato, in quanto, ove divenuto esecutivo, è impugnabile solo per revocazione o per opposizione di terzo nei limitati casi di cui all’art. 656 c.p.c., per cui ha valore di cosa giudicata(1).

2. Il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo non è precluso dall’eventuale istanza di ulteriori e diversi strumenti di tutela, segnatamente detto giudizio può essere esperito anche contestualmente all’ordinaria procedura esecutiva ed il ricorso introduttivo diverrà improcedibile solo all’esito completamente satisfattivo di tale procedura(2).

———

1 cfr.: Cons. Stato-sez. IV – 31.5.2003, n. 3031; T.A.R. Basilicata-8.3.2004, n. 139; T.A.R. Veneto-sez. I-13.2.2004, n. 223; T.A.R. Lazio – sez. III – 29.10.2003, n. 9142; T.A.R. Lazio – sez. III – 11.9.2003, n. 7582; T.A.R. Campania-Salerno – sez. I-23.6.2003, n. 615; TA.R. Molise-12.5.2003, n. 463.

2 Cons.Stato – sez. VI-29.1.2002, n. 480; Cons.Stato-sez. IV- 25.7.2000, n. 4125; T.A.R. Campania-Salerno- sez. I- 8.10.2004, n. 1878; T.A.R. Lazio-Latina- 21.9.1994, n. 820.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1849 del 2009, proposto da:


Infrastrutture e Gestioni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Corrado Barbagallo, Valerio Barone, con domicilio eletto presso Valerio Barone in Napoli, p.zza Sannazzaro,71;

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano, Giuseppe Tarallo, Eleonora Carpentieri, Anna Ivana Furnari, con domicilio eletto presso Giuseppe Tarallo in Napoli, Avv. Municipale – p.zza S. Giacomo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21/05/2009 il dott. Antonio Onorato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1 – Con il ricorso in esame si chiede che l’intimata Amministrazione provveda a dare esecuzione al decreto ingiuntivo descritto in epigrafe.

Deve preliminarmente ribadirsi che il ricorso per ottemperanza è ammissibile anche nei riguardi di un decreto ingiuntivo non opposto.

Quest’ultimo infatti definisce la controversia, al pari della sentenza passata in giudicato, in quanto, ove divenuto esecutivo, è impugnabile solo per revocazione o per opposizione di terzo nei limitati casi di cui all’art. 656 c.p.c., per cui ha valore di cosa giudicata (cfr.: Cons. Stato-sez. IV – 31.5.2003, n. 3031; T.A.R. Basilicata-8.3.2004, n. 139; T.A.R. Veneto-sez. I-13.2.2004, n. 223; T.A.R. Lazio – sez. III – 29.10.2003, n. 9142; T.A.R. Lazio – sez. III – 11.9.2003, n. 7582; T.A.R. Campania-Salerno – sez. I-23.6.2003, n. 615; TA.R. Molise-12.5.2003, n. 463).

Deve altresì affermarsi che il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo non è precluso dall’eventuale istanza di ulteriori e diversi strumenti di tutela, in ordine alla cui attivazione o meno nella specie il Collegio non è, peraltro, informato.

Segnatamente detto giudizio può essere esperito anche contestualmente all’ordinaria procedura esecutiva ed il ricorso introduttivo diverrà improcedibile solo all’esito completamente satisfattivo di tale procedura (Cons.Stato – sez. VI-29.1.2002, n. 480; Cons.Stato-sez. IV- 25.7.2000, n. 4125; T.A.R. Campania-Salerno- sez. I- 8.10.2004, n. 1878; T.A.R. Lazio-Latina- 21.9.1994, n. 820).

In tal modo viene fornita al creditore una pluralità di strumenti per consentire la realizzazione del proprio credito.

2 –Tanto premesso, con specifico riferimento al provvedimento di cui in questa sede si chiede l’esecuzione, in primo luogo si accerta il suo passaggio in giudicato, essendo stato dichiarato esecutorio, non essendo stato opposto nei termini e potendo unicamente essere impugnato per revocazione o per opposizione di terzo nei limitati casi di cui all’art. 656 c.p.c.

Si registra inoltre la persistente inerzia, per oltre trenta giorni, da parte dell’Amministrazione, a seguito dell’atto di diffida e messa in mora notificato ai sensi dell’art. 90 del R.D. 17.8.1907 n. 642.

Pertanto, si ravvisano tutti i presupposti di cui agli artt. 90 e 91 del predetto R.D. n. 642/1907 per l’accoglimento del presente ricorso, con conseguente obbligo per l’Amministrazione di dare integrale esecuzione, medianmte il pagamento del residuo debito, al decreto ingiuntivo de quo entro il termine stabilito in dispositivo.

In caso di mancata esecuzione nel termine assegnato, provvederà nella qualità di Commissario ad acta il coordinatore di segreteria di questo Tribunale sig. Mario Piantadosi.

3-Le spese ed onorari di giudizio, il compenso per il predetto commissario ed il contributo unificato debbono essere posti a carico del Comune intimato.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, V Sezione, definitivamente pronunciando:

a) accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, ordina al Comune di Napoli di dare esecuzione al decreto ingiuntivo descritto in epigrafe entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notifica della presente sentenza;

b) Affida sin da ora al sig. Mario Piantadosi, coordinatore di segreteria di questo Tribunale il compito di vigilare sulla puntuale esecuzione e, in caso di perdurante inottemperanza, di assumere e svolgere le funzioni di Commissario da acta.

c) Determina sin da ora in € 1.000,00 il compenso che il Comune dovrà corrispondere al predetto funzionario.

d) Condanna il Comune di Napoli al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese relative al presente; tali spese, comprensive di diritti, onorari ed altre competenze, sono liquidate in complessivi € 700,00.

e) Pone a carico del predetto Comune di Napoli il contributo unificato anticipato dalla parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Onorato, Presidente, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

Gabriele Nunziata, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 28/5/2009 n.2984 proviene da Giustamm.

Pres. Di Sciascio Est. Bianchi
L. Bussalai ed altri(Avv. P. Alberti) c/ Ufficio elettorale centrale, Ministero degli interni ed altri(Avv.Gen. Stato)

solleva questione di legittimitimità Costituzionale sull’inammissibilità del gravame avverso le operazioni elettorali, proposto prima della proclamazione degli eletti

1. Elezioni – Elezioni Provinciali – Ricorso Elettorale – Art. 83/11 del D.P.R. n. 570/1960 – Impugnazione Diretta.

2. Elezioni – Elezioni Provinciali – Ricorso elettorale – Proposto direttamente contro la ricusazione di una lista – Ammissibilità.

3. Elezioni – Elezioni Provinciali – Procedimento Elettorale – Impugnativa di atti endoprocedimentali – Esclusione -Mancata previsione – Questione di legittimità Costituzionale – Per contrasto con gli artt. 3,24,48,49,51,97 e 113 Cost – Va sollevata.

1. E’ ammissibile la proposizione del ricorso direttamente avverso la ricusazione della lista senza attendere la conclusione del procedimento e la proclamazione degli eletti e ciò in applicazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale ex art.. 97 della Costituzione, in quanto il deficit di tutela cautelare impedisce alle parti di ottenere l’azione correttiva del giudice quando ancora e’ possibile intervenire per ripristinare la legittimita’ dell’azione amministrativa, a maggiore garanzia della stabilita’ del risultato elettorale e degli organi eletti in carica.

2. In relazione agli artt. 3,24,48,49,51,97 e 113 Cost, va sollevata questione di legittimità Costituzionale dell’art. 83/11 del D.P.R. n. 570/1960, nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.(nella specie l’esclusione della lista è fondata sulla circostanza che l’autenticazione delle firme dei sottoscrittori non conterrebbe l’indicazione del luogo ove l’autenticazione è avvenuta).

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 491 del 2009, proposto da:

Luigi Bussalai, Bruno Robello De Filippis, Valeria Calcagno, rappresentati e difesi dagli avv. Piergiorgio Alberti, Andrea Mozzati, con domicilio eletto presso Piergiorgio Alberti in Genova, via Corsica 2/11;

Ufficio Elettorale Centrale, Ministero dell’Interno, Prefetto di Savona, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Genova, v.le Brigate Partigiane 2; Provincia di Savona;

Durante Ottaviano, Luisa Caristo;

decreto dell’ufficio elettorale centrale per l’elezione diretta del presidente della provincia e del coniglio provinciale datato 952009 di ricusazione lista denominata”il popolo della liberta’-berlusconi per vaccarezza “nonché del decreto del medesimo ufficio datato 1252009 di reiezione del ricorso e conferma della predetta ricusazione, e di ogni altro atto connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ufficio Elettorale Centrale;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Prefetto di Savona;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28/05/2009 il dott. Antonio Bianchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti, in qualità di elettori, delegati alla presentazione di lista e candidati per la carica di Consigliere provinciale di Savona per la lista n. 12 denominata “Il popolo della Libertà – Berlusconi per Vaccarezza”, hanno impugnato i provvedimenti in epigrafe con cui è stata ricusata la lista stessa.

A tal fine deducono quattro articolati motivi di censura, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati con concessione di adeguate misure cautelari provvisorie, atte a salvaguardare i loro diritti elettorali nelle more della decisione della causa nel merito.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova la quale, con specifica memoria, ha eccepito l’inammissibilità del gravame dovendo escludersi l’immediata impugnabilità degli atti elettorali endoprocedimentali, anche se immediatamente lesivi come quello di ricusazione di una lista.

Più precisamente, richiamando la regola affermata dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 10/2005, la difesa erariale deduce che i gravami avverso le operazioni elettorali possono essere proposti, a norma dell’art. 83/II del T.U. n. 570 del 1960 (introdotto dall’art. 2 della L. 1147/1966, le cui norme di carattere procedurale sono tuttora vigenti in quanto richiamate dall’art. 19 della L. 1034/1971), solamente dopo la proclamazione degli eletti, ossia ad operazioni elettorali concluse.

Sul punto, il Collegio rileva come anche la successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato abbia costantemente escluso la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, anteriormente alla proclamazione degli eletti.

In particolare si sono pronunciati nei termini suddetti il Consiglio di Stato (V, 11.12.2007 n. 6382; 31.10.2007 n. 5653; 7.11.2006 n. 6544; 06.02.07 n. 482; 17.02.06 n. 619; 20.03.06 n. 1441;) ed il C.G.A. ( 23.09.08 n. 776; 21.07.08, n. 652; 03.10.07 n. 907; 22.06.06 n. 287; 23.03.06 n. 115).

L’insegnamento appena indicato della giurisprudenza del Consiglio di Stato, induce pertanto il Collegio a dover esaminare l’odierno gravame alla stregua di quella che è oramai una regola di diritto vivente, ossia la regola della inammissibilità del gravame avverso le operazioni elettorali, proposto prima della proclamazione degli eletti.

Il Collegio dovendo applicare tale regola, tratta dall’art. 83/11 del D.P.R. n. 570/1960, deve rilevare che essa non sfugge a gravi dubbi di incostituzionalità e pertanto va sollevata la questione di legittimità costituzionale della predetta disposizione, in quanto impeditiva della immediata esperibilità di tutela giurisdizionale contro atti elettorali endoprocedimentali, ancorchè lesivi.

La questione costituzionale che si pone in relazione alla norma in esame, a giudizio del Collegio, e’ rilevante e non manifestamente infondata per le seguenti ragioni.

Sulla rilevanza della questione

Il ricorso ha per oggetto gli atti di ricusazione di una lista dalla competizione elettorale.

La rilevanza della questione è evidente, non essendosi ancora svolte le consultazioni elettorali.

L’applicazione della norma della cui legittimità costituzionale si dubita costringerebbe questo giudice a dichiarare l’inammissibilità del gravame e della accessiva istanza cautelare, precludendo definitivamente ai ricorrenti la partecipazione alla attuale competizione elettorale con conseguente compressione dei diritti elettorali costituzionalmente garantiti. Infatti anche l’eventuale ripetizione delle consultazioni elettorali non costituirebbe idonea misura riparatoria attesi gli oggettivi ed inevitabili mutamenti che, medio tempore, si determinerebbero nelle opinioni del corpo elettorale.

Occorre, peraltro, rilevare come il ricorso, al primo esame consentito nella sede cautelare, evidenzi la sussistenza del requisito del fumus boni iuris.

Invero l’esclusione della lista è fondata sulla circostanza che l’autenticazione delle firme dei sottoscrittori non conterrebbe l’indicazione del luogo ove l’autenticazione è avvenuta.

Peraltro, a prescindere dalla circostanza che tale indicazione possa assumere rilievo di elemento sostanziale nell’economia dell’atto di autentica, occorre rilevare come risulti depositata presso l’Ufficio elettorale centrale, nel termine di presentazione della lista, una dichiarazione del consigliere comunale che ha autenticato le firme, attestante il luogo in cui è avvenuta l’autenticazione, senza che tale circostanza sia stata positivamente delibata dall’Ufficio centrale elettorale.

Tutto ciò induce ad una prognosi favorevole sull’esito del ricorso, corroborando ulteriormente la rilevanza della questione di legittimità costituzionale.

In conclusione l’applicazione della norma in questione condurrebbe a negare la tutela cautelare, dichiarando l’inammissibilità del ricorso in relazione ad un pretesa, prima facie, fondata.

Sulla non manifesta infondatezza della questione

Quanto al requisito della non manifesta infondatezza della questione di costituzionalita’ di cui si discute, ritiene il Collegio che l’art. 83/11 del d.P.R. n. 570/1960, introdotto dall’art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 limitando la proponibilita’ immediata del giudizio contro l’atto di esclusione o di ammissione di una lista o di un candidato alle elezioni, appaia illegittimo per violazione degli artt. 3, 24, 48, 49, 51, 97 e, particolarmente, 113 della Costituzione.

1) Violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione.

La norma tratta dall’art. n. 83/11 citata e’ in contrasto con l’art. 24 della Costituzione, che recita: «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa e’ diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento..» e con l’art. 113 della Costituzione, che recita: «contro gli atti della pubblica amministrazione e’ sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa… tale tutela giurisdizionale non puo’ essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o a particolari categorie di atti».

L’impedimento a proporre il ricorso ex art. 83/11 cit., unico caso nell’Ordinamento di preclusione processuale all’esercizio dell’azione in presenza di fatto o evento o atto lesivo, costituisce una limitazione del diritto di difesa a particolari mezzi di impugnazione (e cioe’ soltanto alla tutela di merito, con esclusione della tutela cautelare) ed a particolari categorie di atti (e cioe’ soltanto quelli conclusivi del procedimento, con esclusione di quelli endoprocedimentali immediatamente lesivi, posti in essere prima della proclamazione degli eletti nell’ambito del procedimento elettorale).

In sostanza, a giudizio del Collegio, la norma determina l’inammissibile elisione della tutela cautelare e con essa della salvaguardia di interessi sostanziali, perche’ per quanto provvisoria, la tutela interinale risponde comunque a precisi requisiti e presupposti, riassunti nella formula del «danno grave ed irreparabile»: in questi casi, invero, o la tutela e’ interinale o, per definizione, non e’ tutela.

Al riguardo, devono peraltro essere svolte le seguenti ulteriori considerazioni.

In primo luogo, va rilevato che, con la disciplina dell’istituto di cui al citato art. 83/11, il legislatore ha espunto la tutela cautelare dal giudizio elettorale, impedendo l’esperibilita’ di uno strumento di tutela, componente essenziale del diritto di difesa, senza che sussistano motivate ed effettive ragioni di tutela di interessi pubblici prevalenti su quest’ultimo diritto, costituzionalmente garantito.

Tale limitazione deriva, da un primo angolo visuale, in via di fatto: pure ammettendo formalmente che dopo la proclamazione degli eletti il ricorrente elettorale possa chiedere la sospensione cautelare dell’atto conclusivo del procedimento elettorale, per vizi attinenti alla fase dell’ammissione delle liste, e’ facilmente intuibile come, una volta celebratesi le elezioni e venuti cosi’ ad esistenza i rinnovati organi amministrativi elettivi, l’efficacia dei provvedimenti lesivi relativi alla ammissione o alla esclusione di candidati o liste sia definitivamente consumata e quindi qualsiasi esigenza di tutela di posizioni dei singoli candidati o delle singole formazioni politiche sarà logicamente recessiva, nel bilanciamento degli interessi, di fronte all’esigenza di pubblico interesse di consentire il funzionamento degli organi elettivi proclamati in carica a fronte della richiesta di sospendere atti i cui effetti si sono oramai completamente prodotti.

Inoltre, sotto un profilo di rigorosa interpretazione della disciplina dell’istituto del processo elettorale come disciplinato dall’art. 83/11 cit., la tutela cautelare di cui all’art. 21 della legge n. 1034/1971 non solo diviene praticamente impossibile, ma e’ anche formalmente inapplicabile: se il termine per ricorrere viene fatto decorrere dalla proclamazione degli eletti (e si considerano quindi come non oppugnabili in se’ gli atti infraprocedimentali lesivi, ossia come se non fossero produttivi di un «arresto») tale deroga al sistema ordinario di tutela processuale amministrativa non puo’ che condurre l’interprete a ritenere che la disciplina del processo elettorale e’ esaustivamente contenuta nella disposizione in esame che non contempla alcuna previsione di misure cautelari.

Considerazione quest’ultima facilmente sostenibile, se solo si pone attenzione al fatto che la genesi dell’istituto risale ad un contesto storico e normativo completamente differente dall’attuale, che, invece, conosce uno sviluppo della misura cautelare giudiziale amministrativa particolarmente articolato e complesso.

A giudizio del Collegio, la non manifesta infondatezza della questione, nei termini esposti, e’ dimostrata anche dalla recentissima pronuncia della Corte costituzionale, n. 403 del 30 novembre 2007, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 5 dicembre 2007, emessa in relazione all’art. 1, comma 11 della legge 31 luglio 1997, n. 249, nella parte in cui inibisce la proposizione del ricorso giurisdizionale prima del tentativo obbligatorio di conciliazione e, con essa, anche la tutela cautelare: in questa fattispecie, strutturalmente non dissimile da quella all’odierno esame del tribunale, la Corte, richiamando la propria giurisprudenza in materia di tutela cautelare, ha respinto la questione sollevata, affermando (nonostante la dizione espressa della norma) che essa e’ comunque possibile anche prima del tentativo di conciliazione obbligatoria (ricorrendone i presupposti). Tale principio, applicato alla questione della impugnabilita’ immediata degli atti elettorali endoprocedimentali, dovrebbe condurre a confermare la incostituzionalita’ della norma.

2) Violazione degli artt. 24 e 113 sotto altro profilo; violazione degli artt. 48, 49 e 51 della Costituzione (violazione del diritto di elettorato passivo ed attivo). Violazione art. 3 della Costituzione e del principio di eguaglianza sostanziale. Violazione dell’art. 97 della Costituzione.

Consegue a quanto esposto che il legislatore, in caso di esito vittorioso della lite, limita il risarcimento in forma specifica (costituito dalla partecipazione al procedimento elettorale) di colui o coloro i quali sono stati lesi dal provvedimento illegittimo dell’autorita’, solo al rinnovo delle operazioni elettorali, che avverra’ per ovvi motivi in un tempo successivo a quelle comunque gia’ celebratesi.

In questo modo viene gravemente compromesso, oltre che il diritto di difesa, anche il diritto di elettorato attivo e passivo, ed il diritto, connesso, di partecipare alla formazione della volonta’ politica dei Corpi amministrativi locali, secondo la disciplina legislativa che trova i propri referenti costituzionali negli artt. 48, 49 e 51 della Costituzione.

Conseguentemente, viene altresi’ leso anche l’art. 97 della Costituzione, in quanto il deficit di tutela cautelare impedisce alle parti di ottenere l’azione correttiva del giudice quando ancora e’ possibile intervenire per ripristinare la legittimita’ dell’azione amministrativa, a maggiore garanzia della stabilita’ del risultato elettorale e degli organi eletti in carica.

Deve evidenziarsi come per i competitori politici, ottenere la ripetizione in un tempo successivo della competizione elettorale, non e’ realmente satisfattivo.

Invero la competizione elettorale avviene in un contesto specifico, nel tempo mutevole, che costituisce specifico e peculiare oggetto di interesse per chi vi partecipa, nella sua attualita’ e concretezza storica.

Inoltre il competitore elettorale sa bene, che preparare la candidatura implica una disposizione di risorse ed energie, sia organizzative che finanziarie ed economiche, non facilmente ripetibili (specie per le formazioni politiche minori, come i piccoli partiti nazionali o le liste civiche locali); in ogni caso, la loro reiterazione e’ sicuramente un impegno ed un onere rilevante che gia’ di per se’ incide, limitandolo senza ragione, sul diritto di elettorato passivo.

A ciò aggiungasi che l’elettorato e’ esposto a comunemente noti fattori di influenza che alterano il quadro politico: si pensi, specie nelle elezioni comunali, a quanto varie si rivelano le disparate questioni locali; ma anche a quale incidenza esercitano sugli elettori quelle nazionali, o la percezione della situazione economica o del contesto sociale, gli avvenimenti di particolare clamore, e finanche gli scenari internazionali, a tacere poi degli schieramenti e delle alleanze politiche.

Infine, cio’ che dimostra l’assoluta non omogeneita’ tra due procedimenti elettorali reiterati nel tempo – con conseguente violazione del principio di eguaglianza sostanziale, del principio di pari opportunita’ nell’accesso alle cariche elettive e nell’esercizio del diritto di elettorato passivo – e’ che, nelle more del giudizio, chi ha ottenuto la vittoria nelle elezioni invalide continua a conservare l’amministrazione locale per un determinato periodo di tempo (il tempo necessario a concludere il processo), il che non e’ ovviamente senza effetto sul consolidamento di posizioni di vantaggio politico ottenute a danno di chi da quelle elezioni e’ stato illegittimamente escluso o, di chi, in esse, si e’ dovuto confrontare – subendoli – con candidati o formazioni che non avrebbero dovuto esservi ammessi.

Il decorrere del tempo, nella materia elettorale, non e’ dunque un fattore neutrale.

Le ricadute negative sull’elettorato della reiterazione delle votazioni per motivi di illegittimita’ nell’ammissione o esclusione di liste, sono virtualmente irreparabili e cio’ comporta la violazione delle norme costituzionali in epigrafe sotto l’aspetto della lesione del diritto di elettorato attivo, connesso alla esigenza di tendenziale certezza nella stabilita’ e nell’affidabilita’ degli schieramenti che si sottopongono al giudizio dell’elettorato.

Si pensi, all’impatto negativo in termini di sfiducia da parte degli elettori nei confronti del sistema elettorale (e delle regole democratiche che lo connotano), che si determinerebbe in chiunque fosse chiamato a ritornare nuovamente alle urne dopo poco tempo dalla precedente consultazione e, magari, dopo un lungo lasso di tempo con il comune retto da organismi commissariali.

Da altro punto di vista sottrarre l’interesse al ricorso del cittadino elettore alla possibilita’ di una tutela immediata, significa costringere colui che, nella espressione del voto, sente di essere leso dall’ammissione o dalla esclusione che reputa illegittima a sopportare la celebrazione di una competizione elettorale che egli chiedera’ di annullare e, in definitiva, concorre a scoraggiare l’affluenza alle urne e la partecipazione al voto.

Per le suesposte ragioni appare evidente anche il profilo di illegittimita’ che induce a ritenere violato l’art. 97 della Costituzione: il differire l’impugnazione degli atti endoprocedimentali all’esito della competizione elettorale finisce con il fare gravare con assoluta sicurezza il rischio della invalidita’ dell’intero procedimento e della invalidita’ dell’insediamento dei nuovi organi rappresentativi, con necessita’ di ricorrere a gestioni commissariali che interrompono il naturale andamento del governo dell’ente locale (il commissario e’ un organo di governo per definizione straordinario, perche’ non legittimato da una votazione popolare e dunque derogante al principio della democraticita’ del governo dell’ente).

3) Violazione dell’art. 3 della Costituzione – irrazionalita’ della norma – disparita’ di trattamento processuale – disparita’ di trattamento sostanziale tra i candidati alle elezioni locali e violazione degli artt. 3, 51 primo comma, primo inciso, e 97 della Costituzione.

La norma in esame, come visto, e’ causa di limitazioni del diritto di difesa, nonche’ dei diritti politici attivi e passivi; essa causa, inoltre, grave disparita’ di trattamento e si rivela affetta da illogicita’ oltre che contraddittorieta’ con la materia del processo amministrativo e la piu’ generale connotazione dei principi processuali generali sotto vari aspetti.

In ipotesi che, rispetto alla materia elettorale, sono di altrettanta gravita’ ed importanza per l’interesse pubblico ad esse connesso (cfr. le materie di cui all’art. 23-bis della legge n. 1034/1971) rispetto agli atti endoprocedimentali immediatamente lesivi e’ oggi possibile una intensa e celere tutela sia cautelare che di merito, ed addirittura la tutela ante causam con la possibilita’ del ricorso al decreto monocratico di cui all’art. 21 l. t.a.r.

Si pensi, ad esempio, al caso paradigmatico della impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria o di altro atto intermedio del procedimento di gara (o di pubblico concorso), la quale viene

considerata dalla giurisprudenza «mera facolta’ del controinteressato» che puo’ anche attendere l’emanazione del successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva al fine di gravare quest’ultimo con tutti i provvedimenti presupposti precedenti.

Ad avviso del Collegio, dunque, l’esigenza di tutela che la norma dovrebbe assicurare non giustifica, sotto l’aspetto costituzionale in esame, ne’ la restrizione dei diritti di difesa, ne’ la disparita’ di trattamento processuale, per piu’ ordini di ragioni che possono essere esaminate come segue.

Ferma restando l’esigenza di tutelare la maggiore stabilita’ possibile del risultato elettorale, osserva il Collegio che la vulnerazione di tale interesse pubblico, ossia cio’ che può falsare l’andamento corretto e tempestivo della scansione procedimentale elettorale non e’ l’intervento del giudice, ma il provvedimento (di esclusione o di ammissione) illegittimo dell’Autorita’.

Questa semplice considerazione e’ del tutto pretermessa dal legislatore quando impedisce la immediata tutela giurisdizionale di chi viene leso dall’esclusione o dalla ammissione illegittima, nel timore di azioni strumentali alla alterazione del procedimento elettorale.

Il legislatore ha considerato che, stante la serrata cadenza procedimentale che scandisce la tempistica elettorale, l’intervento del giudice non trova materiali spazi di operatività (C.G.A. n. 907/2007); che, anzi, non essendo possibile nei termini del procedimento elettorale una pronuncia definitiva e stante la naturale precarieta’ della tutela cautelare, tale intervento introduce un elemento di instabilita’ nell’andamento della procedura elettorale, utilizzabile secundum eventum litis (A.P. n. 10/2005).

Inoltre, deve osservare il Collegio che non e’ condivisibile l’opinione secondo cui la tutela cautelare non possa essere assicurata compiutamente in breve termine o comunque con tempi tali da inserirsi nella scansione procedimentale, orientandola e non alterandola.

D’altro lato, pare evidente che la norma sacrifica i diritti effettivi di difesa non gia’ per assicurare la corretta consultazione elettorale e la correlativa formazione della volonta’ del Corpo elettorale, ma per assicurare, invece, solo la cadenza dei tempi procedurali e quindi, in definitiva, per tutelare il lavoro e l’attivita’ degli organi preposti al governo del procedimento elettorale medesimo.

Sul piano sostanziale, infatti, ammettere o meno la esperibilita’ dei rimedi giurisdizionali immediatamente o dopo la proclamazione degli eletti non aumenta, ne’ diminuisce, la possibilita’ che le elezioni siano travolte dall’accoglimento dei gravami o dal loro rigetto (a seconda dei casi).

Cio’ che puo’ incidere sulla stabilita’ del risultato elettorale, invero, e’ solo il concreto andamento delle procedure elettorali ed il loro riflesso diretto sulle consultazioni e sulla campagna elettorale, in particolare circa i tempi della pubblicita’ elettorale ed il correlativo grado di affidabilita’ che l’elettore puo’ raggiungere circa la legittima partecipazione alle competizioni elettorali delle liste e dei candidati.

Per le suesposte considerazioni, a norma dell’art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, va disposta l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione della questione incidentale di costituzionalita’ di cui trattasi, disponendosi conseguentemente le sospensione del giudizio instaurato col ricorso in epigrafe.

Atteso infine, per ciò che riguarda la richiesta misura cautelare, che sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile allegato dai ricorrenti e che il gravame appare assistito dal necessario fumus in quanto, a prescindere dalla circostanza che l’indicazione del luogo ove è avvenuta l’autenticazione delle firme dei sottoscrittori possa assumere rilievo di elemento sostanziale nell’economia dell’atto di autentica, va rilevato che risulta depositata presso l’ufficio elettorale centrale, nel termine di scadenza per la presentazione della lista, una dichiarazione del consigliere comunale che ha autenticato le firme, attestante il luogo in cui è avvenuta l’autenticazione stessa, senza che tale documento sia stato positivamente apprezzato dal predetto ufficio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Seconda, vista la Legge 9 febbraio 1948 n. 1 e la Legge 11 marzo 1953 n. 87;

Ritenuta rilevante ai fini della decisione della controversia e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3, 24, 48,49,51,97 e 113 Cost., dell’art. 83/11 del D.P.R. 16.05.1960 n. 570 nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti:

– sospende il giudizio in corso;

– dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;

– ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della Segreteria alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera dei Deputati.

Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione, ad tempus, fino alla restituzione degli atti del giudizio da parte della Corte Costituzionale.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 28/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

Luca Morbelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2009

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