Pres. Baccarini, Rel. Panzironi
Cooperativa Muratori & Cementisti C.M.C. di Ravenna (Avv. A. Celotto) c. A.N.A.S. S.p.a. (Avv. dello Stato); Impresa Pizzarotti & C. S.p.a. (Avv.ti M. Sanino e G. Ruggiero)

sulla legittimità dell’offerta contenente la lista comparativa dei prezzi al netto del ribasso, con le stesse voci che erano state indicate dalla stazione appaltante al lordo del ribasso, sulla legittimità dell’attribuzione di zero punti relativamente ad un parametro, a tutte le concorrenti che non abbiano fornito elementi esaustivi ai fini della valutazione e sulla legittimità della clausola che equipara all’emissione del certificato di collaudo provvisorio, l’uso, anche parziale o temporaneo, delle opere secondo destinazione, con i relativi effetti sulla copertura medesima

1. Contratti della PA – Offerta – Lista comparativa dei prezzi al netto del ribasso, con le stesse voci che erano state indicate dalla stazione appaltante al lordo del ribasso e comprensive delle spese generali e dell’utile – Legittimità – Ragioni

2. Contratti della PA – Gara – Attribuzione di zero punti relativamente ad un parametro, a tutte le concorrenti che non abbiano fornito elementi esaustivi, eccetto due – Legittimità

3. Contratti della PA – Gara – Clausola che equipara all’emissione del certificato di collaudo, l’uso parziale o temporaneo delle opere secondo destinazione con gli effetti conseguenti sulla copertura assicurativa a carico dell’aggiudicatario provvisorio – Legittimità

4. Contratti della PA – Offerta di gara – Polizza assicurativa non riportante per esteso tutte le clausole inderogabili tassativamente prescritte dalla lettera d’invito ma si limiti a richiamarle – Legittimità

1. E’ legittima l’offerta contenente una lista comparativa dei prezzi formulati al netto del ribasso, articolata con le stesse voci dell’elenco prezzi per categorie di lavori e forniture indicate dalla stazione appaltante, che le considerava, invece, al lordo del ribasso e comprensive delle spese generali e dell’utile. Infatti, laddove la lettera di invito richiede unicamente che i prezzi siano redatti al lordo dei costi della sicurezza, utilizzando prioritariamente i costi elementari allegati al capitolato speciale e che il quadro economico, comprensivo di eventuali varianti, non sia inferiore all’importo posto a base di gara e determinato sulla base dell’elenco prezzi suddetto, la presentazione di un’offerta non al netto del ribasso implicherebbe la formulazione del ribasso stesso già in sede di offerta tecnica, o contestualmente ad essa e comporterebbe la violazione della regola della procedura ad evidenza pubblica in base alla quale la conoscenza dell’offerta economica avviene dopo quella dell’offerta tecnica.

2. E’ legittima l’attribuzione del punteggio massimo relativamente ad un parametro, alle offerte più convenienti e di zero punti alle altre concorrenti che non abbiano fornito elementi esaustivi per permettere alla Commissione di effettuare le proprie valutazioni.

3. E’ legittima, in quanto conforme allo schema tipo approvato dal decreto del Ministro dell’Industria di concerto con il Ministro dei Lavori Pubblici, n. 123/2004, e non concretante riserve a favore dell’appaltatore, la clausola in merito alla polizza di copertura assicurativa a carico dell’aggiudicatario provvisorio, che equipara all’emissione del certificato di collaudo provvisorio, l’uso, anche parziale o temporaneo, delle opere secondo destinazione, con i relativi effetti sulla copertura medesima.

4. E’ conforme alle prescrizioni della lettera d’invito la polizza assicurativa che non riporti per esteso tutte le clausole inderogabili tassativamente prescritte nella lettera medesima, ma si limiti a richiamarle, in quanto conforme a quanto stabilito dallo schema tipo approvato con il decreto del Ministro dell’Industria di concerto con il Ministro dei Lavori Pubblici, n. 123/2004.

sulla legittimità dell’offerta contenente la lista comparativa dei prezzi al netto del ribasso, con le stesse voci che erano state indicate dalla stazione appaltante al lordo del ribasso, sulla legittimità dell’attribuzione di zero punti relativamente ad un parametro, a tutte le concorrenti che non abbiano fornito elementi esaustivi ai fini della valutazione e sulla legittimità della clausola che equipara all’emissione del certificato di collaudo provvisorio, l’uso, anche parziale o temporaneo, delle opere secondo destinazione, con i relativi effetti sulla copertura medesima

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
SEZIONE III

composto dai Signori Magistrati: Stefano BACCARINI Presidente; Germana PANZIRONI Componente- estensore; Alessandro TOMASSETTI Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7130/2006 della
Cooperativa Muratori & Cementisti C.M.C di Ravenna, in persona del legale rappresentante pro tempore e la Oleandri S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv, prof Alfonso Celotto del Foro di Roma

CONTRO

l’ANAS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dalla Avvocatura dello Stato;

E NEI CONFRONTI

dell’Impresa Pizzarotti & C. S.pA in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentare e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e Gianpaolo Ruggiero del foro di Roma;

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE
del provvedimento in data con cui l’ANAS, compartimento della Viabilità per la ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara ASR49/04 – Lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR soluzione 3+3 corsie di marcia più relative corsie di emergenza sull’Autostrada Salerno – Reggio Calabria – Tronco I° – Tratto 5° – Lotto 4° dal Km. 47+800 al Km. 53+800, gara esperita per un importo a base d’asta di Euro 191.118.563,00;
di ogni altro atto e provvedimento cui siano riferibili le censure contenute nei motivi di ricorso;

Visti i ricorsi con i relativi atti.
Viste le memorie di costituzione delle parti resistenti.

Visti gli atti tutti di causa.
Designato Relatore il Consigliere Germana Panzironi.
Uditi, alla udienza del 24 gennaio 2007, gli avvocati come da verbale di udienza.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato le imprese ricorrenti impugnano gli atti con i quali è stata aggiudicata definitivamente a favore dell’Impresa Pizzarotti la gara indetta dall’ANAS per l’affidamento dei lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme C.N.R. soluzione 3+3 corsie di marcia più relative corsie di emergenza dell’Autostrada SA-RC tronco 1′-tratto 5°- lotto 4′ del Km. 47+800 al Km. 53+800.
Premette in fatto che con bando pubblicato sulla G.U.R.I, del 7.12.2004, l’ANAS indiceva tale gara ai sensi dell’ art. 19, comma 1, lett a) e dell’art. 21, comma 1 ter della leqqe 109/94.
L’importo complessivo dell’appalto era pari a € 191.118.563,00 comprensivo di oneri di sicurezza non soggetti a ribasso d’asta pari a € 8.498.599,54, con durata dei lavori prevista in 940 giorni.
Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l’attribuzione dei seguenti punteggi in relazione ai singoli elementi di valutazione:
– prezzo (40 punti);
-valore tecnico ed estetico delle varianti (27 punti);
– impegno del concorrente ad adottare due o più turni di lavoro (23 punti)
– riduzione del tempo di esecuzione (7 punti):
-costo di utilizzazione e di manutenzione (3 punti).
Con lettera dell’11.3.2005, l’ANAS invitava varie imprese, tra cui l’ATI ricorrente e l’Impresa Pizzarotti, alla licitazione privata, specificando nella lettera di invito che, successivamente alla attribuzione del punteggio complessivo assegnato alle offerte dei concorrenti, la Commissione avrebbe proceduto alla aggiudicazione provvisoria dei lavori.
Le norme di partecipazione alla gara, allegate alla lettera di invito, prevedevano che il concorrente presentasse tre buste, riguardanti, rispettivamente, la prima l’offerta economica da formulare attraverso la lista delle categorie dei lavori e forniture previste per l’esecuzione (art. 90, comma 5, del DPR 554/1999), e la seconda l’offerta tecnica, che doveva contenere la relazione tecnica ai fini della valutazione degli elementi: “valore tecnico ed estetico della variante”, “impegno dei concorrente ad adottare due o pia turni di lavoro”, “riduzione del tempo di esecuzione”, “costo di utilizzazione e di manutenzione”, nonché il quadro comparativo attestante il raffronto tra i prezzi ANAS e i nuovi prezzi conseguenti alle eventuali nuove lavorazioni connesse con le varianti introdotte.
Le prescrizioni di gara precisavano la tipologia sia i limiti delle varianti proponibili, individuando quelle ammissibili e quelle non ammissibili o che avrebbero comportato, anche nel caso in cui recassero benefici alla committente, l’attribuzione di un punteggio pari a 0.
Infine, la terza busta riguardava la documentazione amministrativa da allegare unitamente alla presentazione della domanda di partecipazione.
In esito all’esame delle offerte tecniche, cui ha fatto seguito l’ attribuzione dei punteggi, la Commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.
Dopo tale operazione, la Commissione, sulla base di un criterio oggettivo, ha verificato la congruità delle offerte di tutti i concorrenti, invitandoli a fornire chiarimenti e giustificativi su alcuni prezzi. Successivamente, sempre nell’ambito del procedimento di verifica di congruità, la Commissione ha richiesto alcuni chiarimenti sui giustificativi presentati.
Nel corso della seduta del 20.6.2006 la Commissione riteneva che la documentazione presentata dai concorrenti, ai quali era stato richiesto di produrre giustificativi e chiarimenti, fosse sufficiente a giudicare congrue le offerte presentate e, pertanto, procedeva all’assegnazione dei punteggi relativi all’offerta economica e a stilare la graduatoria finale.
All’esito di tale attività, l’impresa Pizzarotti è risultata provvisoria aggiudicataria della gara avendo conseguito il punteggio complessivo pari a 82 punti, mentre la seconda classificata è risultata l’ATI ricorrente con il punteggio complessivo di 80,876 punti.
Con nota del 5.9.2006 l’ANAS comunicava all’impresa Pizzarotti l’aggiudicazione definitiva dei lavori per un importo pari € 131.543.757,43 oltre a € 8.428,599 ,54 per oneri di sicurezza.
Nei confronti del provvedimento di aggiudicazione provvisoria la ricorrente deduce la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto vari profili, nonché la violazione della lex specialis di gara.
Si costituivano in giudizio la controinteressata indicata in epigrafe e la resistente deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
In data 5.9.2006 C. M. C notificava atto di motivi aggiunti con il quale impugnava l’aggiudicazione definitiva dei lavori, articolando due ulteriori motivi di doglianza e insistendo nella richiesta di sospensione, ex art. 21, comma 9, della legge 1034/1971.
L’impresa Pizzarotti nelle more articolava anche ricorso incidentale, formulando due motivi con i quali eccepiva l’illegittima mancata esclusione dalla gara dell’ATI C.M. C..
In data 4.10.2006 C.M.C. notificava un secondo atto di motivi aggiunti.
Con memoria depositata in data 10.102006 la controinteressata confutava tutte le doglianze articolate dalla ricorrente.
Con ordinanza n. 5879/06 il Tribunale respingeva l’istanza cautelare.
Alla udienza del 24 gennaio 2007 la causa veniva assunta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

La questione sottoposta alla attenzione del Collegio investe la legittimità degli atti relativi alla gara indetta dall’ANAS per l’affidamento dei lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme C.N.R soluzione 3+3 corsie di marcia più relative corsie di emergenza dell’Autostrada SA-RC tronco 1′-tratto 5°- lotto 4′ dal Km. 47+800 al Km. 53+800.
Con il primo gruppo di censure la ricorrente contesta la diversa formulazione dei prezzi tra la “nuova lista del quadro comparativo” e la “lista della categorie di lavoro e forniture” che emergerebbe dall’esame complessivo dell’offerta presentata dall’impresa Pizzarotti S.p.A.; da tale diversità discenderebbe l’inammissibilità dell’offerta, alternativamente sotto il profilo della mancata giustificazione del valore migliorativo della variante proposta ovvero della divergenza e contraddittorietà tra prezzi contenuti nell’unica offerta.
Il punto II della lettera invito prescriveva che la proposta da prodursi nella II busta, doveva contenere un quadro comparativo che mettesse a confronto la lista dei prezzi ANAS , compilata al lordo dei costi per la sicurezza e la nuova analoga lista redatta dal concorrente in conseguenza della variante offerta; tale ultima lista doveva essere compilata al lordo dei costi per la sicurezza, più gli eventuali nuovi prezzi. La presentazione di varianti che risultassero, dal precedente quadro comparativo, avere valore inferiore a quello del progetto a base di gara, sarebbe stata motivo di esclusione.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente, quindi, la variante non poteva che essere migliorativa del progetto di base e ad essa non poteva che corrispondere un valore economico pari o superiore a quello del progetto medesimo.
Naturalmente l’introduzione di una variante implica o può implicare l’introduzione di nuovi prezzi, non previsti dalla stazione appaltante perchè collegati alla variante stessa.
L’illegittimità dedotta dall’ATI ricorrente riguarda sostanzialmente due profili: il primo relativo alla circostanza che il valore economico del progetto contenuto nell’offerta economica di Pizzarotti è risultato inferiore al valore del progetto ANAS. Il secondo relativo alla oggettiva diversità dei prezzi formulati dalla Pizzarotti nel quadro comparativo e nella lista delle lavorazioni, cioè sia nell’offerta tecnica che in quella economica.
Tale doglianza viene ribadita ed estesa nel primo dei motivi aggiunti notificati a seguito dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Le censure contenute nell’unico motivo del ricorso principale e nel primo motivo aggiunto, esaminate congiuntamente, non appaiono fondate alla luce della documentazione prodotta e delle difese della parti resistenti.
L’istante sostiene, infatti, che la controinteressata ha ottenuto un elevato punteggio (42 punti) relativamente all’offerta tecnica e che tale attribuzione di punteggio implicherebbe l’apporto di consistenti, quanto illegittime, varianti al progetto base, che contestualmente ha offerto un ribasso del 27,96% e che, conseguentemente, non sarebbe stata rispettata la clausola della lettera di invito, che imponeva che il valore del progetto comprensivo delle varianti apportate, al lordo del ribasso, non dovesse essere inferiore all’importo del progetto a base di gara.
Erroenamente, pertanto, l’ANAS, in violazione della lex specialis della gara non ha escluso la Pizzarotti dalla gara, aggiudicando ad essa i lavori. In primo luogo occorre rilevare che il punteggio di 42 è stato attribuito all’impresa Pizzarotti per l’intero progetto e non solo per le varianti apportate, alle quali sono stati dati 9 punti. Infatti, il punteggio di 42 punti assegnato a Pizzarotti riguarda 1’intera offerta tecnica, che valorizza sia l’elemento di cui alla lett. b), cioè il “valore tecnico ed estetico delle varianti” ma anche gli ulteriori tre elementi di valutazione di cui alle lett c), impegno del concorrente ad adottare due o più turni di lavoro, d), riduzione del tempo di esecuzione, e) costo di utilizzazione e di manutenzione.La circostanza per cui l’importo complessivo del progetto ( pari a € 194.321.535,24) presentato dalla Pizzarotti, comprensivo del valore delle varianti, come evidenziato dal quadro comparativo allegato alla offerta tecnica, risulta superiore a quello posto a base di gara, pari a € 193.635.829,01 smentisce in punto di fatto quanto sostenuto dalla ricorrente.
Relativamente al profilo della diversità delle offerte giova rappresentare quanto segue, in adesione alla prospettazione della difesa erariale e della controinteressata.
I prezzi indicati nella “nuova lista del quadro comparativo” non sono stati giudicati dalla commissione come diversi da quelli indicati nella “lista delle categorie dì lavoro e forniture”.
Ad avviso del Collegio siffatta valutazione appare esente da vizi di legittimità in quanto correttamente basata sulla documentazione presentata e integrata successivamente in sede di richiesta di giustificativi e di chiarimenti. Tali prezzi si riferiscono ad identiche categorie di lavoro, come dimostrato dal fatto che le declaratorie di ogni singola categoria sono del tutto coincidenti. La sola differenza è costituita dall’entità dei singoli prezzi che nella “nuova lista del quadro comparativo” sono considerati al lordo del ribasso e comprensivi di spese generali ed utile, fissati al 15% e 10% come prescritto dalle lettera di invito, mentre nella “lista delle categorie dei lavori e forniture” sono formulati dall’impresa al netto del ribasso, in quanto facenti parte dell’offerta economica e con spese generali ed utili propri dell’impresa stessa.
D’altra parte ciò è conforme alle prescrizioni della lettera di invito che richiedeva che i nuovi prezzi fossero redatti al lordo dei costi della sicurezza e utilizzando prioritariamente i costi elementari allegati al capitolato speciale.
Risulta chiaro che l’accorpamento dei prezzi di capitolato, che sono al lordo di ogni ribasso, conducono ad un nuovo prezzo, anch’esso al lordo del ribasso.
La ratio delle citate prescrizioni appare chiara: la finalità ultima della stazione appaltante era quella di assicurare che le varianti da presentare fossero migliorative e quindi non andassero a detrimento del progetto a base di gara; per tale ragione veniva richiesto che il quadro economico, che doveva risultare per effetto delle eventuali nuove lavorazioni conseguenti alle varianti introdotte, non fosse inferiore all’importo a base di gara, quest’ultimo determinato sulla base dell’elenco dei prezzi che aveva concorso a configurare l’importo a base di gara. Nel caso di specie, come sopra illustrato, l’importo determinato dall’impresa è superiore a quello a base di gara.
In tale prospettiva la lettera di invito stabiliva le modalità di formulazione dei nuovi prezzi, collegati alle varianti e pertanto non predeterminati nell’elenco prezzi ANAS, attraverso analisi che dovevano tenere conto dei costi elementari come risultanti nel capitolo speciale, nonché sulla base delle aliquote di utili e spese generali indicati nella lettera di invito.

Sui prezzi così formulati il concorrente doveva, poi, proporre il proprio ribasso che doveva necessariamente essere presentato nell’offerta economica, quindi, nella lista delle categorie di lavoro e delle forniture.
Se si dovesse ritenere fondata la tesi di parte ricorrente per cui il concorrente avrebbe dovuto formulare il ribasso già in sede di offerta tecnica, o contestualmente ad essa, si avrebbe la violazione della regola delle procedure ad evidenza pubblica in base alla quale la conoscenza dell’offerta economica avviene dopo quella dell’offerta tecnica.

In sede di offerta economica, quindi, l’aggiudicataria ha correttamente ribassato i prezzi indicati, in conformità alle indicazioni dell’ANAS, individuando, non solo una diversa aliquota delle spese generali e dell’utile secondo la propria personale convenienza ma anche indicando i prezzi al netto del ribasso degli oneri della sicurezza. Il ribasso è stato proposto sulla scorta dei risparmi pianificati dall’impresa in base alla valutazione delle offerte dei propri fornitori, delle proprie attrezzature e di altri fattori posti a base dei costi dell’operazione.
In realtà, la controinteressata ha proposto varianti al progetto base, per l’esecuzione delle quali erano previste lavorazioni i cui prezzi non erano ricompresi nella lista ANAS; pertanto, è stato necessario allegare, nella busta contenente l’offerta tecnica, il quadro comparativo redatto in conformità alle prescrizioni della lettera di invito, integrando i prezzi ANAS con i nuovi prezzi inerenti alle diverse lavorazioni introdotte.
Contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, tuttavia, la Pizzarotti ha agito nel pieno rispetto della lettera di invito che prevedeva espressamente che i nuovi prezzi dovevano tenere conto dell’aliquota del 10% per utili e del 15% per spese generali; tali aliquote corrispondono a quelle applicate dall’ANAS in sede di formazione dei prezzi a base di gara, che come tali potevano essere oggetto di ribasso nell’offerta economica.
Coerentemente, quindi, la Pizzarotti nell’offerta tecnica, ha approntato il quadro comparativo conformemente alle prescrizioni di gara e successivamente, con la propria offerta economica, ha operato i ribassi sia sui prezzi ANAS, sia sui nuovi prezzi, così complessivamente determinando l’importo economico offerto per il progetto proposto.
Portando ad esempio, l’elemento prezzo citato dall’istante, per il nuovo prezzo ZNP GN 03 (fornitura in opera di elementi strutturali), la Pizzarotti ha introdotto una variante relativa all’utilizzo di elementi strutturali in vetroresina con tubi in PVC ed utilizzo di malte espansive in luogo dei normali tubi in vetroresina e tradizionali malte cementizie adottati nel progetto a base dl gara.
Quindi, ai fini del quadro comparativo, la controinteressata ha analizzato la lavorazione adottando per la fornitura (tubi e malte espansive) un prezzo di mercato che è stato desunto dai listini prezzi dei principali fornitori, per la posa (macchinari e manodopera) necessariamente le stesse voci e costi contemplate nell’allegato al capitolato speciale, per le incidenze (ore di mezzi e manodopera) le incidenze normalmente necessarie se si adottano gli elementi di cui all’allegato al capitolato speciale.
In conclusione, appare dimostrato che le differenze tra i nuovi prezzi di cui al Quadro Comparativo (Nuova Lista Prezzi) e l’offerta non configurano una nuova ed inammissibile offerta da parte della controinteressata.
Le modifiche sono infatti attinenti al prezzo effettivamente praticato dai fornitori abituali rispetto al listino prezzi Anas a base di gara per quanto attiene alle forniture, alle attrezzature che l’impresa si è proposta dl utilizzare effettivamente ed ai relativi prezzi dl noleggio praticati dai fornitori abituali, alla durata della lavorazione ed all’effettiva incidenza in termini di ore ed unità per gli elementi manodopera ed attrezzature, ridotte rispetto alle previsioni di gara, nonchè alla misura di spese generali offerte in riduzione rispetto al livello contemplato nel progetto a base di gare (10% in luogo del 15%) e all’utile atteso che la Pizzarotti ha quantificato nel 4% in luogo del 10% adottato dall’Anas nel progetto a base di gara.
I ricorrenti sostengono altresì l’illegittimità del ricorso, da parte dell’ANAS, alla procedura di chiarimenti (congruità) da cui discenderebbe l’inammissibilità dell’offerta della Pizzarotti & C. S.p.A.
Il Collegio osserva che la possibilità di ricorrere alla procedura di congruità, oltre ad essere prevista nel punto B20 della lettera di invito, è conforme alle direttive comunitarie e agli orientamenti prevalenti della giurisprudenza.
L’art. 30, comma 4 della direttiva 93/37/CEE prevede, intatti, l’obbligo dell’amministrazione di verificare la composizione delle offerte che appaiono anormalmente basse, Indipendentemente dal criterio di aggiudicazione prescelto.
Secondo la normativa comunitaria, inoltre, al fine dell’individuazione della soglia di anomalia dell’offerta, in presenza della quale far scattare il meccanismo di verifica, è sufficiente che l’offerta presenti un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione.
In tale direzione si pone altresì la nuova direttiva europea sugli appalti n. 18/04, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, che all’art. 55 intitolato ”Offerte anormalmente basse”, casi dispone, al comma 1, “Se per un determinato appalto, talune offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’ offerta in questione. I successivi commi specificano gli elementi che possono formare oggetto delle richieste quali l’ economia del procedimento di costruzione, le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori”.
Per quanto attiene l’affermazione secondo la quale l’ANAS avrebbe richiesto chiarimenti alla Pizzarotti per l’asserita presentazione di una doppia offerta giova destituito di fondamento, giova osservare, come emerge dalla lettura dei verbali della Commissione, che quest’ultima, successivamente all’apertura delle offerte economiche ha ritenuto “attesa l’entità dei ribassi formulati, di procedere alla verifica di congruità di tutte le offerte presentate (verbale n.10).
Quindi, avendo la richiesta di chiarimenti riguardato tutti i concorrenti, non ha pregio l’ipotesi di collegarla alle modalità di formulazione dell’offerta da parte dell’impresa Pizzarotti.
Ed infatti, dal verbale n. 15, ad ulteriore conferma di quanto detto, emerge che la Commissione con varie note ha “formulato una richiesta di giustificazione per ciascuno degli undici concorrenti necessaria per acquisire gli elementi di valutazione per procedere alla verifica di congruità dell’offerta economica.
Tale verifica ha interessato pertanto anche la C M. C., alla quale la Commissione ha anche richiesto (verbale n. 19) ulteriori chiarimenti in ordine ai giustificativi presentali.
La ricorrente, con successivi motivi di gravame, deduce l’illegittimità dell’operato della commissione in ordine al criterio adottato per la valutazione del punteggio relativo al minor costo di utilizzazione e di manutenzione e per l’attribuzione dei punteggi di cui alla lett. e) del punto IV della lettera invito ed alle relative modalità di calcolo.
L’istante sostiene in particolare che sarebbe illegittima l’attribuzione di tre punti, punteggio massimo, alla Pizzarotti, a fronte del punteggio 0 assegnato ad essa.
La censura è destituita di fondamento perché risulta dagli atti di causa che solo due concorrenti, ( Pizzarotti e Condotte), hanno fornito elementi esaustivi per permettere alla commissione di applicare il criterio dell’interpretazione lineare che consiste nel fare una proporzione tra costo e risparmio negli elementi indicati.
I restanti 9 concorrenti non hanno fornito elementi sufficienti e quindi la commissione ha attribuito ad essi il punteggio 0, tranne che a Condotte che ha avuto il punteggio di 2,13.
Da ultimo il Collegio esamina la censura relativa alla violazione del punto.8 e del punto IV.3. n.8 della lettera invito, per cui l’aggiudicatario provvisorio avrebbe dovuto produrre entro il termine perentorio di 15 giorni dalla richiesta la polizza assicurativa a pena di decadenza.
L’istante sostiene, inoltre, la non conformità della polizza di copertura assicurativa alle predette disposizioni con conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla Pizzarotti.
Da quanto dedotto dalla difesa erariale si evidenzia che la clausola richiamata da parte ricorrente è correlata alla mancata produzione della polizza e non ad una sua eventuale difformità dallo schema tipo; pertanto, la commissione, in presenza della produzione entro il termine prescritto della polizza assicurativa da parte dell’impresa aggiudicataria, ha legittimamente operato.
La ricorrente eccepisce, poi, che la polizza di copertura, conterrebbe delle riserve in favore dell’appaltatore, contrastanti con le condizioni della garanzia espressamente richieste dalla lettera d’invito: in particolare la riserva contestata da parte ricorrente secondo la quale: “ l’uso anche parziale o temporaneo delle opere secondo destinazione equivale, agli effetti della copertura assicurativa, ad emissione del certificato di collaudo provvisorio” risulterebbe incongrua rispetto alla garanzia richiesta nella lettera di invito e comporterebbe una limitazione alla durata della garanzia.
La censura non ha pregio alla luce delle prescrizioni di gara poichè la clausola è conforme allo schema tipo 2,3 approvato con decreto del Ministro dell’industria di concerto con il Ministro dei lavori pubblici” (appunto il D.M. n. 123/1004) che è quello richiamato dalla lettera di invito al punto A.8.
L’adozione di uno schema tipo garantisce la stazione appaltante sul rispetto delle condizioni ipotizzate dalla legge e sulla possibilità concessa all’istituto bancario od assicurativo di effettuare tale operazione.
I ricorrenti hanno ulteriormente argomentato le proprie difese, sostenendo la non conformità della polizza assicurativa alle prescrizioni della lettera di invito nel testo: nella garanzia offerta dalla Pizzarotti & C S.p.A: non comparirebbero le clausole inderogabili tassativamente prescritte.
Invero le specifiche clausole richieste dalla lettera di invito anche se non richiamate tutte per esteso nelle “condizioni particolari aggiuntive (pag. 16 della polizza assicurativa dove si richiama in ogni caso all’art. 103 DPR n°554/99) sono state comunque richiamate agli articoli 7, 17, 23 della polizza “Zurich Z053950″ depositata dalla impresa Pizzarotti.
La polizza così come strutturata risulta, pertanto, conforme a quanto previsto dalle predette disposizioni della lettera di invito, punto A.8, a sua volta in linea con quanto stabilito dallo schema tipo 2.3 approvato con il citato D.M. 123/2004.
Parimenti infondate sono le doglianze relative alla presentazione di due relazioni tecniche complessivamente superiori alle 100 pagine previste dalla lettera invito.
In primo luogo la lettera invito non prevedeva alcuna sanzione di esclusione per l’eventuale violazione del limite, ed inoltre la relazione tecnica risulta inferiore alle 100 pagine poiché l’elaborato accluso rappresenta un obbligo poiché richiesto dalla lettera invito, e non può configurarsi come estensione della relazione medesima. La legittimità dell’operato dell’amministrazione determina il rigetto della domanda risarcitoria.
Conclusivamente il ricorso principale va respinto siccome infondato mentre il ricorso incidentale va dichiarato conseguentemente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, respinge il ricorso in epigrafe; dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidate in Euro 2.500,00 a favore di ciascuna parte costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 gennaio 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 28/5/2007 n.4866 proviene da Giustamm.

Pres. Preden – Rel. Salvago – P.M. Maccarone Sirma s.n.c. (avv.ti Carcione, Mazzarella) c. Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia (Avvocatura Generale dello Stato)

in caso di espropriazione di terreno l’indennità non tiene conto del valore dell’azienda ma soltanto del terreno e di ciò che costituisce stabile accessione

1. Espropriazione per p.u. – Indennità – Opposizione alla stima – Affittuario – Ha titolo.

2. Espropriazione per p.u. – Affittuario azienda – Riconoscimento valore azienda – Esclusione.

3. Espropriazione per p.u. – Indennità – Valore del fondo e dei beni inamovibili.

4. Giustizia civile – Giudizio di rinvio – Modifica conclusioni – Condizioni.

5. Espropriazione per p.u. – Indennità – Rivalutazione monetaria – Prova del danno subito per tardivo pagamento.

1. L’affittuario di un immobile espropriato può agire personalmente per l’opposizione alla stima dell’indennità, ma il suo diritto deve trovare soddisfazione nell’indennità stessa, non avendo diritto ad un’indennità aggiuntiva.

2. L’affittuario di un immobile che svolge sugli stessi la propria attività di impresa, non può vedersi indennizzato il valore dell’azienda inteso come avviamento, costi sostenuti per la realizzazione dei beni aziendali e per la loro progettazione.

3. L’indennizzo deve essere commisurato al valore del solo terreno e delle costruzioni ivi ubicate, mentre nulla è dovuto per quanto riguarda il pregiudizio all’attività di impresa che non costituisce stabile accessione, ma attrezzatura dell’azienda che può essere asportata.

4. Nel giudizio di rinvio le parti possono proporre nuove conclusioni soltanto se la necessità sorge a seguito della sentenza di cassazione che abbia determinato una modificazione della materia del contendere, definendo diversamente il rapporto dedotto in giudizio o se a questo sia stata data una diversa disciplina dallo “ius superveniens”.

5. Oltre agli interessi legali spetta al creditore il riconoscimento del maggior danno da svalutazione monetaria soltanto se quest’ultimo provi, anche attraverso presunzioni, che un pagamento tempestivo lo avrebbe messo in grado di evitare o ridurre gli effetti negativi che la svalutazione produce.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 28/5/2007 n.12492 proviene da Giustamm.

Pres. De Musis – Rel. Vitrone – P.M. Sorrentino
Comune di Grosseto (avv.ti Ciociola, Stolzi) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze

in caso di occupazione bene patrimoniale disponibile, trova applicazione l’art. 936 cod. civ.

1. Giustizia civile – Corte di Cassazione – Parte vittoriosa –Riproposizione eccezione rigettata – Onere ricorso incidentale condizionato.

2. Demanio e patrimonio – Occupazione bene patrimoniale disponibile – Art. 936 cod. civ.

3. Demanio e patrimonio – Occupazione terreno – Richiesta risarcimento – Concorre con richiesta restituzione.

1. La parte vittoriosa che intenda contestare la soccombenza virtuale derivante dal rigetto di un’eccezione di una domanda da lui proposta, deve farlo con ricorso incidentale condizionato.

2. Nei confronti di un terreno di una P.A., facente parte del patrimonio disponibile, non vi può essere occupazione usurpativa né acquisitiva, ma trova applicazione l’art. 936 cod. civ.

3. La richiesta risarcitoria per l’avvenuta occupazione di un terreno facente parte del patrimonio disponibile di una P.A. non implica rinunzia alla tutela restitutoria dell’area stessa.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 28/5/2007 n.12464 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento di lavori di riqualificazione urbana ed ambientale di un Comune, qualora la ricorrente non abbia prodotto i documenti previsti nel bando a pena di esclusione. Ai documenti non prodotti deve infatti riconoscersi una funzione di maggior garanzia in relazione alla notevole entità del valore della gara. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI
OTTAVA SEZIONE

Registro Ordinanze:1621/2007
Registro Generale: 2556/2007
nelle persone dei Signori:
EVASIO SPERANZA Presidente
LUIGI DOMENICO NAPPI Cons., relatore
DIEGO SABATINO Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 28 Maggio 2007
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Visto il ricorso 2556/2007 proposto da:FONTANA COSTRUZIONI S.P.A. – COSTRUZIONI E DEGLI IMPIANTI S.R.L., G.R.Z. COSTRUZIONI S.R.L., I.T. INNOVAZIONE E TECNOLOGIE PER L’INDUSTRIA DELLE= rappresentato e difeso da:LEONE GIOVANNI E LEONE BENEDETTA con domicilio eletto in NAPOLI VIALE GRAMSCI N.23

contro

COMUNE DI VILLA LITERNO rappresentato e difeso da:SASSO ANTONIOcon domicilio eletto in NAPOLI VIA TOLEDO, 156

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
della gara- programma di riqualificazione urbana ed anbientale del Comune di Villa Literno- verbale di esclusione n. 2 dell’1/03/07.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di: COMUNE DI VILLA LITERNO
Udito il relatore Cons. LUIGI DOMENICO NAPPI
Uditi altresì per le parti, gli avvocati come da verbale di udienza
CONSIDERATO che non sembra dubbia la mancata presentazione, da parte della ricorrente, dei documenti prescritti, a pena di esclusione, dal Disciplinare di gara sub punti 4.2 e 4.3;
che ai documenti pretermessi sembra doversi riconoscere una funzione di rafforzamento ulteriore della garanzia connessa alla cauzione provvisoria;
che tale funzione appare particolarmente ragionevole in relazione alla notevole entità dell’importo base della gara;
Ritenuto che NON sussistono le ragioni di cui al citato art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

NAPOLI , li 28 Maggio 2007
IL PRESIDENTE
IL CONSIGLIERE
IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Ordinanza sospensiva – 28/5/2007 n.1621 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, est. M. Francavilla
Gaetano De Nigris, Annarita De Nigris e Rosario De Nigris (Avv.ti Angelo Lombardi e Pellegrino Cavuoto) c. Comune di Benevento (Avv. Antonio Caroscio) e nei confronti di CISEB s.p.a. (n.c.).

sul riparto di giurisdizione in materia urbanistico-edilizia in virtù delle statuizioni della Corte Costituzionale nelle sentenze n. 204/2004 e 196/2006 ed in particolare, nei casi di occupazione appropriativa; sulla responsabilità del soggetto che delega le operazioni espropriative in solido con il soggetto delegato e sugli specifici oneri a suo carico; sul termine di decorrenza della prescrizione dell’azione risarcitoria in caso di irreversibile trasformazione del bene; sulla necessità di corrispondere una somma pari alla rivalutazione anno per anno della somma calcolata a titolo di risarcimento dei danni dal C.T.U., ed agli interessi legali sulle somme annualmente rivalutate, a titolo di lucro cessante per mancata utilizzazione del bene

1. Edilizia e Urbanistica – Occupazione appropriativa – Controversie – Riparto di giurisdizione in virtù delle statuizioni della Corte Costituzionale nelle sentenze n. 204/2004 e 196/2006.

2. Edilizia e Urbanistica – Occupazione appropriativa – Controversie – Giurisdizione amministrativa – Non è subordinata al preventivo annullamento delle dichiarazione di pubblica utilità – Irreversibile trasformazione del fondo durante il periodo di occupazione legittima – Necessità.

3. Edilizia e Urbanistica – Occupazione appropriativa – Controversie – Soggetto delegante il compimento delle procedure espropriative – Responsabilità solidale con il soggetto delegato – Sussiste.

4. Edilizia e Urbanistica – Occupazione appropriativa – Controversie – Soggetto delegante il compimento delle procedure espropriative – Responsabilità solidale con il soggetto delegato – Oneri a suo carico.

5. Edilizia e Urbanistica – Occupazione appropriativa – Controversie – Risarcimento del danno per irreversibile trasformazione del bene – Termine di prescrizione – Decorre dalla scadenza del termine di occupazione legittima e non dall’effettiva realizzazione dell’opera.

6. Edilizia e Urbanistica – Occupazione appropriativa – Controversie – Risarcimento del danno per irreversibile trasformazione del bene – Somma calcolata dal C.T.U. sul valore venale del bene – Rivalutazione anno per anno e interessi legale sulle somme annualmente rivalutate – Spettano a titolo di lucro cessante per mancata utilizzazione del bene.

1. Nel contesto risultante dalle sentenze della Corte costituzionale (n. 204/04 e n. 191/06), in materia urbanistico-edilizia ed espropriativa, devono ritenersi rientranti nella giurisdizione amministrativa le controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno da comportamenti che, pur se illegittimi, costituiscano esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi e che quindi siano riconducibili all’esercizio di funzioni della p.a.(1).
2. La sussistenza della giurisdizione amministrativa non è subordinata al preventivo annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, ma al solo fatto che l’irreversibile trasformazione del fondo sia avvenuta durante il periodo di occupazione legittima ed in presenza di un’efficace (all’epoca) dichiarazione di pubblica utilità(2).
3. Ai fini dell’individuazione del soggetto obbligato al risarcimento del danno da occupazione appropriativa, la delega al compimento delle operazioni espropriative non esime il delegante dai poteri di controllo e di stimolo dell’attività del delegato, il cui mancato o insufficiente esercizio vale a rendere l’ente stesso corresponsabile dell’illecito.

4. Spetta al delegante l’onere di allegare e dimostrare di aver esercitato i propri poteri di controllo, esplicitandone i tempi e i modi; in quest’ottica la mancata tempestiva emissione del decreto di esproprio nel termine di durata dell’occupazione legittima è sufficiente a far presumere, in assenza di contrarie risultanze processuali, il mancato esercizio di tali poteri(3).
5. Quando l’irreversibile trasformazione del bene si realizza durante l’occupazione legittima, la prescrizione decorre dalla scadenza del termine di occupazione e non già dall’effettiva realizzazione dell’opera avvenuta in epoca anteriore. Ciò in quanto è proprio la scadenza del termine previsto per l’occupazione legittima che connota d’illiceità la fattispecie ed, in particolare, il possesso del bene da parte dell’amministrazione(4).
6. Sulla somma calcolata dal C.T.U. a titolo di risarcimento dei danni subiti, spettano, dalla data in cui si è perfezionato l’illecito e fino al giorno di deposito della presente sentenza, la rivalutazione anno per anno e gli interessi legali sulle somme annualmente rivalutate, questi ultimi a titolo di lucro cessante da ritenersi presuntivamente provato in relazione alla mancata utilizzazione delle aree(5).
— *** —

(1). Cfr. Cass. SS.UU. n. 27193/06; in particolare, Corte Cost. n. 196/2006, in cui la Corte ha ritenuto “conforme alla Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo delle controversie relative a comportamenti (di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere”.
(2). Cfr. Cass. SS.UU. n. 27193/06; Cass. SS.UU. n. 27191/06; Cass. SS.UU. n. 27190/06; Cons. Stato sez. VI n. 5190/06; Cons. Stato sez. VI n. 4763/06.
(3). Cfr. Cass. n. 23279/06; Cass. n. 12626/06; Cass. n. 18237/02; Cass. n. 15686/01; Cons. Stato sez. IV n. 6184/04.
(4). In questo senso Cass. SS. UU. n. 27193/06; Cass. n. 2824/06; Cass. n. 3007/04; Cass. n. 16037/03.
(5). Cfr. Cons. Stato sez. IV n. 6064/06; Cass. n. 19510/05; Cass. n. 10354/05; Cass. n. 9410/06; Cass. n. 3871/04.

sul riparto di giurisdizione in materia urbanistico-edilizia in virtù delle statuizioni della Corte Costituzionale nelle sentenze n. 204/2004 e 196/2006 ed in particolare, nei casi di occupazione appropriativa; sulla responsabilità del soggetto che delega le operazioni espropriative in solido con il soggetto delegato e sugli specifici oneri a suo carico; sul termine di decorrenza della prescrizione dell’azione risarcitoria in caso di irreversibile trasformazione del bene; sulla necessità di corrispondere una somma pari alla rivalutazione anno per anno della somma calcolata a titolo di risarcimento dei danni dal C.T.U., ed agli interessi legali sulle somme annualmente rivalutate, a titolo di lucro cessante per mancata utilizzazione del bene

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

n. 5748/07 Reg. Sent.

Il Tribunale Amministrativo Regionale Per La Campania
Sede di Napoli – Sezione Interna Quinta

composto dai Signori Magistrati: – Dr. Antonio Onorato – Presidente; – Dr. Andrea Pannone – Giudice; – Dr. Michelangelo Francavilla – Giudice relatore estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6516/04 R.G. proposto da

DE NIGRIS GAETANO, DE NIGRIS ANNARITA e DE NIGRIS ROSARIO in proprio e nella qualità di eredi di Aquino Emilia elettivamente domiciliati in Napoli, Galleria Umberto I n. 8 presso lo studio dell’avv. Fernando Lombardi e rappresentati e difesi nel presente giudizio dagli avv.ti Angelo Lombardi e Pellegrino Cavuoto del foro di Benevento
CONTRO

COMUNE DI BENEVENTO, in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliato in Napoli, piazza Trieste e Trento n. 48 presso lo studio dell’avv. Antonio Romano e rappresentato e difeso nel presente giudizio dall’avv. Antonio Caroscio del foro di Benevento

E NEI CONFRONTI DI

CISEB S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t. – non costituita in giudizio

per la declaratoria dell’illegittimità della procedura espropriativa
e per la condanna del Comune di Benevento e del Consorzio Ciseb, in solido, al pagamento dei danni subiti dagli eredi di Aquino Emilia per la perdita della proprietà del fondo occupato e dell’indennità di occupazione illegittima con interessi legali e rivalutazione
o, in subordine, qualora il Tribunale non dovesse ritenere compiuta l’accessione invertita del fondo occupato, per la condanna del Comune di Benevento e del Consorzio Ciseb, in solido, al pagamento dell’indennità di occupazione illegittima a decorrere dallo spirare dell’occupazione legittima sino all’effettivo soddisfo, oltre interessi e rivalutazione;

Visti gli atti e documenti contenuti nel fascicolo processuale;
Designato il dott. Michelangelo Francavilla quale relatore per la pubblica udienza del 05 aprile 2007;
Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto, in FATTO, e considerato, in DIRITTO, quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 30/04/04 e depositato il 14/05/04 De Nigris Gaetano, De Nigris Annarita e De Nigris Rosario, in proprio e nella qualità di eredi di Aquino Emilia, hanno chiesto la condanna del Comune di Benevento e della Ciseb s.p.a. al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’occupazione illegittima e dell’irreversibile trasformazione del suolo di loro proprietà sito in Benevento avvenute nell’ambito della procedura espropriativa promossa dall’ente locale per l’attuazione di un piano di zona relativo alla realizzazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica sovvenzionata ed agevolata di tipo sperimentale.
Il Comune di Benevento, costituitosi in giudizio con memoria depositata il 16/03/07, ha chiesto il rigetto del ricorso.
La Ciseb s.p.a., benchè ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
All’udienza pubblica del 05 aprile 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, merita accoglimento.
De Nigris Gaetano, De Nigris Annarita e De Nigris Rosario, in proprio e nella qualità di eredi di Aquino Emilia, chiedono la condanna del Comune di Benevento e della Ciseb s.p.a. al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’occupazione illegittima e dell’irreversibile trasformazione del suolo di loro proprietà sito in Benevento verificatesi a seguito della procedura espropriativa promossa dall’ente locale per l’attuazione di un piano di zona relativo alla realizzazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica.
Deve, innanzi tutto, essere esaminata l’eccezione pregiudiziale con cui il Comune di Benevento deduce il difetto di giurisdizione del giudice adito richiamando, a tal fine, le sentenze della Corte Costituzionale n. 204/04 e n. 191/06 e del Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 2/06.
L’eccezione è infondata e deve essere respinta.
Come statuito dall’organo regolatore della giurisdizione, nel contesto risultante dalle sentenze della Corte costituzionale (n. 204/04 e n. 191/06), che hanno ritenuto illegittima la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia urbanistico-edilizia ed espropriativa solo qualora estesa a comportamenti non riconducibili nemmeno mediatamente all’esercizio di un pubblico potere, devono ritenersi rientranti nella giurisdizione amministrativa le controversie (quali quella in esame) aventi ad oggetto il risarcimento del danno da comportamenti che, pur se illegittimi, costituiscano esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi e che quindi siano riconducibili all’esercizio della p.a. (Cass. SS.UU. n. 27193/06).
In particolare, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 191/06 ha ritenuto “conforme alla Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo delle controversie relative a comportamenti (di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere”.
Tale è il caso dell’irreversibile trasformazione del suolo privato, con destinazione all’opera pubblica (cd. occupazione appropriativa), avvenuta, durante il periodo di occupazione autorizzata, in presenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità per effetto della quale la posizione soggettiva del proprietario è trasformata in interesse legittimo.
Ne consegue che, contrariamente a quanto deduce il resistente, l’esistenza della giurisdizione amministrativa non è subordinata al preventivo annullamento della dichiarazione di pubblica utilità ma al solo fatto che l’irreversibile trasformazione del fondo sia avvenuta (come nella fattispecie in esame) durante il periodo di occupazione legittima ed in presenza di un’efficace (all’epoca) dichiarazione di pubblica utilità (Cass. SS.UU. n. 27193/06; Cass. SS.UU. n. 27191/06; Cass. SS.UU. n. 27190/06; Cons. Stato sez. VI n. 5190/06; Cons. Stato sez. VI n. 4763/06).
E’, altresì, infondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dal Comune di Benevento il quale, a tal fine, deduce l’esclusiva responsabilità della CISEB s.p.a. in quanto assegnataria delle aree individuate ai sensi della l. n. 167/62 e delegata all’espletamento delle procedure espropriative con delibera del Consiglio Comunale n. 497 del 14/06/83.
In proposito deve essere rilevato che, ai fini dell’individuazione del soggetto obbligato al risarcimento del danno da occupazione appropriativa, la delega al compimento delle operazioni espropriative non esime il delegante dai poteri di controllo e di stimolo dell’attività del delegato, il cui mancato o insufficiente esercizio vale a rendere l’ente stesso corresponsabile dell’illecito.
Spetta, pertanto, al delegante l’onere di allegare e dimostrare di aver esercitato i propri poteri di controllo, esplicitandone i tempi e i modi; in quest’ottica la mancata tempestiva emissione del decreto di esproprio nel termine di durata dell’occupazione legittima è sufficiente a far presumere, in assenza di contrarie risultanze processuali, il mancato esercizio di tali poteri (Cass. n. 23279/06; Cass. n. 12626/06; Cass. n. 18237/02; Cass. n. 15686/01; Cons. Stato sez. IV n. 6184/04).
Con riferimento specifico alla fattispecie in esame il Comune resistente non ha nemmeno dedotto di avere esercitato i poteri a sua disposizione in relazione alle operazioni della procedura ablativa delegate alla CISEB s.p.a. e tale omissione, del resto, è comprovata dalla natura e dall’importanza dell’adempimento mancante (adozione del decreto di espropriazione).
Con un’ulteriore eccezione il Comune ha prospettato l’intervenuta prescrizione dell’azione risarcitoria perchè, già al momento dell’instaurazione del giudizio davanti al giudice ordinario, sarebbe trascorso il termine quinquennale previsto dall’art. 2947 c.c..
L’eccezione non può essere accolta.
Quando (come nell’ipotesi oggetto di causa) l’irreversibile trasformazione del bene si realizza durante l’occupazione legittima, la prescrizione decorre dalla scadenza del termine di occupazione e non già dall’effettiva realizzazione dell’opera avvenuta in epoca anteriore (come, invece, dedotto dal Comune resistente).
Ciò in quanto è proprio la scadenza del termine previsto per l’occupazione legittima che connota d’illiceità la fattispecie ed, in particolare, il possesso del bene da parte dell’amministrazione (in questo senso Cass. SS. UU. n. 27193/06; Cass. n. 2824/06; Cass. n. 3007/04; Cass. n. 16037/03).
Nell’ipotesi oggetto di causa, come risulta dalla delibera della Giunta Municipale n. 1966 del 26/05/89 e dalla consulenza tecnica redatta nel corso del giudizio civile inizialmente proposto dagli odierni ricorrenti, l’occupazione legittima è iniziata con l’immissione in possesso avvenuta il 09/08/89 e la sua durata, inizialmente quinquennale, è stata prorogata fino all’08/08/97 con delibera di Giunta Municipale n. 683 del 18/05/94.
Ne consegue che quando è intervenuto il primo atto interruttivo (risalente al 07 agosto 1999 data in cui è stata notificata la citazione avente ad oggetto la domanda di risarcimento dei danni proposta davanti al giudice ordinario: si veda pag. 2 della sentenza n. 1616/03 emessa dal Tribunale di Benevento) il termine di prescrizione quinquennale non si era compiuto il che impone la reiezione della relativa eccezione proposta dal Comune di Benevento.
Nel merito il ricorso è fondato e, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, deve essere accolto.
I ricorrenti chiedono il risarcimento dei danni a seguito dell’irreversibile trasformazione che ha riguardato il suolo di loro proprietà per effetto della procedura espropriativa promossa dal Comune di Benevento e realizzata dalla CISEB s.p.a. per l’attuazione di un piano di zona che prevedeva la realizzazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica.
Dagli atti (si veda, in particolare, la consulenza tecnica redatta dall’arch. Piccialli nell’ambito del giudizio civile proposto dai ricorrenti) è emerso che la proprietà identificata nel catasto terreni del Comune di Benevento al foglio 100, particella n. 232 dell’estensione di mq. 877 è stata occupata dalla CISEB s.p.a. nell’ambito della procedura espropriativa e destinata irreversibilmente all’uso pubblico, anche se non interessata fisicamente dalla realizzazione delle opere previste nel progetto, in quanto la sua potenzialità edificatoria è stata utilizzata dal soggetto espropriante ai fini del rilascio della concessione edilizia n. 2380/91 necessaria per l’espletamento degli interventi previsti dal piano di zona nelle aree limitrofe.
Nessun dubbio sussiste circa la mancata emissione del decreto di esproprio durante il termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, identificabile nella delibera di Giunta Municipale n. 1966 del 26/05/89, essendo tale circostanza pacificamente ammessa dalle parti di causa.
Circa la quantificazione dei danni conseguenti all’irreversibile trasformazione del fondo può essere condivisa la determinazione effettuata dal c.t.u. nominato nel giudizio civile il quale, ai sensi dell’art. 5 bis d.l. n. 333/92, ha stimato in euro 18.811,65 il danno verificatosi alla data del 09/08/97 in cui si è perfezionata l’occupazione appropriativa.
La stima in esame è ritenuta congrua dall’ente locale e dai ricorrenti i quali ultimi, però, chiedono un’ulteriore somma per i 300 mq. residui di loro proprietà divenuti inutilizzabili.
Quest’ultima domanda non può, però, essere accolta in quanto dalla consulenza si evince che la particella n. 233 è rimasta in proprietà dei ricorrenti e che di essa solo 30 mq sono effettivamente inutilizzabili; della diminuzione di valore di tale piccola porzione il consulente ha tenuto conto nella determinazione del valore venale del bene espropriato calcolato in euro 39,00 al mq. (pag. 8 dell’elaborato) sicchè il riconoscimento del risarcimento anche per l’area inutilizzabile di 30 mq costituirebbe un’inammissibile duplicazione delle voci di danno.
Sulla somma così calcolata spetta, a decorrere dal 09/08/97 (data in cui si è perfezionato l’illecito) e fino al giorno di deposito della presente sentenza, la rivalutazione anno per anno e gli interessi legali sulle somme annualmente rivalutate, questi ultimi a titolo di lucro cessante da ritenersi presuntivamente provato in relazione alla mancata utilizzazione delle aree (Cons. Stato sez. IV n. 6064/06; Cass. n. 19510/05; Cass. n. 10354/05; Cass. n. 9410/06; Cass. n. 3871/04).
Non può, invece, essere riconosciuta l’indennità di occupazione illegittima in quanto non configurabile nella fattispecie posto che, come già precisato, dal giorno successivo all’08/08/97, termine finale dell’occupazione legittima, si è verificata l’occupazione appropriativa per effetto della quale il bene è passato in proprietà dell’ente pubblico.
Per questi motivi il ricorso deve essere accolto nei limiti di quanto in precedenza specificato.
Le spese di lite, il cui importo viene liquidato come da dispositivo, debbono essere poste a carico dei resistenti in ragione della loro prevalente soccombenza;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sede di Napoli, Sezione Interna Quinta:
1) rigetta la domanda con cui i ricorrenti hanno chiesto il riconoscimento del diritto all’indennità di occupazione illegittima;
2) per il resto accoglie il ricorso e, per l’effetto, condanna, in solido, il Comune di Benevento e la CISEB s.p.a. a pagare, in favore dei ricorrenti, la somma di euro 18.811,65 oltre rivalutazione monetaria dal 09/08/97 ed interessi legali sulle somme di anno in anno rivalutate il tutto fino alla data di deposito della presente sentenza;
3) condanna il Comune di Benevento e la Ciseb s.p.a. a pagare, in favore dei ricorrenti, le spese del presente giudizio il cui importo si liquida, per ognuno dei predetti enti intimati, in euro millecinquecento/00, per diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge;
4) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 05 aprile 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 28/5/2007 n.5748 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Rel. Fantini Clerici Spa Logistics Group; Terminal Frutta Genova Srl; Terminal Frutta Salerno Srl (Avv.ti M. Casanova e G.F. Romanelli) c. Autorità Portuale di Civitavecchia (Avv.ti P. Vaiano, A. Vergerio di Cesana e G. Corbyons); Compagnia Portuale di Civitavecchia soc. coop. per azioni (Avv. S. Pasquali); Civitavecchia Forest Terminal CTF Spa (Avv.ti R. Premonte, A. Lirosi, G. Loffreda, F. Pacciani)

sulla carenza di interesse ad agire avverso un atto divenuto lesivo solo in seguito all’emanazione di un altro atto ad esso conseguente e sulla legittimità dell’estensione dell’oggetto della concessione mediante la procedura ex art. 24 del DPR n. 328/52, senza evidenza pubblica

1) Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse ad agire – Ricorso avverso un atto divenuto lesivo solo in seguito all’emanazione di un altro atto ad esso conseguente – Non sussiste

2) Autorizzazione e concessione – Variazione estensiva della concessione ex art. 24 del DPR n. 328/52 senza procedura ad evidenza pubblica – Legittimità – Sussiste – Ragioni

1) Non sussiste l’interesse ad agire in capo ad un soggetto che si ritenga leso da un provvedimento non lesivo al momento dell’emanazione e successivamente posto a fondamento di un atto lesivo, a nulla rilevando che il primo abbia reso possibile il secondo atto, incidendo sulla sua sfera giuridica: infatti, la sopravvenienza dell’interesse a ricorrere, non determina la riapertura del termine di impugnazione dell’atto precedente o presupposto, ormai divenuto inoppugnabile.

2) E’ legittima la variazione estensiva della concessione ex art. 24 del regolamento per la navigazione marittima (DPR n. 328/52), senza procedura ad evidenza pubblica, né verifica della sussistenza dei requisiti per la stessa, nell’ipotesi in cui si tratti di mera estensione della tipologia merceologica dei prodotti movimentabili nell’area oggetto di concessione. Infatti, tale estensione, può ritenersi riconducibile ad una variazione delle modalità di esercizio della concessione, tale da non comportare un’alterazione sostanziale della stessa, con conseguente esclusione della configurabilità di una concessione diversa ed autonoma dalla preesistente. Infatti, la norma di portata generale contenuta nell’art. 24, rilevante per tutte le fattispecie di concessione di beni demaniali, dispone che la variazione dell’estensione del bene demaniale possa avere ad oggetto, alternativamente, la zona concessa, le opere, o le modalità di esercizio, potendo, in altre parole riguardare, ciascun singolo e specifico ambito materiale che sia strumentale all’esercizio dell’originaria concessione (fattispecie in cui la società, già titolare della concessione di area demaniale e dell’autorizzazione all’esercizio delle operazioni per la realizzazione e la gestione di strutture ed impianti per lo stoccaggio e la movimentazione di legname e merci varie, aveva richiesto l’autorizzazione ad integrare lo scopo della concessione al fine di svolgere attività di movimentazione e stoccaggio di prodotti ortofrutticoli).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

Composto dai Magistrati:
Francesco CORSARO Presidente
Giulia FERRARI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2941 del 2006 Reg. Gen. proposto da
Clerici S.p.a. Logistics Group, in persona del legale rappresentante pro tempore, da Terminal Frutta Genova S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e da Terminal Frutta Salerno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, tutte rappresentate e difese dagli Avv.ti Mauro Casanova e Guido Francesco Romanelli, presso quest’ultimo elettivamente domiciliate in Roma, alla Via Cosseria n. 5;

contro

Autorità Portuale di Civitavecchia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Vaiano, Alvise Vergerio di Cesana e Giovanni Corbyons, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, al Lungotevere Marzio n. 3;

– della Compagnia Portuale di Civitavecchia soc. coop. per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Sante Pasquali ed elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Fucini n. 238, presso lo studio dell
– della Civitavecchia Forest Terminal – CFT S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Raimondo Premonte, Antonio Lirosi, Giuseppe Loffreda e Filippo Pacciani, presso lo studio dei quali è elettiva

per l’annullamento
del “Protocollo di Intesa” di cui le ricorrenti ignorano la data ed il preciso contenuto, intervenuto tra l’Autorità Portuale, la Compagnia Portuale e la Civitavecchia Forest Terminal S.p.a. avente ad oggetto la realizzazione di un terminal agroalimentare per prodotti ortofrutticoli nel Porto di Civitavecchia negli spazi retrostanti la banchina 24 dello scalo, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o successivi, concernenti l’esercizio dell’attività di cui sopra e la concessione di aree o banchine portuali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Civitavecchia, della Compagnia Portuale di Civitavecchia, nonché della CFT S.p.a.;
Visto il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso, tra l’altro, il provvedimento del Commissario dell’Autorità Portuale n. 83 del 30/3/2006;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 15/3/2007, il Cons. Stefano Fantini;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in data 29/3/06 e depositato il successivo 4/4 le società ricorrenti, premesso di esercitare attività terminalistiche portuali per la movimentazione nei porti delle merci, con particolare riguardo all’esercizio di magazzini frigoriferi per prodotti ortofrutticoli, espongono di essere venute casualmente a conoscenza dell’esistenza di un “Protocollo di Intesa” tra l’Autorità Portuale, la Compagnia Portuale e la CFT, finalizzato ad avviare un traffico relativo alla movimentazione di prodotti ortofrutticoli da parte della società Forest, finora attiva nel settore del traffico della cellulosa, mediante la realizzazione di un apposito magazzino in un’area portuale retrostante la banchina 24 con la previsione di inizio dell’attività nel settembre 2006.
Deducono a fondamento del ricorso i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione degli artt. 6, 8, 9, 16 e 18 della legge n. 84/1994; violazione dei principi comunitari ed interni di libera concorrenza ed in tema di libera prestazione dei servizi; violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A., di trasparenza e di proporzionalità.
Il Protocollo di Intesa comporta che vengano assentiti alla CFT tanto l’autorizzazione ex art. 16 della legge n. 84/94 per la movimentazione dei prodotti ortofrutticoli, quanto la concessione dell’area sulla banchina 24 per la realizzazione del capannone ex art. 18 della legge n. 84/1994.
La norma da ultimo citata prevede che l’affidamento delle concessioni di aree e banchine portuali per l’esercizio di operazioni portuali debba avvenire sulla base di “idonee forme di pubblicità”; sebbene non sia ancora intervenuto il decreto ministeriale di attuazione, è indubbio che la norma sia immediatamente prescrittiva, ed imponga di per sé, in caso di concessione di aree o banchine portuali, idonee forme di pubblicità al fine di provocare la presentazione di domande concorrenti.
In tale senso dispone anche l’art. 37 del codice della navigazione in tema di concorso di più domande di concessione a seguito della pubblicazione della domanda di concessione ex art. 18 del Reg. nav. mar.
D’altro canto, il Presidente dell’Autorità Portuale ben conosceva, a seguito di contatti informali con rappresentanti delle società ricorrenti, l’interesse delle medesime alla realizzazione nell’ambito della circoscrizione dell’Autorità Portuale di un magazzino del freddo per i prodotti ortofrutticoli.
La necessità che le concessioni di beni pubblici siano assentite sulla base di una selezione privata è stata anche ribadita dalla comunicazione della Commissione europea n. 429/2000.
2) Violazione dei principi in tema di tipicità degli atti amministrativi; ulteriore violazione ed errata applicazione degli artt. 8, 9, 16 e 18 della legge n. 84/1994; eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto; incompetenza.
Con il Protocollo di Intesa è stata autorizzata la CFT S.p.a. a svolgere ex art. 16 attività di impresa nel settore della movimentazione dei prodotti ortofrutticoli, al contempo assegnandosi alla stessa la concessione di un’area portuale senza previa gara.
Ora, la normativa vigente prevede solo atti tipici, ossia l’autorizzazione ex art. 16 e la concessione (od accordi sostitutivi) ex art. 18; non appaiono dunque consentiti altri diversi ed innominati atti.
Ad ogni modo, deve ravvisarsi anche l’incompetenza del Presidente dell’Autorità, che avrebbe dovuto essere autorizzato dal Comitato portuale a sottoscrivere un siffatto Protocollo ai sensi dell’art. 9, III comma, lett. g).
3) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per difetto dei presupposti; violazione degli artt. 16 e 18 della legge n. 18/1994; violazione del D.M. n. 585/1995.
L’atto impugnato è altresì viziato per difetto di istruttoria, in quanto la CFT è stata autorizzata a compiere operazioni portuali di movimentazione delle merci pur essendo priva dei prescritti requisiti soggettivi necessari per esercitare siffatte attività.
4) Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per contraddittorietà; violazione del vigente P.O.T. e degli artt. 6, 8 e 9 della legge n. 84/94.
Il vigente P.O.T. (piano operativo triennale) per il triennio 2004 – 2006 dell’Autorità Portuale di Civitavecchia non prevede la realizzazione di un terminal frutta o comunque di prodotti ortofrutticoli.
La determinazione gravata si pone dunque in contrasto con il P.O.T., che, in quanto atto di natura generale, si colloca in posizione sovraordinata.
5) Violazione dell’art. 17 della legge n. 84/94; violazione di principi e di norme comunitarie ed interne (artt. 82 e 86 del Trattato); difetto di istruttoria ed errore sui presupposti di fatto e di diritto.
Ex art. 17, II comma, della legge n. 84/94 l’impresa erogatrice di prestazioni di lavoro portuale temporaneo non può esercitare direttamente od indirettamente le attività di cui agli artt. 16 e 18, né deve essere detenuta da una o pù imprese di cui agli artt. 16, 18 e 21, I comma, lett. a), e neppure detenere partecipazioni anche di minoranza in una o più imprese di cui agli artt. 16, 18 e 21, I comma, lett. a).
Nel caso di specie tale divieto è stato violato dall’Autorità Portuale, atteso che la Compagnia Portuale di Civitavecchia fa parte della compagine sociale della CFT S.p.a., detenendo 3000 azioni pari a nominali euro 178.770, tanto da essere qualificata come impresa “collegata” dalla Relazione allegata al bilancio della Compagnia al 31/12/2004.
Si sono costituite in giudizio l’Autorità Portuale di Civitavecchia, la Civitavecchia Forest Terminal S.p.a., nonché la Compagnia Portuale di Civitavecchia, eccependo l’inammissibilità del ricorso, e comunque la sua infondatezza nel merito.
Con motivi aggiunti le ricorrenti impugnano i provvedimenti conosciuti in pendenza del processo, ed in particolare la concessione quadriennale del 3/6/99 dell’Autorità Portuale alla CFT di aree portuali per la movimentazione di prodotti forestali, il precedente accordo – quadro in data 1/10/98 per la costituzione del terminal dei prodotti forestali, l’ordinanza che dispone la pubblicazione della domanda di CFT del 5/8/2003, il parere n. 64 del 3/11/2003 del Comitato Portuale di Civitavecchia, la concessione quarantennale dell’Autorità Portuale alla CFT rep. n. 2816 dell’11/12/2003, il nulla osta del 30/9/2005 del Segretario Generale dell’Autorità all’ampliamento dello scopo della concessione del 2003 alla movimentazione dei prodotti ortofrutticoli, il Protocollo di Intesa datato 24/1/06, il parere del Comitato Portuale n. 15 del 2/2/2006, nonché il provvedimento del Commissario dell’Autorità Portuale n. 83 del 30/3/2006 autorizzante l’ampliamento dello scopo della concessione.
Deducono, con riguardo alle originarie concessioni per la movimentazione dei prodotti forestali, le seguenti censure :
1) Violazione degli artt. 8, 9, 16 e 18 della legge n. 89/94; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed errore dei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta, per sviamento di potere; vizi del procedimento.
In primo luogo, la concessione quadriennale del 3/6/99 appare del tutto inadeguata a consentire l’occupazione di un’area portuale per la movimentazione dei prodotti forestali; inoltre tale concessione non è stata preceduta dal parere del Comitato portuale, previsto invece dall’art. 8, III comma, lett. i), della legge n. 84/94.
A ben vedere, detta concessione quadriennale è stata lo strumento sviato per addivenire ad una concessione quarantennale.
2) Violazione dei principi del Trattato CE, ed in particolare dei principi di libera prestazione dei servizi, di trasparenza, di non discriminazione, di imparzialità e di concorrenza; violazione dell’art. 18 della legge n. 84/1994 e dell’art. 18 del Reg. nav. mar.
La concessione quarantennale dell’11/12/2003 concerne tanto l’area oggetto dell’originaria concessione quadriennale, che un’ulteriore area a seguito della domanda proposta da CFT in data 5/8/03, e pubblicata sull’albo del Comune e sulla G.U.
Sennonché tale forma di pubblicità, conforme all’art. 18 del Reg. nav. mar., non è certo in grado di sopperire alle esigenze di pubblicità effettive richieste dall’art. 18 della legge n. 84/94.
E comunque nessuna forma di pubblicità è stata effettuata per il rinnovo della concessione quadriennale.
3) Violazione degli artt. 8, 9, 16 e 18 della legge n. 84/94; incompetenza; difetto di istruttoria e di motivazione e dei presupposti di fatto e di diritto; violazione del D.M. n. 585/1995.
La concessione unitaria delle due aree viola le norme della legge n. 84/94; in particolare per le concessioni superiori ai quattro anni il Comitato Portuale deve deliberare ai sensi dell’art. 9, III comma, lett. g), della legge n. 84/94, mentre nel caso di specie le sue competenze risultano essere state esautorate dall’organo monocratico dell’Autorità Portuale.
Deducono inoltre, con riferimento ai provvedimenti relativi alla nuova attività relativa alla movimentazione dell’ortofrutta, le seguenti censure :
4)Eccesso di potere per sviamento, per errore sui presupposti di fatto e di diritto, per difetto di istruttoria e di motivazione; incompetenza; violazione dell’art. 9 della legge n. 84/1994.
Gli atti in questione sono illegittimi, oltre che per vizi propri, anche per vizi derivati dalle innumerevoli illegittimità che inficiano gli atti finora considerati.
In primo luogo, va sottolineato come il Comitato Portuale sia stato chiamato a rendere il prescritto parere solamente dopo il rilascio del nulla osta alla variazione dello scopo della concessione; e tale parere favorevole risulta privo della benché minima motivazione.
5) Violazione dell’art. 24 del Reg. nav. mar., degli artt. 8, 9, 16 e 18 della legge n. 84/1994; eccesso di potere per sviamento, per difetto di motivazione, per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta; incompetenza.
Il nulla osta del 30/9/05 ed il provvedimento prot. n. 83 del 30/3/2006 sono dunque viziati da incompetenza.
Inoltre il nulla osta si fonda sull’art. 24, II comma, del Reg. nav. mar.; in realtà, però, le variazioni consentite da tale norma riguardano l’estensione della concessione o delle opere o delle modalità di esercizio; mentre la modifica dell’oggetto e dello scopo della concessione non rientrano certamente nella variazione relativa alle “modalità di esercizio”.
Ed invero la movimentazione dei prodotti ortofrutticoli refrigerati non ha nulla a che vedere con quella dei prodotti della foresta, per la quale la concessione era stata originariamente rilasciata; ciò significa che si determina un completo mutamento dell’oggetto e dello scopo della concessione.
Ad ogni modo, l’art. 24 non è applicabile alle concessioni di aree o banchine destinate alle operazioni portuali ex art. 18 della legge n. 84/94.
Né tale ostacolo appare superabile in ragione del fatto che il provvedimento del 30/3/06 specifica che la concessione non comprende alcun diritto di esclusiva in ordine all’utilizzo della banchina prossima all’area in concessione, né costituisce terminal ex art. 18 della legge n. 84/94; occorre infatti considerare che detta norma parla sia di aree demaniali, che di banchine.
6) Violazione degli artt. 17 e 18 della legge n. 84/1994; eccesso di potere per difetto di istruttoria, per travisamento dei fatti; abuso di posizione dominante.
In ogni caso, la concessione in capo a CFT è illegittima, in quanto CFT era partecipata al momento dell’assentimento della concessione dalla Compagnia Portuale che ne ha detenuto, fino al 24/2/06, una quota rilevante pari al 30%.
La concessione a CFT che unifica le due aree è dell’11/12/2003, e quindi successiva all’aggiudicazione in favore della Compagnia Portuale della concessione per lavoro temporaneo ex art. 17 della legge n. 84/94.
La condizione di dipendenza di CFT rispetto alla Compagnia Portuale è dunque rimasta sino al febbraio 2006, data di cessione delle quote della Compagnia ad una società belga.
Se non è consentito alla Compagnia Portuale di esercitare direttamente od indirettamente operazioni portuali, con obbligo di dismissione delle quote eventualmente detenute in società terminalistiche, è indubitabile che nessuna concessione ex art. 18 della legge n. 84/94 può essere rilasciata ad una società che continua ad essere partecipata dalla Compagnia Portuale.
7) Violazione dell’art. 16 della legge n. 84/1994 e del D.M. n. 585/1995; eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti di fatto.
La stessa autorizzazione ex art. 16 della legge n. 84/94 rilasciata dall’Autorità Portuale a CFT è illegittima, non essendo stata accertata l’esistenza in capo a CFT di tutti i requisiti voluti dall’art. 3 del D.M. n. 585/1995.
All’udienza del 15/3/2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti, svolta dalla controinteressata CFT S.p.a. con riferimento all’impugnativa delle concessioni di aree demaniali marittime dell’11/12/2003 e del 3/6/1999, rilasciate dall’Autorità Portuale alla stessa Civitavecchia Forest Terminal, e degli atti a queste connessi e presupposti.
L’eccezione è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.
Precisano le ricorrenti che il proprio interesse ad impugnare siffatti provvedimenti sarebbe sorto solamente nel momento in cui la CFT, inizialmente operante nel settore dei prodotti forestali, ed interessata alla realizzazione di un terminal in ciò specializzato, si è venuta, in modo asseritamente illegittimo, ad inserire nel mercato della movimentazione portuale dei prodotti ortofrutticoli.
L’assunto è in realtà privo di pregio.
Ad avviso del Collegio, il regime tipico degli atti amministrativi richiede che il soggetto che si ritenga leso da un provvedimento preceduto da altro atto per lui non lesivo al momento dell’emanazione non può impugnare quest’ultimo a grande distanza di tempo, a nulla rilevando che esso abbia reso possibile il provvedimento successivo che abbia inciso sulla sua sfera giuridica (in termini Cons. Stato, Sez. V, 2/3/1994, n. 134).
Ciò comporta che la sopravvenienza dell’interesse a ricorrere non determina la riapertura del termine di impugnazione dell’atto precedente o presupposto, ormai divenuto inoppugnabile (Cons. Stato, Sez. VI, 21/2/1978, n. 251; T.A.R. Lazio, Sez. II, 16/9/2004, n. 9319; T.A.R. Marche, 2/9/2004, n. 1075; T.A.R. Liguria, Sez. II, 2/7/2001, n. 764; T.A.R. Liguria, 12/2/1981, n. 79).
Occorre, d’altro canto, considerare come nella fattispecie in esame la concessione, con durata quarantennale, dell’11/12/03 (la quale sostituisce ed assorbe quella, adottata in via transitoria, del 3/6/99) risulta rilasciata previo esperimento della procedura di cui agli artt. 36 e seguenti del codice della navigazione, e dunque era conoscibile dalle ricorrenti.
In particolare, in disparte la diversa questione se ciò rappresenti idonea forma di pubblicità alla stregua dell’art. 18 della legge 28/1/1994, n. 84, l’istanza in data 5/8/03 intesa al rilascio della concessione è stata pubblicata nell’Albo Pretorio e nella G.U., in conformità di quanto disposto dall’art. 18 del regolamento per la navigazione marittima, norma che prevede la pubblicazione della domanda quando si tratti di concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo, individuando come modalità l’affissione nell’albo del Comune ove è situato il bene richiesto, e l’inserzione della domanda per estratto nel F.A.L della provincia (i fogli degli annunzi legali delle province sono stati aboliti dall’art. 31 della legge 24/11/2000, n. 340, prescrivente, in via sostitutiva, la pubblicazione in G.U.).
Con la ulteriore conseguenza, tra l’altro, che le ricorrenti bene avrebbero potuto concorrere all’assegnazione di tale area, secondo quanto previsto dall’art. 37, I comma, del codice della navigazione.
Va osservato come, a bene vedere, neppure ad oggi le società ricorrenti hanno presentato all’Autorità Portuale di Civitavecchia una domanda finalizzata alla concessione di un’area idonea allo svolgimento dell’attività di movimentazione e stoccaggio di prodotti ortofrutticoli; il che ha indotto le parti resistenti ad eccepire la generalizzata inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ed a paventare il dubbio di un’azione giurisdizionale strumentale, volta esclusivamente a bloccare un progetto altrui, in concorrenza con la propria attività.
Se prudenzialmente appare opportuno disattendere l’eccezione di inammissibilità nella portata da ultimo evidenziata, che indurrebbe ad una mera pronuncia in rito, certamente i motivi aggiunti, come premesso, devono essere ritenuti inammissibili nella parte in cui impugnano le originarie concessioni del 1999 (con riguardo a tale concessione il motivo è anche improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, risultando la stessa assorbita dalla successiva) e del 2003, nonchè gli atti connessi.
Giova aggiungere ancora come anche la prospettazione dell’illegittimità della parte della concessione derivante dalla precedente concessione quadriennale (e dunque oggetto di asserita rinnovazione), per la quale non sarebbe stato rispettato alcun onere di pubblicità notiziale, appaia in questa sede tardiva, in quanto, traducendosi in uno specifico profilo di invalidità (in parte, derivata) della concessione del 2003, avrebbe dovuto essere fatta tempestivamente valere avverso quest’ultima concessione.
2. – Procedendo nell’esame dell’impugnativa avverso gli atti afferenti alla movimentazione dei prodotti ortofrutticoli, ed alla realizzazione di un magazzino nell’area portuale, occorre principiare dal ricorso principale.
Con il primo mezzo si deduce anzitutto che il Protocollo di Intesa includerebbe tanto l’autorizzazione ex art. 16 della legge n. 84/94, quanto la concessione dell’area retrostante la banchina n. 24 del porto di Civitavecchia per la realizzazione di un capannone ai sensi del successivo art. 18, senza peraltro che siano state garantite quelle “idonee forme di pubblicità” richieste in via generale dalla norma da ultimo indicata, traducentisi, anche in funzione pro – concorrenziale, in un procedimento di evidenza pubblica per la scelta del soggetto concessionario del bene demaniale.
La censura è infondata, e va dunque respinta.
Come già evidenziato dalla Sezione in sede cautelare con l’ordinanza 9/6/2006, n. 3299, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con ordinanza 29/8/2006, n. 4339, gli atti impugnati sono riconducibili nell’ambito della “variazione al contenuto della concessione”, disciplinata dall’art. 24 del regolamento per la navigazione marittima, il cui secondo comma dispone che “qualsiasi variazione nell’estensione della zona concessa o nelle opere o nelle modalità di esercizio deve essere richiesta preventivamente e può essere consentita mediante atto o licenza suppletivi dopo l’espletamento dell’istruttoria. Qualora, peraltro, non venga apportata alterazione sostanziale al complesso della concessione e non vi sia modifica nell’estensione della zona demaniale, la variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell’autorità che ha approvato l’atto di concessione”.
Ed invero CFT S.p.a. era già titolare della precedentemente ricordata concessione di area demaniale (ampliata in data 11/12/03), oltre che dell’autorizzazione (in data 28/7/05) all’esercizio delle operazioni portuali ex art. 16 della legge n. 84/94; si evince dalla documentazione versata in atti (ed in particolare dal Protocollo d’Intesa del 24/1/06 e dal successivo decreto commissariale n. 83 del 30/3/06) come la predetta società in data 19/9/05 abbia chiesto l’autorizzazione ad integrare lo scopo della concessione, al fine di svolgere attività di movimentazione e stoccaggio di prodotti ortofrutticoli.
Gli atti impugnati non enucleano dunque una nuova concessione, ma piuttosto un’integrazione dello scopo della concessione preesistente, intervenuta dopo che, con il Protocollo d’Intesa del 24/1/06, la società istante (ed odierna controinteressata) aveva assunto impegni per la valorizzazione delle aree demaniali del porto di Civitavecchia, ed in specie per la realizzazione di un capannone multifunzionale.
In altre parole, la concessione delle aree demaniali marittime rilasciate per la realizzazione e la gestione di “strutture ed impianti per lo stoccaggio e la movimentazione della foresta e merci varie” è stata integrata autorizzando CFT S.p.a. a svolgere “attività di ricezione e stoccaggio dei prodotti ortofrutticoli”.
Specifica, tra l’altro, l’art. 1 del decreto n. 83/2006 che “tale concessione non comprende alcun diritto di esclusiva in ordine all’utilizzo delle banchine prossime all’area in concessione, né costituisce terminal ex art. 18 della legge 28/1/1994, n. 84”.
Risulta dunque evidente come nella vicenda in esame non ricorressero i presupposti per esperire una gara pubblica finalizzata alla scelta di un nuovo concessionario di bene demaniale, vertendosi al di fuori dell’ambito nozionale di siffatta fattispecie.
3. – Le considerazioni che precedono inducono a disattendere anche il secondo motivo del ricorso principale, con cui si lamenta la violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, nell’assunto che il Protocollo d’Intesa verrebbe contestualmente ad autorizzare lo svolgimento delle attività di movimento delle merci ex art. 16 della legge di riordino della legislazione in materia portuale ed a concedere ai sensi del successivo art. 18 un’area portuale, senza peraltro il prescritto procedimento di evidenza pubblica, nonché il vizio di incompetenza, nel diverso presupposto che tale provvedimento richiedesse una deliberazione del Comitato Portuale (ex art. 9, III comma, lett. g).
E’ sufficiente a tale scopo ribadire come l’art. 24 del regolamento per la navigazione marittima specifica che qualora non venga apportata un’alterazione sostanziale al complesso della concessione e non vi sia modifica nell’estensione della zona demaniale, la variazione al contenuto della concessione può essere autorizzata dal Capo del Compartimento.
4. – Per le stesse ragioni deve essere respinto il terzo motivo, con cui si deduce essenzialmente l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, oltre che la violazione del D.M. 31/3/1995, n. 585, per non avere l’Autorità Portuale verificato la sussistenza in capo alla CFT dei requisiti prescritti per le operazioni portuali di movimentazione delle merci.
Si intende bene infatti come la sussistenza di tali requisiti sia stata già oggetto di controllo da parte dell’Amministrazione, non venendo in rilievo un nuovo rapporto concessorio, ma soltanto un’estensione del contenuto della precedente concessione, riguardante proprio l’attività di movimentazione e stoccaggio di merci all’interno dell’area portuale.
5. – Con il quarto mezzo viene poi dedotta la violazione del vigente P.O.T. (piano operativo triennale, relativo al periodo 2004/2006), che non contemplerebbe la realizzazione di un terminal di prodotti ortofrutticoli.
Anche tale censura è infondata.
Si desume infatti dalla lettura del piano operativo dell’Autorità Portuale di Civitavecchia proprio l’intendimento della medesima di “orientarsi nel segmento di mercato del trasporto dei prodotti deperibili” (cfr. pag. 34). Ciò nella dichiarata considerazione che “una piattaforma logistica agroalimentare nel Lazio dedicata al trasporto marittimo otterrebbe indubbi vantaggi competitivi sia per la posizione geografica ove essa è ubicata sia per il bacino di consumo e produzione, sia per il sistema distributivo, sia per le prospettive organizzative apertesi in virtù di un’unica Autorità Portuale regionale comprendente anche il porto di Gaeta, contiguo ad uno dei più importanti mercati agroalimentari del centrosud Italia, quello di Fondi e del Car di Roma”.
6. – Con il quinto ed ultimo motivo del ricorso principale si deduce poi la violazione dell’art. 17 della legge n. 84/94, che, in tema di forniture del lavoro portuale temporaneo, nel testo attualmente vigente, prescrive che l’impresa erogatrice di tali prestazioni non deve esercitare, direttamente od indirettamente, le attività di cui agli artt. 16 e 18, né deve essere detenuta da una o più imprese che svolgono queste attività, né detenere partecipazioni in tali imprese; ad avviso delle ricorrenti infatti la Compagnia Portuale di Civitavecchia incorrerebbe in questo divieto, detenendo una consistente partecipazione in CFT S.p.a., cui avrebbe dovuto conseguenzialmente essere precluso l’esercizio dell’attività autorizzata nell’area concessa.
La censura non appare meritevole di positiva valutazione.
Si evince infatti dal Protocollo di Intesa gravato e dall’ulteriore documentazione versata in atti che la partecipazione della Compagnia Portuale in CFT S.p.a. è venuta meno, prima del provvedimento di integrazione della concessione, per effetto della cessione delle azioni alla NNH (Noord Natie Holding C.V.B.A.), definita società leader nel traffico dei prodotti agroalimentari e deperibili.
7. – Procedendo ora all’esame dei motivi aggiunti esperiti avverso l’autorizzazione della trasformazione del terminal dedicato alla movimentazione di prodotti forestali in un terminal dedicato alla movimentazione di prodotti ortofrutticoli, ovvero avverso l’ampliamento della concessione di area demaniale, occorre ricordare come con il primo mezzo si lamenta, essenzialmente, che il Comitato portuale è stato “sentito” solo successivamente alla stipulazione del Protocollo d’Intesa, mentre era tale organo competente a decidere sulla modifica sostanziale della concessione, secondo quanto previsto dall’art. 9, III comma, lett. g), della legge n. 84/94; viene altresì dedotta la mancanza di motivazione di siffatto “parere”, adottato peraltro sulla base di informazioni incomplete e fuorvianti.
Anche tale censura deve essere disattesa.
Anzitutto dubita il Collegio dell’applicabilità alla fattispecie in esame della previsione dell’art. 9, III comma, lett. g), atteso che l’art. 24 del regolamento per la navigazione marittima contiene una disciplina compiuta della “variazione al contenuto della concessione”, caratterizzata dal conferimento della potestà autorizzatoria al Capo del Compartimento, previo nulla osta dell’Autorità che ha approvato l’atto di concessione.
Ad ogni modo, va sottolineato che la delibera n. 15 del 2/2/06 del Comitato Poruale, contenente il parere favorevole alla costituzione del terminale dedicato ai prodotti deperibili alimentari, è antecedente alla adozione del provvedimento decisorio, rappresentato dal decreto del Commissario n. 83 del 30/3/06 (a nulla rilevando la circostanza che sia intervenuto successivamente al Protocollo di Intesa, che ha un inequivoco contenuto endoprocedimentale, e programmatorio).
Quanto, poi, al dedotto vizio motivazionale, ritiene il Collegio che nel caso in esame il “parere” assuma più la valenza di un atto di assenso endoprocedimentale, che non di un atto consultivo decisorio, sì che il problema di un’adeguata rappresentazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche può concernere, se mai, il provvedimento terminale (ove, ad esempio, motivato per relationem ad un parere implicito).
8. – Con il secondo motivo aggiunto si deduce l’illegittima utilizzazione della procedura ex art. 24 del regolamento per la navigazione marittima, nell’assunto che non rientri nella variazione al contenuto della concessione originaria la modifica dell’oggetto e dello scopo della concessione, posto che la movimentazione dei prodotti refrigeranti nulla ha a che fare con quella dei prodotti della foresta, e comunque perché tale procedimento sarebbe inapplicabile alle concessioni di aree o bachine destinate alle operazioni portuali.
Anche tale censura è infondata.
Appare in primo luogo sprovvisto di fondamento l’assunto secondo cui alla concessione di aree o banchine per l’espletamento di operazioni portuali ex art. 18 della legge n. 84/94 sia inapplicabile la norma dell’art. 24 del regolamento per la navigazione marittima, avente portata generale, e dunque rilevante in tutte le fattispecie di concessione di beni demaniali.
Con riguardo, poi, all’ambito oggettivo del suddetto art. 24, sembra inferibile che la ratio di tale norma sulla variazione della concessione sia quella di garantire la continuità della concessione suscettibile di alcune settoriali modifiche che si rendano necessarie in corso d’esercizio.
In particolare, a termini dell’art. 24, la variazione nell’estensione della concessione di bene demaniale ha ad oggetto, alternativamente, la zona concessa o le opere o le modalità di esercizio, riguarda cioè ciascun singolo e specifico ambito materiale che sia strumentale all’esercizio della originaria concessione; la variazione non può cumulativamente riguardare la zona, le opere e le modalità di esercizio (in termini T.A.R. Liguria, Sez. I, 16/3/2006, n. 225, confermata in appello da Cons. Stato, Sez. VI, 30/1/2007, n. 362).
Ora, nella vicenda in esame, si è al cospetto di un’estensione della tipologia merceologica dei prodotti movimentabili nell’area oggetto di concessione, che può ritenersi riconducibile ad una variazione delle “modalità di esercizio”, tale da non comportare alterazione sostanziale, con conseguente esclusione della configurabilità di una concessione diversa ed autonoma dalla preesistente, implicante, in quanto tale, uno specifico ed ulteriore titolo concessorio.
9. – Con il terzo motivo aggiunto si lamenta come la concessione in favore di CFT sia comunque illegittima in quanto tale società era partecipata, al momento dell’assentimento della concessione, dalla Compagnia Portuale, che ne ha detenuto una quota pari al 30% fino al 24/2/2006, in violazione di quanto prescritto dall’art. 17 della legge n. 84/94.
Anche tale censura deve essere disattesa, nell’assorbente considerazione che, al momento dell’adozione del provvedimento autorizzante l’integrazione della concessione, di cui al decreto n. 83 del 30/3/06, atto terminale del relativo procedimento, era già intervenuto il contratto di compravendita di azioni con la Noord Natie Holding C.V.B.A., risalente, appunto, al 24/2/2006.
Occorre peraltro aggiungere che, anche a seguire la prospettazione di parte ricorrente, non si determinerebbe una patologia del provvedimento di integrazione della concessione, ma, eventualmente, dell’autorizzazione (avente come destinataria la Compagnia Portuale) all’erogazione delle prestazioni di lavoro temporaneo ex art. 17 della legge n. 84/94, la cui impugnativa risulta comunque tardiva.
10. – Deve infine essere disatteso anche l’ultimo motivo aggiunto con cui si allega l’illegittimità dell’autorizzazione ex art. 16 della legge n. 84/94 rilasciata in data 28/7/2005 a CFT.
Tale censura risulta invero doppiamente inammissibile, sia in ragione della tardività rispetto al provvedimento impugnato, sia in considerazione della sua genericità.
11. – Alla stregua di quanto precede, il ricorso principale ed i motivi aggiunti devono essere dichiarati in parte inammissibili ed in parte respinti.
Sussistono giusti motivi per disporre tra tutte le parti la compensazione delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale; dichiara in parte inammissibili ed in parte respinge i motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15.3.2007.
Francesco Corsaro Presidente
Stefano Fantini Componente, Est.

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Pres. Tosti, Rel. Russo
NPO Sistemi Spa (Avv.ti S. Torri e T.Polverari) c. Ministero dell’Interno (Avv. dello Stato); CM Sistemi Spa – RTI CM Sistemi Spa – SCC Spa (Avv. M.Selvaggi)

sull’inapplicabilità del D. Lgs. 163/06 ad una procedura la cui lettera d’invito sia antecedente l’entrata in vigore del decreto e sull’illegittimità dell’esclusione della concorrente che abbia omesso la dichiarazione di validità dell’offerta

1) Contratti della PA – Gara – Applicazione del D. Lgs. n. 163/06 – Pubblicazione della lettera d’invito antecedente l’entrata in vigore del decreto – Illegittimità dell’esclusione dell’offerta per dichiarazione riguardante la durata di validità della stessa non conforme alla dichiarazione prevista dalla lettera d’invito a pena di nullità

2) Contratti della PA – Offerta di gara – Esclusione per dichiarazione riguardante la durata della validità dell’offerta non conforme alla dichiarazione prevista dalla lettera d’invito a pena di nullità – Illegittimità – Ragioni

1) E’ illegittima l’applicazione del D. Lgs. n. 163/06 alla procedura di gara la cui lettera d’invito sia stata pubblicata prima della data di entrata in vigore delle norme contenute in tale decreto.

2) E’ illegittima l’esclusione della concorrente che abbia rilasciato una dichiarazione in merito al termine di validità dell’offerta, utilizzando una formula diversa da quella espressamente richiesta, a pena di nullità, dalla lettera d’invito, in quanto la dichiarazione in questione e la sua eventuale omissione non possono essere assimilate alle vicende che attengono alla produzione documentale e peraltro, il fatto che lo stesso bando di gara contenga la previsione che l’offerta debba avere la medesima validità rende del tutto irrilevante l’omessa dichiarazione.

composto dai signori magistrati:
Luigi Tosti Presidente

Italo Volpe Componente

Maria Ada Russo Componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1765/2007 proposto da
NPO Sistemi Spa, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Sergio Torri e Tiziana Polverari ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Vittorio Veneto, n. 183;

contro

– Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t.,

rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, legale domiciliataria;

e nei confronti di
– CM Sistemi Spa, in proprio e quale mandataria del RTI CM Sistemi Spa – SCC Spa, nonché nei confronti di quest’ultima in proprio,

rappresentate e difese dall’Avv. Marco Selvaggi ed elettivamente domiciliate in Roma, Via Nomentana, n. 76;
per l’annullamento previa sospensiva
«della nota n. 600/C/TLC 3099.PR.99.04.B. datata 13 dicembre 2006 e trasmessa a mezzo fax il 29.12.2006, con la quale il Ministero dell’Interno comunicava alla ricorrente la mancata aggiudicazione della fornitura di n. 26 server, n. 26 san, licenze software e servizi necessari per la diffusione del sistema MipgWeb presso 26 Questure distrettuali, nonché di ogni atto connesso; in particolare del verbale n. 19 del giorno 11 dicembre 2006, con il quale la Commissione aggiudicatrice stabiliva di escludere dalla predetta gara la NPO Sistemi Spa e di proporre l’affidamento della fornitura al RTI CM Sistemi Spa – SCC Spa, verbale acquisito dalla ricorrente tramite procedura di accesso agli atti, in data 22 gennaio 2007, nonché dell’eventuale provvedimento definitivo di aggiudicazione»;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta nella pubblica udienza del 19.4.2007 la relazione del dr. Maria Ada Russo e uditi altresì i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con apposito bando di gara, pubblicato sul supplemento alla Gazzetta Ufficiale della Comunità europea del 22 maggio 2006 e sulla parte seconda della G.U. della Repubblica Italiana n. 122 del 27 maggio 2006, il Ministero dell’Interno ha indetto una gara d’appalto per l’approvvigionamento di n. 26 server, n. 26 san, licenze software e servizi necessari per la diffusione del sistema MipgWeb presso 26 Questure distrettuali.
In data 19 giugno 2006 il Ministero ha invitato la ricorrente a formulare l’offerta.
A partire dal 5 ottobre 2006 sono iniziati i lavori della Commissione (cfr., verbale di riunione n. 1) che ha ammesso al prosieguo della gara n. 11 società, tra le quali la ricorrente.
In data 11 dicembre 2006 la Commissione ha proceduto all’analisi dei requisiti di forma previsti per l’offerta economica e all’attribuzione del relativo punteggio. Nella stessa riunione ha proposto di aggiudicare la gara alla RTI CM Sistemi SPa – Scc Spa.
Nella stessa riunione la commissione ha aperto le buste contenenti l’offerta economica di ciascuna ditta (busta C) e ha stabilito di .
Con fax del 29 dicembre 2006 la ricorrente è stata avvisata di non essere risultata aggiudicataria.
Nel ricorso l’interessata prospetta i seguenti motivi di diritto:
1). Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 del d. legislativo n. 163/2006; violazione e falsa applicazione/interpretazione della prescrizione di cui al punto 3 della lettera di invito;
2). Eccesso di potere;
3). Violazione e falsa applicazione dell’art. 55., n. 2, del D.legislativo n. 163/2006, e/o dell’art. 53 della Direttiva n. 18/2004/CEE o dell’art. 16 del decreto legislativo n. 358/1992; eccesso di potere.
In data 6.3.2006 si è costituita l’Amministrazione con memoria formale che, il 10.3.2007 e il 13.4.2007, ha depositato documenti e memoria.
In data 13.4.2007 ha depositato memoria anche la controinteressata.
Con ord. n. 1105 in data 8.3.2007 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione.
In data 10 aprile 2007 la ricorrente ha depositato memoria.
Tanto premesso, il ricorso è fondato.
La questione di diritto che il Collegio è chiamato ad affrontare riguarda la verifica della legittimità dell’esclusione della ricorrente e del rispetto delle prescrizioni di gara (con particolare attenzione al termine di vincolatività dell’offerta).
Si anticipa che la ricorrente è stata esclusa .
1). Con i motivi di ricorso la ricorrente – richiamando l’art. 11 n. 6 del decreto legislativo n. 163/2007, codice appalti – precisa che e comunque il termine minimo di validità della stessa è fissato negli usuali 180 giorni. Pertanto si esclude che l’omissione di tale indicazione possa costituire vizio dell’offerta.
Controparte, nella memoria di replica depositata in data 13.4.2007, precisando che non è stata fatta applicazione della norma del codice appalti ma dei principi comunitari e del decreto legislativo n. 358/1992, richiama che, a proposito del contenuto della Busta C, stabilisce che .
La controinteressata, poi, prospetta, una eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della lex specialis della procedura (che, si ribadisce, richiede, espressamente, l’indicazione della durata di validità dell’offerta in 180 giorni).
I. In via preliminare, il Collegio deve dirimere la questione relativa all’applicabilità delle norme del codice appalti alla presente controversia.
Il Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 163/2006) è entrato in vigore dal 1° luglio 2006, ma con la legge di conversione del D.L. n. 173/2006 (Legge n. 228/2006) l’efficacia di alcune disposizioni dello stesso Codice è stata posposta al 1° febbraio 2007.
Gli articoli 4 e 11 non rientrano tra le norme sospese.
Pertanto, queste disposizioni si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore (1° luglio 2006), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi (es. aggiudicati ai sensi dell’art. 57 o di norme antecedenti corrispondenti), alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Tuttavia, poiché la lettera di invito relativa alla gara in questione è stata pubblicata nelle date del 22 maggio 2006 e del 27 maggio 2006, la normativa di cui al d. leg.vo 163/2006 non si applica (come correttamente ritenuto da controparte).
II. A questo punto, bisogna procedere a considerare la lex specialis di gara.
Al riguardo, la lettera di invito, espressamente, prevede che .
Dalla documentazione risulta – chiaramente – che la ricorrente è stata esclusa .
In primis, si disattende l’eccezione di controparte relativa alla mancata impugnazione della lex specialis.
Nella vicenda, non si tratta, infatti, di un problema di immediata lesivita’ della lettera di invito ma di corretta interpretazione della stessa.
Nel merito, il Collegio ritiene fondata la censura della ricorrente in base alle seguenti considerazioni :
a) è regola generale quella per cui, al fine di garantire la par condicio dei concorrenti e la trasparenza della comparazione, le offerte debbano rispettare i contenuti previsti dalla lex specialis;

b) l’offerta presentata dalla ricorrente non contiene l’esplicita dichiarazione della validità di almeno 180 giorni solari;

c) tuttavia, la prescrizione del punto 3 della lettera di invito va intesa correttamente nel senso ricostruito dall’interessata; ovvero la lettera di invito
La giurisprudenza, anche di recente, (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 13 giugno 2001 , n. 2750) ha affermato una serie di principi ulteriori che il Collegio ritiene di condividere. In particolare :
a) il bando di gara, nel prevedere che «l’offerta dovrà avere una validità di almeno 180 giorni solari», pone una regola (già) chiara ed inequivoca, che esonera i partecipanti dall’obbligo di formulare la contestata dichiarazione;
b) in ogni caso, la medesima dichiarazione (e la sua rilevanza in caso di omissioni) non possono essere assimilate alle vicende che attengono alla produzione documentale;
c) la suindicata regola del bando di gara determina un effetto “legale” disciplinante la fattispecie, integrando -quale norma cogente- l’eventuale omissione della dichiarazione, rendendola del tutto irrilevante.
In altre parole, ad una attenta ricostruzione dei termini della vicenda, l’esclusione della ricorrente non si appalesa legittima in quanto non risulta violata nessuna delle prescrizioni dettate a pena di nullità.
2). Con il secondo motivo di ricorso, l’interessata lamenta il vizio di eccesso di potere richiamando precedenti giurisprudenziali (cfr., Tar Lazio, III, n. 10904/05; Cons. Stato, V, 10.11.2003, n. 7134) nel senso che la clausola relativa alla dichiarazione di validità dell’offerta non sarebbe errore rilevante ai fini dell’esclusione della validità dell’offerta stessa.
Anche in ordine a questa censura valgono le considerazioni appena svolte.
In conclusione, il ricorso originario deve essere accolto e, per l’effetto, sono annullati gli atti impugnati.
Nel rispetto del principio di soccombenza le spese di giudizio sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione I ter,
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe n.1765/2007 e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Le spese e gli onorari di giudizio, quantificabili complessivamente in € 3000,00 (tremila), sono da liquidare in favore della società ricorrente e vanno posti a carico dell’Amministrazione soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 19.4.2007.

PRESIDENTE Luigi Tosti

ESTENSORE Maria Ada Russo

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 28/5/2007 n.4914 proviene da Giustamm.

Pres., Rel. Di Benedetto
Società Fidente s.p.a. (Avv.ti F. Massa, I. Deluigi, M. Paladini) c/ Enia s.p.a. (Avv. G. Cugurra), Colser s.c.a.r.l. (Avv. P. Dichiara), Friul Clean s.c.a.r.l. (Avv. R. ed F. Paviotti)

sull’applicabilità, agli appalti per l’affidamento dei servizi di pulizia di edifici non funzionali all’attività dei settori speciali, della disciplina prevista dal D. L.vo 163/2006 per i settori ordinari, e sulla estendibilità del principio di pubblicità anche alle procedure negoziate con bando ex art. 83 del Codice dei Contratti Pubblici

1. Giurisdizione e competenza – Contratti della p.a. – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sulle controversie relative alle procedure negoziate con bando – Sussiste – Ex art. 244, D. Lgs. 163/2006.

2. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Disciplina normativa – Parte II, D. L.vo 163/2006 – Disciplina prevista per i settori ordinari – Applicabilità – Ai servizi di pulizia di edifici non funzionali all’attività nei settori speciali svolta dall’ente aggiudicatore – Sussiste – Ragione – Conseguenze.
3. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Procedura negoziata con bando – Sedute delle commissioni – Principio di pubblicità – Applicabilità.

4. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Verbalizzazione analitica delle operazioni della commissione – Necessità – Contenuto.

1. Ai sensi dell’art. 244 del D. Lgs. 163/2006-Codice dei Contratti Pubblici-, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di evidenza pubblica, comprese, pertanto, le procedure negoziate con bando, pur se procedimentalizzate in modo più snello rispetto alle procedure aperte o ristrette.

2. Posto che l’applicabilità della disciplina di cui alla parte III del Codice dei Contratti Pubblici, relativa ai settori speciali, richiede la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo, concernente gli enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività, deve ritenersi applicabile ai servizi di pulizia delle sedi della stazione appaltante, non funzionali all’attività nei settori speciali da essa stessa esercitata, la disciplina di cui alla parte II del predetto Codice, relativa ai settori ordinari.
(Nella specie, pertanto, trattandosi di un appalto per l’affidamento del servizio di pulizia di edifici non funzionali all’attività nei settori speciali di gas, acqua ed elettricità, svolta dall’ente aggiudicatore, è illegittimo l’utilizzo della procedura negoziata con bando, in luogo di quella aperta o ristretta, alle quali il Codice dà prevalenza con riguardo ai settori, come quello di specie, ordinari).
3. L’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara, operante perlomeno nella fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, trova applicazione anche nelle procedure negoziate con bando, sussistendo le medesime esigenze di trasparenza e di verifica delle offerte presentate dai concorrenti, che caratterizzano le più articolate procedure di evidenza pubblica aperte o ristrette.

4. La verbalizzazione delle operazioni della commissione di gara costituisce un principio generale dell’ordinamento, che pertanto non si esaurisce entro i limiti previsti dall’art. 78 del D. Lgs. 163/2006 . In particolare, ai fini di una corretta registrazione documentale dello svolgimento della procedura, è necessario registrare fedelmente le sedute, pubbliche o segrete, in cui si articola l’intera attività della commissione, specificando il numero delle adunanze, le date delle riunioni e l’orario dell’inizio e della conclusione delle stesse, onde consentire agli interessati di verificare il rispetto del principio di continuità e per rendere conoscibile all’esterno la scansione e la successione delle operazioni compiute. È poi essenziale che la commissione dia atto, di volta in volta, della propria regolare composizione in ciascuna seduta, in considerazione dell’immanente principio di collegialità che presiede a tutto lo svolgimento della gara e che i verbali descrivano, con sufficiente precisione ed analiticità, tutte le attività compiute¹
__________________________
¹ Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, Sentenza 2 settembre 2005, n. 4463.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Ugo Di Benedetto Presidente ff. rel. est.

Dott. Umberto Giovannini Consigliere

Dott. Italo Caso Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 386/2006 proposto da
Società Fidente S. p. A., rappresentata e difesa dagli Avv. ti Francesco Massa, Ilaria Deluigi e Maurizio Palladini, ed elettivamente domiciliata, in Parma, presso lo studio di quest’ultimo, vicolo dei Mulini n. 6;

contro

Enia S. p. A., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Giorgio Cugurra, ed elettivamente domiciliata, in Parma, presso il suo studio, via Mistrali n. 4;

e nei confronti
della Colser S. c.a.r.l., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Paolo Michiara, ed elettivamente domiciliata, in Parma, presso il suo studio, borgo Antini n. 3;

e nei confronti
della Friul Clean S. c.a.r.l., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Roberto Paviotti e Fabrizio Paviotti, ed elettivamente domiciliata, in Parma, presso la sede del Tar, piazzale Santa Fiora n. 6;

per l’annullamento
-quanto al ricorso introduttivo:
dell’aggiudicazione alla Colser S.c.a.r.l. del servizio di pulizia delle sedi del gruppo Enia S. p. A. e delle società partecipate del gruppo nel territorio della provincia di Parma;
dell’aggiudicazione alla Colser S.c.a.r.l. del servizio di pulizia delle sedi del gruppo Enia S. p. A. e delle società paatecipate del gruppo nel territorio della provincia di Piacenza;
dell’aggiudicazione alla Friul Clean S.c.a.r.l.del servizio di pulizia delle sedi del gruppo Enia S. p. A. e delle società partecipate del gruppo nel territorio della provincia di Reggio Emilia;
di ogni atto presupposto conseguente e/o connesso e segnatamente:
delle note del Direttore acquisti e appalti della società Enia S. p. A., prot. n. 43268, 43269 e 43270 del 11/12/2006 di comunicazione dell’aggiudicazione;
di ogni norma costituente la lex specialis della gara e segnatamente del bando di gara, del capitolato speciale e della lettera d’invito;

-quanto ai motivi aggiunti di ricorso:
dei verbali della commissione giudicatrice del 1/12/2006 e del 26/10/2006, recate sintesi delle offerte tecniche;
delle note del Direttore acquisti e appalti della scoietà Enia S. p. A., del 19/12/2006 indirizzate a Fidente S. p. A. e Colser S.c.a.r.l.;

Visto il ricorso con i relativi allegati ed i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Enia S. p. A., della Colser S. c.a.r.l. e della Friul Clean S. c.a.r.l. intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 22/05/2007, il dr. Ugo Di Benedetto;
Uditi, altresì, gli avv. ti presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. La società Enia S. p. A. sorta dalla fusione della Agac di Reggio Emilia, della AMPS di Parma e della Tesa di Piacenza è una multiutility attiva nei settori del gas, elettricità ed acqua i cui azionisti sono 83 comuni di tali Provincie.
Con “bando di gara” spedito in data 28/7/2007 per la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale dell’Unione Europea, ha indetto una procedura “negoziata” per un “appalto pubblico” da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per “il servizio di pulizia ordinaria e straordinaria delle sedi del gruppo Enia S.p.A. e degli altri locali indicati nell’articolo 3” che richiama le schede in dettaglio per l’ubicazione degli uffici e relative dimensioni.
Il servizio veniva suddiviso, nel bando e capitolato speciale d’appalto, in tre lotti corrispondenti alle sedi di Reggio Emilia, Parma e Piacenza. L’importo a base d’asta era per il primo lotto, relativo alla sede di Reggio Emilia, di Euro 370.000, per il secondo lotto, relativo alla sede di Parma, di Euro 345.000 e per il terzo lotto, relativo alla sede di Piacenza, di Euro 205.000.
Il bando prevedeva espressamente che “l’appalto sarà aggiudicato mediante procedura negoziata ai sensi del D. lgs 163 del 2006, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
L’articolo 16 del capitolato speciale d’appalto nell’indicare le norme disciplinanti l’appalto richiamava espressamente, oltre al capitolato stesso, il D. lgs 163 del 2006 e le altre disposizioni di legge tra cui la legge 25 gennaio 1994, n. 82, ed il D. M. del Ministero dell’Industria del Commercio e dell’Artigianato 7 luglio 1997, n. 274 e s. m..
La procedura è stata avviata dopo il 1° luglio 2006, data di entrata in vigore del codice dei contratti citato ed è, pertanto, soggetta a tale normativa e non a quella del previgente D. lgs 158 o D. lgs. 157 del 1995.
Nel bando stesso era indicato espressamente il Tar quale organismo responsabile della procedura di ricorso.
2. La società ricorrente ha partecipato alla gara e non è risultata aggiudicataria di nessun lotto che sono stati assegnati rispettivamente alla Colser S.c.a.r.l., per quanto concerne i lotti 2 (Parma) e 3 (Piacenza), ed alla Friul Clean S. c.a.r.l., per quanto concerne il lotto 1 ( Reggio Emilia).
Ha, pertanto, impugnato la suddetta procedura, ivi compreso il bando e l’aggiudicazione, deducendone l’illegittimità sotto vari profili.
Si sono costituite in giudizio le società intimate che hanno contro dedotto alle avverse doglianze concludendo per la reiezione del ricorso.
Con motivi aggiunti di ricorso sono sati impugnati gli ulteriori atti in epigrafe indicati deducendo altresì ulteriori censure.
L’istanza cautelare, accolta in primo grado, è stata respinta in grado di appello con ordinanza 1089/2007, sotto il profilo del danno subito dalle intimate a fronte del danno subito dalla ricorrente titolare di un mero interesse strumentale al rinnovo della procedura di gara.
La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 22/05/ 2007.
3. Va preliminarmente dichiarata la giurisdizione di questo giudice contestata dalle società controinteressate costituite in giudizio.
A prescindere dalla circostanza che lo stesso bando di gara indicava il Tar quale organo responsabile delle procedure di ricorso va osservato che detta gara è stata posta in essere dall’Ente appaltante in dichiarata applicazione del D. lgs 163 del 2006 ossia del codice dei contratti della pubblica amministrazione e che la stessa Enia S. p. a. aveva qualificato il contratto in oggetto come appalto pubblico, nei propri atti, sia pure facendo riferimento alla disciplina dei settori speciali.
3.1. In particolare il bando prevedeva espressamente che “l’appalto sarà aggiudicato mediante procedura negoziata ai sensi del D. lgs 163 del 2006, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” e, pertanto, detto criterio formale sarebbe già sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, come precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. 23 luglio 2004, n. 9), in applicazione del principio di cui all’articolo 244 dello stesso D. lgs 163 del 2006.
3.2. Tuttavia anche in mancanza del citato richiamo formale contenuto nel bando l’applicazione del codice dei contratti, concretamente applicato dalla Enia S. p. a., (sia pur utilizzando la contestata procedura negoziata con bando), era obbligatoria.
Infatti, la società Enia S. p. a., quale impresa pubblica partecipata da 83 Comuni e sorta dalla fusione della Agac di Reggio Emilia, della AMPS di Parma e della Tesa di Piacenza, rientra perfettamente nell’ambito soggettivo di applicazione del codice dei contratti ai sensi dell’articolo 32 comma 1°, lettera c) qualora si tratti di un contratto nei settori ordinari, ed ai sensi dell’articolo 207, comma 1°, lettera a), qualora si tratti di settori speciali, secondo le diverse prospettazioni delle difese delle parti.
Infatti, l’articolo 244 del citato codice dei contratti attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria, nazionale o regionale.
La procedura negoziata con bando, da aggiudicare ai sensi dell’articolo 83 del codice utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce comunque una procedura di evidenza pubblica, sia pure procedimentalizzata in modo più snello rispetto alle procedure aperte o ristrette.
In definitiva la giurisdizione è del giudice amministrativo sia in caso di procedure aperta o ristretta sia in caso di procedura negoziata con bando e, quindi, sia nel caso di importo superiore che inferiore alla soglia comunitaria, qualora siano procedure obbligatorie espletate ai sensi del codice dei contratti. Nella controversia in esame, poi, la ricorrente contesta proprio il mancato espletamento di una procedura ristretta od aperta ossia la mancata applicazione della disciplina dei settori ordinari.
4. Nel caso concreto, comunque, l’importo è superiore alla soglia comunitaria.
Infatti, la gara in parola è da considerarsi unitariamente e non come tre gare riferite a ciascun lotto. Ai sensi dell’articolo 29, comma settimo, lettera b) del D. lgs 163 del 2006, infatti, occorre tener conto del valore cumulato dei lotti per l’applicazione delle norme di rilevanza comunitaria per ciascun lotto ed inoltre occorre tener conto altresì della possibilità di rinnovo, prevista dall’articolo 2 del capitolato speciale, come disposto, ai fini del calcolo della soglia di anomalia, dall’articolo 29, comma primo, del codice stesso.
5. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso prospettato dalle difese delle società intimate per avere la ricorrente, come le altre candidate, accettato espressamente le regole della gara come imposto, ai fini della partecipazione, dal bando.
Infatti, tale accettazione non può certo determinare un’acquiescenza non solo ovviamente con riferimento alle contestate illegittimità delle successive fasi della procedura ma anche con riferimento al metodo di scelta individuato dal bando stesso. Infatti, non si è trattata di una libera scelta della partecipante ma di una condizione di partecipazione illegittima mentre soltanto un comportamento volontario e libero costituisce un’acquiescenza agli atti della procedura.
Del resto la società ricorrente ha impugnato anche la lex specialis della gara, contestando il metodo di scelta, soltanto nel momento in cui ha ravvisato una concreta lesività della propria posizione soggettiva di partecipante, ossia all’esito della procedura stessa, mentre un’immediata impugnativa del bando, che comunque le ha consentito nel caso concreto la partecipazione, sarebbe stata inammissibile come ormai precisato dalla consolidata giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 29 gennaio 2003).
6. Nel merito appare indispensabile individuare la normativa applicabile alla presente fattispecie prima di analizzare le singole censure dedotte.
L’oggetto dell’appalto, come sopra rilevato, è costituito dal “servizio di pulizia ordinaria e straordinaria delle sedi del gruppo Enia S.p.A.” e degli altri locali indicati nell’articolo 3 del capitolato. La società Enia S.p.A. è operante prevalentemente nei settori speciali di gas acqua ed elettricità.
6.1.Cò premesso va osservato che Il D. lgs 163 del 2006, codice dei contratti pubblici, detta una disciplina generale per gli appalti di servizi, la cui disciplina è contenuta nella parte II del codice stesso.
Invece, la parte III del codice dei contratti contiene una disciplina speciale degli appalti nei settori speciali.
La differente disciplina delle procedure di scelta dei contraenti nei contratti pubblici della parte II, che disciplina i settori ordinari, rispetto alla parte III, che disciplina i settori speciali, obbliga ad inquadrare il presente appalto nella prima o seconda tipologia.
A tal fine appaiono decisive le disposizioni del codice dei contratti di cui al D. lgs 163 del 2006. In particolare va osservato che la disciplina dei settori ordinari è quella di portata generale mentre quella dei settori speciali ha portata eccezionale ed è, pertanto, applicabile soltanto nei casi espressamente previsti, senza possibilità di un’interpretazione estensiva. L’elemento decisivo che differenzia i settori ordinari da quelli speciali non è soltanto quello soggettivo ossia concenente gli Enti che operano nei settori indicati nella parte III del codice ma detto elemento va integrato con quello oggettivo ossia con riferimento al tipo di attività svolta da detti soggetti. L’articolo 31 del codice dei contratti, infatti, esclude l’applicazione delle disposizioni di cui alla parte II del codice soltanto ai contratti della parte III che le stazioni appaltanti, le quali esercitano una o più delle attività di cui agli articoli da 208 a 214, “aggiudicano per tali attività”. Analogamente gli articoli 207, 208 e 209 prevedono l’applicazione della parte III del codice “alle attività” espressamente indicate.
Ciò è ribadito anche nell’articolo 217 del codice dei contratti il quale precisa che la parte III “non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213”.
Tale principio trova ulteriore conferma nell’articolo 3, decimo comma, del D. lgs. 163 del 2006 che definisce appalti pubblici di servizi ordinari quelli aventi ad oggetto le prestazione dei servizi di cui all’allegato II A, che l’articolo 20, comma secondo, assoggetta alle disposizioni del codice stesso, il quale alla categoria 14 indica specificamente i “servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”, mentre i settori speciali dei contratti, ai sensi dell’articolo 3, quinto comma, sono quelli definiti dalla pare III del codice.
La disciplina speciale della parte III, pertanto, trova applicazione per i soggetti ivi indicati ma nei settori speciali di attività puntualmente descritta richiedendosi, pertanto, la contemporanea presenza sia del requisito soggettivo degli enti che operano nei settori speciali che di quello oggettivo ossia della riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività .
6.2. Vero è che le direttive comunitarie Ce 17/2004, per i settori speciali, e
Ce 18/2004, per i settori ordinari, contemplano entrambe nei rispettivi allegati i servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari tuttavia tale previsione per i settori speciali va riferita comunque all’attività speciale stessa e, quindi, la pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando è funzionale a detta attività (come nel caso di proprietà immobiliari ed edifici parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate negli articoli 208 e ss. del codice dei contratti).
Del resto in proposito il codice dei contratti di cui al D. lgs 163 del 2006, richiamato negli atti impugnati, supera tale apparente antinomia, per quanto concerne i servizi di pulizia, prevedendoli esclusivamente nell’allegato II A per i servizi ordinari e non speciali.
Le disposizioni del codice per questo aspetto, sono da ritenere applicabili alla presente fattispecie anche ove se ne ravvisi una non coincidenza con la direttiva comunitaria Ce 17/2004. Quest’ultima, infatti, nei settori speciali considera equivalenti le procedure aperte , ristrette e negoziate con bando lasciando, quindi, piena discrezionalità e ben può il legislatore nazionale attuare detti principi applicando agli appalti di servizi di pulizia non funzionali all’attività nei settori speciali, come nel caso in esame, i maggiori limiti previsti per gli appalti di servizi nei settori ordinari che prediligono la procedura aperta o ristretta per la scelta del contraente al fine di garantire una più ampia concorrenza nei servizi non funzionali all’attività dei settori speciali. Non vi sarebbe, pertanto, un contrasto tra disposizioni precise, puntuali, dettagliate ed inderogabili della direttiva comunitaria Ce 17/2004 ma una attuazione della stessa da parte del codice dei contatti che, nel pieno rispetto degli obiettivi della direttiva, ne specifica l’applicazione con scelte operanti all’interno dello Stato Italiano, per quanto concerne il servizio di pulizia degli edifici non funzionale ai settori speciali di attività di cui ai citati art. 208 e ss..
6.3.Del resto anche con riferimento alla previgente normativa il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9 del 2004) nel ritenere applicabile per il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie la disciplina del decreto legislativo n. 158 del 1995, il cui art. 7, comma 1, lettera c), aveva sottoposto – alla normativa sui settori ex esclusi – gli appalti “di servizi”, aventi per oggetto le prestazioni elencate nell’allegato XVI-A., aveva attribuito rilievo decisivo al fatto che “Le stazioni ferroviarie vanno qualificate come elementi costitutivi della rete ferroviaria destinata al servizio pubblico di trasporto”. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva, pertanto, condiviso la tesi dell’ordinanza di rimessione alla stessa (Cons. Stato, sez. VI, 167 del 2004), secondo cui il servizio di pulizia ricade, sotto il profilo oggettivo, nell’ambito del d.lgs. n. 157/1995, relativo ai pubblici appalti di servizi, salvo che non si ritenga strumentale o connesso alle reti, come poi ritenuto nel caso esaminato. Solo in quest’ultimo caso rientrava nell’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 158 del 1995.
7. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 3, comma 31°, 32, comma 1°, lettera c) e 29, comma 7°, lettera b) del D. lgs 163 del 2006, pertanto, la società Enia S. p . a. doveva rispettare le disposizioni di cui al titolo II del D. lgs 163 del 2006 e, quindi, utilizzare una procedure aperta o ristretta e non una procedura negoziata, trattandosi di appalto pubblico di servizio di importo superiore alla soglia comunitaria, come precisato al punto 4 della presente sentenza, nel settore ordinario.
Da ciò deriva l’illegittimità degli atti di indizione della procedura in parola ed in particolare del bando, del capitolato nonché l’illegittimità derivata di tutti i successivi atti della procedura.
8. Va, comunque osservato che anche in ipotesi di ammissibilità della procedura negoziata con bando (non ritenuta per le ragioni sopra esposte) appaiono fondate anche le ulteriori censure dedotte concernenti il concreto espletamento della procedura stessa.
8.1. Il bando prevedeva espressamente, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Sulla base dei criteri specificati dall’articolo 12 del capitolato la Commissione giudicatrice ha stabilito di suddividere i criteri di cui al citato articolo 12 in dettagliati sottopunteggi e ciò, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell’articolo 83 del codice stesso il quale prevede che sia il bando a prevedere i sub- criteri, i sub- pesi e di sub- punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità alla Commissione giudicatrice.
8.2. Inoltre, costituisce un principio generale nella materia dei contratti pubblici quello dell’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara, per l’aggiudicazione di contratti della P.A., per quanto riguarda quantomeno la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, anche se non la fase di valutazione tecnica delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 45; IV Sez. 6 ottobre 2003, n. 5823; V Sez. 18 marzo 2004, n. 1427) e detti principi debbono trovare applicazione, in mancanza di una deroga espressa anche nei settori speciali (Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369). Tali principi devono trovare applicazione anche nelle procedure negoziate “con bando” i cui criteri di valutazione fanno riferimento all’articolo 83 del codice del contratti in quanto sussistono le stesse esigenze di trasparenza e di verifica delle offerte presentate dai concorrenti, nelle forme e termini previsti dal bando, delle più articolate procedure di evidenza pubblica aperte o ristrette.
8.3. Del tutto carente, poi, nella fattispecie in esame la verbalizzazione delle operazioni della Commissione giudicatrice. La verbalizzazione analitica costituisce un principio generale dell’ordinamento, non solo quindi nei limiti minimi previsti dall’articolo 78 del codice dei contratti.
E’, infatti, da condividere l’orientamento secondo cui per una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura, è necessario registrare fedelmente le sedute, pubbliche o segrete, in cui si articola l’intera attività della commissione, specificando, in dettaglio, il numero delle adunanze, le date delle riunioni e l’orario dell’inizio e della conclusione delle stesse, onde consentire agli interessati di verificare il rispetto del principio di continuità e per rendere conoscibile all’esterno la scansione e la successione delle operazioni compiute (ad esempio, il momento in cui sono stati fissati gli eventuali sub-criteri di valutazione delle offerte o quando sono stati espressi i giudizi tecnico-comparativi). È poi essenziale che la commissione dia atto, di volta in volta, della propria regolare composizione in ciascuna seduta, in considerazione dell’immanente principio di collegialità che presiede a tutto lo svolgimento della gara e che i verbali descrivano, con sufficiente precisione ed analiticità, tutte le attività compiute (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2005, n. 4463).
8.4. Nel particolare caso in esame, inoltre, in cui il bando stesso aveva prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e soltanto il verbale avrebbe potuto consentire di verificare il corretto adempimento delle prescrizioni di cui all’articolo 83, quarto comma, ossia l’apertura delle buste contenenti le offerte dopo aver predisposto i criteri motivazionali cui attenersi. Soltanto una verbalizzazione completa con indicazione della data degli adempimenti e una verbalizzazione della presenza dei componenti presenti avrebbe potuto consentire la verifica del rispetto di dette disposizioni.
8.5.In definitiva, deve ritenersi che la procedura in questione non abbia offerto alcun margine di garanzia delle operazioni valutative sotto il profilo della trasparenza delle stesse e del rispetto dei principi della par condicio e di quelli che presiedono alle procedure ad evidenza pubblica.
9. Per tali ragioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati.
10. L’annullamento dell’aggiudicazione determina la caducazione del contratto già stipulato (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2003, n. 2332; Cass. civ., sez. III, 9 gennaio 2002, n. 193; Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2006, n. 1591; Cons. Stato, sez. VI, 6 giugno 2006 n. 4295; T.A.R. per la Liguria, sez. II, 16 marzo 2007, n. 4999).
11. Le spese seguono a soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna le società intimate, in solido, al pagamento delle spese di causa in favore della società ricorrente che si liquidano in complessivi Euro 5.000 (cinquemila), oltre I. V. A. e C. P. A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, il giorno 22/05/2007.

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