Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore. SIS Parking Systems s.r.l. (avv. F. Giovagnoni) c.
Comune di Modugno (avv. C. Carlucci).

sull’esclusione della necessaria iscrizione all’albo di cui all’art.35, d.lg. n.446 del 1997, ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri comunali

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Servizio di gestione dei parcheggi comunali – Partecipazione – Impresa iscritta nell’albo dei soggetti abilitati alla riscossione delle entrate dei Comuni ma priva di qualunque esperienza nel settore – Ammissione – Imprese con esperienza nella gestione di tale servizio – Preclusione – Irragionevolezza ed illogicità.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Servizio di gestione dei parcometri – Affidamento in concessione – Tickets versati dagli utenti – Entrate patrimoniali del Comune – Definizione – Non è corretta.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Servizio di gestione dei parcometri – Albo ex art.35, d.lg. n.446 del 1997 – Iscrizione – Non è necessaria.

1. E’ irragionevole e illogico consentire la partecipazione ad una gara avente ad oggetto la gestione dei parcheggi ad un’impresa che sia iscritta nell’albo dei soggetti abilitati alla riscossione delle entrate dei Comuni ma priva di qualunque esperienza nel settore della gestione dei parcheggi e precludere la partecipazione a imprese con esperienza nella gestione di tale servizio.

2. In caso di affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri e delle sanzioni al codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, non è giuridicamente corretto definire entrate patrimoniali del Comune, i tichets versati dagli utenti dei parcometri all’azienda che gestisce il servizio.

3. La gara indetta da un Comune per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri e delle sanzioni al codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, non costituisce attività per la quale si rende necessaria l’iscrizione all’albo di cui all’art. 35, d.lg. n. 446 del 1997, atteso che trattasi di attività prettamente commerciale non contrassegnata da potere coattivo del gestore.

N. 01511/2010 01511/2010 REG.SEN.

N. 01207/2009 01207/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1207 del 2009, proposto da:

SIS Parking Systems S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Giovagnoni, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Bari, piazza Massari 6;

contro

il Comune di Modugno, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Carlucci, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Bari, piazza Massari 6;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del bando della gara indetta dal Comune di Modugno in data 20 maggio 2009 per “l’affidamento in concessione della gestione dei servizi di parcheggi pubblici a pagamento senza custodia e delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari di sosta”, limitatamente al punto III.2.1. comma 1 lett. a) e comma 2;

del capitolato d’oneri;

del disciplinare di gara, limitatamente all’art. 1.1, lett.a) punto 1 e punto 3;

di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, anteriore o successivo, compreso l’atto di indizione della gara;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Modugno;

Vista la propria ordinanza n. 520 del 10 settembre 2009;

Vista l’ordinanza Cons. Stato, V, n. 1207 del 12 gennaio 2010;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010, per le parti, i difensori, avv. Stefania Miccoli su delega dell’avv. Fabrizio Giovagnoni e avv. Alberto Bagnoli su delega dell’avv. Cristina Carlucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con avviso del 20 maggio 2009 il Comune di Modugno bandiva una gara per pubblico incanto per “l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento senza custodia e delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari di sosta”, per la durata di cinque anni, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa.

Quale requisito per partecipare alla selezione, il bando, tra l’altro, richiedeva, a pena di esclusione, l’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di riscossione delle entrate degli enti locali previsto dall’art. 53 del d. lgv. n. 446 del 1997 e disciplinato dal d.m. n. 289 del 2000.

Identica disposizione era contenuta nel capitolato d’oneri e nel disciplinare di gara.

La SIS Parking System s.r.l. (d’ora innanzi SIS Parking), ritenendo la condizione di iscrizione all’albo ministeriale come ingiustamente preclusiva della possibilità di partecipare all’appalto, impugnava in parte qua il bando di gara, il capitolato d’oneri e il disciplinare di gara, deducendo i vizi di eccesso di potere per illogicità manifesta, disparità di trattamento; violazione del principio di massima partecipazione alle procedure di pubblico incanto, violazione di legge; violazione e falsa applicazione degli artt. 52 e 53 del d. lgv. n. 446 del 1997; nonché per violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza; violazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione; motivazione insufficiente e violazione del d. lgv. n. 163 del 2006.

Il Comune di Modugno, costituitosi in giudizio, eccepiva la inammissibilità del ricorso perché la ricorrente non avrebbe presentato domanda di partecipazione alla gara e nel merito ne deduceva l’infondatezza, sostenendo che oggetto della gara non sarebbe esclusivamente la “gestione dei servizi di parcheggi pubblici a pagamento” e le attività ad esso connesse quali l’installazione e la manutenzione dei parcometri e della segnaletica stradale verticale ed orizzontale, ma anche la “gestione delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari di sosta”.

Proprio con riferimento all’attività di gestione delle sanzioni del codice della strada, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe ritenuto di avvalersi di soggetti qualificati ed abilitati all’attività di riscossione dei tributi.

Questa sezione accoglieva l’istanza cautelare con ordinanza n. 520 del 10 settembre 2009, riformata dal Consiglio di Stato, sez. quinta, con ordinanza n. 1207 del 12 gennaio 2010.

Le parti illustravano le rispettive tesi difensive e, alla pubblica udienza del 10 febbraio 2010, il ricorso veniva assegnato in decisione.

In via preliminare, va stralciata dagli atti di causa, in accoglimento di specifica richiesta della ricorrente, la memoria del Comune di Modugno depositata il 5 febbraio 2010, quindi oltre il termine di 5 giorni liberi prima dell’udienza, come prescritto dal combinato disposto degli artt. 23 e 23 bis della legge n. 1034 del 1971 per lo scambio delle memorie difensive.

Va, poi, respinta, perché infondata in fatto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dalla difesa del Comune di Modugno in relazione alla circostanza che la SIS Parking non avrebbe presentato domanda di partecipazione alla gara.

La SIS Parking, infatti, ha presentato la propria domanda di partecipazione alla gara.

Nel merito, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Il Comune di Modugno ha ristretto la partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento senza custodia dei veicoli e delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari della sosta ai soggetti in possesso dell’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati all’attività di accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali previsto dall’art. 53 del d. lgv. n. 446 del 1997 e disciplinato dal d.m. n. 289 del 2000.

Tale requisito nella logica del bando è condizione di partecipazione, essendo richiesto a pena di esclusione.

Ciò premesso, deve osservarsi in via di principio che, seppure la pubblica amministrazione dispone di ampia discrezionalità nello stabilire i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, anche diversi, ulteriori e più restrittivi rispetto a quelli di legge, tale potere deve essere esercitato nel pieno rispetto dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità e, quindi, l’amministrazione deve scegliere il contraente tra coloro che in ragione dell’attività svolta e dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, siano in grado di assicurare al meglio l’interesse pubblico perseguito caso per caso.

A tal fine, la procedura concorsuale deve essere modulata in modo tale da garantire che ad essa vi prendano parte operatori economici che agiscono in aree di mercato omogenee ed aderenti rispetto all’oggetto del contratto da aggiudicare.

In altri termini, la discrezionalità dell’amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto incontra il limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio.

In base a tale principio, deve ritenersi irragionevole e illogico consentire la partecipazione ad una gara avente ad oggetto la gestione dei parcheggi ad un’impresa che sia iscritta nell’albo dei soggetti abilitati alla riscossione delle entrate dei comuni ma priva di qualunque esperienza nel settore della gestione dei parcheggi e precludere la partecipazione a imprese, come la ricorrente, con esperienza nella gestione di tale servizio.

Né tale incongruenza può ritenersi superata dalla facoltà riconosciuta dal bando, di partecipazione in forma associata, poiché anche in tal caso la mandataria deve essere in possesso dell’iscrizione all’albo di cui all’art. 53 del d. lgv. n. 446 del 1997 e, questo, per un servizio, che come si vedrà in seguito, è estraneo all’attività di riscossione delle entrate coattive degli enti locali.

In conclusione il requisito richiesto dal bando comporta anche una irragionevole discriminazione tra imprese e introduce un criterio ingiustamente restrittivo della partecipazione.

Fermo tanto, va affrontata la questione centrale del gravame, cioè la estraneità o ultroneità del requisito di iscrizione all’albo di cui all’art. 53, d. lgv. n. 446 del 1997, in relazione all’oggetto della gara di cui è causa.

Il servizio oggetto della gara consiste nella fornitura e posa in opera di almeno 18 parcometri omologati dall’autorità competente.

Più in particolare comprende la manutenzione ordinaria e straordinaria dei parcometri, l’adeguamento e fornitura del relativo materiale di consumo, dei ricambi, dell’energia; l’assunzione da parte dell’aggiudicataria di tutti gli oneri necessari al funzionamento delle apparecchiature; l’acquisto, installazione e manutenzione di tutta la segnaletica verticale ad integrazione di quella già esistente nelle zone destinate a parcheggi a pagamento oltre all’eventuale sostituzione, spostamento o modifica ritenuta necessaria durante la durata della concessione; il controllo del funzionamento dei parcometri; il prelievo degli incassi dei parcometri; la gestione remota dei parcometri tramite GPRS; la rendicontazione trimestrale e il versamento della compartecipazione al Comune; il controllo delle aree di parcheggio tramite almeno cinque persone in qualità di ausiliario della sosta e le rilevazione delle infrazioni.

In sintesi, l’impresa aggiudicataria da un lato incassa direttamente i proventi ritratti dal pagamento delle tariffe di sosta da parte degli utenti e dall’altro sostiene tutti i costi per dotare e mantenere in buono stato i siti adibiti alla sosta veicolare della segnaletica e dei parcometri, nonché il costo del personale degli ausiliari del traffico e il costo rappresentato dal corrispettivo da versare trimestralmente al Comune nella misura offerta.

Il capitolato d’oneri indica la misura del canone che l’affidataria è obbligata a corrispondere al comune di Modugno a corrispettivo dell’ottenimento della gestione dei parcheggi e, tale canone, è qualificato come “onere” a carico del gestore, ovvero come costo di pertinenza del servizio.

Dalla descrizione effettuata consegue che i corrispettivi che l’affidataria ritrae dall’espletamento del servizio sono i ricavi dell’attività di impresa svolta dal gestore e non già entrate tributarie o pari – tributarie, sicché non si giustifica il requisito di partecipazione di iscrizione all’albo delle imprese di riscossione delle entrate dei comuni.

Né rileva, in contrario, la circostanza che ove fosse il comune a provvedere direttamente alla fornitura del servizio in questione, i proventi sarebbero riconducibili al novero delle entrate patrimoniali dell’ente di cui all’art. 69 del d.p.r. 28 gennaio 1988, n. 43 con la conseguenza che alla loro riscossione il comune dovrebbe provvedere o affidandola al proprio tesoriere o a mezzo del concessionario del servizio di riscossione.

Infatti, se il Comune dà in concessione un servizio che potrebbe gestire direttamente, per il concessionario, i proventi derivanti dall’espletamento del servizio, in quanto corrispettivo del servizio prestato, rappresentano il prezzo dovuto dall’utente del servizio al concessionario e non già entrate tributarie (cfr. per caso analogo, Cons. stato, sez. V, 18 giugno 1996, n. 724).

Nel caso di specie, il rapporto tra il Comune e l’aggiudicataria, ha tutti gli elementi di una vera e propria concessione di servizio (anche il bando definisce il rapporto “gestione in concessione del servizio..”), e tutto il complesso dell’attività che l’aggiudicataria deve compiere per assicurare la corretta ed efficiente gestione del servizio affidatole non ha nulla a che vedere con l’attività di riscossione delle entrate comunali.

Sotto altro profilo, va considerato che l’attività dei concessionari della riscossione, ai sensi dell’art. 53, comma 1 del d. lgv. 15 dicembre 1997, n. 446, come modificato dall’art. 15 del d. lgv. 10 aprile 1998, n. 137, è incompatibile con attività diverse da quelle concernenti la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di altre entrate patrimoniali dei comuni e delle provincie e non connesse o complementari rispetto ad esse.

L’art. 2, comma 2 del d. lgv. 13 aprile 1999, n. 112 di attuazione della legge delega 28 settembre 1998, n. 337 sul riordino della disciplina della riscossione, dispone che “la concessione del servizio di riscossione mediante ruolo è affidata dal Ministero delle Finanze a società per azioni aventi come oggetto lo svolgimento di tale servizio, di compiti ad esso connessi o complementari indirizzati anche al supporto delle attività tributarie e di gestione patrimoniale degli enti creditori diversi dallo Stato” nonché “delle altre attività di riscossione ad essi attribuite dalla legge”.

Identica terminologia è utilizzata dall’art. 2, lett. b) del d.m. n. 289 del 2000 che, nel prevedere i soggetti iscrivibili all’albo, indica le società di capitale aventi per oggetto la gestione delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate e delle attività connesse e complementari indirizzate al supporto delle attività di gestione tributaria e patrimoniale, con esclusione di qualsiasi attività di commercializzazione della pubblicità.

Sarebbe, per lo meno, preclusivo dell’iscrizione all’albo istituito presso il Ministero dell’economia e delle Finanze, inserire nell’oggetto sociale di una società abilitata alla riscossione delle entrate dei comuni, la previsione di attività promiscue che la vedessero contemporaneamente impegnata, a fianco della sua attività istituzionale, nella gestione, in ipotesi, di autoparcheggi o di qualunque altra attività d’impresa commerciale.

Per quanto detto, deve ritenersi non corretto giuridicamente definire entrate patrimoniali del comune, i tichets versati dagli utenti dei parcometri all’azienda che gestisce il servizio.

Peraltro, è stato ormai chiarito che il pagamento per la sosta del veicolo sfugge sia alla nozione di tributo che a quella di prestazione patrimoniale di tipo impositivo, essendo configurabile invece, alla stregua della definizione datane dalla Corte costituzionale (sentenza 29 gennaio 2005, n. 66) come corrispettivo commisurato ai tempi e ai luoghi della sosta, di una utilizzazione particolare della strada, rimessa ad una scelta dell’utente non priva di alternative.

Tutto ciò premesso, per quanto attiene in particolare l’accertamento delle trasgressioni al codice della strada, anche per questo servizio, mancano gli elementi per poter definire “agente contabile” l’impresa aggiudicataria e giustificare il requisito di cui si controverte.

Infatti, secondo il capitolato d’appalto, l’impresa aggiudicataria deve organizzare il servizio degli ausiliari del traffico rilevando le trasgressioni agli obblighi di sosta, ma non ha l’onere di intraprendere la procedura di riscossione coattiva delle sanzioni evase.

Più in dettaglio, nella gestione delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, l’aggiudicataria dovrà:

elaborare i dati messi a disposizione e provvedere ad effettuare il servizio oggetto della concessione;

effettuare la fornitura di bollettari;

fornire una banca dati digitale che gestisca le violazioni al codice della strada;

gestire e riscuotere i pagamenti spontanei per le infrazioni commesse nelle aree oggetto di concessione;

provvedere alla produzione, imbustamento e notifica degli avvisi di irrogazione delle sanzioni.

Ciò posto è bene evidenziare che, quanto ai proventi derivanti dalle sanzioni, essi affluiscono direttamente alle casse del comune in quanto gli utenti sono tenuti ad effettuare i pagamenti a mezzo di bollettino postale.

L’aggiudicataria, dal canto suo, ai sensi dell’art. 6 punto 2 del capitolato d’oneri, ha il diritto di ricevere dal comune una percentuale non superiore al 40% delle sanzioni emesse.

Il che sta a significare che le somme per contravvenzioni, dovute dall’utente che abbia violato le norme del codice della strada relative alla sosta a pagamento, affluiscono direttamente al comune che corrisponde al concessionario del servizio un aggio.

Anche per queste entrate non sussiste, quindi, l’ipotesi della riscossione di entrate dell’ente locale.

Quanto ai pagamenti spontanei per infrazioni commesse, la natura è sempre quella di corrispettivo per l’utilizzazione del servizio di sosta, versato non come è la regola al momento della richiesta del servizio, ma successivamente, a seguito della rilevata infrazione.

Con riguardo, poi, a quella parte del servizio che è l’attività di accertamento delle violazioni al divieto di sosta ai sensi della l. n. 127 del 1997, sulla quale si è soffermata l’attenzione del giudice di appello, nemmeno essa, a ben vedere integra attività di accertamento o liquidazione o riscossione di entrate tributarie.

Va, in proposito, considerato che l’art. 17, comma 132 della l. n. 127 del 1997 consente ai comuni di affidare con formale provvedimento le funzioni di “ausiliare del traffico” anche ai dipendenti delle società che gestiscono i parcheggi, allo scopo di accertare (cioè verbalizzare) le violazioni ai divieti di sosta, riservando agli uffici comunali la procedura sanzionatoria.

Trattasi, dunque, di attività accessoria a quella di gestione dei parcheggi e viene svolta dagli ausiliari del traffico.

La particolare qualifica di “ausiliare del traffico” consente a questi soggetti l’esercizio di potestà pubbliche, derivanti dal Comando di Polizia municipale che vigila sulla loro attività, che ben può svolgersi nel contesto organizzativo di gestione di parcheggi dell’impresa affidataria (cfr. Cons. Stato, 23 dicembre 2008, n. 6534; TAR Lazio, sezione Latina, 7 gennaio 2008, n. 6 ).

Quanto ai precedenti giurisprudenziali invocati dalla difesa del Comune di Modugno, ed in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato n. 5271 del 2005, essi non sono pertinenti poiché riferiti ad ipotesi nelle quali l’oggetto dell’affidamento comprendeva la gestione del contenzioso a tutti i livelli e, quindi, i ricorsi avverso le cartelle esattoriali per il recupero forzoso ed il versamento nei termini delle somme riscosse.

In conclusione deve ritenersi che la gara indetta dal comune di Modugno per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri e delle sanzioni al codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, non costituisce attività per la quale si rende necessaria l’iscrizione all’albo di cui all’art. 35 del d. lgv. n. 446 del 1997, atteso che trattasi di attività prettamente commerciale non contrassegnata da potere coattivo del gestore.

Una diversa interpretazione delle disposizioni del capitolato e la riserva a favore dei soggetti iscritti all’albo costituirebbe un oggettivo ostacolo alla concorrenza con violazione anche dei principi comunitari che vietano qualsiasi discriminazione tra gli operatori commerciali (cfr. TAR Lombardia, Milano, 30 novembre 2006, n. 2854).

Per le ragioni esposte, assorbito ogni altro motivo, il ricorso va accolto e vanno annullati in parte qua il bando di gara, il capitolato d’oneri e il disciplinare di gara.

Le spese di giudizio, vanno equamente compensate tra le parti trattandosi di materia allo stato controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Giuseppina Adamo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 28/4/2010 n.1511 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore.
Poste Italiane s.p.a. (avv.ti L. Curto, M. Filippetto e D. Pallottino) c.
Acquedotto Pugliese s.p.a. (avv.ti G. Ceglie e A. Panza),
A.T.I. Compunet s.r.l. e F.I.M.M. s.r.l..

sull’inesistenza di un diritto di riserva di Poste Italiane sul servizio di recapito “a data e ora certe” oggetto di un appalto indetto dall’Acquedotto Pugliese, stante la natura liberalizzata di questo servizio

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Avvalimento – Art.49 comma 2, d.lg. n.163 del 2006 – Dichiarazioni della concorrente e dell’ausiliaria – Presentazione cumulativa.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Operazioni di gara – Contestazione – Impresa esclusa – Non è legittimata.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Servizio di recapito (non tradizionale) – Riserva a favore di Poste Italiane – Non sussiste.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Servizio di recapito – Servizio di recapito “a data e ora certe – Servizio liberalizzato – Posizione di Poste Italiane – Violazioni – Non sussistono.

1. In tema di avvalimento, l’art. 49 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, richiede che vengano presentate in via cumulativa e non alternativa la dichiarazione della concorrente di avvalersi dell’ausiliaria e l’impegno di quest’ultima di mettere a disposizione della concorrente e della stazione appaltante le risorse carenti in capo alla prima.

2. In tema di affidamento di un appalto pubblico, la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetta solo al concorrente che vi ha partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che ne sia stato legittimamente escluso, in quanto non vi è alcuna differenza tra il concorrente legittimamente escluso dalla gara e l’operatore che non ha partecipato alla gara.

3. Riguardo all’affidamento del servizio di recapito (non tradizionale) che comprende la garanzia di recapito a data e ora certe, non sussiste alcuna riserva a favore di Poste Italiane, essendo un servizio liberalizzato.

4. In tema di servizi postali, il servizio di recapito “a data e ora certe” che si avvale di tecnologie telematiche (c.d. posta ibrida) è attualmente liberalizzato, sicché non sussistono le violazioni con riguardo alla posizione di Poste Italiane, compresa anche la violazione del d.lg. 22 luglio 2006 n.261, con riguardo al possesso dell’autorizzazione generale richiesta ai concorrenti alla gara per l’affidamento dell’appalto di tale servizio da parte di una stazione appaltante.

N. 01510/2010 REG.SEN.

N. 01640/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1640 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Poste Italiane s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Curto, Marco Filippetto e Davide Pallottino, con domicilio eletto presso l’ufficio Area Legale Poste Italiane, in Bari, via Amendola, 116;

contro

Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ceglie e Anna Panza, con domicilio eletto presso Anna Panza, in Bari, via Cognetti, 36;

nei confronti di

a.t.i. costituita tra Compunet s.r.l. e F.I.M.M. s.r.l.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del bando di gara indetto in data 25 agosto 2008 dall’Acquedotto Pugliese s.p.a. – Direzione Approvvigionamento e Contratti – ad oggetto “appalto con procedura aperta per l’affidamento del servizio di recapito a data e ora certa delle fatture consumi, nonché del processo di stampa, imbustamento e postalizzazione delle comunicazione ai clienti”;

del disciplinare di gara avente lo stesso oggetto;

con motivi aggiunti,

del provvedimento comunicato in data 19 novembre 2008, di non ammissione alla gara di Poste Italiane s.p.a.;

del disciplinare di gara; del capitolato tecnico;

di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

con ulteriori motivi aggiunti,

del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. del 29 gennaio 2009, con il quale la stazione appaltante ha approvato gli atti di gara aggiudicando in via definitiva la gara all’a.t.i. costituita tra Compunet s.r.l. e F.I.M.M. s.r.l.;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a.;

Viste le proprie ordinanze n. 727 del 5 dicembre 2008 e n. 231 del 23 aprile 2009;

Vista l’ordinanza Cons. Stato, sez. sesta, n. 800 del 10 febbraio 2009;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010, per le parti, i difensori avvocati Luigi Curto, Giuseppe Ceglie ed Anna Panza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’Acquedotto Pugliese s.p.a. (d’ora innanzi AQP), in data 25 agosto 2008, pubblicava un bando di gara per l’affidamento del “servizio di recapito a data e ora certa delle fatture consumi, nonché del processo di stampa, imbustamento e postalizzazione delle comunicazione ai clienti”.

Poste Italiane s.p.a. (d’ora innanzi Poste Italiane), con ricorso notificato il 14 novembre 2008, impugnava il bando di gara, lamentando in sostanza che era stato eluso il diritto di riserva di Poste Italiane attraverso la formulazione di talune clausole relative ai requisiti di capacità tecnica ed alla predeterminazione dei criteri valutativi.

Deduceva i seguenti motivi:

1) violazione di legge e in particolare degli artt. 42 e 43 del d. lgv. n. 163 del 2006; eccesso di potere per ingiustizia manifesta e contraddittorietà, in quanto la stazione appaltante non avrebbe richiesto i requisiti afferenti una parte preponderante dell’appalto; in particolare, i requisiti di capacità tecnica richiesti per la partecipazione alla gara sarebbero afferenti esclusivamente al servizio di stampa (eccezion fatta per l’autorizzazione generale, relativa all’attività di recapito) mentre nella logica del servizio oggetto della gara, il servizio di stampa, imbustamento e postalizzazione sarebbe secondario rispetto al recapito (l’importo ad esso riservato sarebbe di euro 1.288.350 su un totale di 6.582.150); ugualmente i requisiti di capacità economica e finanziaria riguarderebbero solamente i servizi di stampa e non anche il servizio di recapito;

2) eccesso di potere sotto il profilo dell’assoluta indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto con riferimento al servizio di recapito;

3) eccesso di potere per disparità di trattamento e per contraddittorietà, in quanto pur essendo consentita l’alternativa tra il servizio di posta massiva e servizio di data e ora certa, ad essa non corrisponderebbe una concreta biunivoca possibilità di valutazione nemmeno vagamente paritaria tra i concorrenti, essendo preponderante il punteggio assegnato al servizio di recapito a data e ora certe;

4) eccesso di potere per ingiustizia manifesta, in quanto in palese contraddizione con l’alternatività tra servizio di posta massiva e servizio di data e ora certe, sarebbe previsto a pena di esclusione il possesso dell’autorizzazione generale, trascurando la posizione di Poste Italiane di concessionaria del servizio postale universale, giusta disposto dell’art. 23 del d. lgv. n. 261 del 1999 e del decreto del Ministero delle Comunicazioni del 17 aprile 2000;

5) violazione e falsa applicazione dell’art. 4, primo comma, lett. b) e quinto comma, nonché dell’art. 23 del d. lgv. n. 261 del 1999 e di ogni norma e principio in materia di riserva a Poste Italiane degli invii di cui agli artt. 1 C e 1D del capitolato speciale e violazione delle disposizioni emanate dall’Autorità di Regolamentazione del settore postale in tema di servizio a data e ora certa.

Con motivi aggiunti notificati il 1°dicembre 2008, Poste Italiane impugnava l’esclusione dalla gara disposta dalla commissione di gara nella seduta del 14 novembre 2008 per violazioni della lex di gara, deducendo i seguenti motivi:

violazione dell’art. 24 Cost. e dell’art. 244 del d. lgv. n. 163 del 2006; eccesso di potere per ingiustizia manifesta del disciplinare di gara, in quanto l’accettazione incondizionata delle clausole contenute nel capitolato di gara avrebbe vanificato le contestazioni proposte avverso il bando di gara;

eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, perché la dichiarazione richiesta al concorrente, per la sua incapacità ad incidere sulle regole della gara, non potrebbe comportare il provvedimento di esclusione;

violazione dell’art. 46 del d. lgv. n. 163 del 2006, perché la commissione avrebbe potuto disporre l’integrazione delle dichiarazioni carenti;

eccesso di potere per irragionevolezza;

eccesso di potere per ingiustizia manifesta e irragionevolezza sulla supposta inosservanza delle disposizioni in tema di avvalimento.

Con motivi aggiunti notificati il 10 aprile 2009, Poste Italiane impugnava l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’a.t.i. costituita tra Compunet s.r.l. e F.I.M.M. s.r.l., deducendo tutti i motivi già dedotti avverso gli atti presupposti.

Si costituivano in giudizio AQP e la controinteressata che eccepivano l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti e ne deducevano l’infondatezza.

Questa sezione rigettava l’istanza cautelare con ordinanza n. 727 del 5 dicembre 2008 confermata in appello con ordinanza Cons. Stato, sez. sesta, n. 800 del 10 febbraio 2009.

Le parti depositavano memorie difensive e, alla pubblica udienza del 10 febbraio 2010, il ricorso veniva assegnato in decisione.

Va esaminato prioritariamente il gravame proposto da Poste Italiane s.p.a. avverso l’esclusione dalla gara disposta dalla commissione di gara con verbale del 14 novembre 2008.

In particolare, la commissione di gara rilevava due violazioni della lex di gara, l’una relativa alla dichiarazione resa da Poste Italiane, l’altra relativa alla dichiarazione di impegno della società ausiliaria di Poste Italiane.

Quanto alla prima, la commissione rilevava che la documentazione prodotta da Poste Italiane in fase di gara era carente nella produzione della dichiarazione richiesta al paragrafo 2, lett. d) della parte prima del disciplinare di gara, in quanto “In calce alla dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante di Poste Italiane, è stata attestata esclusivamente e onnicomprensivamente l’assenza di cause di esclusione ed il possesso dei requisiti necessari ai fini della partecipazione alla gara…; la dichiarazione risulta essere stata meccanicamente ed integralmente interlineata a mò di cancellatura. Il concorrente ha deliberatamente omesso, ostentando in maniera manifesta e palese la propria volontà di non voler rendere la dichiarazione prescritta dal paragrafo 2, lett. d) del disciplinare di gara”.

Quanto alla violazione delle norme in materia di avvalimento, la commissione rilevava che Postel s.p.a. (società controllata al 100% da Poste Italiane), indicata da Poste Italiane quale ausiliaria ai sensi dell’art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006, per il soddisfacimento dei requisiti di capacità economico – finanziaria e di capacità tecnica mancanti, non aveva reso idonea dichiarazione di impegno.

Ciò posto, osserva il collegio che i rilievi della commissione di gara sono fondati e pertinenti, sicché deve ritenersi legittima la disposta esclusione di Poste Italiane dalla gara.

E’ assolutamente pacifico che Poste Italiane, nel formulare la domanda di partecipazione alla gara, ha omesso di rendere la dichiarazione prescritta al punto 2.1 del paragrafo 2 del disciplinare di gara, cioè “di aver preso visione e di accettare senza condizione o riserva alcuna le norme contenute nel capitolato tecnico e nel… disciplinare… e di aver tenuto conto nel formulare l’offerta di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione del servizio, rinunciando sin d’ora a qualunque azione o eccezione in merito”.

Poste Italiane giustifica tale omissione sostenendo che la scelta di non rendere la dichiarazione sarebbe stata deliberatamente assunta al fine di non prestare acquiescenza alle clausole del bando di gara impugnate con il ricorso introduttivo e che la dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara sarebbe ridondante ai fini della manifestazione della volontà contrattuale dei concorrenti e che, comunque, la sua incompletezza non sarebbe sanzionabile con l’esclusione dalla gara, anche perché essendo equivoca, andrebbe interpretata in senso conforme al principio del favor partecipationis.

Le argomentazioni di parte ricorrente sono prive di pregio.

E’ principio fondamentale delle gare ad evidenza pubblica quello per cui le concorrenti non hanno facoltà di disapplicare unilateralmente le prescrizioni di gara. Ove l’impresa ritenga lesiva una clausola del bando ha l’onere di impugnarla tempestivamente e non già di disapplicarla.

Non è nemmeno possibile disconoscere la valenza sostanziale della clausola in questione, al punto da negarne la portata prescrittiva in adesione alla tesi prospettata dalla ricorrente.

La dichiarazione di cui trattasi non riveste, infatti, natura formale e sostanzialmente reiterativa dell’accettazione del capitolato d’oneri: altro è l’accettazione di questo e delle condizioni in esso contenute; altro è la dichiarazione, vincolante per il concorrente, posta a presidio della serietà e vincolatività dell’offerta e destinata (al pari di altre dichiarazioni presenti e richieste nella quasi generalità dei bandi di gara) a sottrarre l’instaurando rapporto contrattuale da possibili controversie legate ad una, eventualmente, non chiara formulazione del capitolato stesso. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2003, n. 760).

Vi è da rilevare che, non subordinando espressamente la propria offerta alla piena accettazione del rischio contrattuale di cui si tratta, l’interessata avrebbe potuto operare in astratto con la riserva mentale di sottrarsi a taluno degli obblighi od oneri contrattuali, facendo valere una inadeguata conoscenza delle dette circostanze con la conseguenza di far ricadere sull’offerta economica il maggior rischio imprenditoriale.

Comunque sia, la dichiarazione confessoria della ricorrente di non essersi conformata alle clausole del bando, a prescindere dalla maggiore o minore pregnanza della clausola rispetto alle finalità perseguite dalla stazione appaltante con detta clausola, integra violazione del bando di gara, per la quale è prevista l’esclusione ai sensi del punto b. 3 del disciplinare di gara.

Né può condividersi la tesi difensiva che limita la comminatoria di esclusione alle sole ipotesi di carenza documentale e non alla incompletezza contenutistica del documento, atteso che ove l’incompletezza attiene, come nel caso, ad una dichiarazione negoziale che integra contenuto minimo inderogabile della domanda di partecipazione, l’incompleta formulazione equivale a carenza sostanziale cui non può che conseguire l’esclusione dalla gara.

Né una tale carenza è suscettibile di integrazione postuma, in quanto la natura recettizia della dichiarazione la rende definitiva e vincolante nel momento in cui esce dalla sfera di disponibilità del dichiarante.

Fermo tanto e per mera completezza, va rilevata la legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara anche con riguardo alla violazione delle prescrizioni in materia di avvalimento.

In particolare Postel s.p.a., soggetto ausiliario di Poste Italiane doveva dichiarare il proprio impegno di assumere e di mettere a disposizione dell’operatore economico e dell’amministrazione, per tutta la durata dell’appalto, tutte le risorse di ordine economico – finanziario e tecnico, necessarie per l’esecuzione dell’appalto di cui la concorrente aveva dichiarato di essere carente.

Il disciplinare di gara, in relazione all’avvalimento, stabiliva, “quanto alla documentazione ed alle dichiarazioni che devono essere prodotte dall’impresa ausiliaria”, che questa doveva produrre apposita dichiarazione con la quale si obbligava verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il concorrente è carente e di cui lo stesso si avvale, attestandone il possesso in proprio con le modalità richieste dal bando.

Nel caso, la dichiarazione resa da Postel s.p.a. non soddisfa tale condizione, atteso che dalla dichiarazione è possibile dedurre unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione le attrezzature tecniche da adottare nell’espletamento del servizio di stampa.

La dichiarazione non impegna, invece, Postel s.p.a. a mettere a disposizione anche le ulteriori risorse di ordine economico – finanziario e tecnico necessarie per l’esecuzione dell’appalto, di cui Poste Italiane ha dichiarato di essere carente.

Né può sostenersi che tale impegno sarebbe surrogato dalla dichiarazione con cui Poste Italiane ha manifestato il proprio intendimento di avvalersi in toto delle referenze di Postel.

La dichiarazione di Poste Italiane, infatti, non produce alcun vincolo per l’ausiliaria che deve assumere con propria manifestazione di volontà un tale impegno.

In tal senso è, peraltro, la previsione dell’art. 49, comma 2 del d. lgv. n. 163 del 2006 richiamata dal bando di gara, che in materia di avvalimento richiede che vengano presentate in via cumulativa e non alternativa la dichiarazione della concorrente di avvalersi dell’ausiliaria e l’impegno di quest’ultima di mettere a disposizione della concorrente e della stazione appaltante le risorse carenti in capo alla prima.

Tanto si traduce nella violazione della disciplina dell’avvalimento, come delineata dal d.lgv. n. 163 del 2006 e della lex specialis di gara e più in generale si traduce nel difetto in capo a Poste Italiane, dei requisiti minimi di partecipazione.

La legittima esclusione dalla gara di Poste Italiane s.p.a. comporta l’inammissibilità delle doglianze avverso l’aggiudicazione della gara.

Ciò in quanto, una volta verificata la legittimità dell’esclusione della concorrente dalla gara, questa non ha alcun apprezzabile interesse a far valere vizi della procedura di gara attinenti la posizione dell’aggiudicataria.

La legittimazione a contestare le operazioni di gara, infatti, spetta solo al concorrente che vi ha partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che ne sia stato legittimamente escluso (cfr. sul punto, Cons. Stato, sez. V, n. 5458 del 2008).

Invero, non vi è alcuna differenza tra il concorrente legittimamente escluso dalla gara e l’operatore che non ha partecipato alla gara.

Ugualmente, la legittima esclusione dalla gara comporta l’inammissibilità per carenza di legittimazione e interesse dell’impugnazione delle prescrizioni della lex specialis, ove tali prescrizioni in nessun modo abbiano determinato l’esclusione della ricorrente.

Ne consegue l’improcedibilità del ricorso introduttivo in parte qua e dei motivi aggiunti.

Rimane da esaminare la questione centrale sollevata da Poste Italiane con l’impugnazione del bando di gara, cioè la pretesa compressione del diritto di riserva assegnato dall’ordinamento a Poste Italiane.

In sostanza Poste Italiane lamenta che attraverso una formulazione del bando che fa prevalere il servizio di stampa, imbustamento e postalizzazione su quello del recapito, è stato eluso e, comunque, compresso il diritto di riserva del servizio postale universale.

Questa prospettazione che sottende il ricorso introduttivo e che vuole privilegiare la posizione di Poste Italiane nell’affidamento del servizio oggetto di appalto, non ha pregio.

Va, innanzi tutto, considerato che il servizio di recapito non è prevalente nella logica del bando, il cui oggetto non è il servizio di recapito delle fatture ma un insieme di servizi.

Ed invero, tra i vari servizi descritti all’art. 2.3 del capitolato tecnico (Descrizione del servizio), sono menzionati: “il servizio di recapito delle fatture consumi” ; “l’espletamento di tutte le attività necessarie per il recapito (tramite il servizio di certificazione elettronica dell’avvenuto recapito a data e ora certa tramite tecnologie idonee alla prestazione del servizio) oppure tramite il servizio di Poste Italiane con tariffa di posta massiva omologata delle fatture consumi alle tariffe indicate nel decreto del 12 maggio 2006 del Ministero delle Comunicazioni”.

Al punto 2.1 è previsto che sono a carico del fornitore “anche le spese relative alla consegna dei documenti stampati diversi dalle fatture consumi, presso il Centro di Meccanizzazione Postale, considerato valido per permettere ad AQP di accedere all’applicazione dell’affrancatura con le tariffe indicate nel decreto del 12 maggio 2006 del Ministero delle Comunicazioni”.

Al successivo punto 2.3.2 “tipologie di postalizzazione” sono previste quella di posta massiva e posta raccomandata a.r..

Al punto 5 si dispone che l’offerente dovrà, tra l’altro, indicare in percentuale la quota eleggibile per il servizio a data e ora certa e la precisa descrizione di come intende dare piena visibilità della tracciabilità del documento stampato partendo dal flusso di consegna ad AQP sino alla consegna del pacco a Poste Italiane o, per la gestione del recapito delle fatture consumi a data e ora certa, sino alla consegna della busta al singolo cliente.

Non è esatto, in conseguenza, quanto sostiene Poste Italiane, cioè che l’AQP sarebbe andata a incidere in modo illegittimo su diritti esclusivi di diretta matrice comunitaria in ordine al mercato dei servizi postali, poiché, nel caso, come si è visto, oggetto della gara non è esclusivamente o prevalentemente il servizio di recapito.

Quanto poi al servizio di recapito, la scelta della stazione appaltante non riguarda il servizio di recapito tradizionale che contempla obiettivi di consegna ma che non offre alcuna sicurezza e garanzia circa l’esatta data ed ora di recapito ma il servizio di recapito (non tradizionale) che comprende la garanzia di recapito a data e ora certe.

Per questo tipo di servizio non sussiste alcuna riserva a favore di Poste Italiane, essendo un servizio liberalizzato.

La riserva in favore di Poste Italiane prevista dall’art. 23 del d. lgv. n. 261 del 1999 (“regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio”), nonché dalla direttiva 2002/39/CE (che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda l’ulteriore apertura alla concorrenza dei servizi postali della Comunità) riguarda unicamente i servizi indicati all’art. 4 dello stesso decreto (in forza dell’art. 4, primo comma, come modificato dal d. lgv. 23 dicembre 2003, n. 384 ed in diretta attuazione dell’art. 1 della seconda direttiva, “Al fornitore del servizio universale, nella misura necessaria al mantenimento dello stesso, possono essere riservati la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii di corrispondenza interna e trasfrontaliera, anche tramite consegna espressa, con i seguenti limiti di peso e prezzo …b) il limite di peso è di 50 grammi a decorrere dal 1°gennaio 2006…”).

Al di là di tale limite e nell’ambito del servizio definito universale opera, invece, il regime di concorrenza tra il fornitore del servizio universale e i licenziatari del servizio medesimo ex art. 6 del d. lgv. n. 261 del 1999.

Pertanto, nell’assetto vigente al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati, sussisteva una linea chiara di separazione tra servizi riservati e servizi che benché contigui esulano dalla “riserva” in ragione di peculiarità specifiche che conferiscono alla relativa prestazione un valore aggiunto rispetto a quello rivestito dalla prestazione propria del servizio riservato (il riferimento è alla decisione 2001/176/CE del 21 dicembre 2000, con la quale la Commissione europea, nell’ambito di una procedura di infrazione per violazione dell’art. 86 del Trattato CE relativa alla prestazione in Italia di nuovi servizi idonei a garantire il recapito a data e ora certa, aveva distinto due “mercati rilevanti: a) il mercato del servizio di recapito non tradizionale che comprende la garanzia di recapito a data e ora certe; b) il mercato del “servizio di recapito tradizionale” che “contempla obiettivi di consegna ma che non offre alcuna sicurezza e garanzia circa l’esatta data ed ora di recapito”. Sulla base delle caratteristiche oggettive del relativo servizio, la Commissione aveva dedotto che i servizi di recapito non tradizionale integrano un mercato diverso da quello proprio dei servizi di recapito tradizionale atteso che “il servizio di recapito a data e ora certe” soddisfa un’esigenza molto specifica e limitata unicamente agli invii di corrispondenza sensibili al fattore tempo”. Concludeva nel senso che le norme italiane del settore postale e in particolare l’art. 4, comma 4 del d. lgv. n. 261 del 1999 erano in violazione dell’art. 86 paragrafo 1 e dell’art. 82 del Trattato nella misura in cui eliminavano la concorrenza con riferimento alla fase di recapito a data e ora certe dei servizi di posta elettronica ibrida. Tale direttiva veniva recepita dall’Italia con il d. lgv. n. 384 del 2003 che liberalizzava il servizio predetto).

Attualmente, quindi, il servizio di recapito “a data e ora certe” che si avvale di tecnologie telematiche (c.d. posta ibrida) è liberalizzato.

Da ciò consegue la legittimità delle scelte della stazione appaltante contenute nel bando di gara e dell’insussistenza delle dedotte violazioni con riguardo alla posizione di Poste Italiane, compresa anche la dedotta violazione del decreto legislativo n. 261 del 22 luglio 2006 con riguardo al possesso dell’autorizzazione generale richiesta ai concorrenti.

Detto decreto legislativo che ha trasposto la direttiva 97167/CE, all’art. 6 ha previsto l’emanazione di un regolamento ministeriale per il conseguimento delle autorizzazioni generali relative ai servizi liberalizzati, sicché, legittimamente, il bando richiedeva ai concorrenti il possesso delle autorizzazioni generali per i servizi di recapito.

In conclusione il ricorso è in parte infondato ed in parte inammissibile.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, in parte dichiara inammissibile e per il resto respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna Poste Italiane s.p.a. al pagamento in favore di Aquedotto Pugliese s.p.a. delle spese di giudizio che liquida in euro 5.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Giuseppina Adamo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 28/4/2010 n.1510 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe Est. Cogliani
Soc Sda Express Courier Spa ( Avv. Vallefuoco) c/ Inps ( Avv. Lo Coco) ed altri

sulla legittimità del diniego di accesso richiesto da dipendenti in sede ispettiva

Accesso agli atti amministrativi – Ispezioni – Dipendenti imprese – Richiesta – Diniego – Legittimità – Sussiste – Ragioni

In tema di diniego di accesso opposto dall’Amministrazione sulla base di norme che precludono l’accesso alla documentazione contenente le dichiarazioni rese in sede ispettiva da dipendenti delle imprese che richiedono l’accesso, le finalità che sostengono tale tipo di disposizioni – fondate su un particolare aspetto della riservatezza , quello cioè attinente all’esigenza di preservare l’identità dei dipendenti autori delle dichiarazioni allo scopo di sottrarli a potenziali azioni discriminatori, pressioni indebite o ritorsioni da parte del datore di lavoro, prevalgono a fronte dell’esigenza contrapposta di tutela della difesa dei propri interessi giuridici da parte del datore di lavoro, essendo la realizzazione del diritto alla difesa garantita “ comunque” dall’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990.

N. 08683/2010 REG.SEN.

N. 10166/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 10166 del 2009, proposto da:

Soc. Sda Express Courier Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Angelo Vallefuoco, Valerio Vallefuoco, con domicilio eletto presso Angelo Vallefuoco in Roma, v.le Regina Margherita, 294;

contro

Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Donato Luciano, Ignazio Lo Coco, Armando Luci, con domicilio eletto presso Donato Luciano in Roma, via Giulio Romano, 46;

Inail – Istituto Nazionale Per Assicurazione Contro Infortuni Sul Lavoro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giandomenico Catalano, Vito Zammataro, con domicilio eletto presso Vito Zammataro in Roma, via IV Novembre, 144;

nei confronti di

Cavazza Loretta Impresa Individuale;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del DINIEGO tacito formatosi sull’istanza DI ACCESSO AI DOCUMENTI del 9.9.2009, previo ove occorra annullamento della normativa regolamentare INPS di cui alla determinazione del Commissario straordinario n. 1951 del 16.2.1994;

di tutti gli atti prodromici, presupposti, consequenziali e/o connessi al provvedimento;

nonché per la condanna dell’amministrazione

all’esibizione degli atti e dei documenti tutti contenuti nel fascicolo del procedimento amministrativo concluso con il verbale del 6.8.2009 redatto nei confronti della Cavazza Loretta Impresa inviduale;

nonché al risarcimento dei danni patiti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e di Inail – Istituto Nazionale Per Assicurazione Contro Infortuni Sul Lavoro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 il dott. Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO E DIRITTO

Con ricorso ex art. 25, l. n. 241 del 1990, la Società istante impugnava il diniego tacito, asseritamente formatosi sull’istanza presentata dalla medesima Società in data 9.9.2009, per ottenere l’accesso a tutti i documenti amministrativi del procedimento conclusosi con il verbale di accertamento ispettivo nei confronti della ditta Cavazza Loretta impresa individuale, notificato alla istante, quale obbligata in solido e conclusosi con la diffida di quest’ultima al pagamento di alcune inadempienze.

Deduceva, la Società ricorrente, i seguenti profili di illegittimità quali la violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di accesso ai documenti amministrativi ai sensi degli artt. 22, 24 e 25, l. n. 241 del 1990 – in particolare dei principi di buona andamento, trasparenza, giusto procedimento e del diritto di difesa – falsa applicazione della determinazione del Commissario straordinario INPS n. 1951 del 16.2.1994 ed eccesso di potere sotto molteplici profili e difetto di motivazione.

Ulteriormente, l’istante precisava che l’interesse all’accesso derivava direttamente dalla necessità di difendere i propri interessi e diritti soggettivi, nell’ambito del procedimento sopra richiamato, cedendo dinanzi a tale posizione, il diritto di riservatezza. Esponeva, altresì, la non ricorrenza, nella specie, del segreto istruttorio.

Chiedeva, pertanto, la condanna dell’amministrazione all’esibizione dei documenti contenuti nel fascicolo del procedimento conclusosi con il verbale di accertamento ispettivo menzionato, redatto nei confronti della ditta ed, inoltre, la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno derivante dall’illegittimo diniego.

Si costituiva l’INPS che, in via preliminare, eccepiva l’inammissibilità del ricorso in quanto proposto oltre i termini previsti dall’art. 25, l. n. 241 del 1990 e senza notifica ad alcuno dei lavoratori coinvolti che assumerebbero la veste di contro interessati nel presente giudizio. Altresì l’Istituto eccepiva la genericità del ricorso. Nel merito lo stesso chiedeva la reiezione della domanda, innanzi tutto per essere stata l’istanza rivolta alla direzione Generale e pertanto, ad una sede priva di riferimento. Ancora l’INPS evocava l’art. 17 del Regolamento che prevede le ipotesi di sottrazione al diritto di accesso a tutela della riservatezza, con riferimento a quanto previsto dal d.P.R. n. 352 del 1992.

Si costituiva, altresì, l’INAIL, che precisava, tra l’altro, che l’unico documento in possesso dell’Istituto era il verbale della DPL del 6.8.2009, già comunicato in data 25.8.2009 ed inviato nuovamente in data 18.1.2010.

Osserva il Collegio che possono ritenersi superate le questioni preliminari poiché il ricorso va dichiarato improcedibile, in virtù di quanto appena rilevato, con riferimento all’INAIL e per il resto appare infondato.

A prescindere da ogni valutazione in ordine all’interesse della società ricorrente, in relazione alla circostanza che nel verbale di accertamento (allegato in atti e recapitato all’istante) sono espressamente indicate e specificate le posizioni dei singoli lavoratori cui ricondurre le violazioni e le conseguenti sanzioni – sì da consentire alla ricorrente medesima di espletare le dovute verifiche e richieste alla ditta e di esercitare il proprio diritto di difesa – questo Collegio ritiene di dover aderire alla costante giurisprudenza in materia, secondo la quale “In tema di diniego di accesso opposto dall’Amministrazione sulla base di norme che precludono l’accesso alla documentazione contenente le dichiarazioni rese in sede ispettiva da dipendenti delle imprese che richiedono l’accesso, le finalità che sostengono tale tipo di disposizioni, – fondate su un particolare aspetto della riservatezza, quello cioè attinente all’esigenza di preservare l’identità dei dipendenti autori delle dichiarazioni allo scopo di sottrarli a potenziali azioni discriminatorie, pressioni indebite o ritorsioni da parte del datore di lavoro-, prevalgono a fronte dell’esigenza contrapposta di tutela della difesa dei propri interessi giuridici da parte del datore di lavoro, essendo la realizzazione del diritto alla difesa garantita “comunque” dall’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990” (cfr., tra le altre, Consiglio Stato , sez. VI, 07 dicembre 2009 , n. 7678).

Peraltro, non appare condivisibile l’impostazione di parte ricorrente laddove assume che la ratio della esclusione dall’ostensione sarebbe eludibile nell’ipotesi di specie, poiché la società ricorrente non sarebbe direttamente il datore di lavoro, ma l’obbligato in solido. Tale tesi appare facilmente smentita dalla considerazione del rapporto intercorrente tra la società ricorrente ed i soggetti nei confronti dei quali è avvenuto l’accertamento.

Per quanto sin qui rilevato, deriva che il ricorso deve essere respinto, venendo meno i presupposti anche per il conseguente esame della domanda risarcitoria.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, Sezione III quater, in parte dichiara improcedibile il ricorso ed in parte lo respinge secondo quanto precisato in motivazione e, per l’effetto, rigetta anche la conseguente domanda risarcitoria. Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Mario Di Giuseppe, Presidente

Linda Sandulli, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 28/4/2010 n.8683 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe Est. Cogliani
Soc A Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite Srl ( Avv. Izzo) c/
AIFA ( Avv. dello Stato) ed altri

sull’illegittimità del diniego di accesso degli atti inerenti il procedimento di immissione in commercio di un nuovo farmaco

Accesso agli atti amministrativi – Azienda farmaceutica – Nuovo farmaco – Autorizzazione – Richiesta atti – Diniego – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittimo il diniego di accesso opposto dall’amministrazione ad un un’azienda farmaceutica che abbia chiesto di accedere agli atti inerenti al procedimento che ha condotto al rilascio delle autorizzazioni all’immissione in commercio di specialità medicinali dei suoi diretti concorrenti equivalenti al farmaco di cui è titolare. La notevole entità economica degli interessi in gioco fonda infatti pienamente il diritto di accesso, essendo evidente che la richiesta di accesso in questione è diretta alla immediata tutela degli interessi giuridici commerciali della industri farmaceutica interessata.

N. 08684/2010 REG.SEN.

N. 09486/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9486 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc. A Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. ti Raffaele Izzo, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Studio Legale Izzo – Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

contro

Aifa-Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Mylan s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Salvadè, Simone Cadeddu e Mauro Turrini, elettivamente domiciliata presso lo studio Bird & bird in Roma, via di San Sebastianello n. 9;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Soc. Eg Spa e Soc Doc Generici Srl, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Claudio Marrapese, con domicilio eletto presso Claudio Marrapese in Roma, via Balduina, 114;

Soc. Teva Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Anna Romano, Filippo Satta, Giovanni Verusio, Maria Grazia Medici, con domicilio eletto presso Filippo Satta in Roma, Foro Traiano, 1/A;

per l’annullamento

nel ricorso ex art. 25, l n. 241 del 1990 e s.m.i.:

del provvedimento in data 16.10.2009 con cui l’AIFA differiva la data nella quale sarà possibile accedere ai documenti richiesti dalla ricorrente e del diniego eventualmente e tacitamente formatosi, al fine di prendere visione ed estrarre copia dei documenti inerenti ai procedimenti finalizzati all’adozione dei decreti autorizzativi l’immissione in commercio dei medicinali equivalenti alla specialità LOBIVON (Nebivololo cloridato), quanto meno ai documenti presentati dalle aziende richiedenti che contengano una rappresentazione , ancorchè indiretta, dello stato della tutela brevettuale del principio attivo Nebivololo cloridato, oltre che, ove occorra della nota dell’AIFA in data 21.8.2009, prot. 85452;

nonché per l’accertamento del diritto

della ricorrente ad esperire l’accesso e per il conseguente ordine all’amministrazione di esibizione della documentazione predetta;

e con i successivi motivi aggiunti

della nota del 30.11.2009 prot. 122707 con cui l’AIFA in risposta alla richiesta di accesso avanzata dalla ricorrente, con cui era formalmente negato il diritto di visione ed estrarre copia dei documenti predetti;

e per la declaratoria del diritto

della ricorrente ad esperire l’accesso indicato e il conseguente ordine all’amministrazione di esibizione della documentazione predetta;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aifa-Agenzia Italiana del Farmaco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 il dott. Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori Massimiliano Pozzi in delega di Diego Vaiano per la Società ricorrente, l’avv.to dello Stato Lorenzo D’Ascia e Romano e Turrini per le controinteressate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso indicato in epigrafe, la Società ricorrente esponeva che è titolare dei diritti di commercializzazione in Italia relativi alla specialità medicinale Lobivon, contenente come principio attivo il Nebivololo cloridrato, indicato per il trattamento della ipertensione e dello scompenso cardiaco cronico, coperta dal certificato complementare di protezione n. 582 con scadenza 15.10.2010, come da decreto MISE 17.9.2008, riportante la data di scadenza dei diritti di brevetto dei medicinali in commercio alla data del 29.2.2008. Precisava, altresì, di aver appreso che alcune imprese produttrici di farmaci generici avrebbero richiesto con procedura decentralizzata l’autorizzazione all’immissione in commercio di prodotti equivalenti, designando l’Italia come uno dei “Concerned Member State”. Pertanto, l’istante formulava domanda di accesso come precisata in epigrafe. La società evidenziava che con la nota del 21.8.2009, l’AIFA aveva precisato la genericità della domanda, dovendo valutare l’istanza della richiedente quale mero atto di intervento nel procedimento finalizzato all’adozione dei decreti autorizzativi in questione. Pertanto, con istanza del 17.9.2009, la ricorrente precisava le ragioni della richiesta di accesso. Con nota del 16.10.2009 l’accesso era differito per la notifica dell’istanza alle ditte contro interessate. In assenza di un provvedimento espresso dell’AIFA l’istante proponeva ricorso. Altresì, la ricorrente evidenziava che con nota del 22.10.2007, la commissione tecnico scientifica dell’AIFA aveva stabilito che le procedure di negoziazione del prezzo non sarebbero state avviate prima di nove mesi dalla scadenza della tutela brevettale del principio attivo.

Con il provvedimento espresso di diniego impugnato con i motivi aggiunti l’AIFA escludeva l’accesso nelle more della conclusione del procedimento per il rilascio dell’AIC.

Si costituiva l’amministrazione, insistendo per il rigetto.

Con atti di intervento ad opponendum la EG s.p.a., la Doc Generici e la Teva Italia eccepivano l’improcedibilità del gravame per mancata notifica alla parte controinteressata, che si era opposta alla divulgazione delle notizie a tutela del Know how e la mancanza di una posizione legittimante. Infine, contestavano la richiesta in considerazione del preminente interesse relativo al mantenimento della riservatezza.

La Teva Italia, peraltro eccepiva la nullità della notifica alla Merck Generics Italia s.p.a. .

Si costituiva la controinteressata Mylan, chiedendo il rigetto della domanda, contestando l’interesse della ricorrente all’ostensione dei documenti.

Preliminarmente deve ritenersi che la costituzione della Mylan s.p.a. ha effetto sanante della irregolarità della notificazione nei confronti della Merck generics Italia, coerentemente con i principi generali di conservazione degli atti e di economicità processuale, risultando dalla documentazione di causa che la Merck Generics Italia ha trasferito la propria sede ed ha mutato la propria denominazione in Mylan s.p.a..

Passando all’esame del merito della controversia, osserva il Collegio che, con la sentenza n. 2975 del 2008, il Consiglio di Stato – sia pur con riferimento ad una causa in cui si discuteva relativamente ad autorizzazione alla messa in commercio già rilasciate, ha precisato che “quanto alla ricorrenza della pozione legittimante, che l’adozione di provvedimenti autorizzativi imperniati su di un giudizio di equivalenza dei farmaci generici rispetto ai farmaci di cui è titolare la società incide in via diretta sulla sfera giuridica di detta ultima esponendola ad un’azione concorrenziale che radica il presupposto dell’interesse concreto, diretto ed attuale senza che sia all’uopo necessaria la dimostrazione di una specifica contrazione del fatturato”. Tale considerazione, da cui non vi è motivo di discostarsi, elimina ogni dubbio in ordine alla sussistenza della legittimazione della ricorrente in ordine alla richiesta di accesso esperita.

Per la ricorrente emergerebbe che i procedimenti sono relativi al rilascio dell’autorizzazione all’immissione in commercio il principio attivo nebivololo cloridrato, asseritamente coperto dal certificato complementare di protezione, rilasciato ai sensi del regolamento comunitario n. 1768/92 e valido sino al 18.10.2010.. Di qui il suo interesse giuridicamente protetto all’accesso.

Come già evidenziato da questa Sezione, con la sentenza n. 1423 del 2010,

“il diritto di visione degli atti di cui all’articolo 10 lett. a) della L. n.241/1990, è garantito “salvo quanto previsto dall’articolo 24” , vale a dire senza recare pregiudizio sia per il normale andamento del procedimento e sia nei limiti dei diritti industriali dei terzi”.

Con la sentenza n. 10914 del 2007, peraltro, la Sezione precisava che “È illegittimo il diniego di accesso opposto dall’amministrazione ad un’azienda farmaceutica che abbia chiesto di accedere agli atti inerenti al procedimento che ha condotto al rilascio delle autorizzazioni all’immissione in commercio di specialità medicinali dei suoi diretti concorrenti equivalenti al farmaco di cui è titolare. La notevole entità economica degli interessi in gioco fonda infatti pienamente il diritto di accesso, essendo evidente che la richiesta di accesso in questione è diretta alla immediata tutela degli interessi commerciali della industria farmaceutica interessata. Deve invece escludersi che quest’ultima abbia voluto esercitare un qualsiasi controllo generalizzato sull’attività dell’Aifa, dato che l’interesse a conoscere gli atti presupposti ai provvedimenti di immissione in commercio di medicinali concorrenti, integra una situazione giuridicamente tutelata. “

Ed ancora aggiungeva “Il diritto di accesso ai documenti amministrativi prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo ogni qualvolta l’accesso venga in rilievo per la cura o la difesa di interessi giuridici del richiedente in quanto titolare di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante e qualificata dall’ordinamento come meritevole di tutela. In base a quanto previsto dall’art. 98 d.lg. n. 30/2005, è solo in occasione dell’immissione in commercio di un farmaco di nuova invenzione che, proprio in relazione alla sussistenza del requisito della novità, l’ordinamento accorda una piena tutela alla riservatezza delle analisi e delle relative indagini: di conseguenza, non può essere negato l’accesso agli studi sulla bioequivalenza, con i quali è stata dimostrata l’identità della composizione qualitativa e quantitativa delle sostanze attive a forma farmaceutica dei loro medicinali equivalenti, rispetto alla specialità della società farmaceutica che aveva brevettato il farmaco originario”

Nella specie, dunque, considerato che il silenzio e la nota impugnati con il primo atto introduttivo debbono ritenersi superati dal successivo provvedimento negativo espresso, deve dichiararsi in parte sopravvenuta la carenza di interesse con riferimento alla istanza di annullamento contenuta nel primo ricorso, mentre deve essere accolta la domanda con cui si chiede che l’AIFA si pronunzi favorevolmente in merito all’accesso e la conseguente domanda contenuta nei motivi aggiunti, con riguardo al provvedimento di diniego di ostensione. Per l’effetto, deve ordinarsi all’amministrazione di consentire l’accesso alla documentazione inerente alla domande di autorizzazione alla messa in commercio dei prodotti per cui è causa, bilanciando l’esigenza di tutela dell’interesse oggettivo delle controinteressate a che non vengano divulgate notizie attinenti ai metodi di produzione ed al cosiddetto “know how” di realizzazione, attraverso la possibilità di escludere dall’accesso le descrizioni sommarie del modo di preparazione dei preparati dei farmaci equivalenti.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio- Sez.III^-quater :

1) accoglie ed in parte dichiara improcedibile il ricorso introduttivo, come precisato in motivazione; accoglie la domanda di cui ai motivi aggiunti , nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il diniego di cui in epigrafe ed ordina l’accesso nei limiti sopra specificati.

2) Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Mario Di Giuseppe, Presidente

Linda Sandulli, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 28/4/2010 n.8684 proviene da Giustamm.

sulla legittimità dell’espropriazione disposta da un Comune, previa delega e dichiarazione di pubblica utilità resa dal Ministero per i beni e le attività culturali) con nota del Dott. Antonio Contini ” Può il comune procedere all’esproprio (di beni culturali

Beni culturali – Espropriazione di beni immobili ex art. 95 del Codice – Realizzazione di un parco archeologico – Scavi archeologici – Legittimità – Ragioni – Preordinata alla fruizione pubblica.

Rientra nella previsione dell’art. 95 (Espropriazione di beni culturali) e non in quella dell’art. 97 (Espropriazione per interesse archeologico) del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, l’intervento di un Comune volto alla realizzazione di un parco archeologico che implichi altresì l’esecuzione di scavi archeologici e, di conseguenza, è legittima la delegazione del potere espropriativo da parte del Ministero a favore dell’ente locale. Gli interventi di scavo archeologico, infatti, quando si inseriscono in un contesto più ampio di valorizzazione, si inquadrano nel miglioramento della fruizione del bene, e, pertanto, non trova applicazione l’esclusiva statale in materia di ricerca archeologica.

N. 01037/2010 REG.SEN.

N. 01675/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1675 del 2008, proposto da:

Calabrese Aversini Maria, rappresentata e difeso dall’avv. Antonio Natrella, con domicilio eletto presso Antonio Natrella in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Roma, Direzione Regionale Beni Culturali e Paesaggistici, Soprintendenza Beni Archeologici per la Puglia e Soprintendenza per il paesaggio e per il patrimonio Storico e Demoantropologico, Soprintendenza per i beni Architettonici Prov. Lecce Brindisi Taranto, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Lecce, via F. Rubichi 23;

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Luisa De Salvo, Laura Astuto, Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso Maria Luisa De Salvo in Lecce, c/o Municipio;

Regione Puglia – Bari, non costituita in giudizio;

della nota prot. n.110333 del 17.09.2008 a firma del Responsabile dell’Ufficio Espropriazioni Patrimonio avente ad oggetto “Progetto definitivo per il completamento dei lavori di funzionalizzazione valorizzazione e fruizione del Parco Archeologico Rudiae” e dell’allegato decreto definitivo di espropriazione (prot. gen. 110333) n.825 del 15.09.2008 a firma congiunta del Dirigente del Settore Lavori Pubblici e del Responsabile dell’Ufficio Espropriazioni, notificati il 22.09.2008, nonchè del verbale di immissione in possesso, mai notificato; della delibera di G.C. di Lecce n.73 dell’11.02.2008 avente ad oggetto: “Approvazione progetto definitivo relativo all’intervento di Funzionalizzazione, valorizzazione e fruizione del Parco Archeologico Rudiae. Importo progetto definitivo Euro 635.000,00” e dei suoi elaborati ed allegati progettuali; nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, tra cui ogni atto relativo al richiamato procedimento ablatorio nello stesso richiamati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Roma, Direzione Regionale Beni Culturali e Paesaggistici, Soprintendenza Beni Archeologici per la Puglia e Soprintendenza per il paesaggio e per il patrimonio Storico e Demoantropologico, Soprintendenza per i beni Architettonici Prov. Lecce Brindisi Taranto e di Comune di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2010 il dott. Luigi Viola e uditi altresì, il Prof. Avv. Ernesto Sticchi Damiani in sostituzione dell’Avv. Natrella per la ricorrente, l’Avv. dello Stato Pedone per le Amministrazioni statali resistenti e l’Avv. Ciulla per l’Amministrazione comunale di Lecce;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è proprietaria dell’area sita nel Comune di Lecce e censita in catasto al foglio n. 248, p.lla 215, coltivata ad oliveto e seminativo; l’area in questione è sottoposta fin dal 1970 (d.m. 6 novembre 1970) al vincolo archeologico ex l. 1089/1939, è classificata come Ambito Territoriale Distinto “C” dal P.U.T.T./Paesaggio della Regione Puglia ed è tipizzata come zona agricola “E2” dallo strumento urbanistico vigente nel Comune di Lecce (che prevede altresì l’applicabilità all’area del regime di inedificabilità assoluta previsto dall’art. 123 delle N.T.A.).

Con deliberazione n. 42 dell’11 maggio 2004, il Consiglio Comunale di Lecce approvava il Bilancio Pluriennale di Previsione con l’allegato Programma Triennale delle opere pubbliche e relativo Elenco annuale dei lavori 2004, inserendo anche l’intervento di «funzionalizzazione, valorizzazione e fruizione del parco archeologico di Rudiae» (intervento inserito e finanziato dal Programma di riqualificazione urbana e sviluppo sostenibile del territorio, cd. PRUSST); con la successiva delibera 14 settembre 2005 n. 63, il Consiglio comunale di Lecce approvava il progetto preliminare dell’intervento in variante allo strumento urbanistico, ai sensi dell’art. 8 della l.r. n. 3/2005.

Dopo la dichiarazione di pubblica utilità dell’intervento (decreto 12 aprile 2007 del Direttore Generale per i Beni Archeologici del Ministero per i beni e le attività culturali), era quindi approvato, con delibera G.C. 11 febbraio 2008 n. 73, il progetto definitivo delle opere; in data 22 settembre 2008, era quindi notificato alla ricorrente il decreto 15 settembre 2008 avente ad oggetto l’espropriazione di una parte dell’area di proprietà.

Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente per: 1) violazione degli artt. 7 e 8 della l. 241 del 1990 e degli artt. 12 e 16 del t.u. n. 327 del 2001 e successive modifiche ed integrazioni; 2) violazione degli artt. 117 lett. s) e 118, 3° comma della Costituzione, violazione degli artt. 4 e 88 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42; 3) violazione degli artt. 117 lett. s) e 118, 3° comma della Costituzione, violazione degli artt. 2, 4, 10, 88, 91, 97, 98 e 100 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto, difetto di istruttoria, illogicità, perplessità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa, violazione del principio del giusto procedimento, incompetenza assoluta, nullità ex art. 1164 del d.lgs. 42 del 2004, nullità ex art. 21-septies l. 241 del 1990; 4) violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 42 del 2004, nullità ex art. 164 del d.lgs. 42 del 2004, nullità ex art. 21-septies l. 241 del 1990, incompetenza, eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto, difetto di istruttoria, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi; 5) eccesso di potere per perplessità dell’azione amministrativa, disparità di trattamento, violazione dell’art. 3 della Costituzione; 6) violazione degli artt. 8, 9, 12 e 19 del t.u. n. 327 del 2001, violazione art. 11 e 12 della l.r. n. 20/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 8, 2° comma della l.r. n. 3/2005, violazione del principio del giusto procedimento; 7) violazione artt. 135 e 136 del d.lgs. 42 del 2004, violazione dell’art. 16 della l.r. n. 56 del 1980, violazione artt. 11, 7° comma e 12 della l.r. n. 11/2001, violazione del P.U.T.T./Paesaggio della Regione Puglia, violazione dei principi in materia di pianificazione urbanistica, violazione del principio del giusto procedimento; 8) eccesso di potere per perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa sotto altro profilo, sviamento della causa tipica dell’atto.

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni statali intimate e il Comune di Lecce, controdeducendo sul merito del ricorso.

All’udienza del 24 marzo 2010 il ricorso passava quindi in decisione.

DIRITTO

Il ricorso deve, in parte, essere rigettato, in quanto infondato nel merito ed in parte, essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione ed interesse in capo a parte ricorrente.

In particolare, la Sezione deve richiamare, in via preliminare, la previsione dell’art. 95, 1° e 2° comma del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) che prevede la possibilità, per il Ministero per i beni e le attività culturali, di «autorizzare, a richiesta, le regioni, gli altri enti pubblici territoriali nonché ogni altro ente ed istituto pubblico ad effettuare l’espropriazione….(di) beni culturali immobili e mobili ….. quando l’espropriazione risponda ad un importante interesse a migliorare le condizioni di tutela ai fini della fruizione pubblica dei beni medesimi»; in tal caso, il Ministero «dichiara la pubblica utilità ai fini dell’esproprio e rimette gli atti all’ente interessato per la prosecuzione del procedimento».

Con tutta evidenza, si tratta di un’attribuzione di potere espropriativo che è caratterizzata da presupposti evidentemente differenti rispetto alle successive previsioni degli artt. 96 («possono essere espropriati per causa di pubblica utilità edifici ed aree quando ciò sia necessario per isolare o restaurare beni culturali immobili, assicurarne la luce o la prospettiva, garantirne o accrescerne il decoro o il godimento da parte del pubblico, facilitarne l’accesso») e 97 («il Ministero può procedere all’espropriazione di immobili al fine di eseguire interventi di interesse archeologico o ricerche per il ritrovamento delle cose indicate nell’articolo 10») del citato d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42; in particolare, una differenza sostanziale è indubbiamente costituita dalla possibilità di delegare il potere espropriativo agli enti locali o ad altri enti pubblici che è prevista dall’art. 95 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ma non dalle successive previsioni degli artt. 96 e 97 del d.lgs. 42 del 2004.

Una volta delineato il quadro normativo di riferimento, la Sezione non può convenire con quanto rilevato da parte ricorrente in ordine alla sostanziale impossibilità di riportare gli interventi posti a base della presente procedura alla categoria degli interventi tesi a «migliorare le condizioni di tutela ai fini della fruizione pubblica dei beni medesimi» ex art. 95 del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, trattandosi, in realtà, di interventi di ricerca archeologica più agevolmente inquadrabili nella successiva previsione dell’art. 97 del Codice dei beni culturali; a ben guardare, la descrizione degli interventi contenuta negli elaborati progettuali depositati in giudizio evidenzia, infatti, una serie di interventi (in particolare, la recinzione delle aree) che, oltre ad integrare la parte quantitativamente più importante dei lavori progettati, possono sicuramente essere considerati finalizzati al miglioramento delle «condizioni di tutela ai fini della fruizione pubblica» del bene culturale in questione; del resto, anche gli interventi di scavo archeologico e stratigrafico costituenti la residua parte dell’intervento non possono certo essere considerati estranei al miglioramento della fruizione pubblica del bene, soprattutto quando, come nel caso di specie, si inseriscano in un contesto più ampio di complessiva valorizzazione delle condizioni di fruizione del bene.

È quindi sostanzialmente corretto l’inquadramento dell’intervento nel quadro della previsione dell’art. 95, 2° comma del d.lgs. 42 del 2004 che, come già rilevato, permette la delegazione del potere espropriativo agli enti locali e quindi anche al Comune di Lecce, come avvenuto nel caso di specie.

Per quello che riguarda, poi, l’esercizio concreto della facoltà di delega del potere espropriativo, è sufficiente rilevare come non possa trovare accoglimento la censura proposta da parte ricorrente e relativa alla insufficiente valutazione da parte del Ministero per i beni culturali ed ambientali dell’effettiva consistenza del progetto, trattandosi, in realtà, di una valutazione limitata solo ad un progetto “di massima”; la semplice lettura della nota 7 marzo 2007 prot. n. 2893 della Soprintendenza archeologica della Puglia evidenzia, infatti, chiaramente come al Ministero sia stata trasmessa l’intera documentazione progettuale in data anteriore all’emanazione del decreto 12 aprile 2007 che ha dichiarato la pubblica utilità dell’opera; non sussistono quindi sicuramente elementi sintomatici idonei ad evidenziare una valutazione parziale o generica del progetto da parte dell’organo che ha dichiarato la pubblica utilità dell’intervento, ai fini della previsione dell’art. 95 del d.lgs. 42 del 2004.

Con riferimento alle censure relative alla partecipazione della ricorrente al procedimento, è sufficiente rilevare come la stessa abbia indubbiamente partecipato al procedimento presentando anche un’osservazione rigettata dal Consiglio comunale di Lecce, con la deliberazione 14 settembre 2005 n. 63 del Consiglio comunale di Lecce; al di là di ogni considerazione formalistica, è quindi indubbio come la ricorrente abbia avuto cognizione dell’esistenza di un procedimento espropriativo riguardante il bene ed abbia anzi in parte esercitato le proprie facoltà partecipative anche se con riferimento ad un procedimento che non assume certamente, per quanto più oltre rilevato, importanza centrale ai fini della definizione della fattispecie.

Non sussiste poi alcuna incompatibilità concettuale ad inserire un intervento come quello in discorso all’interno degli interventi ricadenti nei cc.dd. P.R.U.S.S.T., trattandosi sicuramente di progetto finalizzato ad uno «sviluppo sostenibile sotto il profilo economico, ambientale e sociale…(ed) alla promozione turistico-ricettiva», proprio per effetto del miglioramento delle condizioni di fruizione pubblica di un bene sicuramente di grande importanza sotto l’aspetto culturale e turistico.

In definitiva, siamo quindi in presenza dell’esercizio di un potere espropriativo che si inserisce perfettamente nel quadro della previsione dell’art. 95, 1° e 2° comma del d.lgs. 22 gennaio 2004. n. 42 ed è quindi legittimato da una previsione caratterizzata da presupposti normativi completamente diversi da quelli previsti dalla normativa relativa all’urbanistica o alla realizzazione delle opere pubbliche; nella vicenda che ci occupa, sostanzialmente inutile si presenta quindi la modificazione della destinazione urbanistica dell’area disposta con la deliberazione 14 settembre 2005 n. 63 del Consiglio comunale di Lecce, trattandosi di adempimento che è sicuramente necessario nella materia delle opere pubbliche, ma che non è per nulla richiesto ai fini del legittimo esercizio del potere espropriativo previsto dalla normativa in materia di tutela dei beni culturali (caratterizzato dagli autonomi presupposti oggi previsti dagli artt. 95 e ss. del d.lgs. 42 del 2004), che può essere legittimamente esercitato indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla destinazione urbanistica dell’area.

In definitiva, quanto sopra rilevato permette di concludere per la sostanziale superfluità della deliberazione 14 settembre 2005 n. 63 del Consiglio comunale di Lecce (che ha disposto una modificazione in variante della destinazione urbanistica dell’area, certo non necessaria in una vicenda in cui l’espropriazione del bene era sostanzialmente garantita dal legittimo esercizio del potere previsto dall’art. 95 del d.lgs. 42 del 2004) e, sotto altro profilo, per il difetto di legittimazione e interesse in capo a parte ricorrente a sollevare censure con riferimento alla modificazione del regime urbanistico o al regime proprietario (come per le censure relative alla proprietà del materiale archeologico eventualmente rivenuto nel corso delle campagne di scavo) di aree che non rientrano più nella disponibilità privata, per effetto del legittimo esercizio del potere espropriativo finalizzato all’incremento delle condizioni di fruizione pubblica del bene culturale; con tutta evidenza, si tratta, infatti, di problematiche che non possono essere sollevate da chi abbia perso la proprietà del bene, per effetto dell’esercizio legittimo di un potere espropriativo che si regge esclusivamente attraverso il riferimento all’art. 95 del Codice dei beni culturali e del paesaggio.

Il ricorso deve pertanto essere, in parte, rigettato (per quanto riguarda le censure relative all’esercizio del potere ex art. 95 del d.lgs. 42 del 2004) ed in parte, dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione ed interesse (per quello che riguarda le residue censure) in capo a parte ricorrente.

Sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, I Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, in parte, lo rigetta ed in parte, lo dichiara inammissibile, come da motivazione.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Aldo Ravalli, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 28/4/2010 n.1037 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Rel. Limongelli
Thales Italia spa (avv.ti Papi Rossi, Montanaro) c. GTT spa (avv.ti Di Chio, Rostagno) e ATI Elsag Datamat spa (avv.ti Andreis, Mozzati)

il soggetto che è stato mandatario di un ati orizzontale rispetto ad un appalto di fornitura, può dichiarare in gara, a prescindere dalla quota individuale di partecipazione, l’integrale imputazione a proprio favore del requisito di capacità tecnica relativo alla fornitura già eseguita in ati

1. – Contratti p.a. – Appalto di fornitura – Requisiti di partecipazione – Capacità tecnica – Concorrente mandatario di ATI verticale che in precedente gara è stato mandatario di Ati orizzontale – Assunzione responsabilità solidale dell’intera fornitura – Equiparazione alla fornitura diretta di tutte le componenti.

2. – Giustizia amministrativa – Atto impugnabile – Disciplinare di gara – Clausola ambigua – Impugnabilità immediata – Esclusione.

3. – Giustizia amministrativa – Atto di annullamento in autotutela aggiudicazione e conseguente autoannullamento gara – Annullamento giurisdizionale dell’annullamento aggiudicazione – Conseguenza – Caducazione automatica autoannullamento gara.

1. – Il concorrente che in una precedente fornitura ha operato in qualità di mandatario di un raggruppamento di tipo orizzontale, assumendo la responsabilità solidale nei confronti della committente anche per la parte dei lavori di competenza degli altri concorrenti raggruppati, assume la responsabilità finale della fornitura e può quindi legittimamente dichiarare in una nuova gara di avere realizzato l’intera fornitura di cui al precedente appalto a prescindere dalla quota individuale di partecipazione.

2. – In presenza di una clausola ambigua del disciplinare di gara, non si può pretendere l’immediata impugnazione della stessa da parte del concorrente, dal momento che la lesività della posizione dell’interessato si manifesta soltanto al momento dell’esclusione dalla procedura concorsuale.

3. – Qualora la gara sia stata annullata in autotutela a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore di un concorrente, l’annullamento giurisdizionale del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione determina la caducazione automatica del provvedimento di annullamento dell’intera gara.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 28/4/2010 n.2088 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Ciliberti
Omnia Servitia s.r.l. (Avv.ti A. Clarizia e G. Ruta) c/ A.S.R.E.M. (Avv. V.
Colalillo); Manutencoop Facility Management s.p.a.

sull’interesse di un concorrente che ha partecipato ad un solo lotto ad impugnare gli atti relativi agli altri lotti e sulle conseguenze dell’annullamento della nomina della Commissione nel caso di gara suddivisa in più lotti

1. Contratti della P.A. – Gara – Pluralità di lotti – Bando – Partecipazione per un solo lotto – Previsione – Concorrente – Impugnazione atti relativi ai lotti restanti – Interesse – Sussiste – Ragioni – Unicità della procedura – Influenza sull’aggiudicazione del singolo lotto.

2. Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Membri esterni – Nomina diretta – Rosa di candidati professionisti – Mancata considerazione – Illegittimità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Commissione –Nomina – Illegittimità – Conseguenze – Atti della commissione – Annullamento.

4. Processo amministrativo – Impugnazione –Tardività – Eccezione – Piena conoscenza degli atti – Onere della prova.

1. Nel caso di un bando di gara suddiviso in più lotti, ma che limiti la partecipazione a singoli lotti, sussiste l’interesse del concorrente ad impugnare gli atti del procedimento di gara relativi ai lotti ai quali non ha partecipato. Infatti, l’opzione per uno dei lotti è una fattispecie diversa rispetto alla scelta di non partecipare ad una gara, idonea a privare il concorrente dell’interesse ad ottenere l’annullamento dell’appalto. Inoltre, la procedura di gara anche se scissa in lotti separati è da considerarsi unitaria con la conseguenza dell’ammissibilità dell’impugnazione dei relativi atti – in particolare del provvedimento di nomina della commissione – da parte dei concorrenti a prescindere dalla scelta del lotto. Infine, pur avendo concorso per l’aggiudicazione di un solo lotto, il ricorrente ha interesse ad ottenere l’annullamento anche degli atti inerenti agli altri due lotti poiché l’autonomo e differenziato svolgimento di due dei tre segmenti di una gara unica può influenzare lo svolgimento della restante frazione di gara.

2. E illegittima per violazione dell’art. 84 del d.lgs. 16372006 la nomina della Commissione di una gara pubblica qualora i componenti esterni siano scelti per chiamata diretta e nominativa, senza acquisizione delle rose di candidati dalle Università e dagli ordini professionali.

3. La commissione giudicatrice di una pubblica gara è un collegio perfetto che, per funzionare, deve essere legittimamente costituito: ne consegue che, in caso di irregolare costituzione dell’organo, gli atti da esso adottati sono illegittimi. Pertanto, se la nomina della commissione di gara è illegittima e deve essere annullata, ne sortisce, quale conseguenza, il travolgimento di tutti gli atti posti in essere dalla commissione, nonché dei successivi e consequenziali provvedimenti.

4. Nel processo amministrativo la piena conoscenza dell’attività amministrativa e della sua lesività, al fine del decorso del termine di impugnazione, non può essere affermata in via presuntiva, ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 del 2010, proposto da

Omnia Servitia s.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Angelo Clarizia e Giuseppe Ruta, con elezione di domicilio in Campobasso, corso Vittorio Emanuele, n. 23,

A.S.Re.M. (Azienda Sanitaria Regionale Molise), in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto in Campobasso, corso Umberto I, n. 43,

– Manutencoop Facility Management s.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Stefano Baccolini, Francesco Rizzo, Fabio Patarnello, con domicilio eletto in Campobasso, via Garibaldi n. 33, presso lo studio Potente;
– Siram s.p.a.., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, anche nella qualità di mandataria del R.t.i. Siram e Spinosa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Salvatore Di Pardo e Giuli
– Califel s.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Salvatore Di Pardo e Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto in Campobasso, via Garibaldi n. 33;
– Manutencoop società cooperativa, in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, non costituitasi;
– Manutencoop servizi ambientali s.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, non costituitasi;
– Spinosa Costruzioni Generali s.r.l.., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, non costituitasi;
– Teckal s.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, non costituitasi;

dei seguenti atti: 1)la nota prot. n. 851 del 16.10.2008 di nomina della commissione di gara relativa all’appalto per la conduzione, gestione, manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria delle opere civili e degli impianti tecnologici del patrimonio disponibile di A.s.re.m. – Azienda Sanitaria Regionale Molise; 2)la nota prot. n. 895 del 31.10.2008, con la quale è stata confermata la nomina del prof. De Santoli e del prof. Cannaviello quali componenti della commissione di gara “de qua”; 3)il bando di gara, il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico, il capitolato speciale di appalto, i relativi allegati; 4)tutti gli atti della commissione di gara; 5)laddove necessario, le note di corrispondenza nn. 4724/09, 671/09, 666/08 e 2832/08; 6)tutti i verbali di gara nessuno escluso; 7)i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, se ed in quanto intervenuti, relativamente a tutti i lotti; 8)tutti gli altri atti e provvedimenti interni, prodromici, connessi, conseguenti e correlati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie dell’Amministrazione intimata e di alcune società controinteressate, nonché il ricorso incidentale di una società controinteressata;

Visti gli atti tutti della causa;

Udita, alla pubblica udienza del 14 aprile 2010, la relazione del Consigliere, dott. Orazio Ciliberti;

Udite, altresì, le parti, come da verbale di udienza;

Ritenuto, in fatto e in diritto, quanto segue.

I – La società ricorrente, avendo partecipato alla procedura aperta dell’appalto (mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) per i servizi tecnologici della A.s.re.m., insorge per impugnare i seguenti atti: 1)la nota prot. n. 851 del 16.10.2008 di nomina della commissione di gara relativa all’appalto per la conduzione, gestione, manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria delle opere civili e degli impianti tecnologici del patrimonio disponibile di A.s.re.m. – Azienda Sanitaria Regionale Molise; 2)la nota prot. n. 895 del 31.10.2008, con la quale è stata confermata la nomina del prof. De Santoli e del prof. Cannaviello quali componenti della commissione di gara “de qua”; 3)il bando di gara, il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico, il capitolato speciale di appalto, i relativi allegati; 4)tutti gli atti della commissione di gara; 5)laddove necessario, le note di corrispondenza nn. 4724/09, 671/09, 666/08 e 2832/08; 6)tutti i verbali di gara nessuno escluso; 7)i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, se ed in quanto intervenuti, relativamente a tutti i lotti; 8)tutti gli altri atti e provvedimenti interni, prodromici, connessi, conseguenti e correlati. Deduce i seguenti motivi: 1)violazione art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 (commissione giudicatrice), violazione art. 1 D.Lgs. n. 163/2006 (principi di trasparenza e correttezza), violazione del principio di sussidiarietà di cui alla legge n. 59/1997, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, travisamento dei fatti, violazione dei principi generali di imparzialità e buon andamento, eccesso di potere; 2)istanza istruttoria.

Si costituisce la Azienda sanitaria intimata, deducendo, anche con due successive memorie, la tardività, l’inammissibilità e la infondatezza del ricorso.

Si costituisce la controinteressata Siram s.p.a., deducendo, anche con due successive memorie, la irricevibilità, l’inammissibilità e la infondatezza del ricorso.

Si costituisce la controinteressata Califel s.r.l., deducendo, anche con successiva memoria, la tardività, l’inammissibilità e la infondatezza del ricorso.

Si costituisce la controinteressata Manutencoop Facility Mangement s.p.a., deducendo, l’inammissibilità e la infondatezza del ricorso. Con successivo ricorso incidentale, la medesima chiede l’annullamento dei verbali di gara nn. 1, 2 e 3 relativi alle sedute pubbliche tenutesi nelle date 16 e 30 aprile e 11 maggio 2009, nella parte in cui la commissione giudicatrice non ha escluso la società ricorrente, nonché ogni atto connesso. Deduce i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione art. 39 comma quarto D.Lgs. n. 163/2006, violazione punto III.2.3. del bando di gara, nonché dell’art. 2 (modalità di presentazione delle offerte – documenti di ammissibilità), punto 2.1 (busta A) sub punto 8; violazione e falsa applicazione artt. 3 e 4 D.M. n. 314/1992, e art. 4 comma quinto Allegato 13 al D.M. medesimo; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione nonché per disparità di trattamento.

Con il decreto presidenziale n. 1/2010, viene disposta la misura cautelare provvisoria. Con la ordinanza n. 24/2010, questa Sezione accoglie la domanda cautelare della parte ricorrente, limitatamente al lotto di interesse.

All’udienza del 14 aprile 2010, la parte ricorrente rinuncia all’istanza di rinvio della discussione. La causa viene introitata per la decisione.

II – Il ricorso incidentale è infondato.

III – La ricorrente incidentale deduce l’illegittimità dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente principale, sul presupposto della mancanza dei requisiti di partecipazione. Invero, il disciplinare di gara, al punto 2.1.8 di pag. 7, prevede tra i requisiti di ammissibilità alla gara, <<…il possesso dell’autorizzazione per la classe relativa agli installatori e/o manutentori di primo grado degli impianti telefonici interni>>. Analoga prescrizione è contenuta nel bando al punto III.2.3, in modo conforme. La ricorrente incidentale osserva che la ricorrente società Omnia Servitia non è in possesso del requisito di installatore, ma solo di quello di manutentore, di talché non potrebbe rilasciare certificazioni relative ad eventuali installazioni di impianti telefonici. Ma, la ricorrente principale, nella difesa incidentale, replica che – a tenore letterale del bando e del disciplinare – il requisito di installatore e/o manutentore è richiesto in via alternativa, non congiuntiva o cumulativa. Il Collegio ritiene condivisibile la difesa della società Omnia Servitia. E’ vero che la menzionata ditta risulta autorizzata soltanto alla manutenzione di impianti di telecomunicazione di primo grado (e non all’installazione di impianti telefonici interni), ma ciò non la priva del requisito di capacità tecnica individuato dal bando e dal disciplinare di gara. La stazione appaltante, con ogni evidenza, considera alquanto indifferente che le qualità di manutentore e installatore di impianti telefonici siano possedute in via cumulativa o disgiunta, in quanto, sia nel bando che nel disciplinare, si utilizza la locuzione <>, a voler sottolineare che le due qualità tecniche possedute congiuntamente sono il requisito ottimale, ma è da ritenersi sufficiente il possesso di una sola delle due, ai fini dell’ammissione alla gara. Quand’anche si trattasse di un’improprietà lessicale, essa va interpretata con il criterio più ampio, consono al “favor partecipationis”. Non convince la prospettazione della ricorrente incidentale, nella parte in cui evidenzia che il disciplinare tecnico a pag. 34 punto 3.4.1, prevede attività che sarebbero di installazione e non di manutenzione di impianti telefonici. Invero, la stesura di cavi in canalina, la messa in opera di armadietti, l’installazione di punti utente non rientrano rigorosamente tra le attività per le quali l’art. 4 del D.M. n. 314/1992 prescrive il possesso della qualità di installatore. Invero, tra le apparecchiatore terminali abilitate a comunicare con la rete pubblica di telecomunicazione non sembrano rientrare né i punti utente, né i cavi, né gli armadietti, ma quand’anche così fosse, va considerato che la stazione appaltante, nel bando e nel disciplinare, ha accettato tra i requisiti di ammissione la semplice qualità di manutentore, ritenendola di per sé sufficiente per l’espletamento dei servizi messi a gara, anche perché si tratta di interventi per i quali viene espressamente prevista la possibilità di subappalto (come si evince dall’art. 7 del contratto di appalto).

Pertanto, il ricorso incidentale è da ritenersi infondato e deve essere disatteso.

IV – Il ricorso principale non è tardivo.

Gli atti impugnati risalgono al 2008, ma la lesività di essi si è concretizzata soltanto dopo che la società ricorrente, avendo ricevuto copia di alcuni atti di gara, ha potuto comprendere che sarebbe risultata soccombente nella competizione della gara di appalto pubblico, alla quale aveva partecipato: invero, non vi è stata notizia dell’aggiudicazione del secondo lotto di gara, per la semplice ragione che il secondo lotto di gara – per espressa ammissione della stessa Amministrazione resistente – non è stato ancora aggiudicato, né in via provvisoria, né in via definitiva. La ricorrente non ha ricevuto alcuna notizia neppure dell’avvenuta aggiudicazione dei restanti due lotti. La conclusione dei lavori della commissione di gara, allo stato degli atti, lascia intravedere che il secondo lotto possa essere aggiudicato alla a.t.i. Manutencoop – Teckal. Non vi è, pertanto, prova che la ricorrente conoscesse gli atti amministrativi impugnati e avesse contezza della loro lesività, già in un periodo antecedente ai 60 giorni dal ricorso. La piena conoscenza dell’attività amministrativa e della sua lesività, al fine del decorso del termine di impugnazione, non può essere affermata in via presuntiva, ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame (cfr.: Cons. Stato IV, 15.5.2008 n. 2236). Pertanto, in relazione al momento della conoscenza della lesività degli atti impugnati, il ricorso è da ritenersi tempestivo (cfr.: Cons. Stato V, 7.7.2005 n. 3738).

V – Il ricorso principale è solo in parte ammissibile.

La ricorrente Omnia Servitia impugna il bando di gara, il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico, il capitolato speciale, i relativi allegati, ma non deduce censure in ordine a detti atti, di guisa che l’impugnativa di essi è da ritenersi inammissibile, stante la totale mancanza di una <> in ordine ad essi.

Va rilevato che, nella fattispecie, è espressamente vietata dal bando di gara (al punto II.1) la partecipazione di un concorrente a più lotti e che la società ricorrente ha partecipato alla gara per un solo lotto. Si potrebbe ipotizzare – e le parti resistenti lo fanno – che sussista carenza di interesse a impugnare atti del procedimento di gara dei due diversi lotti, nei quali la ricorrente non ha concorso. Così non è. La ricorrente Omnia Servitia ha interesse a vedere annullata l’intera procedura di gara, dal momento della nomina della commissione di gara in poi, in quanto si tratta di un’unica gara, benché divisa in tre lotti, distinti per ambiti territoriali (lotto 1 – zona di Campobasso, lotto 2 – zona di Termoli, lotto 3 – zona di Isernia). Pur avendo concorso solo per l’aggiudicazione del secondo lotto, la ricorrente ha ragione di temere che l’autonomo e differenziato svolgimento di due dei tre segmenti della gara possa influenzare lo svolgimento della frazione di gara alla quale partecipa. Se si considera che, dopo l’eventuale annullamento giurisdizionale, la stazione appaltante avrebbe la facoltà di modulare il contenuto della gara, anche in relazione a sopravvenute necessità e potrebbe persino ritenere temporaneamente inutile la gara stessa (avendo la disponibilità dei servizi delle due imprese manutentrici di impianti aggiudicatarie, sia pure su lotti e territori diversi), è plausibile affermare che ciò possa incidere, in misura determinante, sulla posizione di interesse della ricorrente (cfr.: Cons. Stato VI, 4.8.2009 n. 4896; idem VI, 7.8.2008 n. 3900). Per le considerazioni suesposte, è facile comprendere come la sopravvivenza di due dei tre segmenti procedimentali – nonché degli effetti giuridici e materiali dell’aggiudicazione di due lotti su tre – lascerebbe alla società ricorrente ridotte possibilità di vedere riproposta la procedura di gara per il lotto 2, mentre la riedizione dell’intera gara di appalto lascerebbe intatte le possibilità offerte “ab initio” dal procedimento impugnato. Non si può consentire che una parte del procedimento (e degli atti) sopravviva agli accertati vizi di illegittimità e ciò produca effetti diretti o indiretti nella vicenda successiva al parziale annullamento giurisdizionale. Stante l’unicità della gara pubblica, la società ricorrente ha interesse ad ottenere la riedizione della medesima gara a cui ha partecipato, non già di una gara rimodulata e ridimensionata (cfr.: Cons. Stato V, 30.4.2009 n. 2761). Ciò, anche in considerazione del fatto che l’opzione per uno dei tre lotti è cosa ben diversa dalla scelta di non partecipare ad una gara, che – come è noto – priverebbe la parte ricorrente della legittimazione attiva e dell’interesse ad ottenere l’annullamento dell’appalto (cfr.: Cons. Stato IV, 26.11.2009 n. 7441). La scelta di comprendere in un unico appalto – benché scisso in separati lotti – un complesso di prestazioni, da conferire mediante pubblica gara, è riconducibile a un interesse pubblico unitario (cfr.: Cons. Stato V, 20.3.2007 n. 1331), di guisa che non si può distinguere in modo netto – nel procedimento plurimo che sia attuazione concreta di un unico interesse pubblico – un segmento procedimentale dall’altro, al punto da renderlo del tutto autonomo, soprattutto quando ogni segmento dei tre ha numerosi punti di contatto con gli altri due (come il bando unico, la commissione unica, l’identico oggetto dei servizi tecnologici messi a gara, le modalità contrattuali previste e quant’altro). Ne consegue l’ammissibilità del ricorso principale, sotto il profilo della legittimazione attiva e dell’interesse a ricorrere.

VI – Il ricorso principale è fondato.

La costituzione della commissione di gara (unica per tutti e tre i lotti) è viziata dalla denunciata violazione della normativa di cui all’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), recante la disciplina della commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’impugnato provvedimento n. 851/2008 nomina tra i componenti della commissione di gara due docenti universitari, ma lo fa senza motivare in riferimento all’accertata carenza di adeguate professionalità nell’organico della A.s.re.m., prescindendo così dal presupposto previsto dalla citata normativa per la selezione di professionisti esterni. Inoltre, la A.s.re.m. sceglie i membri esterni della commissione per chiamata diretta e nominativa, senza acquisire rose di candidati dalle Università, o dagli Ordini professionali. Si tratta di una procedura palesemente illegittima, stante la violazione della normativa di settore (cfr.: T.A.R. Lazio Roma III ter, 4.2.2008 n. 905; T.A.R. Lazio Roma III quater, 24.11.2008 n. 10565; T.A.R. Molise 24.7.2009 n. 624). Per la medesima ragione, è da ritenersi illegittimo l’atto di conferma dei componenti esterni datato 31.10.2008 prot. n. 895, che inutilmente cerca di porre rimedio – in via postuma – ai vizi del procedimento.

Quanto all’applicabilità al caso di specie della normativa di cui all’art. 84 (commi 2, 3, 8, e 9) del Codice dei contratti pubblici, appare inconfutabile che l’Amministrazione stessa faccia riferimento espresso ad essa, proprio nell’impugnata determina n. 851/2008, di guisa che – stante la carenza di una normativa regionale in materia di nomina delle commissioni di gara negli appalti pubblici – l’art. 84 costituisce, senz’altro, adeguato parametro normativo per valutare la legittimità dell’azione amministrativa nella fattispecie in esame. Invero, nella Regione Molise, né l’art. 1 della L.R. 14 maggio 1997 n. 11, né l’art. 42 della L.R. 14 maggio 1997 n. 12, né la recente L.R. 22 febbraio 2010 n. 8 statuiscono alcunché in materia di selezione delle offerte di gara negli appalti sanitari, in particolare nulla dicono in ordine alle modalità di costituzione delle commissioni giudicatrici. Ciò fa decisamente propendere per l’applicazione agli appalti pubblici molisani, anche in ambito regionale e in materia sanitaria, della normativa di cui al citato art. 84.

Il provvedimento di nomina della commissione, essendo unico, non è distinguibile nei tre segmenti procedimentali dei tre lotti di gara: si tratta di un provvedimento di nomina di un’unica commissione per tre lotti di una gara anch’essa unitaria. I contenuti dell’attività svolta dall’unica commissione di gara non sono scindibili tra loro. Aver dedicato distinte sedute ( e distinti verbali di gara) a ciascun lotto è soltanto una modalità organizzativa, che non priva di unitarietà la fonte di legittimazione e l’operato della commissione. La commissione ha applicato le medesime modalità burocratiche e di valutazione tecnica, nei tre lotti di gara, e non si può asserire, se non in via meramente presuntiva, che non vi sia stata interferenza tra le attività di un modulo, rispetto a quelle di un altro, né tampoco si deve apoditticamente ritenere che vi sia stata una sostanziale frammentazione del procedimento in una pluralità di gare distinte.

La commissione giudicatrice di una pubblica gara è un collegio perfetto che, per funzionare, deve essere legittimamente costituito: ne consegue che, in caso di irregolare costituzione dell’organo, gli atti da esso adottati siano illegittimi (cfr.: Cons. Stato V, 10.6.1989 n. 362). Se la nomina della commissione di gara è illegittima e deve essere annullata, ne sortisce, quale conseguenza, il travolgimento di tutti gli atti posti in essere dalla commissione, nonché dei successivi e consequenziali provvedimenti nei tre lotti di gara. Sono pertanto caducati tutti i verbali di gara, i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, relativamente a tutti i lotti ed, infine, gli atti e provvedimenti connessi, conseguenti e correlati. Viceversa, i contratti di appalto dei due lotti 1 e 3 non sono stati impugnati, di guisa che su di essi questo Collegio non può pronunciarsi, restando all’Amministrazione il potere-dovere di valutarne l’efficacia, in sede di autotutela amministrativa.

Ad ogni modo, va precisato che, in caso di rinnovazione del procedimento di gara, la A.s.re.m. non potrà applicare l’art. 84 comma 12 del Codice dei contratti pubblici: non potrà quindi riconvocare la medesima commissione, in quanto ad essere viziato è proprio l’atto di costituzione dell’organismo, nonché l’intera procedura di selezione delle offerte, dal suo momento genetico in poi.

VII – In conclusione, il ricorso incidentale è infondato, il ricorso principale è in parte ammissibile, nonché fondato, di guisa che merita accoglimento, nei limiti di cui alla motivazione. Le spese del giudizio sono compensate tra parte ricorrente e parti controinteressate, per il resto seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 6500,00 al lordo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, rigetta il ricorso incidentale, perché infondato, accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti del direttore Generale A.s.re.m. nn. 851/2008 e 895/2008, nonché tutti gli atti consequenziali, nei limiti di cui alla motivazione.

Condanna l’Amministrazione intimata alla refusione delle spese del giudizio, che liquida complessivamente in euro 6500,00 (seimilacinquecento), di cui euro 2000,00 per spese, euro 1500,00 per diritti, ed euro 3000,00 per onorari, oltre Iva, Cap e spese generali. Compensa le spese del giudizio tra la ricorrente e le controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 14 aprile 2010, dal Collegio così composto:

Orazio Ciliberti, Presidente, Estensore

Luca Monteferrante, Primo Referendario

Massimiliano Balloriani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2010

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 28/4/2010 n.190 proviene da Giustamm.