Demanio – cartolarizzazione immobili – qualificazione dell’immobile come pregiato e determinazione prezzo – assenza di prova circa lo stato di degrado – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – Ordinanza sospensiva del 19 febbraio 2004 n. 262

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2513/04
Registro Generale:3660/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Carmine Volpe
Cons. Francesco D’Ottavi
Cons. Lanfranco Balucani
Cons. Rosanna De Nictolis Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 28 Maggio 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
INAIL IN PR. E Q. PROC. GEN. SOC. CARTOLARIZZ. IMMOB. PUBBL SCIP rappresentato e difeso dagli Avv.ti GRAZIA TOTA e VINCENZO PONE con domicilio eletto in Roma VIA IV NOVEMBRE, 144 presso VINCENZO PONE

contro

NICASTRO FRANCESCO, KELLER FULVIO non costituitisi; BRASI FERRUCCIO, DANELLI FRANCESCO, PALLAVERA LILLY rappresentati e difesi dagli Avv.ti CARLO CECCHI e GIORGIO CAVAZZUTI con domicilio eletto in Roma VIA AUGUSTO RIBOTY, 23 presso CARLO CECCHI e nei confronti di MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI, AGENZIA DEL TERRITORIO rappresentati e difesi dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA: Sezione II n. 262/2004, resa tra le parti, concernente VALORE DI MERCATO PER EDIFICIO CONSIDERATO DI PREGIO -DEFINIZIONE CONTRATTO;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AGENZIA DEL TERRITORIO BRASI FERRUCCIO DANELLI FRANCESCO MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE PALLAVERA LILLY
Udito il relatore Cons. Rosanna De Nictolis e udito, altresì, per le parti l’Avv. Tota;

Ritenuto, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, che il ricorso di primo grado non appare assistito da fumus boni juris, non essendo stata fornita la prova che l’immobile versa in stato di degrado;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 3660/2004) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 28 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 28/5/2004 n.2513 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Branca
Comune di Norma (Avv.ti Pietrosanti e Pucci ) c/ Staccone s.r.l. (avv. Piselli)

l’amministrazione non può disapplicare una disposizione del disciplinare di gara che impone la sottoscrizione della domanda di partecipazione a tutte le imprese della costituenda a.t.i.

Contratti della pubblica amministrazione – disciplinare di gara – prescrizioni – domanda di partecipazione alla gara – associazioni temporanee di imprese – imprese non ancora costituite in a.t.i. – obbligo di sottoscrizione della domanda da parte di tutte le imprese – clausola di esclusione – legittimità- disapplicazione da parte del giudice amministrativo – impossibilità

Il bando di gara non è suscettibile di disapplicazione , perché tale potere è riconosciuto al giudice nei confronti di norme a contenuto propriamente normativo, dotate di generalità ed astrattezza, come i regolamenti, mentre il bando di una gara di appalto ha natura di provvedimento concreto.

L’amministrazione non può disapplicare una disposizione del disciplinare di gara che impone la sottoscrizione della domanda di partecipazione a tutte le imprese della costituenda a.t.i.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3472/04 Reg.Sent.
N.8905 Reg.Ric.

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 8905 del 2003, proposto dal
Comune di Norma, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabrizio Pietrosanti e Alessandro Pucci, elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Largo Fochetti 28

contro

Staccone s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. Pieluigi Piselli ed elettivamente domiciliata presso l’avv. Paolo Borioni in Roma, Viale B. Buozzi 53, e

nei confronti

di A.P.L. Impianti Elettrici civili industriali di Giannolla Angelo, n.c.;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Staccata di Latina, 16 giugno 2003 n. 616 resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Staccone s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 24 febbraio 2004 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Sasso su delega di Pietrosanti e Piselli.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla s.r.l. Staccone avverso l’aggiudicazione alla A.P.L. Impianti dell’appalto bandito dal Comune di Norma per i lavori di ampliamento del complesso “Villa del Cardinale”.
Il TAR ha ritenuto che il provvedimento fosse affetto da violazione del disciplinare di gara, il quale prescriveva, a pena di esclusione, che la domanda di partecipazione doveva essere sottoscritta da tutti i soggetti che si sarebbero riuniti in a.t.i., mentre nella specie una delle imprese confluite nell’a.t.i. aggiudicataria non aveva osservato la norma.
Aveva quindi annullato l’aggiudicazione e condannato il Comune al risarcimento del danno nella misura del 10% dell’importo del contratto.
Avverso la decisione ha proposto appello il Comune di Norma che ne ha sostenuto l’erroneità e chiesto la riforma.
Si è costituita in giudizio per resistere al gravame l’Impresa Staccone.
Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2004 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appellate censura la decisione, in primo luogo, nella parte in cui ha accertato la violazione della prescrizione del disciplinare, disponente, a pena di esclusione, che le domande di partecipazione alla gara dovessero essere sottoscritte da tutte le imprese che avrebbero dato vita ad un raggruppamento temporaneo.
Si sostiene che la clausola era illegittima perché l’art. 13, comma 5, della legge n. 109 del 1994 non fa menzione della domanda di partecipazione alla gara, ma soltanto dell’offerta e solo per l’offerta impone la sottoscrizione da parte di tutte le imprese partecipanti al raggruppamento. Il giudice, pertanto, avrebbe dovuto avrebbe dovuto disapplicare la norma del disciplinare.
La tesi non può essere condivisa.
In disparte la circostanza che la pretesa illegittimità della disposizione del capitolato, relativa alla presentazione della domanda, non risulta affatto dimostrata, va osservato che nella specie non potrebbe farsi ricorso al potere di disapplicazione per contrasto con l’art. 13, comma 5, della legge n. 109 del 1994.
La giurisprudenza ha affermato, innanzi tutto, che il bando di concorso non è suscettibile di disapplicazione , perché tale potere è riconosciuto al giudice nei confronti di norme a contenuto propriamente normativo, dotate di generalità ed astrattezza, come i regolamenti, mentre il bando di una gara di appalto ha natura di provvedimento concreto (Cons. St. Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187).
Si ammette, inoltre, che la norma regolamentare possa essere disapplicata quando, ponendosi in conflitto con una disposizione di legge, sacrifichi una posizione di diritto o di interesse legittimo (Sez. IV, 29 febbraio 1996 n. 222; Sez. VI. 12 aprile 2000, n. 2183; Sez. V, 30 ottobre 2002 n. 5972; Sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657).
Nella specie, non è stato impugnato un provvedimento lesivo dell’interesse legittimo alla partecipazione alla gara, in quanto la ricorrente in primo grado è stata lesa da un atto adottato in difformità dalla norme del bando, che l’Amministrazione non poteva disapplicare, ma soltanto annullare in via di autotutela o impugnare con ricorso incidentale in primo grado.
Ne consegue che il motivo di appello di risolve nell’introduzione nel giudizio di una questione nuova, non esaminata nel giudizio di primo grado, ed è, per tale motivo, inammissibile.
Senza fondamento si rivela il motivo che fa leva sul principio del favor partecipationis, che dovrebbe guidare l’interpretazione delle clausole del bando. Il principio è applicabile allorché le disposizioni risultano di dubbio significato, ma tale ipotesi nella specie non ricorre.
Per la stessa ragione non può aderirsi alla contestazione della condanna al risarcimento del danno, avanzata sotto il profilo dell’inesistenza del profilo della colpa. Non è plausibile che l’Amministrazione possa essere caduta in errore, sembrando piuttosto che l’aggiudicazione sia stata conferita forzando la lettera del disciplinare.
Si deduce poi che i primi giudici abbiano quantificato il danno nella misura del 10% dell’importo dell’appalto, mentre, secondo l’assunto, si sarebbero dovuti limitare a “stabilire i criteri” per la determinazione del risarcimento, senza effettuare un riferimento cogente all’art. 345, della legge 20 marzo 1865 n. 2248.
La giurisprudenza riconosce pacificamente peraltro che il riferimento alla norma testé citata costituisca un modalità corretta di applicazione dell’art. 35 comma 2,del d.lgs n. 80 del 1998 (TAR Lazio, III 13 febbraio 2003 n. 962).
Né alcun “demoltiplicatore” andava applicato nella specie, in cui, l’impresa appellata avrebbe immancabilmente beneficiato dell’aggiudicazione, se l’Amministrazione avesse applicato la normativa del disciplinare escludendo la prima classificata.
In conclusione l’appello va respinto.
La spese possono essere compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 febbraio 2004 con l’intervento dei magistrati:
Emidio Frascione Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2004 n.3472 proviene da Giustamm.

Contratti – opere – gara – offerta – modalita’ di chiusura busta – assenza di garanzia di inalterabilita’ per assenza firme – esclusione da gara – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. LOMABRDIA – BRESCIA – Ordinanza sospensiva del 8 aprile 2004 n. 568

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2512/04
Registro Generale:4112/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Carmine Volpe
Cons. Francesco D’Ottavi
Cons. Lanfranco Balucani Est.
Cons. Rosanna De Nictolis
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 28 Maggio 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MALINCONICO GIOVANNI IN PR. E Q.LE AMM. UNICO OMONIMA SOC. SPA rappresentato e difeso dall’Avv. ANDREA ABBAMONTE con domicilio eletto in Roma V. DEGLI AVIGNONESI, 5

contro

MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE E FORESTALI non costituitosi; CONSORZIO DI BONIFICA DELLA MEDIA PIANURA BERGAMASCA rappresentato e difeso dagli Avv.ti ANTONIO DI VITA, ARTURO CANCRINI e PAOLO VAIANO con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE MARZIO 3 presso PAOLO VAIANO

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LOMBARDIA – BRESCIA n. 568/2004, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE LICITAZIONE PRIVATA PER RISTRUTTURAZIONE ED ADEGUAMENTO IRRIGAZIONE;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

CONSORZIO DI BONIFICA DELLA MEDIA PIANURA BERGAMASCA
Udito il relatore Cons. Lanfranco Balucani e uditi, altresì, per le parti l’avv. Abbamonte, l’avv. Diego Vaiano per delega dell’avv. Paolo Vaiano e l’avv. Cancrini;

Ritenuto che ad una sommaria delibazione non si ravvisano i presupposti di legge per la concessione della misura cautelare richiesta;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 4112/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 28 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 28/5/2004 n.2512 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Marchitiello
Trio Costruzioni, S.p.A. (Avv. Cancrini) c/ Comune di Andria (Avv.ti. Di Bari e Matera)

la controversia in ordine alla revoca dell’aggiudicazione appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo

Competenza e giurisdizione – contratti della pubblica amministrazione – aggiudicazione – revoca – giurisdizione – giudice amministrativo

L’aggiudicazione di una gara di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, in quanto atto avente natura provvedimentale, è suscettibile di riesame da parte dell’amministrazione appaltante nell’esercizio dei suoi poteri di autotutela sicché, di fronte a tali poteri, di natura autoritativa, sussistono soltanto posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo. Né é condivisibile la tesi secondo cui il provvedimento di revoca si configurerebbe come atto di recesso dal contratto già concluso, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario poiché tale tesi, che equipara l’aggiudicazione al contratto, richiamandosi all’art. 16, comma quarto, del R.D. 18.11.1923, n. 2440, non si rivela attuale. Infatti, in materia di appalti di lavori pubblici, dopo l’entrata in vigore della legge 11.2.1994, n. 109, e succ. mod., il principio contenuto nella richiamata disposizione del R.D. n. 2440 del 1923 non è più attuale, atteso che “la stipulazione del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto licitazione privata ed appalto concorso”, secondo l’art. 109 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, ed è condizionata alle verifiche nei confronti dell’aggiudicatario della presenza dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa di cui all’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 e succ. mod. e alle ulteriori verifiche preordinate alla sottoscrizione del verbale di cui all’art. 71 del già citato D.P.R. 21.12.199, n. 554.

La controversia in ordine alla revoca dell’aggiudicazione appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3470/04 REG.DEC.
N. 8030 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 8030/2003 proposto da
Trio Costruzioni, S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Arturo Cancrini, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via G. Mercalli, n. 13,

CONTRO

Il Comune di Andria, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti. Giuseppe Di Bari e Ottavia Matera, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, Via Principessa Clotilde, n. 2, c/o Studio Clarizia,
per l’annullamento della sentenza del T.A.R. della Puglia, Bari, Sezione I, del 2.4.2003, n. 1542;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 27.2.2004, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi gli avvocati Colarizi su delega dell’avvocato Cancrini e Di Bari, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Trio Costruzioni, s.r.l., impugnava il provvedimento del 5.11.2002, n. 1531, con il quale il Comune di Andria aveva revocato l’aggiudicazione alla società ricorrente dell’appalto dei lavori di sistemazione, restauro e miglioramento del Canalone Ciappetta Camaggio – consolidamento Via M. Polo, l’incameramento della cauzione provvisoria e disposto l’affidamento della esecuzione delle predette opere alla impresa Pollice Lorenzo, seconda classificata al termine della gara pubblica svoltasi il 26.6.2002.
Il Comune di Andria si costituiva in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso.
Il T.A.R. della Puglia, Bari, Sezione I, con la sentenza del 2.4.2003, n. 1542, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La Trio Costruzioni appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
Il Comune di Andria resiste all’appello chiedendola conferma della sentenza appellata.
All’udienza del 27.2.2004, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

La Trio Costruzioni, s.r.l., appella la sentenza 2.4.2003, n. 1542, con la quale la 1^ Sezione del T.A.R. della Puglia, Sede di Bari, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sul ricorso proposto dalla Società ricorrente per l’annullamento del provvedimento del Comune di Andria del 5.11.2002, n. 1531.
Il Comune di Andria, con tale provvedimento, aveva revocato l’aggiudicazione alla società ricorrente dell’appalto dei lavori di sistemazione, restauro e miglioramento del Canalone Ciappetta Camaggio – consolidamento Via M. Polo, aveva disposto l’incameramento della cauzione provvisoria e aveva affidato l’esecuzione delle predette opere alla impresa Pollice Lorenzo, seconda classificata al termine della gara pubblica svoltasi il 26.6.2002.
L’appello della Trio Costruzioni è fondato.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte affermato che l’aggiudicazione di una gara di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, in quanto atto avente natura provvedimentale, è suscettibile di riesame da parte dell’amministrazione appaltante nell’esercizio dei suoi poteri di autotutela (V, 24.10.2000, n. 5710; 3.2.2000, n. 661; VI, 14.1.2000, n. 244; IV, 29.5.1998, n. 900; 24.10.1996, n. 1263).
Di fronte a tali poteri, di natura autoritativa, sussistono soltanto posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo tutelabili in sede giurisdizionale amministrativa, anche quando il provvedimento, di annullamento o di revoca, incide sul rapporto contrattuale già concluso (V, 25.5.1998, n. 677).
Non è condivisibile, invece, la impostazione del T.A.R., secondo cui il provvedimento impugnato in primo grado si configurerebbe come atto di recesso del Comune di Andria dal contratto già concluso con la Trio Costruzioni, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
Tale tesi, che equipara l’aggiudicazione al contratto, richiamandosi all’art. 16, comma quarto, del R.D. 18.11.1923, n. 2440, non si rivela attuale.
In materia di appalti di lavori pubblici, dopo l’entrata in vigore della legge 11.2.1994, n. 109, e succ. mod., il principio contenuto nella richiamata disposizione del R.D. n. 2440 del 1923 non è più attuale, atteso che “la stipulazione del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto licitazione privata ed appalto concorso”, secondo l’art. 109 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, ed è condizionata alle verifiche nei confronti dell’aggiudicatario della presenza dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa di cui all’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 e succ. mod. e alle ulteriori verifiche preordinate alla sottoscrizione del verbale di cui all’art. 71 del già citato D.P.R. 21.12.199, n. 554.
Nella specie, il contratto non era stato ancora stipulato tanto è vero che l’amministrazione aveva disposto l’incameramento della cauzione provvisoria cioè della cauzione prestata dai concorrenti alla gara di appalto a garanzia della successiva stipulazione del contratto in caso di aggiudicazione.
Dalle considerazioni che precedono emerge che la controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo e che, pertanto, in accoglimento dell’appello proposto dalla Società Trio Costruzioni, la sentenza appellata con la quale il T.A.R. ha erroneamente declinato la propria giurisdizione deve essere annullata con rinvio allo stesso primo giudice per il giudizio di competenza.
Le spese relative ai due gradi del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata e rinvia la controversia al T.A.R. della Puglia, Sede di Bari, per il giudizio di competenza.
Compensa le spese dei due gradi del giudizio,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 27.2.2004, con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Rosalia Bellavia Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2004 n.3470 proviene da Giustamm.

Inquinamento – Igiene e sanita’ – imposizione di un piano di caratterizzazione e bonifica – a carico di proprietari attuali di un fondo – in assenza di accertamenti sull’ effettiva sussistenza di una situazione di attuale inquinamento -tutela cautelare – accoglimento.

Vedi anche: T.A.R. PIEMONTE – TORINO – Ordinanza sospensiva del 18 febbario 2004 n. 308

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2511/04
Registro Generale:4107/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Carmine Volpe
Cons. Francesco D’Ottavi
Cons. Lanfranco Balucani Est.
Cons. Rosanna De Nictolis
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 28 Maggio 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
VARESE DOMENICO, SARRA MARIA , MARCHINO MARIA , VARESE GIUSEPPINO rappresentato e difeso da: Avv. MICHELE COSTA con domicilio eletto in Roma VIA BASSANO DEL GRAPPA N.24 presso MICHELE COSTA

contro

COMUNE DI VERCELLI rappresentato e difeso da: Avv. LUDOVICO SZEGO Avv. MARIO CONTALDI con domicilio eletto in Roma VIA PIERLUIGI DA PALESTRINA,63 presso MARIO CONTALDI ARPA AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE AMB.LE PIEMONTE rappresentato e difeso da: Avv. CARLO ANGELETTI Avv. STEFANO VINTI con domicilio eletto in Roma VIA EMILIA N. 88 presso STEFANO VINTI ARPA – AG. REG. PROTEZIONE AMB.LE PIEMONTE – DIP. PROV. VERCELLI non costituitosi;
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR PIEMONTE – TORINO: Sezione II n. 308/2004, resa tra le parti, concernente ORDINE DI BONIFICA DI TERRENO PER ADATTARLO ALL’USO AGRICOLO;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ARPA AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE AMB.LE PIEMONTE COMUNE DI VERCELLI
Udito il relatore Cons. Lanfranco Balucani e uditi, altresì, per le parti l’avv. Costa, l’avv. Contaldi e l’avv. Angeletti;

Ritenuto che, in assenza dei necessari accertamenti in ordine alla effettiva sussistenza di una situazione di attuale inquinamento – cui l’Amministrazione comunale era tenuta per effetto della sentenza del TAR Piemonte n.822/2003, non appellata,- i motivi di gravame prospettati avverso l’ordinanza sindacale impugnata (n.349/ del 11.11.2003) appaiono assistiti da un consistente “fumus boni iuris”;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 4107/2004) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 28 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 28/5/2004 n.2511 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Cerreto
R.T.I. “MAGGIO-GALLI-FORTE-CASCIARO-MARUOTTI” CG. M. MAGGIO (avv. Liviello) c/ DESA S.R.L. IN PROPR. E Q.LE MANDAT. RTI, RTI – ETACONS S.R.L., RTI – IDROESSE INGEGNERIA S.R.L., RTI – STANI e RTI – SPENNATO (nn. cc.) – COMUNE DI MELISSANO (avv. Vantaggiato)

anche con il criterio di aggiudicazione del confronto a coppie l’amministrazione deve prefissare i criteri di massima per l’attribuzione dei punteggi destinati alla componente tecnica delle offerte

Contratti della pubblica amministrazione – incarico di progettazione definitiva ed esecutiva – metodologia di valutazione delle offerte – confronto a coppie – mancata predeterminazione dei criteri di massima di alcuni fattori ponderali – illegittimità

Ancorché nella disciplina di gara risultino precisati gli elementi di valutazione dell’offerta ed i relativi punteggi, l’esigenza di prefissazione dei criteri di valutazione è un principio di correttezza dell’azione amministrativa ineludibile per tutti i procedimenti di evidenza pubblica (e pertanto anche per la valutazione del metodo a coppie) a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti, al fine di consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato, che da parte del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante. La circostanza poi che la procedura seguita sia quella del confronto a coppie non riduce in qualche modo l’obbligo di indicare in via preventiva i criteri da seguire nella valutazione o per lo meno di motivare i singoli punteggi assegnati, in quanto tale metodo, se definisce la preferenza accordata ad un’offerta tecnica rispetto ad un’altra o alle altre, non esplicita in alcun modo i criteri seguiti per l’attribuzione della preferenza, che è poi il dato che rileva.

Anche con il criterio di aggiudicazione del confronto a coppie l’amministrazione deve prefissare i criteri di massima per l’attribuzione dei punteggi destinati alla componente tecnica delle offerte

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3471/04 REG.DEC.
N. 8218 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8218/2003 , proposto da
R.T.I. “MAGGIO-GALLI-FORTE-CASCIARO-MARUOTTI” CG. M. MAGGIO rappresentata e difesa dall’avv. Mario Liviello con domicilio eletto in Roma via L. Mantegazza, 24 presso Luigi Gardin

contro

DESA S.R.L. IN PROPR. E Q.LE MANDAT. RTI, RTI – ETACONS S.R.L., RTI – IDROESSE INGEGNERIA S.R.L., RTI – STANI e RTI – SPENNATO tutte non costituitesi;
e nei confronti di

COMUNE DI MELISSANO rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Vantaggiato con domicilio eletto in Roma via Giuseppe Pisanelli, 2 presso Alberto Angeletti
per la riforma
della sentenza del TAR PUGLIA – LECCE :SEZIONE II n. 5253/2003, resa tra le parti, concernente GARA AFFIDAMENTO INCARICO PROGETTAZIONE RETE FOGNANTE ;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di del COMUNE DI MELISSANO;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 24.2.2004, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed udito, altresì, l’avv. Angeletti per delega di A. Vantaggiato;
Visto il dispositivo di decisione n.144 del 25.2.2004;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:

FATTO

Con l’appello in epigrafe, il raggruppamento Maggio ed altri ha fatto presente che il comune di Melissano aveva indetto una gara di licitazione privata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva, nonchè direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza per la realizzazione della fognatura; che alla gara partecipavano sette concorrenti, con aggiudicazione, con il metodo del confronto a coppie, al raggruppamento appellante con il punteggio di 100/100; che avverso gli atti di gara il raggruppamento DESA proponeva ricorso al TAR Puglia, sez. Lecce, il quale con la sentenza in epigrafe ne accoglieva i motivi terzo e quarto, concernenti la omessa specificazione dei criteri di attribuzione dei punteggi numerici e la mancata pubblicità delle sedute di gara.
Ha dedotto quanto segue:
-la enucleazione dei criteri per l’attribuzione dei punteggi esulava dall’ambito delle regole direttive che l’Amministrazione era tenuta a determinare prima di procedere all’attività valutativa essendo sufficiente la predeterminazione dei criteri di valut
– parimenti non vi era violazione del principio di pubblicità della gara, in quanto la disciplina di gara non prevedeva la convocazione dei partecipanti alle sedute pubbliche della Commissione.
Costituitosi in giudizio, il comune di Melissano ha chiesto l’accoglimento dell’appello, svolgendo doglianze analoghe all’appellante.
Alla pubblica udienza del 24.2.2004, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Puglia, sez.Lecce, n.5253 del 24.7.2003 è stato accolto il ricorso proposto dalla società DESA avverso gli atti di gara gara (e relativa aggiudicazione al raggruppamento Maggio ed altri) della licitazione privata, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva, nonchè direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza per la realizzazione della fognatura nel comune di Melissano.
Avverso detta sentenza ha proposto appello il raggruppamento Maggio ed altri .

2. L’appello è infondato.

3. Il TAR ha accolto il ricorso considerando, tra l’altro, che la Commissione giudicatrice, con l’applicazione del metodo a coppie, aveva attribuito i punteggi senza aver predefinito i parametri per la loro attribuzione e che neppure dai verbali di gara si rinvenivano le motivazioni dei singoli punteggi; che era mancata la comunicazione dell’avviso della seduta nella quale la commissione aveva dato lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche ed aveva valutato le offerte economiche.

4. Dette conclusioni del TAR debbono essere condivise.

4.1. Per quanto concerne il primo aspetto, è pur vero, come rilevato dall’appellante, che nella disciplina di gara erano stati precisati gli elementi di valutazione dell’offerta e relativi punteggi e precisamente:
a) professionalità desunta dalla documentazione allegata: massimo 30 punti; b) caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche, ricavate dalla relazione di offerta: massimo 50 punti;
c) ribasso percentuale indicato nell’offerta economica: massimo 20 punti.
Inoltre erano stato anche previsto che e la valutazione delle offerte tecniche sarebbe stata effettuata con il metodo del confronto a coppie secondo le linee guida di cui all’Allegato A al DPR n. 554/1999.
Occorre considerare però che l’esigenza di prefissazione dei criteri di valutazione è un principio di correttezza dell’azione amministrativa ineludibile per tutti i procedimenti di evidenza pubblica (e pertanto anche per la valutazione del metodo a coppie) a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti, al fine di consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato, che da parte del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (V. la decisione di questa Sezione, n. 2379 del 6.5.2003).
Nella specie era perciò necessario che la Commissione, prima di aprire le buste contenenti le offerte tecniche, predisponesse i criteri di valutazione dei fattori ponderali “professionalità” (massimo 30 punti) e “caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche” (massimo 50 punti).
Invece, la Commissione non ha precisato tali criteri e si è limitata ad assegnare i punteggi, con il metodo del confronto a coppie, senza neppure indicare le motivazioni dei singoli punteggi con riferimento agli aspetti positivi e/o negativi tenuti presenti per ciascuna offerta tecnica.
La circostanza poi che la procedura seguita sia stata quella del confronto a coppie non riduce in qualche modo l’obbligo di indicare in via preventiva i criteri da seguire nella valutazione o per lo meno di motivare i singoli punteggi assegnati, in quanto tale metodo se definisce la preferenza accordata ad un’offerta tecnica rispetto ad un’altra o alle altre non esplicita in alcun modo i criteri seguiti per l’attribuzione della preferenza, che è poi il dato che rileva.

4.2.Per quanto concerne il secondo aspetto, è sufficiente rilevare che l’Amministrazione con le disposizioni della lettera invito si era impegnata a svolgere in seduta pubblica le operazioni di lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche e di valutazione delle offerte economiche, per cui la Commissione era tenuta anche a comunicare alla ricorrente l’avviso di convocazione alla seduta, il che invece non era avvenuto.
Nè può ritenersi condivisibile l’interpretazione dell’art. 5 della lettera invito, proposta dall’appellante , secondo cui la previsione della seduta pubblica non comporterebbe il dovere di convocazione dei partecipanti alla gara, dal momento che tale adempimento risulta implicitamente necessario ai fini dell’integrazione del carattere di pubblicità della seduta, il quale si perfeziona in modo compiuto soltanto con la comunicazione ai concorrenti del giorno ed ora della seduta della Commissione di gara, salvo che tali notizie non fossero già indicate nel bando di gara o lettera di invito, ipotesi che nella fattispecie non viene in rilievo.

5.Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V)
respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24.2.2004, con l’intervento dei signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Aniello Cerreto Est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2004 n.3471 proviene da Giustamm.

Pubblico impiego – recupero somme, ripetizione emolumenti – recupero somma a titolo di indennita’ di buonuscita, erogata in forza di sentenza esecutiva – tutela cautelare – accoglimento limitando il recupero ad 1/10 del trattamento pensionistico.(1)

(1) Il Consiglio di Stato sospende un recupero di indennita’ versata in eccesso, con un provvedimento parziale, calibrato sull’importo delle somme erogate (1/10 del trattamento pensionistico): la novita’ consiste tuttavia nella circostanza che l’indennita’ pagata in eccesso scaturiva da una sentenza di primo grado, appellata ma esecutiva. Quindi il pensionato era a conoscenza della provvisorieta’ del titolo di godimento e della prevedibilita’ del recupero: ciononostante e’ stata accordata una dilazione di restituzione, riconoscendo spessore all’affidamento del privato sulla stabilita’ (cioe’ sulla spes di conferma) della sentenza in appello. Se il percettore fosse rimasto in servizio grazie alla pronuncia del giudice, avrebbe potuto trattenere l’importo percepito a norma degli artt. 2126 e 1360 cod. civ., ma siccome si discuteva di una indennita’, erogata uno actu, non vi e’ quella diretta corrispondenza a prestazioni di lavoro che poteva fondare l’irripetibilita’. (Guglielmo Saporito, 4 giugno 2004).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza: 2517/04
Registro Generale:3703/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Carmine Volpe
Cons. Francesco D’Ottavi
Cons. Lanfranco Balucani
Cons. Domenico Cafini Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 28 Maggio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
SANTORO GIOVANNI
rappresentato e difeso dall’Avv. MARIA STEFANIA MASINI
con domicilio eletto in Roma VIA ENNIO QUIRINO VISCONTI, 20

contro

I.N.P.D.A.P.
rappresentato e difeso dall’Avv. PIERA MESSINA
con domicilio eletto in Roma VIA C. BECCARIA 29
I.N.P.D.A.P. – UFFICIO PROVINCIALE DI PISA
non costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE: Sezione I 696/2004, resa tra le parti, concernente RECUPERO SOMMA A TITOLO DI INDENNITA’ DI BUONUSCITA.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
I.N.P.D.A.P.

Udito il relatore Cons. Domenico Cafini e uditi, altresì, per le parti l’avv. MASINI e l’avv. BOVA per delega dell’avv. MESSINA.

Ritenuto che sussistono i presupposti ai fini del parziale accoglimento della domanda cautelare limitando il recupero ad 1/10 del trattamento pensionistico.

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3703/2004) nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 28 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 28/5/2004 n.2517 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Buonvino
ILAT -LAVANDERIE E TINTORIE INDUSTRIALI s.p.a. (Avv. SANTAMARIA) c/ AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE CIVILE DI LEGNANO (avv.ti FERRARI e QUATTROCCHI) – SERVIZI ITALIA s.p.a. (avv.ti COFFRINI e COLARIZI)

i requisiti di moralità richiesti per la partecipazione alle gare devono sussistere anche per i procuratori ad negotia

Contratti della pubblica amministrazione – cause di esclusione – requisiti di moralità professionale – ex art. 12, comma 1, lett. b), d.lgs. 157/95 – applicabilità nei confronti dei procuratori ad negotia – sussiste

Essendo il venir meno della moralità professionale collegato dall’art. 12, comma 1, lett. b), del d. lgs. n. 157 del 1995, alla commissione dei reati relativi all’esercizio dell’impresa e di quelli finanziari e tenuto, altresì, presente che la responsabilità penale è personale, tale requisito, il cui possesso è dalla norma richiesto genericamente ai “concorrenti”, deve intendersi riferito, in via immediata e diretta, alla persona fisica titolare dell’impresa personale e, nell’ipotesi di impresa in forma di persona giuridica, alla persona fisica che di questa ha la rappresentanza legale; ma che evidente finalità della disposizione è, però, quella di evitare che soggetti i quali, per la commissione di determinati reati, abbiano dato prova di scarsa affidabilità morale e professionale, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica e che, in tal modo, possano perseguire, o nella fase di formazione del contratto o nel corso dell’eventuale successivo rapporto con la pubblica Amministrazione, risultati confliggenti con l’interesse pubblico.Per ciò stesso, non occorre precisazione alcuna, in seno alla lex specialis, volta a segnalare l’estensione della verifica, circa il possesso dei requisiti nella specifica gara, anche a soggetti diversi dal rappresentante legale; e ciò in quanto siffatta estensione è insita nella norma primaria dianzi richiamata (nella specie, la stazione appaltante aveva rilevato la carenza del requisito in argomento in un soggetto che aveva il potere di agire in rappresentanza della società appellata, giusta un’ampia procura ad negotia, in virtù della quale gli era consentito, tra l’altro, di rappresentare la società mandante nei rapporti con l’Amministrazione dello Stato, con enti pubblici e privati, concorrere alle gare indette dalle amministrazioni dello Stato o da enti pubblici e privati per le forniture di beni e servizi in genere, presentare le offerte e, in caso di aggiudicazione, firmare i relativi contratti; in una figura societaria, quindi, che poteva anche obbligarsi validamente in nome e per conto della società mandante e, in ipotesi, stipulare il contratto di appalto, pur trattandosi di soggetto diverso dall’amministratore unico della società; donde la piena correttezza dell’estensione dell’accertamento, secondo il Collegio, anche al predetto procuratore ad negozia).

i requisiti di moralità richiesti per la partecipazione alle gare devono sussistere anche per i procuratori ad negozia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3466/04 REG.DEC.
N. 7396 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7396/2003, proposto da
ILAT -LAVANDERIE E TINTORIE INDUSTRIALI s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Bruno SANTAMARIA con domicilio eletto in Roma via Dora 2, presso l’avv. GABRIELE LIUZZO,

contro

l’ AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE CIVILE DI LEGNANO, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco FERRARI e PAOLO QUATTROCCHI e presso il loro studio elettivamente domiciliata in Roma, via S. Maria in Via 12,

e

SERVIZI ITALIA s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ermes COFFRINI e Massimo COLARIZI e presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, via Panama 12,

interveniente ad opponendum

per l’annullamento
della sentenza del TAR della Lombardia, sede di Milano, Sezione III, 11 giugno 2003, n. 3086;

visto l’appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda e della società appellate;
viste le memorie proposte dalle parti appellate e l’atto di intervento della SERVIZI ITALIA s.p.a.;
vista l’ordinanza della Sezione 23 settembre 2003, n. 3844;
relatore, alla pubblica udienza del 24 Febbraio 2004, il Consigliere Paolo BUONVINO;
uditi gli avvocati Michele COSTA, per delega dell’avv. Bruno SANTAMARIA, per l’appellante e gli avv.ti Giuseppe Franco FERRARI e Massimo COLARIZI per le appellate;
visto il dispositivo n. 138 del 25 febbraio 2003.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con la sentenza appellata (n. 3086/03) il TAR ha respinto il ricorso proposto dalla ILAT s.p.a. avverso la deliberazione n. 353 del 3 aprile 2002 del Direttore dell’Azienda appellata con la quale ne è stata disposta l’esclusione da una gara indetta per l’affidamento del servizio di lavanolo biancheria e materasseria; l’impugnativa era estesa anche al bando di gara.
Con l’appello viene dedotta l’erroneità della sentenza in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, l’impresa non avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, la condanna patita, ai sensi dell’art. 444 c.p.c., da un suo procuratore speciale non potendo legittimare un simile effetto espulsivo.

2) – Resiste l’Azienda appellata, che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza in esame.
Interviene ad opponendum la società aggiudicataria della gara, che insiste per il rigetto del gravame e la conferma della sentenza appellata.
Nelle proprie memorie le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.
Con ordinanza n. 3844 del 23 settembre 2003 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione della sentenza appellata.

DIRITTO

1) – L’odierna appellante è stata esclusa – con provvedimento n. 353/2002 dell’Azienda qui appellata – da una gara per l’affidamento, per anni sei, del servizio di noleggio e lavaggio di biancheria e materasseria, con fornitura di biancheria sterile in T.N.T. da utilizzarsi nei suoi presidi ospedalieri.
Il ricorso proposto innanzi al TAR per l’annullamento di tale provvedimento e di quelli preordinati e connessi – e, in particolare, del bando di gara – è stato respinto con la sentenza qui appellata, con la quale i primi giudici hanno ritenuto corretta la disposta esclusione.
In linea di fatto va osservato – come ricorda la sentenza appellata – che, alla detta procedura concorsuale, partecipava, tra le altre, la ILAT s.p.a., ma che, nel corso del procedimento, l’Azienda Ospedaliera rilevava la sussistenza di elementi che avrebbero potuto comportarne l’esclusione per violazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 157/95, sotto il profilo della carenza del requisito della moralità professionale.
Con nota n. 347 dell’8 gennaio 2002 veniva data notizia, all’interessata, dell’avvio di un procedimento teso ad accertare la reale esistenza dei detti elementi.
In proposito, l’odierna appellante produceva memorie in data 14 e 16 gennaio 2002.
Con nota n. 4139 del 20 febbraio 2002 veniva comunicato all’impresa che sarebbe stata esclusa per carenza del requisito della moralità professionale; le veniva, comunque, assegnato un termine per eventuali osservazioni.
L’interessata produceva un’ulteriore memoria in data 14 marzo 2002; poiché le deduzioni di parte non venivano condivise, l’Azienda Ospedaliera adottava la citata deliberazione n. 353/2002 di esclusione della ILAT s.p.a. dalla gara, in applicazione dell’art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995, in considerazione dei precedenti penali risultanti a carico di Massimo Nouhi Akbar, procuratore ad negotia della società.

2) – Il provvedimento di esclusione ora detto è stato contestato, innanzi al TAR, anzitutto, in quanto la disciplina normativa di settore (e, in particolare, l’art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157/1995, come modificato dall’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 65/2000) riferirebbe le cause di esclusione per inidoneità morale a quelle sole figure istituzionali nelle quali si possa riconoscere un rapporto di immedesimazione organica con la persona giuridica; nei sensi ora detti convincerebbe anche il riferimento alla disciplina, di carattere generale, relativa alle certificazioni antimafia (art. 2 del d.p.r. n. 252/1998, che, con riguardo alle società di capitali, si riferisce solo al legale rappresentante ed ai componenti del C. d’A.) e a quella del d.p.r. n. 554/1999 e del d.p.r. n. 34/2000.
Pertanto, nella specie il potere rappresentativo avrebbe potuto far capo solo all’Amministratore unico societario (mai coinvolto in processi penali) e non ad un semplice procuratore ad negotia della società stessa.
Assumeva, ancora, l’appellante, dinanzi ai primi giudici, che non avrebbe potuto neppure convenirsi, con l’Amministrazione, nel ritenere che il predetto procuratore ad negotia, attesa l’ampiezza delle deleghe conferitegli, avrebbe rivestito la figura dell’amministratore di fatto.
E ciò non senza considerare che, ogniqualvolta si intenda far prevalere ad una determinata qualificazione giuridica una differente realtà di fatto, occorrerebbe fornire, di quest’ultima, prove concrete ed univoche; ciò che, nella specie, sarebbe mancato.

3) – Il TAR, con la sentenza qui in esame, ha disatteso tali deduzioni.
Ha osservato, in particolare, che l’art, 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari.
Dopo aver rilevato che il punto 13, lettera a), del bando di gara richiama espressamente tale norma, i primi giudici hanno anche osservato che, nella specie, l’Azienda Ospedaliera ha disposto l’esclusione della ILAT s.p.a. dalla gara in quanto a Nouhi Akbar, procuratore ad negotia della società, è stata applicata la pena su richiesta di anni uno e mesi 7 di reclusione (ai sensi dell’art. 444 c.p.p.) per tredici reati di natura fallimentare e societaria, con sentenza del Tribunale di Milano in data 7 luglio 1997,divenuta irrevocabile il 29 settembre 1997 (circostanze, queste, non contestate dall’originaria ricorrente).
Ciò posto, il TAR ha ritenuto di dover verificare se la pena applicata al procuratore ad negotia potesse costituire valida causa di esclusione per la società concorrente.
Sotto questo profilo ha osservato che il citato art. 12 si presenta generico nella parte in cui non indica i soggetti che devono essere in possesso dei requisiti di moralità professionale richiesti per poter partecipare alle gare pubbliche; genericità che caratterizzava anche la normativa relativa all’iscrizione nell’albo nazionale costruttori ed ora contraddistingue anche il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro (art. 17, comma 1°, lett. c, del d.p.r. 25 gennaio 2000 n. 34).
Con la conseguenza, sempre secondo il TAR, che, nella fattispecie, correva l’obbligo di dichiarare, in sede di ammissione alla gara, anche i precedenti penali del procuratore ad negotia (tra l’altro, piuttosto numerosi ed in ordine ai quali non poteva a priori escludersi qualsiasi incidenza sulla affidabilità morale e professionale, tenuto conto del tipo di reati commessi, tra cui ipotesi delittuose di natura fallimentare e societaria).
In proposito, hanno osservato i primi giudici, la norma fa riferimento ai “concorrenti”, sicché, qualora il concorrente sia una persona giuridica, deve ritenersi che del citato requisito debbano essere in possesso tutti i soggetti in grado di impegnare la società verso terzi; e, tra tali soggetti, rientrano anche coloro che, in occasione di gare pubbliche, hanno i poteri per gestire i rapporti con la Stazione appaltante; in questo ambito sono compresi, per il TAR, anche i procuratori ad negotia nei casi in cui l’estensione dei loro poteri induca a ritenere che si tratti di amministratori di fatto.
E, attesa l’ampiezza di poteri del citato procuratore, a parere del Collegio non vi erano dubbi sul fatto che il medesimo, pur non essendo formalmente un organo della società, risultava in grado, in virtù dei poteri conferitigli, di svolgere nella sostanza le funzioni di amministratore, in quanto munito di poteri di rappresentanza; sicché, legittimamente la Stazione appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara a causa dei precedenti penali del suo procuratore ad negotia, tenendo conto dell’ampiezza dei poteri conferiti a Nouhi Akbar e del fatto che nell’esercizio di tali poteri lo stesso avrebbe potuto intrattenere rapporti – in nome e per conto della società – con l’Azienda Ospedaliera, sia in sede di gara, che nell’eventuale successiva fase di esecuzione del contratto.
Del resto, ha osservato, ancora, il TAR, la ratio del citato art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95, risiede nell’esigenza di impedire che soggetti condannati per reati incidenti sulla moralità professionale possano intrattenere rapporti con la Stazione appaltante; e proprio tale esigenza è stata garantita nella fattispecie attraverso l’esclusione della ILAT s.p.a. dalla gara.
Ha notato, inoltre, il primo giudice che l’obbligo di dichiarare, ai sensi dell’art. 75 del d.p.r. n. 554/1999, le condanne penali influenti sull’affidabilità morale e professionale non poteva escludersi per il semplice fatto che si trattava di condanne subite dall’interessato prima di assumere la qualifica di procuratore ad negotia, poiché, come già detto, la ratio che sottintende la disposizione indicata è quella di prevedere come contraente della pubblica amministrazione una società i cui soggetti agenti siano persone affidabili dal punto di vista della moralità professionale, al fine di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravità destinati a pregiudicare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa nel delicato settore degli appalti pubblici; e tale affidabilità può ragionevolmente ritenersi compromessa se la società agisce attraverso soggetti – ivi compresi i procuratori ad negotia muniti di particolari poteri rappresentativi – che in precedenza dovevano considerarsi inaffidabili, sia pure con riferimento ad attività non riconducibili alla società stessa; in tal caso, infatti, la società subisce le conseguenze negative di tale situazione, per non aver effettuato con la dovuta oculatezza la scelta della persona giusta cui affidare compiti.
Quanto chiarito ha indotto, infine, i primi giudici a ritenere irrilevante sia il fatto che Nohui Akbar condividesse i suoi poteri con altri soggetti – poiché il predetto avrebbe potuto esercitare disgiuntamente i poteri indicati – sia la circostanza che le fondamentali scelte di politica gestionale fossero da ricondurre all’amministratore unico Otello Turetta – in quanto ciò non avrebbe impedito al Nouhi di compiere gli atti che era autorizzato a porre in essere .

4) – Per l’appellante tali argomentazioni non potrebbero essere condivise in quanto, qualora la concorrente rivesta la forma societaria ed abbia personalità giuridica distinta da quella dei soci partecipanti, i requisiti di “moralità professionale” dovrebbero necessariamente essere riferiti a coloro che rappresentano istituzionalmente la società; sicché la pretesa di imputare anche al procuratore ad negotia l’obbligo di dichiarare la sua situazione penale potrebbe giustificarsi solo nella misura in cui fosse quest’ultimo a presentare l’istanza di partecipazione alla gara ed a provvedere ad ogni altro incombente relativo alle operazioni concorsuali; ma, nella specie, è stato un differente soggetto – il legittimo legale rappresentante – a rappresentare la società negli atti ed operazioni di gara.
Non senza considerare, poi, che il certificato del Casellario giudiziale rilasciato a soggetti privati non evidenziava la condanna patita dal predetto procuratore, sicché la società non ne era materialmente al corrente.
Soggiunge l’appellante che, se venissero riconosciute situazioni di inidoneità morale in capo ad un mero funzionario della società concorrente o, comunque, ad un suo procuratore, non rappresentando questi organi societari ed avendo gli stessi un rapporto esterno con la società, determinato da un rapporto di lavoro o, più generale, di servizio, giammai potrebbero interferire in modo ostativo con le scelte discrezionali dell’impresa, sussistendo sempre un’ampia possibilità per quest’ultima di risolvere il rapporto, senza necessità di coinvolgere, mediante procedure interne alla società, l’organo assembleare rappresentativo della proprietà (come nell’ipotesi di sostituzione, di nomina dell’amministratore, di partecipazione di nuovi soci, di approvazione del bilancio etc. ).
Peraltro, deduce, ancora l’appellante, in questi casi la stazione appaltante dovrebbe ulteriormente verificare se la concorrente abbia tenuto un comportamento di concreta dissociazione dal soggetto responsabile di comportamenti penalmente rilevanti e tali da dimostrare un’integrità morale della società rispetto al soggetto medesimo.
Dalla disamina effettuata, anche sotto il profilo sistematico, delle norme e dei principi applicabili nella presente controversia conseguirebbe, complessivamente, sempre secondo l’appellante, che il rilievo mosso da un concorrente verso un ex procuratore ad negotia della società, non avrebbe potuto avere rilevanza alcuna, poiché questi non potrebbe essere ritenuto una figura istituzionale della società stessa, non rientrando tra i soggetti individuati dalle norme nazionali e comunitarie per i quali è imposta la verifica dei requisiti di idoneità morale previsti per la partecipazione alle procedure concorsuali indette dalla pubblica amministrazione.
E, del resto, osserva ancora la deducente, quando la società ha appreso della condanna subita dal signor Nouhi (non menzionata sul certificato penale rilasciabile a privati e, quindi, precedentemente non conoscibile) ha provveduto a risolvere ogni rapporto con detto procuratore, con ciò dimostrando concretamente una condotta moralmente irreprensibile.
Da ultimo, andrebbe, subordinatamente, riaffermato, per l’interessata, il principio secondo cui, in tale materia, ove il legislatore abbia lasciato margini discrezionali in ordine alla fattispecie disciplinata, spetterebbe, poi, all’ente pubblico, nell’ambito dei poteri che gli sono propri, dare contenuti puntuali alla norma.
In altre parole, non avendo precisato in modo tassativo, il citato articolo 12 del decreto legislativo n. 157 del 1995, quali sono i soggetti nei confronti dei quali devono essere verificati i requisiti morali, ben avrebbe potuto e dovuto, l’Amministrazione committente, specificarli nei propri atti di gara, ovviamente attenendosi ai principi generali mutuabili da altre discipline similari e soprattutto, nel caso che ne occupa, dalla normativa comunitaria.A tale omissione l’Amministrazione avrebbe potuto facilmente ovviare in applicazione dei principi generali desumibili anche dalla normativa comunitaria, dai quali verrebbe escluso ogni riferimento alla rettitudine morale del procuratore ad negotia della società ai fini della possibilità di partecipazione della società alle procedure concorsuali indette dalle amministrazioni pubbliche.
Diversamente, l’amministrazione ospedaliera resistente avrebbe dovuto autonomamente provvedere, in sede di redazione del bando di gara, ad estendere la verifica dei requisiti morali (motivandone la ragione di pubblico interesse) anche alla figura del procuratore ad negotia (e non solo a quello delegato alla partecipazione a quella gara) e ad altri eventuali soggetti (salva la possibilità di verifica della legittimità di una tale estensione).

5) – Tali doglianze non possono essere condivise.
Si versa, infatti, in una fattispecie in cui il procuratore ad negotia di cui si tratta era dotato – come posto correttamente in rilievo dall’Azienda qui appellata e, quindi, dal TAR nella sentenza in esame – di poteri di rappresentanza molto vasti.
La procura conferiva, infatti, i seguenti poteri:
“ogni più ampio ed opportuno potere per compiere, in nome per conto della società, i seguenti atti e categorie di atti: rappresentare in Italia e all’estero la società mandante nei rapporti con l’amministrazione dello Stato, con enti pubblici e privati; stipulare con tutte le clausole opportune, compresa quella compromissoria, modificare, risolvere contratti di locazione, contratti di leasing non immobiliare e non superiori a nove anni; stipulare con tutte le clausole opportune, compresa quella compromissoria, modificare e risolvere contratti di compravendita e permuta di beni mobili di merci in genere, ivi compresi i mezzi di trasporto ed esclusi i titoli ed i beni immateriali; stipulare contratti di cessione di crediti della società; stipulare con tutte le clausole opportune, compresa quella compromissoria, modificare e risolvere contratti e convenzioni di noleggio, trasporto, appalto, comodato, somministrazione opera ed aventi per oggetto prestazioni di servizi in genere, assicurazione, mediazione, commissione, spedizione, agenzia e concessione di vendita e deposito con l’amministrazione dello Stato, con enti pubblici con privati e, in particolare, con l’amministrazione delle F.S.; concorrere alle gare indette dalle amministrazioni dello Stato, da enti pubblici e privati per le forniture di beni e servizi in genere, esclusi beni immateriali, presentare le offerte e, in caso di aggiudicazione firmare i relativi contratti”; era, poi, conferito il potere di “compiere presso gli uffici doganali, gli uffici UTIF, presso le F.S., presso le imprese di trasporto in genere e le P.T., operazione di spedizione, svincolo e ritiro merci, valori, plichi, pacchi, effetti, lettere, anche raccomandata ed assicurate, inoltrando reclami ricorsi per qualsiasi titolo causa, anche un mezzo di persone a luogo delegate; stipulare accordi sindacali con le rappresentanze sindacali, con le associazioni dei lavoratori, effettuare transazioni di vertenze sindacali; compiere presso le pubbliche amministrazioni, enti ed uffici pubblici, tutti gli atti ad operazioni occorrenti per ottenere concessioni, licenze ed atti autorizzativi in genere; stipulare e sottoscrivere disciplinari, convenzioni, atti di sottomissione e qualsiasi altro atto preparatorio di detti provvedimenti; provvedere a tutti gli adempimenti relativi, compresi quelli connessi con la disciplina delle imposte di fabbricazione, di consumo, dei diritti erariali di monopolio; stipulare, modificare o risolvere contratti di conto corrente, deposito presso banche, istituti di credito e uffici postali, nonché richiedere agli stessi la concessione di affidamenti, emettere e richiedere l’emissione, nei limiti dei fidi concessi, di assegni bancari circolari; girare, trasferire e incassare i medesimi; effettuare depositi e prelievi presso qualunque banca o istituto di credito; movimentare conti presso banche, istituti di credito, anche con utilizzo di scoperto di cassa nei limiti dei fidi concessi; quietanzare, girare per sconto, cedere, incassare effetti cambiari; richiedere l’emissione, accettare, girare per cessione di garanzia titoli rappresentativi di merce; emettere tratte in relazione a contratti e ad ordini di fornitura; firmare, ritirare i benestari bancari relativi a operazioni di importazione ed esportazione; firmare ed apporre visti sulle fatture, sui certificati di circolazione, sulle richieste e dichiarazioni necessari per le operazioni summenzionate; esigere crediti, con facoltà di riscuotere e transigere; riscuotere somme, mandati, buoni del Tesoro, vaglia, assegni, titoli di credito di qualsiasi specie, depositi cauzionali, dall’Istituto di emissione, dalla Cassa DD.PP, dalle tesorerie della Repubblica italiana, delle regioni, delle province e dei comuni, dagli uffici postali, doganali, UTIF, F.S., da qualunque ufficio pubblico e privato in genere, rilasciare ricevute quietanze, anche a mezzo di persone all’uopo delegate, esonerando le parti paganti da responsabilità; sottoscrivere in nome e per conto della società le dichiarazioni ed i certificati previsti dagli articoli 1, 3 e 7 del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600; proporre istanze, ricorsi, reclami davanti all’autorità amministrativa; rappresentare la società avanti all’autorità giudiziaria nelle controversie di lavoro in qualsiasi stato e grado di giudizio; più precisamente, il procuratore costituirà valida rappresentanza della società per le attività previste dall’articolo 420 del codice di procedura civile; il procuratore ha ogni più ampio potere, ivi compreso quello di conciliare e transigere le controversie stesse; i poteri come sopra conferiti potranno essere esercitati sia in Italia che all’estero”.
Rilevava, in proposito, l’Amministrazione (cfr. verbale di gara del 9 luglio 2001 redatto dalla Commissione di concorso), che dalla visura camerale acquisita, era possibile evincere che il signor Nouhi (nominato procuratore ad negotia l’8 agosto 1986, per una durata in carica inizialmente illimitata, quindi confermata e fissata fino all’eventuale revoca) appariva essere titolare di una serie di poteri, sostanziali e processuali, da esercitare in territorio nazionale e all’estero, che lo designavano e lo legittimavano quale dominus incontrastato della società; così che l’ampia attribuzione di poteri, ora accennata, realizzava, in pari tempo e con tutta evidenza, l’affidamento al medesimo della piena direzione dell’attività sociale e di totale svuotamento dei poteri dell’amministratore unico, privato, in concreto e pure formalmente, per palese sovrapposizione assorbente, delle funzioni gestorie di competenza.Ciò che, sempre ad avviso della stazione appaltante, permetteva di individuare nel predetto procuratore il vero amministratore della società ILAT e, dunque, la figura e la persona cui risalire per la corretta imputazione degli effetti giuridici dell’attività sociale e per la valutazione della ricorrenza dei necessari requisiti soggettivi di legge nella materia sottoposta al vaglio della Commissione.
In argomento rilevava inoltre, per completezza, che, sempre in base alla richiamata visura camerale e per quanto riguardava i procuratori ad negotia, diversi dal Nouhi, risultava che al signor Riva erano stati conferiti poteri decisamente limitati e, comunque, del tutto coincidenti con quelli, estremamente più lati, assegnati al Nouhi e che i poteri attribuiti ai signori Maghini e Plachi, non risultando documentalmente, dovevano presumersi contenuti e relativi a particolari compiti ed incombenze, per delega ristretta, il che non alterava la conclusione alla quale si era pervenuti.
La stessa Commissione, poi, presa compiuta visione della sentenza del tribunale di Milano del 7 luglio 1997, rilevava che, in base ad essa, risultava la condanna del Nouhi, pronunziata ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., alla pena complessiva di anni uno e mesi sette di reclusione per una serie di reati, unificati dal vincolo della continuazione (fatti di bancarotta fraudolenta aggravata, attribuzione di attività inesistenti, esposizione fraudolenta di fatti inveritieri sulle condizioni societarie) peculiari per la tipologia e per la loro gravità, stimata in sé e rapportata agli ingenti importi, relativi alle somme sottratte; e che ne risultava, ancora, come la condanna, recante il beneficio della sospensione condizionale della pena, fosse diventata irrevocabile a partire dal 29 settembre 1997 e come la sua operatività, pertanto, sotto ogni profilo giuridico, rimanesse intatta durante il quinquennio, previsto dalla legge penale.
In conclusione, secondo l’Amministrazione, i dati come sopra riassunti inducevano a ritenere applicabile, al caso in esame, la fattispecie di esclusione di cui all’articolo 12, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 157/1995, della quale sussistevano entrambe le contemplate componenti: sentenza di condanna, pronunziata a seguito di richiesta diretta di pena, tuttora operante; incidenza sulla moralità professionale/imprenditoriale del soggetto aspirante della serie di reati, dei quali era stato riconosciuto colpevole, tali, per natura e gravità, da rivelarsi particolarmente idonei a menomare, in maniera irreversibile, la fiducia della stazione appaltante nell’imprenditore interessato all’appalto.
Quanto rilevato dalla Commissione valutatrice era, poi, ripreso e fatto proprio, dall’Amministrazione, nel provvedimento impugnato.

6) – Ebbene, in una situazione siffatta è da ritenere corretta, da parte dell’Azienda, l’applicazione della norma ora detta.
Come ritenuto in fattispecie per certi versi analoga, dalla Sezione, con decisione dai cui contenuti non vi è ragione di discostarsi, non vi è dubbio che, essendo il venir meno della moralità professionale collegato dall’art. 12, comma 1, lett. b), del d. lgs. n. 157 del 1995, alla commissione dei reati relativi all’esercizio dell’impresa e di quelli finanziari e tenuto, altresì, presente che la responsabilità penale è personale, tale requisito, il cui possesso è dalla norma richiesto genericamente ai “concorrenti”, deve intendersi riferito, in via immediata e diretta, alla persona fisica titolare dell’impresa personale e, nell’ipotesi di impresa in forma di persona giuridica, alla persona fisica che di questa ha la rappresentanza legale; ma che evidente finalità della disposizione è, però, quella di evitare che soggetti i quali, per la commissione di determinati reati, abbiano dato prova di scarsa affidabilità morale e professionale, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica e che, in tal modo, possano perseguire, o nella fase di formazione del contratto o nel corso dell’eventuale successivo rapporto con la pubblica Amministrazione, risultati confliggenti con l’interesse pubblico (cfr. la decisione di questa Sezione 9 giugno 2003, V, n. 3241).La causa di esclusione dalle gare di cui si discute si configura, pertanto, quale misura a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, volta ad impedire, in concreto, che l’Amministrazione entri in rapporto con i soggetti in questione e, più in generale, con tutti quelli che, per i poteri loro conferiti, siano, oggettivamente, in grado, mediante l’adozione di atti giuridici di rilevanza esterna, di vincolare la società verso i terzi e, in particolare, con la pubblica Amministrazione; deve convenirsi, allora, che una corretta lettura della norma imponga di estendere l’accertamento del possesso del requisito in capo a qualsiasi persona fisica che sia presente nel procedimento in luogo del “concorrente” e sia dotata di poteri che le consentano di obbligarsi validamente in nome e per conto di questo, anche se diversa da quelle sopra indicate (cfr. anche sul punto la citata decisione n. 3241/2003).
Per ciò stesso, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, neppure occorre precisazione alcuna, in seno alla lex specialis, volta a segnalare l’estensione della verifica, circa il possesso dei requisiti nella specifica gara, anche a soggetti quale quello in esame, diversi dal rappresentante legale; e ciò in quanto siffatta estensione è insita nella norma primaria dianzi richiamata.
E, nell’operare tale verifica, l’Azienda ha potuto rilevare, nel caso in esame, la carenza del requisito in argomento in un soggetto che aveva il potere di agire in rappresentanza della società appellata, giusta la predetta, ampia procura ad negotia, in virtù della quale gli era consentito, tra l’altro, come detto, di rappresentare la società mandante nei rapporti con l’Amministrazione dello Stato, con enti pubblici e privati, concorrere alle gare indette dalle amministrazioni dello Stato o da enti pubblici e privati per le forniture di beni e servizi in genere, presentare le offerte e, in caso di aggiudicazione, firmare i relativi contratti; in una figura societaria, quindi, che poteva anche obbligarsi validamente in nome e per conto della società mandante e, in ipotesi, stipulare il contratto di appalto, pur trattandosi di soggetto diverso dall’amministratore unico della società; donde la piena correttezza dell’estensione dell’accertamento anche al predetto procuratore ad negotia.
Quanto al fatto, poi, che quest’ultimo fosse dotato di poteri procuratori così come altri soggetti, vi è da notare che l’ampia procura allo stesso conferita (certamente assai più vasta, nei suoi contenuti, rispetto alle altre pure conferite dalla società) gli consentiva di agire in sostanziale autonomia, esercitando in modo disgiunto i poteri medesimi; mentre non rileva il fatto che le primarie scelte gestionali facessero pur sempre capo all’amministratore unico, dal momento che il Nouhi, in posizione di sostanziale autonomia, poteva comunque intervenire, in modo decisivo per la società, nell’attività negoziale della stessa e, in particolare, in quella contrattuale.
Nell’anzidetta decisione n. 3241/2003 la Sezione ha anche osservato che a nulla poteva rilevare la circostanza che il soggetto in questione avesse commesso i reati ascrittigli e patteggiato la relativa pena quando operava per conto di una società diversa dall’appellata, dovendosi aver riguardo, piuttosto, all’attualità della rappresentanza; pena la facile elusione delle finalità della norma come sopra evidenziate, a discapito della correttezza dell’azione amministrativa (cfr., negli stessi sensi, la decisione della sezione 8 agosto 2003, n. 4599).
Tale considerazione vale, a maggior ragione, nella presente fattispecie, ove si consideri che il Nouhi fin dal 1986 (undici anni prima della sentenza di patteggiamento) era dotato degli ampi poteri di cui si è detto e tali poteri ha conservato fino al mese di luglio del 2001, dopo, quindi, la presentazione dell’offerta per la gara di cui si tratta.

7) – Né può assumere utile rilevanza, nella specie, il fatto che il certificato del casellario giudiziario relativo al Nouhi non evidenziasse la condanna in questione e che la società, appena conosciuta la condanna stessa, ha provveduto a risolvere ogni rapporto con l’ora detto procuratore.
Sotto il primo profilo, in quanto la dichiarazione resa dalla concorrente deve essere, a pena di esclusione, veritiera e non sta certo alla stazione appaltante verificare se colui che ha reso la dichiarazione fosse o meno in buona fede nell’escludere l’esistenza di pregiudizi penali in capo alla società o ai suoi amministratori (che, altrimenti, potrebbero essere agevolmente eluse le disposizioni volte ad assicurare la moralità professionale dei “concorrenti”); e, inoltre, se un soggetto dotato di poteri di rappresentanza tace, alla stessa società che tali poteri gli ha conferito, l’esistenza di pregiudizi penali a suo carico, ciò appare, a maggior ragione, indice di inaffidabilità di tale soggetto.
Sotto il secondo profilo, in quanto il requisito in questione va riferito al momento della presentazione della domanda di invito ché, altrimenti, all’emergere, in corso di gara, dell’assenza del requisito in questione potrebbe sempre supplirsi con la sostituzione, sempre in fase concorsuale, dei soggetti privi del requisito stesso; con ovvie conseguenze sul piano della par condicio tra i concorrenti e anche della trasparenza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Il fatto, poi, affermato nell’appello, secondo cui anche l’amministratore unico della società è stato rimosso a far data dal 1° agosto 2001, può apparire segno, in astratta ipotesi, di scarsa fiducia della stessa società nell’operato del predetto amministratore pure con riguardo alla vicenda in esame; ma ciò, per le ragioni appena dette, non può sanare una situazione ormai definitivamente pregiudicata con la presentazione di una dichiarazione rivelatasi non veritiera.
In definitiva, nessun onere aveva l’Amministrazione, in sede di esame della documentazione di gara prodotta dall’odierna appellante, di assegnare rilievo alcuno alle predette rimozioni.

8) – Lamenta l’appellante anche il fatto che il TAR abbia disatteso la censura che si incentrava sulla mancata valutazione, da parte dell’Amministrazione, dell’interesse pubblico attuale alla sua esclusione, tanto più in una situazione in cui, ormai, era stato allontanato dalla società il procuratore ad negotia interessato dai predetti pregiudizi penali.
Anche tale doglianza è da disattendere, in quanto si è trattato, nella specie, di dare applicazione, in base alla disciplina di gara (che, per un verso, prevedeva la dichiarazione della concorrente “di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 12 del D.L. n. 157/95” e, per altro verso, che la non rispondenza della documentazione ai requisiti richiesti sarebbe stato motivo di esclusione dalla gara d’appalto) ad una norma primaria volta ad escludere dalle gare d’appalto i soggetti privi dei prescritti requisiti di moralità professionale; sicché, una volta constatata la non rispondenza a verità della dichiarazione resa dalla concorrente e apprezzata puntualmente la gravità dei reati per i quali la condanna, ancorché patteggiata, era stata comminata, non incombeva, sull’Amministrazione, alcun altro onere motivo e, in particolare, quello di apprezzare un fatto sopravvenuto solo in corso di gara, da ritenersi del tutto irrilevante per le ragioni già indicate al punto che precede.
Come di recente ha avvertito, del resto, la Sezione, in sede di procedura di gara d’appalto di opere pubbliche costituisce dichiarazione non veritiera, e quindi legittima causa di esclusione dalla gara e non aggiudicazione dell’appalto, quella nella quale l’impresa concorrente omette di indicare, in sede di dichiarazione concernente le eventuali sentenze penali riportate, una sentenza patteggiata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. (cfr. 25 gennaio 2003, n. 352; 6 giugno 2002, n. 3183).
9) – Nel ribadire, poi, la censura di difetto di sufficiente istruttoria, già svolta in primo grado e disattesa dal TAR, l’appellante si richiama anche al precedente della Sezione di cui alla decisione n. 2129/2003, con la quale è stato definito un giudizio promosso da altra società esclusa dalla stessa gara di cui qui si discute; in detta decisione, in particolare, in accoglimento dell’originario ricorso, è stata ravvisata l’illegittimità della disposta esclusione, imputandosi all’Amministrazione committente di non aver “dato in alcun modo conto della disamina di alcuni pur rilevanti connotati concreti della fattispecie penale chiamata in causa” e di non aver dato, inoltre, “adeguata contezza di aver proceduto ad un prudente apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano l’eventuale affidamento del servizio in ragione del precedente penale stesso”.
Sennonché, la fattispecie ora detta non può essere ricondotta a quella qui in esame, trattandosi di condanne per reati nient’affatto coincidenti.
Nel caso risolto con la ora cennata decisione n. 2129 del 28 aprile 2003, infatti, l’amministratore della società era stato condannato, sempre ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reato, meramente contravvenzionale, inerente alla violazione delle norme per la tutela delle acque dall’inquinamento, e, in proposito, la Sezione ha ritenuto che l’Amministrazione avrebbe dovuto dar conto dei peculiari connotati di detta fattispecie penale.
Nel caso qui all’esame si tratta, invece, di molteplici reati (tredici ipotesi criminose, non contravvenzionali), unificati dal vincolo della continuazione e di oggettiva gravità (in particolare, come già osservato, di bancarotta fraudolenta aggravata, attribuzione di attività inesistenti, esposizione fraudolenta di fatti non veritieri sulle condizioni societarie); reati, quindi, che lasciano trasparire, come rilevato dalla P.A. all’esito di un’apprezzabile attività istruttoria, e di una coerente valutazione discrezionale, la sostanziale inaffidabilità professionale del procuratore ad negotia di cui si tratta, proprio in relazione a specifiche responsabilità societarie; donde la sufficienza degli apprezzamenti in concreto operati.

10) – Lamenta, poi, l’appellante, con ulteriore motivo di gravame, che avrebbe errato il TAR nel disattendere le censure di primo grado con le quali veniva dedotta la violazione dell’art. 29 della Direttiva 18 giugno 1992, n. 92/50/CEE, nel presupposto che:
– la norma comunitaria prevede la possibilità di escludere dalla gara il prestatore condannato, mentre la norma nazionale stabilisce l’obbligo di escluderlo;
– per la norma comunitaria sono rilevanti i reati commessi nell’espletamento del servizio, mentre nella fattispecie sarebbe mancata la valutazione dell’incidenza dei precedenti penali del Nouhi sulla moralità della ILAT s.p.a. e, comunque, i fatti contestati al medesimo in sede penale non sarebbero stati commessi in qualità di prestatore di servizi;
– la norma comunitaria fa assurgere a causa di esclusione la “condanna” riportata dal concorrente, mentre la sentenza emessa ex art. 444 c.p.p. non costituirebbe sentenza di condanna.
Sulla base di tali doglianze, qui ribadite, l’appellante insiste per la disapplicazione dell’art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95, ritenendolo contrastante con la disciplina comunitaria (con la conseguente illegittimità, sul punto, anche del bando di gara, che si richiama alla citata norma nazionale).
Anche tali censure appaiono prive di consistenza.
In base all’art. 29, prg. 1, lett. c), della Direttiva 92/50/CEE, può essere escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi che sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato.
Ebbene, il legislatore nazionale, nell’esercizio di una legittima facoltà di scelta accordatagli dal legislatore comunitario e frutto di valutazioni di lata discrezionalità legislativa, ha ritenuto (non diversamente da quanto previsto, per gli appalti di lavori pubblici, dall’art. 75 del d.p.r. n. 554 del 1999) di comminare l’esclusione dalle gare nei confronti dei concorrenti nei cui confronti sia stata emessa “sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari”; si tratta di una potestà che, peraltro, va sempre correlata ad una accurata indagine, da parte della P.A. volta a verificare la sussistenza di una condanna per reati oggettivamente incidenti sulla moralità professionale e, in ultima analisi, sull’affidabilità stessa del concorrente.
E nella specie, come rilevato dai primi giudici, la decisione di escludere la ILAT s.p.a. dalla gara non risulta essere stata assunta in modo automatico sulla base dei precedenti penali del predetto procuratore ad negotia, dal momento che l’Azienda Ospedaliera risulta aver attentamente valutato la situazione concreta, i precedenti del soggetto indicato, le decisioni assunte, in via cautelare, dal TAR Lombardia (ord. n. 2150/01) e dal Consiglio di Stato (ord. n. 5638/01) in relazione ad un’identica e coeva fattispecie relativa ad altra gara d’appalto di servizi (entrambe in termini reiettivi dell’istanza cautelare avanzata dall’interessata), gli atti di gara cui si riferivano le decisioni giurisdizionali indicate, il parere legale espresso dall’avv. Rocco Mangia, i poteri rappresentativi del Nouhi.
Quanto al fatto che i reati di cui si tratta non sarebbero stati perpetrati nella qualità di prestatore di servizi (laddove la norma comunitaria ammette l’esclusione per colui che “sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi”), va osservato che non solo la stessa appellante non precisa in quali occasioni sono state poste in essere le varie ipotesi delittuose, ma anche che la norma va intesa nel senso che tutte le condanne che, in considerazione della loro oggettiva portata, siano indice di una condotta professionale in grado di incidere, potenzialmente quanto negativamente, sulla prestazione di servizi, possono costituire legittimo presupposto per l’esclusione; e tali appaiono i reati di cui si tratta, dal momento che i reati di bancarotta e gli altri reati societari sopra evidenziati, rapportati anche agli “ingenti importi relativi alle somme sottratte”, ben possono rappresentare indice di inaffidabilità in relazione ad attività imprenditoriali destinate alla prestazione di servizi.11) – Va ritenuta infondata, infine, anche la censura che si appunta avverso il rigetto, da parte del TAR, del motivo secondo cui la sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. non costituirebbe sentenza di condanna in base alla disciplina comunitaria.
Il legislatore comunitario si rimette, infatti, nella qualificazione delle “sentenze di condanna”, a quella fatta propria dal legislatore nazionale; e, nell’ordinamento italiano, le sentenze patteggiate di condanna ai sensi dell’art. 444 c.p.p., assumono sicura rilevanza ai fini di cui si tratta in base alla norma in concreto applicata (art. 12 del d.lgs. n. 157/1995).

12) – Per i suesposti motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.
Le spese del grado seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado che liquida in complessivi Euro 4.000,00 (quattromila) da ripartire in parti uguali a favore delle parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 24 febbraio 2004 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:
E M I D I O FRASCIONE – Presidente
CHIARENZA MILLEMAGGI-Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
C E S A R E LAMBERTI – Consigliere
M A R Z I O B R A N C A – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2004 n.3466 proviene da Giustamm.

Pres. Scognamiglio, Est. Amicuzzi
Roberto Pasca di Magliano (Avv.ti A. Abbamonte e C. Corduas) c/ Ministero delle politiche agricole e forestali (Avv. di Stato) – Istituto Sperimentale per la Frutticoltura – Vincenzo Patierno (non costituito)

la nomina del commissario straordinario di ente pubblico è atto di alta amministrazione

1. Pubblico impiego – Commissario straordinario di ente pubblico – Natura del rapporto – È un rapporto di servizio onorario attributivo di pubbliche funzioni – Giurisdizione dell’AGA – Sussiste

2. Provvedimento amministrativo – Decreto ministeriale di nomina di commissario straordinario di ente pubblico – Natura – Non è atto politico – motivi – È atto di alta amministrazione – Conseguenze

1. La nomina di commissario straordinario di ente pubblico si inquadra non in un rapporto di pubblico impiego, ma di servizio onorario, attributivo di pubbliche funzioni e connotato dal carattere discrezionale della scelta dell’amministrazione e di interessi legittimi in capo al soggetto nominato, con la conseguenza che le relative controversie sono devolute alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo

2. Il decreto ministeriale di nomina di un commissario straordinario di ente pubblico concreta una scelta discrezionale di alta amministrazione, sottoposta alla giurisdizione del GA e alla disciplina del procedimento amministrativo; esso non è connotato da valenza politica, poiché atti politici sono solo quelli riferibili a organi costituzionali dello Stato, collegati immediatamente e direttamente alla Costituzione e alle leggi costituzionali e finalizzati alla direzione suprema della cosa pubblica e al coordinamento e al controllo in cui detta direzione si estrinseca.

La nomina del commissario straordinario di ente pubblico è atto di alta amministrazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE SECONDA TER

composto dai signori Magistrati: Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO – Presidente;Consigliere Antonio AMICUZZI – Relatore; Consigliere Giancarlo LUTTAZI – Correlatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5329 del 2001 proposto da
PASCA di MAGLIANO Roberto, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Abbamonte e Claudio Corduas, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla alla Via degli Avignonesi n. 5;

CONTRO

il MINISTERO delle POLITICHE AGRICOLE e FORESTALI, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;
l’ISTITUTO SPERIMENTALE per la FRUTTICULTURA, in persona del legale rappresentante pro tempore;

e nei confronti

di PATIERNO Vincenzo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del decreto del Ministro delle Politiche Agricole e Forestali del 7.3.2001, comunicato con nota del Direttore Generale di detto Ministero del 12.3.2001, prot. n. 1342/C;
degli atti presupposti, connessi e consequenziali;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali;
Vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Vista la propria ordinanza 23 maggio 2001 n. 3408;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’8.3.2004, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato l’11/14/19.4.2001, depositato il 2.5.2001, il prof. Roberto Pasca di Magliano, nominato, con decreto del Ministro delle Politiche Agricole e Forestali n. 566 del 15.1.1999, commissario straordinario dell’Istituto sperimentale per la frutticoltura di Roma (con tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione sino al riordino previsto dall’art. 3, II c., del D.Leg.vo n. 143 del 1997), ha impugnato il decreto del Ministro delle Politiche Agricole e Forestali del 7.3.2001, comunicato con nota del Direttore Generale di detto Ministero del 12.3.2001, prot. n. 1342/C, con cui (ritenuta l’opportunità di affidare detto incarico ad altra persona, in ossequio al principio dell’alternanza in incarichi di alta responsabilità e rilevanza amministrativa, di cui è, tra l’altro, espressione l’art. 6, II c., del D.leg.vo n. 204 del 1998) è stato nominato commissario straordinario dell’Istituto di cui trattasi il dott. Vincenzo Patierno.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Violazione degli artt. 88 e 97 della Costituzione, in connessione con il D.Leg.vo n. 454 del 1999 e con il D.Leg.vo n. 204 del 1998. Eccesso di potere per “falsa motivazione, falsa causa” e travisamento dei fatti. Violazione degli artt. 3, 7 e segg. della L. n. 241 del 1990.
La prassi costituzionale vuole che all’esito dello scioglimento delle Camere l’attività di governo prosegua per l’ordinaria amministrazione, tanto che i principi di cui agli artt. 88 e 97 della Costituzione sono stati correttamente ed ulteriormente esplicitati con nota circolare del 9.3.2001 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal cui punto 4) si evince che, a Camere sciolte, il Governo procede alle nomine solo se indispensabili per assicurare la piena operatività dell’azione amministrativa, nonché il rispetto dei termini previsti a tali fini dalle leggi vigenti.
Il Ministero intimato ha invece ignorato detti precetti, non essendovi dubbi che la sostituzione del ricorrente esuli dalle ipotesi disciplinate dal sopra citato punto 4), non essendovi alcuna imprescindibile necessità e urgenza di sostituire il soggetto titolare dell’organo commissariale e non potendosi dubitare, in assenza di rilievi, della funzionalità e della rispondenza sotto il profilo contabile amministrativo dell’Istituto da esso diretto.
E’ assolutamente incondivisibile la motivazione posta a base dell’atto impugnato, atteso che il ricorrente è stato nominato Commissario straordinario in attesa del riordino, previsto dal D.Leg.vo n. 454 del 1999, degli istituti sperimentali dipendenti dal Ministero di cui trattasi, riordino che non è, allo stato, operativo, subordinando gli artt. 7 e 9 del decreto la soppressione degli organi commissariali all’approvazione dello Statuto del Consiglio (artt. 1 e 7) per la ricerca e la sperimentazione in agricoltura (con conseguente nomina dei direttori degli istituti), al momento non operativo; nessun ostacolo normativo ostava, quindi, alla permanenza in servizio del ricorrente.
E’ altresì inconferente il richiamo contenuto nell’impugnato provvedimento al principio dell’alternanza, di cui all’art. 6 del D.Leg.vo n. 204 del 1988, sia perché gli Enti ivi richiamati sono diversi rispetto all’Istituto sperimentale di cui trattasi, sia poiché il principio avrebbe dovuto operare all’esito dei due mandati (che avrebbero dovuto avere la durata complessiva di 8 anni, con scadenza nel mese di dicembre dell’anno 2002) e sia perché il principio recede nel periodo d scioglimento delle camere, nel quale il Governo deve limitarsi allo svolgimento di attività di ordinaria amministrazione.
Al ricorrente non è stata, inoltre, mai inviata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca dell’incarico, in violazione delle disposizioni di cui alla L. n. 241 del 1990.
Con ordinanza 23 maggio 2001, n. 3408 il Tribunale ha accolto la istanza di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato tenuto conto che per quanto sia elevata la discrezionalità nella scelta, la potestà di nomina nell’ambito della P.A. incontra pur sempre nei principi enunciati dall’art. 97 della Costituzione altrettanti parametri di indirizzo della valutazione che rendono giuridicamente rilevante il procedimento seguito, con conseguente necessità di motivazione della scelta operata, considerato che tale motivazione non può limitarsi al richiamo al principio di alternanza.
Con memoria depositata il 25.2.2004 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.
Con atto depositato il 26.2.2004 si è costituito in giudizio il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, che ha eccepito la carenza di interesse al ricorso perché il ricorrente non avrebbe più potuto ottenere l’incarico de quo (dal momento che l’art. 6, II c., del D.Leg.vo n. 204 del 1998, vieta di attribuire l’incarico di cui trattasi per più di due volte alla stessa persona “ed il dott. Pasca lo ha già ricoperto per due mandati”), con irrilevanza della circostanza che non sarebbero state sufficientemente chiarite le ragioni per le quali è stato attribuito l’incarico al dott. Patierno. Ha quindi concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso o per la sua reiezione.
Alla pubblica udienza dell’8.3.2004 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Osserva preliminarmente il Collegio che, con il decreto legislativo 29 ottobre 1999 n. 454, atto del processo di riforma della pubblica amministrazione introdotto dalla legge 15 marzo 1997 n. 59, è stato istituito il Consiglio per la ricerca e la sperimentazione in agricoltura: ente nazionale di ricerca e sperimentazione con competenza generale nel settore agricolo, agro-industriale, ittico e forestale, posto sotto la vigilanza del Ministero delle politiche agricole e forestali e con istituti distribuiti sul territorio, ciascuno retto da un proprio direttore.
In prima attuazione, gli istituti scientifici e tecnologici indicati nel decreto del Presidente della Repubblica 23 novembre 1967 e 1318 e nella legge 6 giugno 1973 n. 306, con le relative sezioni operative, e le altre istituzioni e strutture di ricerca incluse nell’allegato al decreto legislativo in argomento, costituiscono gli istituti del Consiglio e mantengono la propria autonomia scientifica, amministrativa, contabile e finanziaria fino alla loro completa riorganizzazione ad opera dello statuto del nuovo ente e dei regolamenti di amministrazione e contabilità e di organizzazione e funzionamento indicati nell’art. 7 del citato decreto legislativo 454 del 1999.
Dalla data di approvazione della anzidetta normativa sono anche soppressi gli organismi preposti agli istituti sopra indicati e cessano dall’incarico i rispettivi direttori.

2.- Il ricorso in esame riguarda l’Istituto Sperimentale per la Frutticultura, che era retto da un commissario straordinario nominato con decreto del Ministro delle Politiche Agricole e Forestali.Detto commissario ora contesta il decreto del Ministro delle Politiche Agricole e Forestali di affidamento dell’incarico ad altra persona e di nomina del soggetto controinteressato quale sostituto nella carica, unitamente alla nota del Direttore Generale del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali di trasmissione di detto decreto.

3.- Innanzi tutto il Collegio ritiene sussistere la propria giurisdizione con riguardo alla pretesa fatta valere in giudizio.
L’art. 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 prevede che spettano al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie che concernono l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, nonché la responsabilità dirigenziale.
Va al riguardo osservato che, a prescindere da ogni rilievo sulla incidenza del potere esercitato sull’assetto organizzativo dell’ente, inteso in termini generali, è da rilevare che il commissario straordinario di un ente pubblico viene inserito in un rapporto non di pubblico impiego, ma di servizio onorario, che non rientra nello schema di lavoro subordinato, né in quello del lavoro autonomo, né in quello della prestazione d’opera intellettuale (Cassazione civile, SS.UU. 13 febbraio 1991 n. 1521).
La nomina del commissario straordinario di un ente pubblico non è infatti assimilabile alla attribuzione di funzioni dirigenziali, in quanto con tale provvedimento non si viene a costituire un rapporto di pubblico impiego, ma unicamente il contingente inserimento funzionale, per un periodo determinato, di un organo straordinario nella struttura dell’ente, non avendo altresì la nomina effetti surrogatori delle funzioni svolte dai dirigenti che, pur in regime di commissariamento, continuano a svolgere le loro funzioni istituzionali (Corte Conti, Sez. Contr., 4 ottobre 1995, n. 127).
Quello del commissario straordinario è un rapporto di servizio con attribuzioni di pubbliche funzioni, espressione di incarico conferito con scelta discrezionale di alta amministrazione, nell’ambito di poteri pubblicistici, ai quali sono correlati interessi legittimi: con la conseguenza che la relativa controversia appartiene alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo (Cassazione civile, Sezioni Un., 13 febbraio 1991 n. 1521, cit.).

4.- In secondo luogo, per ragioni di logica processuale, appare opportuno disattendere subito la eccezione di carenza di interesse al ricorso formulata dalla resistente Amministrazione nell’assunto che il ricorrente non avrebbe più potuto ottenere l’incarico de quo dal momento che l’art. 6, II c., del D.Leg.vo n. 204 del 1998, vieta di attribuire l’incarico di cui trattasi per più di due volte alla stessa persona “ed il dott. Pasca lo ha già ricoperto per due mandati”, con irrilevanza della circostanza che non sarebbero state sufficientemente chiarite le ragioni per le quali è stato attribuito l’incarico al dott. Patierno.
Va premesso che la cessazione degli incarichi conferiti ai direttori degli istituti (e, quindi, ai loro eventuali commissari straordinari) in conseguenza della soppressione degli istituti stessi per effetto del loro assorbimento nel Consiglio per la ricerca e la sperimentazione in agricoltura, è subordinata alla definitiva attuazione degli adempimenti di cui all’art. 9, comma secondo, del decreto legislativo 29 ottobre 1999 n. 454. Questi ultimi hanno come atto conclusivo l’approvazione ministeriale dello statuto e dei regolamenti di amministrazione e contabilità e di organizzazione e funzionamento previsti dall’art. 7 del decreto legislativo 454 del 1999 sopra ricordato. Al momento attuale le dette condizioni non si sarebbero ancora realizzate.
E’ proprio la attuale sopravvivenza dell’istituto che ha consentito all’amministrazione di mantenerne in vita la direzione, sia pure commissariata, nella persona di un differente soggetto.
L’art. 6, II c., del D.Leg.vo n. 204 del 1998 stabilisce che i presidenti degli enti di cui al presente comma possono restare in carica per non più di due mandati. Il periodo svolto in qualità di commissario straordinario è comunque computato come un mandato presidenziale. I presidenti degli enti di cui al presente comma, in carica alla data di entrata in vigore del presente decreto, la cui permanenza nella stessa eccede i predetti limiti, possono terminare il mandato in corso.
La disposizione avrebbe dovuto operare all’esito dei due mandati che avrebbero dovuto avere la durata complessiva di 8 anni, con scadenza, come dedotto da parte ricorrente e non contestato da controparte, nel mese di dicembre dell’anno 2002, e non nella precedente data del 7.3.2001 di adozione del provvedimento impugnato.
Ed invero risulta dal decreto n. 566 del 15.1.1999, di nomina del ricorrente quale Commissario straordinario dell’istituto in questione dalla data del decreto e fino al riordino di cui all’art. 3, II c., del D.Leg.vo n. 143 del 1997 (che prevede che gli enti, istituti e aziende sottoposti alla vigilanza del Ministero delle Risorse Agricole, Alimentari e Forestali sono soppressi a decorrere dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di soppressione, accorpamento, riordinamento e trasformazione adottati ai sensi degli articoli 11, 14 e 18 della legge 15 marzo 1997, n. 59, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano), che al deducente, con D.P.R. 17.2.1994, era stato conferito l’incarico di Presidente di detto Istituto per un quadriennio.
Alla data di adozione dell’impugnato provvedimento il secondo mandato era in corso e non era quindi scaduto, con conseguente sussistenza dell’interesse di parte ricorrente al ricorso.

5.- Tanto premesso va osservato che la parte centrale della controversia è introdotta dai motivi di ricorso con i quali il soggetto interessato deduce, da un lato la violazione delle norme sul procedimento amministrativo per la mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca della sua nomina, dall’altro la insufficienza della motivazione, atteso che il ricorrente è stato nominato Commissario straordinario in attesa del riordino, previsto dal D.Leg.vo n. 454 del 1999, degli istituti sperimentali dipendenti dal Ministero di cui trattasi, che non è, allo stato, operativo, subordinando gli artt. 7 e 9 del decreto la soppressione degli organi commissariali all’approvazione dello Statuto del Consiglio (artt. 1 e 7) per la ricerca e la sperimentazione in agricoltura (con conseguente nomina dei direttori degli istituti) al momento non operativo.
Le doglianze appaiono entrambe fondate.
E’ da premettere che non è controverso il fatto che nella specie sia mancata la comunicazione dell’avvio del procedimento e che il provvedimento di revoca si limiti a motivare deducendo l’opportunità di affidare detto incarico ad altra persona in ossequio al principio dell’alternanza in incarichi di alta responsabilità e rilevanza amministrativa, di cui è, tra l’altro, espressione l’art. 6, II c., del D.leg.vo n. 204 del 1998, con nomina quale Commissario straordinario dell’Istituto di cui trattasi del dott. Vincenzo Patierno.
Deve innanzi tutto il Collegio valutare se gli atti impugnati siano connotati da valenza politica, perché a tanto conseguirebbe l’insindacabilità del provvedimento impugnato da parte del Giudice Amministrativo e la sua non assoggettabilità alla disciplina del procedimento amministrativo.
Nel particolare, non sarebbe necessaria la partecipazione dell’avvio del procedimento di revoca al funzionario da sostituire, né sarebbe richiesta alcuna motivazione delle scelte operate.
La tesi potrebbe avere fondamento nella considerazione, da un lato, che l’esecutivo sarebbe libero di preferire i soggetti cui affidare la realizzazione del proprio programma di governo; dall’altro, che l’atto di revoca, che si inquadra nel processo di revisione delle nomine collegato al succedersi delle legislature e al conseguente avvicendarsi delle maggioranze di Governo, è disposto per mera scelta politica: questo renderebbe irrilevante la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, atteso che il singolo non potrebbe mai incidere sul contenuto politico dell’atto finale.
Una volta operata la scelta, di “natura politica”, si dispiegherebbero in forza di legge gli effetti tipici del provvedimento adottato, senza necessità di motivazione specifica.
La tesi non è condivisibile.
Hanno, difatti, natura politica solo gli atti che sono riferibili a organi costituzionali dello Stato, collegati immediatamente e direttamente alla Costituzione e alle leggi costituzionali, nei quali si estrinsecano l’attività di direzione suprema della cosa pubblica e l’attività di coordinamento e controllo delle singole manifestazioni in cui la direzione stessa si esprime nel rispetto degli interessi del regime politico canonizzati nella Costituzione.
All’opposto, il fondo politico della scelta del Governo attraverso gli atti in questa sede impugnati costituisce solo il motivo dell’esercizio di questo nuovo potere, che, come verrà spiegato, non persegue “interessi politici”, cioè interessi di parte, ma l’interesse pubblico, che è collegato al diritto (anzi, al dovere) del Governo di realizzare il proprio programma politico attraverso un apparato amministrativo imparziale e rispettoso delle regole del buon andamento.
Il provvedimento in questa sede impugnato (di sostanziale revoca e di nomina dell’organo di vertice di ente pubblico) rientra, pertanto, nella distinta categoria degli atti di “alta amministrazione”, i quali costituiscono il primo grado di attuazione dell’indirizzo politico del Governo in campo amministrativo.
Gli incarichi conferiti ai supremi organi di direzione della pubblica amministrazione, pure assolvendo a una funzione del tutto peculiare (in quanto segnano il raccordo tra la funzione di governo e la funzione amministrativa) pur sempre ineriscono all’attività amministrativa dell’esecutivo e sono soggetti al regime giuridico proprio degli atti amministrativi.
Essi scaturiscono da un normale procedimento amministrativo, sia pure estremamente semplificato in considerazione dell’ampia discrezionalità che dà carattere al provvedimento che lo conclude.
L’atto impugnato è, quindi, sottoposto al sindacato del giudice amministrativo non diversamente da tutti gli atti amministrativi che coinvolgono posizioni di interesse legittimo (art. 113 della Costituzione) e, diversamente dagli atti politici, non sono liberi nella scelta dei fini, ma sono legati, pure nell’ampia discrezionalità che caratterizza l’alta amministrazione, ai fini segnati dall’ordinamento giuridico.
Ulteriore conseguenza consiste nella applicabilità al provvedimento de quo della normativa sul procedimento amministrativo, in particolare della L. n. 241 del 1990.

5.1.- Quanto alla prima delle sopra riportate conclusioni va osservato che, per vero, gli articoli 97 e 98 della Costituzione assegnano alla pubblica amministrazione un ruolo fondamentale per la democrazia, riconoscendole attribuiti che concorrono a esprimere l’essenza dello Stato di diritto.
Resta, pertanto, escluso ogni legame gerarchico tra l’organo di vertice dell’apparato e l’organo di direzione politica.
Pure, la anzidetta posizione di indipendenza non ha i connotati dell’autonomia, come succede per gli organi soggetti solo alla legge ovvero che hanno la possibilità di perseguire specifici interessi settoriali sulla base di scelte proprie: autonome anche nei fini, perciò non soggette agli indirizzi del Governo e meno lontane dagli schemi dell’autonomia privata.
Non è questo il caso della pubblica amministrazione, che deve essere conforme alle specifiche regole dettate dalla Costituzione.
E’, pertanto, possibile concludere nel senso che non può ritenersi che l’impugnato provvedimento non debba essere assoggettato alla disciplina del procedimento amministrativo.
All’opposto, il procedimento amministrativo attraverso il quale prende corpo il potere affonda le proprie radici nei due elementi essenziali di una adeguata ed esauriente motivazione, che non può ritenersi soddisfatta mediante riempimento dell’atto di formule inconsistenti.
La motivazione deve essere mirata all’accertamento della idoneità tecnica del soggetto a garantire, nel rispetto dei principi della imparzialità e del buon andamento, continuità all’azione amministrativa pure in occasione del cambiamento del programma e degli obiettivi che sono da raggiungere come impegno politico del nuovo Governo.
In particolare il destinatario del provvedimento di revoca deve essere posto in condizione di capire le ragioni (serie e di spessore) che hanno indotto il Governo a procedere al ricambio nel posto di vertice.
Quanto alla unica motivazione del provvedimento impugnato, consistente nel richiamo al principio dell’alternanza, di cui all’art. 6 del D.Leg.vo n. 204 del 1988, deve ritenersi la stessa insufficiente ed inconferente, come, tra l’altro, dedotto da parte ricorrente, poiché il principio avrebbe dovuto operare all’esito dei due mandati (che avrebbero dovuto avere la durata complessiva di 8 anni, con scadenza nel mese di dicembre dell’anno 2002), va osservato quanto segue:
Detto art. 6 stabilisce, al I comma, che “Fatto salvo quanto previsto da successivi decreti emanati in conformità ai criteri direttivi di cui all’articolo 18, comma 1, lettera b) , della legge 15 marzo 1997, n. 59, o da specifiche disposizioni di legge, ai sensi del presente decreto per enti di ricerca si intendono gli enti e le istituzioni pubbliche nazionali di ricerca di cui all’articolo 8 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 dicembre 1993, n. 593, e successive modificazioni e integrazioni. Le norme del presente decreto, ove non diversamente disposto, si applicano anche agli osservatori astronomici, astrofisici e vesuviano, all’Istituto per la ricerca scientifica e tecnologica sulla montagna, all’Agenzia spaziale italiana (ASI) e all’Ente nazionale per le energie alternative (ENEA) e alle altre istituzioni di ricerca di cui le pubbliche amministrazioni finanziano il funzionamento ordinario. Sono fatte salve, per quanto non altrimenti disposto dal presente decreto, le competenze delle amministrazioni dello Stato nei confronti degli enti di cui al presente comma”. Al II comma stabilisce che “La nomina dei presidenti degli enti di ricerca, dell’Istituto per la ricerca scientifica e tecnologica sulla montagna, dell’ASI e dell’ENEA è disposta con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente, sentite le commissioni parlamentari competenti, fatte salve le procedure di designazione previste dalla normativa vigente per specifici enti e istituzioni. I presidenti degli enti di cui al presente comma possono restare in carica per non più di due mandati. Il periodo svolto in qualità di commissario straordinario è comunque computato come un mandato presidenziale. I presidenti degli enti di cui al presente comma, in carica alla data di entrata in vigore del presente decreto, la cui permanenza nella stessa eccede i predetti limiti, possono terminare il mandato in corso”.
La disposizione è quindi applicabile alla fattispecie, ma il principio avrebbe dovuto operare all’esito dei due mandati che avrebbero dovuto avere la durata complessiva di 8 anni, con scadenza nel mese di dicembre dell’anno 2002 e non alla precedente epoca di adozione del provvedimento impugnato, con conseguente inadeguatezza della specifica motivazione in esame posta a base dello stesso.

5.2.- Quanto alla ritenuta applicabilità al caso di specie dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, va osservato che la norma introduce uno di quegli istituti di garanzia del corretto operare della pubblica amministrazione e che la partecipazione dell’avvio del procedimento ai soggetti destinati a cessare dall’incarico costituisce per sua natura un elemento essenziale dell’attività istruttoria, non riuscendosi a comprendere la resistenza dell’amministrazione a ottemperare a un elementare obbligo di legge.
E’ l’equivoco di ritenere la partecipazione come un istituto posto nell’esclusivo interesse del destinatario del provvedimento sfavorevole che potrebbe aver indotto l’amministrazione a ritenere che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non poteva inficiare assolutamente la legittimità dell’atto finale, atteso che l’interessato, in considerazione della valenza politica dell’atto di revoca, pure partecipando non avrebbe potuto incidere sul contenuto dell’atto finale.
A questo proposito è utile osservare che compito della pubblica amministrazione è in ogni caso quello di adottare provvedimenti legittimi.
Per questo l’ordinamento prevede organi e istituti volti a coadiuvare con l’amministrazione attiva per armonizzare gli interessi pubblici perseguiti con gli eventuali altri interessi (pubblici o privati) coinvolti nel procedimento e per evitare, nello stesso interesse pubblico, i possibili errori, le casuali omissioni, le indebite deviazioni nell’esercizio del potere esercitato.
La diretta partecipazione al procedimento del destinatario dell’emanando atto sfavorevole consente all’amministrazione di acquisire documenti, dati significativi, elementi utili o anche solo argomenti che potrebbero indurla a un ripensamento sulla legittimità (o anche sulla sola opportunità) del provvedimento che essa si appresta ad adottare.
E’ questo il motivo per il quale l’art. 7 della legge 241 del 1990 soddisfa in primo luogo l’interesse della pubblica Amministrazione al corretto esercizio dei suoi poteri.
Nella operazione di ricambio al vertice l’interessato potrebbe fornire all’amministrazione utili elementi di valutazione della propria fedeltà tecnica e della sicura capacità professionale di eseguire i programmi anche del nuovo Governo, favorendo in tale modo l’operazione di verifica sulla correttezza della scelta effettuata dal precedente Governo con gli obiettivi irrinunciabili di indipendenza, imparzialità e buon andamento dell’apparato amministrativo.
La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento al ricorrente prima della adozione dell’impugnato atto costituisce quindi ulteriore motivo di illegittimità di questo.

6.- Per le ragioni che si sono esposte, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, annullato l’atto impugnato. Restano assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.

7.- La novità della questione trattata giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio -Sezione seconda ter- accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei limiti e nei termini indicati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter -, nella camera di consiglio dell’8.3.2003, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.
Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO Consigliere
Consigliere Antonio AMICUZZI Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 28/5/2004 n.5076 proviene da Giustamm.

Pres. ZAGREBELSKY, Red. CONTRI– (giudizio promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 12 aprile 2002, depositato in cancelleria il 22 successivo ed iscritto al n. 17 del registro conflitti 2002)

cessata la materia del contendere in tema di radiocomunicazione

Radiocomunicazione – Disciplina in materia di impianti di radiocomunicazione – Criteri generali per la localizzazione degli impianti e criteri inerenti l’identificazione delle aree sensibili – Conflitto di attribuzione Stato-Regione.

Deve ritenersi cessata la materia del contendere poiché di è formato il giudicato sull’annullamento della deliberazione del Consiglio regionale della Toscana oggetto del giudizio promosso.

Cessata la materia del contendere in tema di radiocomunicazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ORDINANZA N.160
ANNO 2004

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Gustavo ZAGREBELSKY Presidente; Valerio ONIDA Giudice; Carlo MEZZANOTTE; Fernanda CONTRI; Guido NEPPI MODONA; Piero Alberto CAPOTOSTI; Annibale MARINI; Franco BILE; Giovanni Maria FLICK; Francesco AMIRANTE; Ugo DE SIERVO; Romano VACCARELLA; Paolo MADDALENA; Alfio FINOCCHIARO; Alfonso QUARANTA ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione sorto a seguito della delibera del Consiglio regionale della Toscana n. 12 del 16 gennaio 2002, recante “Criteri generali per la localizzazione degli impianti e criteri inerenti l’identificazione delle aree sensibili ai sensi dell’art. 4, comma 1, della legge regionale 6 aprile 2000, n. 54 (Disciplina in materia di impianti di radiocomunicazione)”, promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 12 aprile 2002, depositato in cancelleria il 22 successivo ed iscritto al n. 17 del registro conflitti 2002.

Visto l’atto di costituzione della Regione Toscana;
udito nell’udienza pubblica del 6 aprile 2004 il Giudice relatore Fernanda Contri;
uditi l’avvocato dello Stato Ignazio F. Caramazza per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Mario Loria per la Regione Toscana.
Ritenuto che con ricorso notificato il 12 aprile e depositato il 22 aprile 2002, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti della Regione Toscana, in relazione alla deliberazione del Consiglio regionale del 16 gennaio 2002, n. 12, recante “Criteri generali per la localizzazione degli impianti e criteri inerenti l’identificazione delle aree sensibili ai sensi dell’art. 4, comma 1, della legge regionale 6 aprile 2000, n. 54 (Disciplina in materia di impianti di radiocomunicazione)”;
che il ricorrente, assumendo la violazione di principi fondamentali dettati dalla legislazione statale nelle materie “tutela della salute” e “ordinamento della comunicazione”, chiede che sia dichiarato che non spetta alla Regione Toscana adottare le disposizioni di cui al punto 1 del deliberato ed ai punti 1, primo comma, e 2, primo comma, lettera b), dell’allegato 1), nonché le disposizioni di cui al punto 2 del deliberato e al punto 1 dell’allegato 2, della richiamata deliberazione del Consiglio regionale della Toscana; e, in conseguenza, chiede l’annullamento delle suddette disposizioni della deliberazione regionale;
che la deliberazione regionale ha stabilito che gli impianti per la diffusione radiofonica e televisiva e gli impianti fissi per telefonia cellulare possono essere installati esclusivamente nel rispetto di quanto prescritto per le aree sensibili identificando come tali, tra l’altro, le “aree comprese nel perimetro di cinquanta metri di distanza da asili, scuole, ospedali, case di cura, aree verdi attrezzate, aree destinate all’infanzia, aree di particolare densità abitativa” (punto 1 del deliberato e punti 1, primo comma, e 2, primo comma, lettera b, dell’allegato 1);
che la deliberazione regionale ha altresì definito “gli obiettivi di qualità inerenti le aree sensibili”, prescrivendo che in esse “deve essere perseguito il raggiungimento degli obiettivi di qualità di 0,5 V/m per i campi elettrici generati da impianti fissi per telefonia cellulare e di 3 V/m per i campi elettrici generati da tutte le altre sorgenti inquinanti rientranti nel campo di applicazione della legge regionale 54/2000, misurati secondo le disposizioni di cui all’articolo 4, comma 2, del decreto ministeriale 10 settembre 1998, n. 381 e degli allegati B e C dello stesso d.m.” (punto 2 del deliberato e punto 1 dell’allegato 2);
che, secondo il ricorrente, le suddette previsioni si porrebbero in contrasto con i principi fondamentali ricavabili dalla legislazione statale in materie, quali la “tutela della salute” e l’“ordinamento della comunicazione”, che rientrano, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, nella legislazione concorrente; e, in particolare, si porrebbero in contrasto con i principi fondamentali ricavabili dalla legge statale 22 febbraio 2001, n. 36 (Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici), che non consentirebbero alle Regioni di determinare esse i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, in quanto “valori di campo” o comunque di determinare tali limiti, valori e obiettivi con criteri diversi da quelli stabiliti in via unitaria dallo Stato;
che la Regione Toscana ha depositato fuori termine atto di costituzione, in data 8 maggio 2002;
che, in prossimità dell’udienza pubblica dell’11 marzo 2003, il Presidente del Consiglio dei ministri ha depositato memoria, corredata da documento tecnico, insistendo per l’accoglimento delle conclusioni formulate nel ricorso;
che, non risultando allegata al verbale della riunione del Consiglio dei ministri in cui si decise di sollevare conflitto di attribuzione la pur richiamata relazione del Ministro per gli affari regionali contenente la proposta di ricorso, questa Corte, riservata ogni pronuncia anche in rito, ha disposto con ordinanza istruttoria l’acquisizione della suddetta documentazione;
che, avendo il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana annullato la delibera del Consiglio regionale della Toscana n. 12 del 16 gennaio 2002 e i relativi allegati 1 e 2 con sentenze n. 10 e n. 11 del 16 gennaio 2003, questa Corte, con la medesima ordinanza istruttoria, ha richiesto al ricorrente informazioni circa l’eventuale impugnazione delle citate decisioni del TAR;
che, a seguito della richiamata ordinanza istruttoria, il ricorrente ha depositato la relazione del Ministro per gli affari regionali e due note del Ministero delle comunicazioni nelle quali si comunica che avverso le sentenze del TAR Toscana n. 10 e n. 11 del 16 gennaio 2003 non risulta presentato ricorso in appello dinanzi al Consiglio di Stato;
che, in prossimità dell’udienza pubblica del 6 aprile 2004, il ricorrente ha depositato memoria, deducendo che, come rilevato da questa Corte nella predetta ordinanza istruttoria, la deliberazione del Consiglio regionale della Toscana oggetto del presente giudizio è stata annullata dal TAR per la Toscana con sentenza n. 10 del 16 gennaio 2003 e che detta sentenza risulta passata in giudicato per mancanza di impugnazione nel termine di cui all’art. 327 cod. proc. civ., venendo pertanto a cessare la materia del contendere.

Considerato che, preliminarmente, va dichiarata inammissibile la costituzione della Regione Toscana, in quanto effettuata fuori termine;
che, formatosi il giudicato sull’annullamento della deliberazione del Consiglio regionale della Toscana oggetto del giudizio promosso davanti a questa Corte con il ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, deve ritenersi cessata la materia del contendere.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara cessata la materia del contendere in ordine al ricorso in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 maggio 2004.

Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente
Fernanda CONTRI, Redattore

Depositata in Cancelleria il 28 maggio 2004.

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