Pres. R. Virgilio – Est. C. Zucchelli
Messina (Avv. G. Pitruzzella) c/ Azienda U.S.L. n. 1 Agrigento (Avv. S. Agrifoglio) e altri

sugli elementi costitutivi del servizio di assistenza sanitaria indiretta per ottenere il preaccreditamento, nonché sulla risarcibilità del danno derivante dalla omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e del preavviso di rigetto

1. Procedimento amministrativo – Comunicazione avvio procedimento e preavviso di rigetto – Omissione – Vizi formali non invalidanti – Annullamento per altri motivi – Danno aggravato dall’omissione – Risarcimento.

2. Igiene e Sanità – Preaccreditamento – Strutture sanitarie non convenzionate – Assistenza indiretta – Elementi costitutivi.

1. L’art. 21 octies della legge n. 241/90 è espressione di un principio generale secondo cui l’omissione di formalità non incidenti sul contenuto dell’atto (comunicazione dell’avvio del procedimento e del preavviso di rigetto) non deve condurre ad annullamenti inutili, ma se il provvedimento venisse annullato per altri motivi l’omissione sia dell’avviso che della comunicazione, nel caso in cui abbia aggravato il danno, ben potrà riverberare le sue conseguenze in ordine all’eventuale risarcimento del danno derivante da provvedimento illegittimo.

2. Ai sensi dell’art. 11 del decreto assessorile n. 890 del 17 giugno 2002, hanno diritto ad ottenere il preaccreditamento quelle strutture che, alla data di entrata in vigore del decreto stesso, abbiano effettuato prestazione di assistenza sanitaria in regime indiretto: l’erogazione della prestazione deve essere stata effettuata da un soggetto non convenzionato, a supplenza di una carenza territoriale del SSN, e deve essere stata inoltrata la richiesta di rimborso da parte del cittadino, altrimenti il regime è di semplice prestazione professionale libera.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1410/06 proposto da

GIUSEPPE MESSINA, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Pitruzzella, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dello stesso;

contro

l’AZIENDA U.S.L. N. 1 DI AGRIGENTO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Agrifoglio, presso cui è elettivamente domiciliata in Palermo, via B. Latini n. 34;

l’ASSESSORATO REGIONALE ALLA SANITÀ, in persona dell’Assessore pro-tempore e l’ISPETTORATO REGIONALE DELLA SANITÀ, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, nei cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81, sono domiciliati ope legis;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. II) – n. 1591/06 del 15 giugno – 5 luglio 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. S. Agrifoglio per l’Azienda USL n. 1 di Agrigento e dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale sanità e per l’Ispettorato regionale della sanità
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;
Uditi alla pubblica udienza del 26 settembre 2007 gli avvocati G. Pitruzzella e G. Rubino per l’appellante, l’avv. S. Agrifoglio per l’Azienda USL n. 1 di Agrigento e l’avvocato dello Stato Tutino per l’Assessorato regionale sanità ed altri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente in primo grado ha impugnato la deliberazione n. 945 del 30 novembre 2005 della AUSL n. 1 di Agrigento con la quale l’Amministrazione ha formato gli elenchi degli aventi diritto all’accre-ditamento provvisorio escludendolo. Ha altresì impugnato la nota esecutiva di detta delibera con la quale il Direttore Generale ha comunicato che egli non era legittimato ad erogare prestazioni sanitarie per conto della Azienda. Ha infine impugnato i verbali delle riunioni presso la AUSL nei quali è stato ritenuto necessario, ai fini del preaccreditamento, che i soggetti richiedenti avessero erogato prestazioni in assistenza indiretta ed inoltre che essi stessi, o i loro pazienti, avessero inoltrato domanda di rimborso. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugnava altresì la nota dell’Ispettorato regionale e la circolare assessorile n. 1097 del 27 novembre 2002 contenenti direttive sull’accreditamento istituzionale aventi il medesimo contenuto restrittivo degli atti già impugnati.

Lamentava il ricorrente:

1. Violazione della legge regionale 88 del 1980, a mente della quale per ottenere l’accreditamento è sufficiente la presentazione di fatture rilasciate ai pazienti dalle quali si deduca l’erogazione della prestazione sanitaria.

2. Omissione della comunicazione di reiezione della istanza ai sensi degli articoli 11 bis della legge regionale 30 aprile 1991, n. 10 e 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.

3. Illegittimità della condizione posta dagli atti impugnati avuto riguardo al sistema di assistenza indiretta nel quale il rimborso di quanto pagato al medico può essere richiesto direttamente dal paziente ovvero dal medico stesso, su delega di questi. Osserva che, infatti, in sede di prima convenzione ha prestato autodichiarazione di avere erogato fatture e non avere avuto delega al rimborso.

4. Lamenta inoltre che lo stesso direttore del distretto sanitario di appartenenza aveva certificato che, nel dicembre del 2002, erano state avviate a rimborso alcune fatture rilasciate dal ricorrente.

5. L’esclusione è in contraddizione con la sottoscrizione dei budget per gli anni 2003, 2004, 2005 e 2006.

Si costituivano in giudizio la AUSL, l’Assessorato e l’Ispettorato regionali eccependo:

1. L’inammissibilità del ricorso per omessa notifica all’asses-sorato regionale ed ad almeno un controinteressato.

2. Omessa impugnazione della circolare n. 291 del 27 novembre 2001.

Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR respingeva il ricorso osservando:

1. Il provvedimento è ad istanza di parte e non è necessario l’avviso previsto dalla legge.

2. A seguito della riforma del sistema dell’accreditamento la condizione per ottenere l’instaurazione di un rapporto con il SSN è quella non solo di avere erogato prestazioni sanitarie in zona non altrimenti servita, ma anche che sia stata presentata alla AUSL la richiesta di rimborso da parte del paziente o del sanitario delegato. L’art. 11 del DA 890 del 2002 si deve interpretare nel senso che, per ottenere il preaccreditamento, non si possa prescindere dalla richiesta di rimborso. La presentazione delle sole fatture non dimostra il requisito di base che è quello di avere effettivamente operato in regime di assistenza indiretta e non solo di avere erogato prestazioni sanitarie in regime di libera professione.

3. Non sussiste eccesso di potere per contraddittorietà dell’atto che è conforme alla sua finalità.

Avverso la citata sentenza il ricorrente in primo grado propone appello lamentando:

1. L’articolo 11 del decreto assessorile si riferisce alle prestazioni indirette effettuate nelle zone carenti di strutture accreditate. Il presupposto è quindi l’erogazione di prestazioni in tali zone documentate da fatture a prescindere da eventuali procedure di rimborso.

2. La richiesta di rimborso deriva dal paziente e non dal medico (prestazioni indirette) quindi questo non è responsabile della vicenda giuridica legata al rimborso.

3. Per l’accreditamento, e quindi per il raggiungimento del fine pubblico, deve considerarsi sufficiente la situazione di carenza del sanitario specialista nella zona, dimostrata dalle fatture che attestano l’erogazione della prestazione.

4. È necessaria l’informazione del provvedimento negativo anche nei procedimenti di parte, al fine di permettere di avanzare le dovute osservazioni ad evitare l’emanazione del provvedimento negativo.

Si costituiscono in giudizio l’Assessorato e l’Ispettorato regionali eccependo:

1. Ai sensi dell’articolo 6 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 il passaggio dal vecchio regime del convenzionamento a quello dell’ac-creditamento è stato regolato mediante una fase provvisoria, del così detto preaccreditamento. A tale status possono aspirare solo le strutture già convenzionate o che erogano, in regime di assistenza indiretta, prestazioni di alta specialità.

2. La Regione Sicilia, con il decreto assessorile n. 890 del 17 giugno 2002, articolo 11, ha autonomamente esteso questa possibilità anche alle strutture che alla data di entrata in vigore del decreto stesso erogavano prestazioni specialistiche in regime di assistenza indiretta.

3. Dunque legittima è l’esclusione delle strutture che non rispettavano, a tale data, tale condizione.

DIRITTO

Si può prescindere dalle eccezioni preliminari, attesa l’infondatezza nel merito del ricorso di primo grado e dell’appello.

Il motivo inerente all’omessa comunicazione ai sensi dell’arti-colo 11 bis della legge regionale 30 aprile 1991, n. 10 è infondato. Le norme inerenti sia l’avviso di procedimento sia la comunicazione dell’esito negativo della istanza di parte sono state dettate dal Legislatore all’evidente scopo di garantire la trasparenza e la lealtà nei rapporti tra cittadino e P.A. In particolare esse tendono a favorire la partecipazione del cittadino al procedimento, soprattutto quando l’Ammi-nistrazione, nei procedimenti non d’ufficio, sia risolta, o si stia risolvendo, per un diniego. In tal caso il Legislatore favorisce sostanzialmente l’istaurarsi di un contraddittorio in sede amministrativa il quale, proprio a cagione della non ufficialità dell’iniziativa, non aveva potuto formarsi.

Tuttavia, sia il Legislatore, sia la giurisprudenza del Consiglio di Stato si sono avveduti che un’applicazione formalisticamente rigida di questi principi avrebbe condotto, di fatto, ad un risultato paradossale, dilatando i tempi della decisione amministrativa anche attraverso l’instaurarsi di lunghi contenziosi al termine dei quali l’atto emanato dopo tale omissione sarebbe stato annullato e si sarebbe dovuto iniziare nuovamente una procedura, eventualmente con i medesimi contenuti negativi per il cittadino. Il dilatarsi dei tempi dell’amministrare è sicuramente di danno all’intera collettività oltre che all’interessato.

L’articolo 20 occties è stato introdotto proprio per tale ragione ed ha ripercorso la secolare giurisprudenza del Consiglio di Stato nella quale già si erano distinte le situazioni formalmente invalidanti da quelle sostanzialmente invalidanti, tentando di attribuire alle prime, pur nei ristretti limiti delle leggi allora vigenti, un effetto meno traumatico per la buona amministrazione.

Allo stato attuale l’articolo 20 octies deve essere letto ed interpretato come l’espressione di un principio generale ormai introdotto nell’ordinamento giuridico, secondo cui l’omissione di formalità che non abbiano sostanzialmente inciso sul contenuto dell’atto non deve condurre ad annullamenti sostanzialmente inutili e quindi controproducenti. E ciò a maggior ragione quando, per essere stata la res litigiosa ormai condotta all’esame del Giudice Amministrativo, questi ha la possibilità di risolvere definitivamente la questione entrando nel merito di quegli stessi vizi che il cittadino avrebbe potuto prospettare ove avesse ricevuto l’avviso di procedimento, partecipando a quest’ultimo, o la comunicazione di reiezione, inviando osservazioni e controdeduzioni.

Di questo indirizzo è espressione, recentemente, Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2007, n. 528, secondo cui “L’art. 21-octies, L. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 14, L. n. 15 del 2005, esclude possa essere disposto l’annullamento del provvedimento qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non può essere diverso da quello in concreto adottato.” Si deve, in estrema sintesi, privilegiare un’interpretazione che depuri dalle formalità il rapporto cittadino-P.A. e, pur mantenendo la natura del processo impugnatorio, sposti l’attenzione anche sul rapporto sostanziale sottostante, vale a dire sullo scontro autorità libertà e sui suoi contenuti che presiedono alla decisione sulla pretesa del cittadino nei confronti della Amministrazione.
Va da sé che l’omissione, sia dell’avviso sia della comunicazione, ove il provvedimento sia annullato per altri motivi, ben potrà riverberare le sue conseguenze in ordine all’eventuale risarcimento del danno derivante da provvedimento illegittimo nel caso in cui abbia aggravato il danno.
Giova, dunque, entrare nel merito.
Con l’articolo 11 del decreto assessorile n. 890 del 17 giugno 2002 la Regione Siciliana ha inteso attuare, come è nelle sue prerogative, la disposizione legislativa nazionale estendendo il regime del preaccreditamento anche a quelle strutture che, alla data di entrata in vigore del decreto stesso avente natura regolamentare, avessero erogato in regime di assistenza indiretta prestazioni sanitarie, anche non di alta specializzazione.

L’articolo 11 in esame introduce, infatti, due condizioni per il preaccreditamento, ampliandone la sfera rispetto alla normativa nazionale. La prima riguarda l’assenza nel territorio servito dalla struttura di organismi convenzionati (o accreditati). La seconda è la circostanza che, in effetti, la struttura che chiede il preaccreditamento sia entrata nel circuito del servizio sanitario nazionale supplendo alle carenze di questo e fornendo servizi a cittadini i quali, appunto in carenza di strutture convenzionate, abbiano di poi utilizzato la procedura di rimborso.

La concomitanza della carenza di strutture convenzionate e del manifestarsi del bisogno di servizio attraverso l’atto formale della richiesta di rimborso, dimostra l’utilità per la collettività di estendere alla struttura richiedente il preaccreditamento attesa la sua effettiva, e non teorica, rilevanza sul territorio per soddisfare un bisogno pubblico.

Si deve però osservare che questa disposizione, che chiaramente è integrativa di quella nazionale più restrittiva, non può essere interpretata in maniera estensiva, atteso che lo stesso Legislatore regolamentare ha avuto l’accortezza di indicare espressamente che la condizione di erogazione in regime indiretto doveva essere verificata alla data di entrata in vigore del regolamento, vale a dire il 29 giugno 2002. La disposizione individua con certezza il termine che funge da spartiacque tra il sistema precedente e l’attuale, anche al fine di evitare indebiti allargamenti della base delle strutture preaccreditate e dare certezza ai rapporti giuridici riferendosi a fatti che sarebbero dovuti accadere prima della entrata in vigore della stessa norma.
Occorre a tale proposito chiarire che la disposizione dell’articolo 11, nel fissare il termine finale entro cui accertare l’avvenuta erogazione di prestazioni indirette, individua una condizione sostanziale e non meramente procedurale. L’espressione “che alla data di entrata in vigore del presente decreto erogano prestazioni specialistiche ambulatoriali in regime di assistenza indiretta” si riferisce all’effettivo verificarsi del regime della assistenza indiretta. Essa deve quindi essere interpretata nel senso che prima del giugno 2002 deve essersi verificata l’effettiva prestazione di assistenza sanitaria in regime indiretto, e dunque che si siano avverati gli elementi costituivi di tale tipo di assistenza. Essi sono due: l’avvenuta erogazione della prestazione da parte di un soggetto non convenzionato, ma appunto a supplenza di una carenza territoriale del SSN; l’avvenuta richiesta di rimborso da parte del cittadino. La richiesta di rimborso è costitutiva della assistenza indiretta perché essa si realizza, appunto, traslando sulla struttura pubblica il costo della parcella medica. In assenza di uno dei due elementi (prestazione e rimborso) il regime stesso di assistenza indiretta non si realizza: solo con il rimborso (o quanto meno la sua richiesta) si perfeziona la fattispecie, e, per quanto qui interessa, si avvera la condizione prevista dal citato articolo 11.
In altri termini, non solo i rimborsi di cui si tratta avrebbero dovuto riferirsi al periodo antecedente il giugno 2002, ma anche la procedura di rimborso sarebbe dovuto essere avviata prima di tale data. Senza la richiesta di rimborso, o prima di essa, il regime è di semplice prestazione professionale libera.
L’avvio delle procedure di rimborso prima di detta data, quindi, non integra un semplice elemento probatorio della fattispecie, ma è costituivo di essa. L’avvio della istanza di rimborso è, in sintesi, al medesimo tempo realizzazione del requisito e prova dello stesso.

Nella specie è incontestato in atti che domande di rimborso da parte di cittadini con riferimento a fatture rilasciate dall’appellante non siano state presentate.
L’appello è quindi da respingere.
Attesa la natura della controversia e la oggettiva incertezza della disposizione regolamentare, sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe lo rigetta e per l’effetto respinge anche il ricorso di primo grado.
Compensa integralmente tra le parti le spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 26 settembre 2007, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 28 aprile 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/4/2008 n.363 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio – Est. Zucchelli
Casa di Cura Cosentino s.r.l. (Avv.ti S. Cimilluca, M. Riccobono) c.
Azienda USL n. 6 di Palermo (Avv. S. Narbone)

1 – Sanità – S.S.N. – Prestazioni extra budget – Abbattimento tariffario – Natura auto-ritativa – Ragioni

2 – Processo amministrativo – Sanità – Restituzione delle anticipazioni corrisposte – Ricorso – Omessa impugnazione dell’atto di applicazione degli abbattimenti tariffari – Inammissibilità

1 – Le deliberazioni con le quali le ASL accertano, alla fine di ogni esercizio, l’ammontare delle prestazioni sanitarie erogate “extra budget” dalle singole strutture accreditate, al fine di applicare i relativi abbattimenti tariffari, rivestono natura autoritativa, in quanto deter-minano il debito della ASL non già come corrispettivo delle prestazioni effettivamente rese, ma come tetto massimo concretamente erogabile da ciascuna struttura accreditata.
2 – A fronte della mancata impugnazione delle suddette deliberazioni, è inammissibile il ricorso proposto avverso la determinazione con la quale la ASL, all’esito della compensa-zione con i relativi crediti, ingiunge il pagamento di eventuali somme a debito, in quanto tale atto è meramente consequenziale rispetto al provvedimento presupposto che ha in concreto applicato gli abbattimenti tariffari ed eventualmente inciso la posizione giuridica soggettiva.

N. 368/08 Reg.Dec.
N. 301 Reg.Ric.
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 301/07 proposto da

corrente in Palermo, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Cimilluca e Mario Riccobono ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Nicolò Garzilli, n. 52, presso lo studio del secondo;

contro

l’AZIENDA USL N. 6 DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Narbone, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via I. Pindemonte, n. 88, presso la sede legale dell’Azienda;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. II) – n. 245/07 del 9-23 e 30 gennaio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudiziodell’avv. S. Narbone per l’Azienda USL n. 6 di Palermo;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;
Uditi alla pubblica udienza del 26 settembre 2007 l’avvocato S. Cimilluca per la casa di cure appellante e l’avvocato S. Narbone per l’Azienda USL appellata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La USL n. 6 di Palermo ha disposto il recupero di somme dovute dalla appellante, casa di cura accreditata, a seguito dell’accertamento del debito per gli anni 2001 e 2002 in relazione alle prestazioni erogate dalla Casa di cura in regime di convenzione ed al computo della compensazione tra somme a credito e debito.
Avverso il provvedimento di recupero la Casa di Cura Cosentino ha proposto ricorso al TAR di Palermo lamentando:
1. Mancato avviso dell’avvio del procedimento.

2. Inesistenza di contestazioni circa l’ammontare dei rimborsi già erogati.

3. Inesistenza del debito.

4. Inesistenza delle condizioni per la compensazione perché il credito nei confronti della USL non è liquido ed esigibile.

Si costituiva in giudizio la USL resistendo.
Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR respingeva il ricorso, con condanna alle spese, osservando che lo stesso doveva esser considerato inammissibile. La ricorrente, infatti, non ha impugnato i precedenti atti del direttore generale con cui si era accertato il debito ed il credito poi compensati.
Avverso la detta sentenza ricorre la Casa di Cura Cosentino lamentando:
1. Le delibere che il TAR afferma non impugnate sono dirette solo ad accertare l’extra budget per gli anni 2001 e 2002 e non il debito o credito reciproci tra USL e Casa di Cura. Pertanto esse non erano lesive e non dovevano essere impugnate quali atti presupposti.

2. Insiste prospettando nuovamente i motivi di primo grado.

Si costituisce in giudizio la USL n. 6 resistendo, ed in particolare eccependo che con le deliberazioni n. 1224 e 1225 del 7 aprile 2005 erano già stati determinati gli importi spettanti alla Casa di Cura e che gli atti impugnati non sono che conseguenti a dette determinazioni.

DIRITTO

Nell’ambito del rapporto di accreditamento, annualmente la USL determina il così detto saldo extra budget. Si tratta delle prestazioni che le Case di Cura e le altre strutture accreditate hanno erogato superando il valore loro precedentemente assegnato.
E’ noto che, ai fini del contenimento della spesa sanitaria, sulla corresponsione dei compensi per le prestazioni così erogate si operano degli abbattimenti nella misura e con le procedure di cui al decreto assessorile 29 luglio 1999 n. 29542.
In questa sede non vengono in questione le modalità di determinazione del budget, dell’extra budget e degli abbattimenti, ma solo il rapporto di presupposizione che esiste tra questo tipo di deliberazioni annuali e quelle attraverso le quali le USL ingiungono il pagamento di eventuali somme a debito delle strutture accreditate.
Appare fin troppo chiaro, dal tenore delle deliberazioni di fine anno e dai calcoli ad esse allegati, che in quella sede è accertato il credito (complessivo) della struttura a fronte delle prestazioni erogate. Nel prospetto allegato alla deliberazione, infatti, sono riassunti i dati numerici che il decreto assessorile pone a base dei complessi calcoli degli abbattimenti.
In effetti, tale provvedimento ha carattere autoritativo, poiché non si limita ad un riepilogo delle prestazioni e quindi ad un semplice calcolo aritmetico; al contrario, acquisito il quadro delle prestazioni effettivamente erogate, e dunque del compenso che teoricamente spetterebbe alla struttura, il provvedimento vi applica gli abbattimenti previsti dal decreto assessorile, finendo con determinare il debito della USL, non già come corrispettivo delle prestazioni effettivamente rese, ma come massimo erogabile in relazione alle norme regolamentari che disciplinano il rapporto convenzionale.
A tale proposito, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 8 del 2 maggio 2006, ha ritenuto che “Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alla determinazione da parte dell’amministrazione sanitaria (nel caso di specie, Asl) del tetto di spesa riferibile alle prestazioni sanitarie erogabili da ciascuna struttura accreditata e la ripartizione di tale «budget» tra le strutture interessate, trattandosi di esercizio ex parte pubblica del potere di programmazione sanitaria, a fronte del quale la situazione soggettiva in cui versa la struttura convenzionata privata non può che essere di interesse”. Con tale decisione l’Adunanza Plenaria, nel decidere la diversa questione circa la giurisdizione, ha qualificato il contenuto del provvedimento di determinazione del tetto di spesa e, conseguentemente, per l’individuazione della lesione occorre fare riferimento a quegli atti che, per l’appunto, determinano concretamente il tetto applicabile a ciascuna struttura accreditata.
Con successive delibere, viceversa, la USL compie una semplice operazione di somma algebrica e chiede la restituzione di quanto, eventualmente, la Casa di Cura abbia riscosso oltre il dovuto. Infatti, durante il corso dell’anno alle strutture sono anticipati, via via, i rimborsi per le prestazioni da esse erogate, e dunque, a fine anno, occorre ricalcolare l’importo effettivamente loro spettante operando una sorta di compensazione in senso atecnico. Non si tratta, infatti, di una compensazione tra debiti e crediti nel senso di cui all’articolo 1241 c.c., quanto piuttosto una regolazione di dare e avere in una sorta di chiusura di conto corrente annuo.
Tali ultimi atti sono meramente consequenziali rispetto al provvedimento presupposto che ha determinato le somme da cui tali operazioni scaturiscono.
Per tali motivi è nelle prime deliberazioni che è esercitato il potere autoritativo di definizione del credito delle strutture ed è a quelle deliberazioni che si deve fare riferimento per il momento in cui è incisa la posizione giuridica soggettiva della struttura accreditata.
Nella specie l’accertamento delle somme per gli anni 2001 e 2002 era stato compiuto con le deliberazioni rispettivamente 1224 e 1225 del 7 aprile 2005, mentre la deliberazione impugnata in primo grado è la n. 2014 del 23 giugno 2005 nella quale si effettua, semplicemente, la conseguente somma algebrica tra il credito della Casa di Cura ricorrente (definitivamente accertato con le delibere precedenti) e gli anticipi già erogati, chiedendo in restituzione la differenza negativa.
Il ricorso in primo grado, quindi, è inammissibile non essendo state impugnate nei termini le deliberazioni n. 1224 e 1225 del 7 aprile 2005.
L’appello è da respingere. Le spese, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe lo rigetta e per l’effetto respinge anche il ricorso di primo grado.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre ad IVA e accessori se dovuti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 26 settembre 2007, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, An-tonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.
F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Claudio Zucchelli, Estensore
F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria
il 28 aprile 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/4/2008 n.368 proviene da Giustamm.

Pres. COSSU Est. LEONI
ENEL s.p.a. (Avv. F. Lubrano) c./ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato).

sulla sussistenza della potestà regolamentare in capo alla P.A. a prescindere dalla previsione di un termine da parte di norme legislative

1. Atti e provvedimenti – Potestà regolamentare – Previsione di un termine – Natura perentoria – Esclusione – Ragioni.

2. Atti e provvedimenti – Atto annullato in s.g. – Rinnovazione dell’atto – Rimozione dei vizi – Illegittimità della rinnovazione – Non sussiste.

3. Demanio e patrimonio – Beni demaniali – Utilizzazione – Vincolo funzionale – Sussiste.

4. Fonti – Norme primarie – Contenuto di un atto amministrativo – Recepimento – Q.l.c. della legge – Manifesta infondatezza.

1. I termini indicati dalla legge per l’esercizio della potestà regolamentare non sono perentori e ciò, in primo luogo, perchè la potestà regolamentare è immanente nelle attribuzioni dell’Amministrazione; in secondo luogo perché se il legislatore ha ritenuto opportuno demandare alla normazione secondaria il completamento della disciplina, non è concepibile che la disciplina resti lacunosa e la legge resti, di fatto, inapplicabile solo perché l’autorità regolamentare non ha rispettato il termine. Infatti il potere regolamentare, proprio perché intrinseco alle attribuzioni dell’Amministrazione, in caso di previsione di normazione secondaria a completamento di disciplina primaria, in ossequio al principio di buona amministrazione, perdura e può essere esercitato ripetutamente, sino a quando non portata a completamento la disciplina secondaria.

2. Deve ritenersi che l’annullamento giurisdizionale, per violazione delle regole del procedimento, del D.M. 20 luglio 1990, convertito in L. 165/90, non impedisse all’Amministrazione di rinnovare il provvedimento e di esercitare il potere istituzionale nella materia su cui era venuta ad incidere la decisione demolitoria – essendo viceversa preclusa la convalida, la sanatoria o la conferma dell’atto annullato – tenendo conto dei motivi che avevano dato luogo all’annullamento giudiziale, ma senza obbligo di adottare un atto di uguale contenuto di quello annullato e neppure di utilizzare gli atti presupposti non incisi dall’annullamento, con la conseguenza che deve ritenersi legittimo il nuovo regolamento, approvato all’esito di una integrale rinnovazione del procedimento, e che, emanato a distanza di anni, abbia tenuto conto delle sopravvenute ragioni di pubblico interesse.

3. L’utilizzazione dei beni demaniali, relativamente ai quali l’art. 12, co. 5, del DL 27 aprile 1990 n. 90 dispone l’aumento dei canoni, comprende non solo gli atti e provvedimenti che hanno privato lo Stato del godimento di detti beni, ma anche quelli aventi la funzione di comprimere solo parzialmente il suo diritto, imponendo il contenuto del diritto di servitù, sicché appare legittima la rideterminazione dei canoni anche per l’ipotesi di attraversamenti aerei con conduttori senza infissione di pali.

4. E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 42 e 43, della L. 2 dicembre 2003 n. 350 (legge finanziaria 2004), in relazione agli art. 97, 104 e 3 della Costituzione, in quanto la suddetta legge non fa altro che sancire definitivamente, mediante fonte primaria, le determinazioni già adottate con atto amministrativo non considerato illegittimo in s.g.

N. 1901/2008
Reg. Dec.
N. 6744 Reg. Ric.
Anno 2004

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso N. 6744 del 2004, proposto da
ENEL s.p.a. e ENEL Distribuzione s.p.a., rappresentate e difese dall’ avv. Filippo Lubrano, elettivamente domiciliate in Roma, via Flaminia n. 79, presso lo stesso;

contro

il Ministero dell’Economia e delle finanze e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
della sentenza n. 2732 del 2004 del TAR del Lazio, Sezione II;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007, il cons. Anna Leoni e uditi l’avv. Lubrano e l’Avvocato dello Stato Palatiello;

FATTO

1. L’art. 12, quinto comma, del D.L. 27 aprile 1990 n. 90 (convertito in L. 26 luglio 1990 n.165) ha attribuito al Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro del Tesoro, il potere di emanare, nel termine di 70 giorni dall’entrata in vigore della norma, disposizioni regolamentari per la determinazione, a decorrere dall’anno 1990, dei canoni dovuti per l’utilizzazione dei beni immobili del demanio e del patrimonio indisponibile dello Stato, in particolare procedendo al relativo aumento fino al sestuplo.

2. Tale disciplina è stata introdotta con il D.M. 20 luglio 1990, emanato entro il predetto termine, ma successivamente annullato dalla sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche 24 marzo 1993, n. 354, confermata dalla Corte di cassazione con sentenza 1 novembre 1994 n. 9685, per vizi riguardanti la mancata acquisizione del parere obbligatorio del Consiglio di Stato e per mancata comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

3. La materia è stata nuovamente disciplinata con il D.M. 2 marzo 1998 n. 258, disponendo per tutti gli aumenti efficacia retroattiva dall’anno 1990.

4. Avverso tale decreto l’ENEL proponeva ricorso al TAR del Lazio, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi: a) illegittimità dell’esercizio del potere di aumento dei canoni; b) violazione dei principi in tema di sanatoria di precedenti atti illegittimi; c) illegittimità dell’assoggettamento agli aumenti anche dei canoni meramente ricognitori per attraversamento con linee aeree, non essendo tale estensione prevista dalla disciplina del D.L. n. 90/1990; d) violazione, quanto alla retroattività, dei principi in tema di prescrizione quinquennale.

5. Con sentenza n. 2732/04 Il TAR del Lazio ha respinto il ricorso sulla base delle seguenti argomentazioni:

a) ritenuto carattere ordinatorio e non perentorio del termine posto dal D.L. n. 90/1990 per l’esercizio della potestà regolamentare;

b) ritenuto carattere autonomo di esercizio ex-novo della predetta potestà da parte del D.M. del 1998 rispetto a quello del 1990;

c) legittimità dell’applicazione degli aumenti anche alla ipotesi di attraversamento con linee aeree;

d) irrilevanza di ogni considerazione in tema di prescrizione, posto che i canoni erano stati pagati dalla società, sia pure con riserva;

e) irrilevanza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 42 e 43 della L. n. 350 del 2003 (legge finanziaria 2004) avendo ritenuto tali aumenti rilevanti solo per il passato e perché la questione è stata dedotta solo in relazione ad atto normativo, indipendentemente da qualsiasi riferimento ad un provvedimento amministrativo di carattere applicativo.

6. Appella l’ENEL s.p.a. deducendo i seguenti motivi.
6.1. Violazione dell’art. 12, quinto comma, del D.L. 27 aprile 1990 n. 90 (conv. dalla L. 26 giugno 1990 n. 165), in relazione ai principi generali, anche di carattere costituzionale, sull’imposizione delle prestazioni patrimoniali.

L’emanazione del regolamento a distanza di otto anni dall’entrata in vigore delle norme attributive del relativo potere contrasterebbe con le caratteristiche di perentorietà del termine posto dal D.L. n. 90/1990, e con l’esigenza che il principio del buon andamento dell’Amministrazione sia collegato con il principio di legalità.
6.2. Violazione dei principi generali in tema di sanatoria degli atti amministrativi annullati in sede giurisdizionale.
Sarebbe erronea la prospettazione della sentenza impugnata che ritiene trattarsi, nella fattispecie, di esercizio di attività di amministrazione attiva e non di esercizio di potere di sanatoria, in quanto il carattere più ampio del provvedimento rinnovato sarebbe la conferma del suo rilievo autonomo. L’acquisizione del parere del Consiglio di Stato costituirebbe solo l’emenda dal vizio rilevato in sede di annullamento del primo decreto. Inoltre, l’atto di convalida non avrebbe adeguatamente ponderato gli interessi pubblici con quelli privati in gioco e non potrebbe avere efficacia retroattiva, in quanto la decorrenza dal 1990 presumeva il tempestivo esercizio del potere da parte dell’Amministrazione.
6.3. Violazione dei principi generali in tema di esercizio del potere regolamentare in relazione a quanto previsto dall’art. 12, quinto comma, D.L. 27 aprile 1990 n. 90, in quanto l’assoggettamento all’aumento in questione dei canoni concernenti gli attraversamenti a mezzo linee aeree, non specificamente considerati dal D.M. 20 luglio 1990 sarebbe illegittimo, in considerazione del carattere ricognitorio degli stessi canoni. E, comunque, difetterebbe di motivazione in ordine alla quantificazione dell’aumento dei canoni stessi. Vi sarebbe, poi, da considerare un profilo di sviamento, collegato al fatto che sul punto l’Enel aveva sollevato tale problema davanti all’autorità giudiziaria ordinaria, che aveva accolto la tesi della società: ora l’Amministrazione pretenderebbe di risolvere la controversia giudiziaria per via amministrativa, ponendo nel nulla le sentenze già pronunciate.
6.4. Violazione dell’art. 2948, n. 3 Cod.civ., che prevede in materia di canoni la prescrizione quinquennale, a nulla rilevando l’avvenuto pagamento, stante la espressa riserva intervenuta al riguardo.

6.5. Questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 commi 42 e 43, della L. 2 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria 2004) in relazione agli artt. 97, 3 e 104 della Costituzione. Non vi sarebbero, infatti, le condizioni per l’emanazione di norme retroattive, e l’applicazione del nuovo D.M. comporterebbe forte disparità di trattamento fra coloro che devono pagare i canoni tra il 1990 e il 2003, e coloro che devono pagare tali canoni dopo il 2003. Inoltre, la norma regolamentare disciplinerebbe la materia in senso non conforme alla giurisprudenza della Corte di cassazione.

7. Si sono costituiti per resistere all’appello il Ministero dell’economia e delle finanze e la Presidenza del Consiglio dei Ministri sostenendo l’infondatezza del medesimo, in quanto il termine di 70 giorni originariamente previsto avrebbe natura ordinatoria e non perentoria, ed i canoni sarebbero applicabili anche alle servitù di elettrodotto. Hanno, altresì, sostenuto l’infondatezza della eccezione di prescrizione, e la manifesta infondatezza della sollevata questione di legittimità costituzionale.

8. L’ENEL S.P.A. ha prodotto memoria difensiva in vista dell’udienza di discussione.

9. All’udienza del 18 dicembre 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1. Il ricorso è diretto avverso la sentenza del TAR del Lazio, Sez. II, che ha respinto il ricorso proposto dall’ENEL s.p.a. avverso il decreto 2 marzo 1998 n. 258 del Ministro delle finanze, di concerto col Ministro del Tesoro, contenente il Regolamento recante norme per la rideterminazione dei canoni, proventi, diritti erariali ed indennizzi comunque dovuti per l’utilizzazione dei beni immobili del demanio o del patrimonio disponibile dello Stato.
2. Con il primo motivo di appello ENEL s.p.a., premesso che l’emanazione del decreto ministeriale è intervenuta a otto anni di distanza dalle norme attributive del relativo potere, ripropone il vizio di violazione dell’art. 12, quinto comma, del D.L. n. 90 del 1990, conv. in L. n. 165 del 1990 in relazione alla ritenuta perentorietà del termine previsto dalla norma citata, ed alla esigenza di armonizzare il principio del buon andamento dell’Amministrazione con quello di legalità.
Alla questione si deve opporre che, anzitutto, i termini indicati dalla legge per l’esercizio della potestà regolamentare non sono perentori e ciò per due ordini di motivi: in primo luogo, perchè la potestà regolamentare è immanente nelle attribuzioni dell’Amministrazione; in secondo luogo perché se il legislatore ha ritenuto opportuno demandare alla normazione secondaria il completamento della disciplina, non è concepibile che la disciplina resti lacunosa e la legge resti, di fatto, inapplicabile solo perché l’autorità regolamentare non ha rispettato il termine (cfr. in termini il parere Sezione consultiva atti normativi n. 71/97).
Nel caso in esame, poi, il carattere non perentorio del termine appare evidenziato anche dalla circostanza che la necessità di procedere all’intervento in questione si è manifestata per effetto dell’annullamento, in sede giurisdizionale, del primo decreto ministeriale, quello del 20 luglio 1990 (questo sì emanato nel prescritto termine di 70 giorni), di talchè nel caso del secondo decreto il termine originario non avrebbe mai potuto essere rispettato.
In realtà, il potere regolamentare, proprio perché intrinseco alle attribuzioni dell’Amministrazione, in caso di previsione di normazione secondaria a completamento di disciplina primaria, in ossequio al principio di buona amministrazione, perdura e può essere esercitato ripetutamente, sino a quando non portata a completamento la disciplina secondaria.
In conclusione, al termine di 70 giorni previsto dall’art. 12, quinto comma, del D.L. n. 990 del 1990, convertito in L. n. 165 del 1990, per l’emanazione del decreto di rideterminazione dei canoni di cui si discute, deve riconoscersi carattere ordinatorio, onde al suo inutile decorso non è collegata alcuna decadenza. Ne deriva che, pur dopo la scadenza di quel termine permaneva la potestà regolamentare di cui alla ricordata norma di legge e che la Pubblica amministrazione, emanando il D.M. n. 285 del 1998 ben poteva rinnovare il precedente D.M. 20 luglio 1990, annullato in sede giurisdizionale per vizio del procedimento, tenendo conto dei motivi che avevano dato luogo all’annullamento, essendo rimasta nella titolarità della P.A. il relativo potere (cfr. in termini Cass., SS.UU., n. 18262 del 10 settembre 2004; Cass. civ. Sez.I), n. 1599 del 24 gennaio 2007) .
Il primo motivo di appello va, pertanto, rigettato.

3. Con il secondo motivo di appello si deduce la violazione dei principi generali in tema di sanatoria degli atti amministrativi annullati in sede giurisdizionale. Il primo giudice avrebbe errato nel ritenere trattarsi, nella fattispecie, di esercizio di attività di amministrazione attiva e non di esercizio di potere di sanatoria, confermato dal più ampio carattere del provvedimento rinnovato. Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non vi sarebbe stata adeguata ponderazione degli interessi in gioco né sarebbe legittima la decorrenza degli aumenti dei canoni dal 1990, prevista solo in relazione al tempestivo esercizio del potere da parte dell’Amministrazione.

La censura è infondata. Invero, richiamando le argomentazioni precedentemente esposte sub 2), deve ritenersi che l’annullamento giurisdizionale, per violazione delle regole del procedimento, del D.M. 20 luglio 1990, non impedisse all’Amministrazione di rinnovare il provvedimento e di esercitare il potere istituzionale nella materia su cui era venuta ad incidere la decisione demolitoria – essendo viceversa preclusa la convalida, la sanatoria o la conferma dell’atto annullato- tenendo conto dei motivi che avevano dato luogo all’annullamento giudiziale, ma senza obbligo di adottare un atto di uguale contenuto di quello annullato e neppure di utilizzare gli atti presupposti non incisi dall’annullamento, con la conseguenza che deve ritenersi legittimo il nuovo regolamento, approvato all’esito di una integrale rinnovazione del procedimento, e che, emanato a distanza di anni, abbia tenuto conto delle sopravvenute ragioni di pubblico interesse (cfr. in termini Cass. civ., Sez. I, n. 1599/07 cit.) .
4. Con il terzo motivo di appello ENEL s.p.a. deduce la violazione dei principi generali in tema di esercizio del potere regolamentare previsto dall’art. 12 quinto comma del D.L.n. 90 cit. in quanto sarebbe illegittimo, nonché privo di motivazione, l’assoggettamento all’aumento dei canoni concernenti gli attraversamenti a mezzo di linee aeree, atteso il carattere ricognitorio di detti canoni.
E’ stato affermato al riguardo, con argomentazioni che il Collegio condivide, che l’utilizzazione dei beni demaniali, relativamente ai quali l’art. 12 cit. dispone l’aumento dei canoni, comprende non solo gli atti e provvedimenti che hanno privato lo Stato del godimento di detti beni, ma anche quelli aventi la funzione di comprimere solo parzialmente il suo diritto, imponendo il contenuto del diritto di servitù, sicché appare legittima la rideterminazione dei canoni anche per l’ipotesi di attraversamenti aerei con conduttori senza infissione di pali (cfr. Cass. civ. Sez. I, n . 1599/07 cit.) .
Pertanto, alla luce di tali considerazioni, la censura va respinta.
5. Con il quarto motivo si deduce la erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato la censura di violazione dell’art. 2948, n. 3 Cod.civ. che prevede, in materia di canoni, la prescrizione quinquennale, ritenendo non rilevante l’avvenuto pagamento, in quanto effettuato con riserva.

La censura non è fondata, in quanto il regolamento, in attuazione della legge, ha previsto una nuova disciplina dei canoni di carattere generale, stabilendone la decorrenza in base alla disposizione della norma legislativa.
6. Da ultimo, ENEL s.p.a. ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 42 e 43, della L. 2 dicembre 2003 n. 350 (legge finanziaria 2004) in relazione agli artt. 97, 3 e 104 Cost., sostenendo che non vi sarebbero le condizioni per l’emanazione di norme retroattive, e che l’applicazione del nuovo decreto comporterebbe disparità di trattamento fra coloro che devono pagare i canoni fra il 1990 ed il 2003 e coloro che devono pagare detti canoni dopo il 2003.
Con dette norme è stata sancita, con fonte primaria, la definitività dell’aumento dei canoni fissato dapprima con il D.M. 20 luglio 1990 e poi con il decreto n. 285 del 1998.
La questione sollevata appare manifestamente infondata.
Con riferimento all’art. 97 Cost., in quanto l’aumento delle prestazioni patrimoniali deriva direttamente dall’art. 12 comma quinto del D.L. n. 90 del 1990, convertito in L. n. 165 del 1990, la quale detta, per l’esercizio della potestà regolamentare, decorrenze, oggetto e limiti alla rideterminazione in aumento.
Con riferimento all’art. 3 Cost., in quanto il principio di eguaglianza risulta rispettato dalla generale previsione di soggezione al pagamento di canoni adeguati al valore del bene demaniale utilizzato, senza alcuna distinzione.
Con riferimento all’art. 104 Cost., in quanto il decreto determinativo dei canoni è stato rinnovato attraverso una nuova procedura rispettosa delle determinazioni giurisdizionali precedentemente intervenute al riguardo.
7. Per le suesposte considerazioni l’appello va rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in appello indicato in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 18 dicembre 2007, con l’intervento dei Signori:

Luigi COSSU – Presidente

Anna LEONI – Consigliere, estensore

Bruno MOLLICA – Consigliere

Carlo DEODATO – Consigliere

Eugenio MELE #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 28/4/2008 n.1901 proviene da Giustamm.

Pres. SALTELLI Est. MELE
N. L. e altri (Avv. L. D’Ambrosio) c./
La cooperativa Edilizia Fonti a.r.l. (non costituitasi) e
Comune di Acquaviva delle Fonti (Avv. F. L. Lorusso)

sull’insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in merito all’impugnazione dell’atto transattivo intervenuto in sede di giurisdizione ordinaria

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del g.a. – Transazione in sede di giurisdizione ordinaria – Obbligazioni derivanti – Natura pubblicistica – Non sussiste.

2. Giurisdizione e competenza – Transazione in sede di giurisdizione ordinaria – Modifica concessione da diritto di superficie a proprietà piena – Giurisdizione amministrativa – Non sussiste – Successivo provvedimento concessorio – Giurisdizione amministrativa – Sussiste.

1. Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo laddove sia intervenuta una transazione in sede giudiziaria a chiusura di una controversia azionata davanti all’autorità giudiziaria ordinaria e nell’ambito della quale sono intervenute pattuizioni che rivestono necessariamente assunzione di obbligazioni di carattere privatistico.

2. Anche l’obbligazione assunta dal Comune di modificare l’atto concessorio da diritto di superficie in proprietà piena non sfugge alla caratteristica privatistica suddetta, essendo rilevante nella specie la fonte pattizia in cui è inserita. Solo la successiva concessione, adottata mediante uno specifico provvedimento amministrativo nel presupposto di quella obbligazione, assumerà valenza pubblicistica e sarà, se del caso, atto impugnabile davanti al giudice amministrativo.

Reg. Dec.
N. 8841 Reg. Ric.
Anno 2005

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8841/05, proposto da

rappresentati e difesi dall’avv. Luigi D’Ambrosio ed elettivamente domiciliati in Roma, via Cosseria, 2, presso il dott. Alfredo Placidi;

in persona del legale rappresentate in carica, non costituitasi in giudizio;

in persona del Sindaco in carica, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Eugenio Lorusso ed elettivamente domiciliato in Roma, via della Giuliana, 50, presso l’avv. Ciro Intino;

non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sez. III, n. 2149 del 13 maggio 2005, resa “inter partes”.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008, il Consigliere Eugenio Mele;
Uditi gli avv.ti Costantino Ventura e Felice Eugenio Lorusso;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il presente appello è proposto contro il Comune di Acquaviva delle Fonti e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Puglia ha dichiarato il ricorso ivi proposto inammissibile per difetto di giurisdizione.
Gli appellanti, premesso che il Comune con atto di transazione avanti il giudice civile ha transatto il contenzioso con la cooperativa evocata accettando una somma di gran lunga inferiore a quella dovuta a seguito di concessione di diritto di superficie di aree edificabili ed ha addirittura trasformato il diritto di superficie in diritto di proprietà, impugnano la sentenza sopraindicata, sulla base dei seguenti motivi di diritto:
1) Esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto l’atto transattivo impugnato, pur avendo al suo interno un regolamento “iure privatorum”, include anche una modificazione dell’atto di concessione dell’area, che passa da diritto di superficie a quella di proprietà piena;
2) Illogicità del carico delle spese processuali nei confronti dei ricorrenti in primo grado, in quanto gli stessi non potevano sapere che, successivamente alla proposizione del ricorso, sarebbe intervenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 sul riparto delle giurisdizioni, oltre al fatto che il primo giudice avrebbe dovuto estromettere dal giudizio il Comune di Acquaviva delle Fonti.
Ripropongono, altresì, gli appellanti le censure del ricorso di primo grado, e precisamente:
– Violazione dell’art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, dell’art. 31, commi 47 e 48, della legge 13 febbraio 1998, n. 448, dell’art. 97 Cost., nonché dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione.
Si costituisce in giudizio il Comune di Acquaviva delle Fonti, il quale si oppone all’appello e ne chiede la reiezione, insistendo in particolare sulla carenza di giurisdizione del giudice amministrativo.
La causa passa in decisione alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008.

D I R I T T O

L’appello è infondato, pur prescindendosi dal fatto che l’azione popolare intrapresa non appare correttamente inquadrabile in quella prevista e disciplinata dall’art. 9 del decreto legislativo n. 267 del 2000, in quanto la fattispecie suddetta prevede che i cittadini elettori possano sostituirsi al Comune, nel caso di inerzia di questo, non certo di procedere contro le iniziative prese dal Comune.
Nel caso di specie, infatti, è intervenuta una transazione in sede giudiziaria a chiusura di una controversia azionata davanti all’autorità giudiziaria ordinaria e nell’ambito della quale sono intervenute pattuizioni che rivestono necessariamente assunzione di obbligazioni di carattere privatistico.
Anche l’obbligazione assunta dal Comune di modificare l’atto concessorio da diritto di superficie in proprietà piena non sfugge alla caratteristica privatistica suddetta, essendo rilevante nella specie la fonte pattizia in cui è inserita.
Sarà solo la successiva concessione, adottata mediante uno specifico provvedimento amministrativo, che, nel presupposto di quella obbligazione, assumerà valenza pubblicistica e sarà, se del caso, quello l’atto impugnabile davanti al giudice amministrativo, cosa che non è stata nella specie, ove si è opinato della pubblicità dell’obbligazione transattiva senza prendere in considerazione il successivo provvedimento di natura concessoria.
L’appello va, pertanto, rigettato, con conferma della sentenza di primo grado.
Le spese del presente grado di giudizio, però, possono essere integralmente compensate fra le parti, sussistendo all’uopo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo rigetta.
Spese di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 11 gennaio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Carlo SALTELLI – Presidente f.f.

Salvatore CACACE – Consigliere

Sergio DE FELICE – Consigliere

Eugenio MELE – Consigliere est.

Vito CARELLA – Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE F.F.

EUGENIO MELE CARLO SALTELLI

IL SEGRETARIO
GiACOMO MANZOù

Depositata in Segreteria
Il 28/04/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 28/4/2008 n.1896 proviene da Giustamm.

Pres. VACIRCA Est. AURELI
Charme s.r.l. (Avv.ti M. Rocchi e S. Rinaldi Gallicani) c./
Ministero della Difesa (Avv. Stato).

in tema di requisiti richiesti per la partecipazione ad una gara pubblica di appalto

Contratti della P.A. – Gara – Bando di gara – Documentazione con sottoscrizione autenticata da notaio – Necessità del timbro di congiunzione tra le diverse pagine – Nullità della documentazione.

In un bando di gara pubblica di appalto, la previsione che la documentazione richiesta per concorrere alla gara necessiti di sottoscrizione autenticata da notaio, pena la nullità della documentazione stessa, con la precisazione che, in presenza di documentazione composta da più fogli, è necessario un timbro di congiunzione tra le diverse pagine, determina la nullità della documentazione anche in mancanza del timbro, in quanto questo, seppur non espressamente previsto a pena di nullità, si presenta come requisito separato ma non distinto dalla sottoscrizione autenticata, essendo infatti entrambi preposti al medesimo fine.

N. 1894/2008
Reg. Dec.
N. 10561
Reg. Ric.
Anno 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10561 R.G. dell’anno 2006, proposto dalla
società Chrame srl, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, dagli avv.ti Massimo Rocchi e Simona Rinaldi Gallicani, presso lo studio della quale in Roma, via Baldo degli Ubaldi n. 66 è selettivamente domiciliata ;

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui ope legis domicilia alla via dei Portoghesi n.12, Roma.

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, sez. I^, dell’8 settembre 2006 n.1685;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;
Visti tutti gli atti di causa;
Visto il Dispositivo di sentenza n. 264 del 31.3.2008;
relatore alla pubblica udienza del 28 marzo 2008 il cons. Sandro Aureli;
Udito, altresì, l’Avvocato dello Stato Galluzzo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

La Società Chrame srl ha proposto appello per chiedere la riforma della sentenza in epigrafe pronunciata in forma semplificata dal T.a.r. della Sardegna, con la quale è stato respinto il ricorso da essa proposto per ottenere l’annullamento del provvedimento riguardante la sua
esclusione dalla gara indetta per l’affidamento del servizio di ristorazione presso il Circolo Ufficiali di La Maddalena, primo lotto, e del servizio di ristorazione presso il Circolo Sottufficiali M.M. – La Maddalena, terzo lotto.
Con la medesima decisione impugnata, il giudice di primo grado ha respinto la richiesta di risarcimento danni ex art.34 e 35 d.lgs, n.80/1998, come novellato dalla legge n.205/2000.
La società appellante ha chiesto la riforma della sentenza gravata, adducendo l’insussistenza del motivo della sua esclusione dalla gara, in relazione al punto n.3/A della lettera invito n.04/03475, applicato dall’amministrazione.
L’amministrazione appellata si è costituita in giudizio ed ha depositato memoria con la quale ha chiesto il rigetto dell’atto d’appello.
All’udienza del 27 marzo 2008 la causa è stata trattenuta dal Collegio in decisione.

DIRITTO

La Società appellante è stata esclusa sia dalla gara per l’affidamento del servizio di ristorazione presso il Circolo Ufficiali di La Maddalena, primo lotto, sia dalla gara per il servizio di ristorazione presso la Scuola Sottufficiali M.M.-La Maddalena, terzo lotto.
Da entrambi i lotti sopra indicati la società è stata esclusa per mancanza del timbro di congiunzione fra le pagine della polizza assicurativa e la dichiarazione di attestazione notarile, relative al deposito cauzionale provvisorio previsto dall’art. 3/A della lettera invito.
Riproponendo gli argomenti già utilizzati in primo grado, seppure adattandoli al decisum di cui si chiede la riforma, la società appellante insiste nell’affermare che la contestata esclusione è avvenuta violando le regole di gara.
Le censure proposte non possono essere condivise.
In tale prospettiva conviene, per quanto occorre ai fini della definizione del presente giudizio, riprodurre il punto 3/A della lettera invito, riguardante i documenti da presentare per concorrere alla gara ed in particolare per la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio;
“3. DOCUMENTI DA PRESENTARE PER CONCORRERE ALLA GARA
Per partecipare alla gara sono richiesti, a pena di esclusione dalla stessa i seguenti documenti:
A) DEPOSITO CAUZIONALE PROVVISORIO.
Per essere ammesse alla gara, le imprese dovranno costituire, a garanzia della serietà dell’offerta, per ciascuno dei lotti, per i quali partecipano, un deposito cauzionale provvisorio, pari al 5% dell’importo di ciascun lotto al quale si intende partecipare. Tale cauzione, a scelta della ditta
concorrente, potrà costituirsi in uno dei seguenti modi previsti dalla legge 10/6/1982 n. 348, e precisamente mediante:
o Versamento della somma suddetta……..;
o Assegno circolare, intestato o girato in favore……..
o Fideiussione bancaria, rilasciata da aziende di credito autorizzate ai sensi del d.lgs.vo.
1/9/93 n. 385.
o Polizza assicurativa, …..
Le firme dei funzionari che rilasceranno la fideiussione o la polizza assicurativa, PENA LA NULLITA delle stesse, dovranno essere autenticate da notaio il quale dovrà attestarne i relativi poteri; si sottolinea che in presenza di più fogli si richiede il timbro di congiunzione tra i fogli stessi.
Sia la fideiussione che la polizza assicurativa dovranno recare e in modo chiaro ed inequivocabile:
– la rinuncia alla preventiva escussione del debitore principale, cx art. 1944 c.c.;
– la clausola che la garanzia – seguiterà ad essere prestata oltre la scadenza prevista fino al rilascio del nulla Osta di svincolo o, in caso di aggiudicazione, alla costituzione del deposito cauzionale definitivo,…….
-Tali adempimenti sono richiesti “pena di esclusione dalla gara”.
Ciò posto, sulla base del testo della lettera invito che precede, non vi può esser dubbio alcuno, ad avviso della Sezione, che la mancanza del timbro di congiunzione tra i fogli della polizza assicurativa sia stata sanzionata con la nullità dell’offerta e con la conseguente esclusione dalla gara.
A tal riguardo, fermo ed incontestato che le polizze prodotte dalla società appellante si componevano di più fogli, appare utile osservare, in replica alla tesi della società appellante affermativa dell’assenza della clausola di esclusione, che tale assenza ove sia mancato il timbro di congiunzione, non ha alcun riscontro neppure sul piano letterale, non potendo la prescrizione in esame essere sottoposta a lettura separata, rispetto alla prescrizione di nullità che immediatamente la precede, con la quale viene sanzionata l’assenza dell’autentica notarile delle firme dei funzionari che l’hanno rilasciate e dell’attestazione notarile dei poteri di quest’ultimi.
Nella lettera invito, in sostanza, la nullità della polizza in assenza del timbro di congiunzione che unisca i fogli di cui essa è composta, la si ricava pacificamente pur nella particolarità del modo in cui è strutturata la disposizione in esame.
In essa, invero, con un uso della punteggiatura palesemente funzionale alla sua chiarezza, e che ha portato ad utilizzare in luogo di una formulazione incidentale, interna all’adempimento dell’ autentica e dell’ attestazione notarile, una espressione separata ma non distinta, che mira a sottolineare la necessità del timbro di congiunzione, la previsione di nullità investe anche quest’ultima ipotesi, com’è comprovato dall’uso del punto e virgola, piuttosto che del punto soltanto.
Di qui l’inattendibilità dell’argomento speso dalla società appellante secondo cui la mancanza del timbro di congiunzione verrebbe in ogni caso ovviata dal fatto che l’autentica notarile è stata apposta in calce alla lettera indirizzata dal funzionario emittente al Ministero appaltante, nella quale vengono riportati gli estremi della polizza rilasciata su foglio separato;tale richiamo consentirebbe di ricondurre inequivocabilmente la polizza al funzionario emittente.
Senonchè, l’integrità e la genuina provenienza di una polizza assicurativa composta da più fogli, non è affidata all’autentica della firma del funzionario che l’ha rilasciata o all’attestazione dei suoi poteri, e semmai, è vero che sono quest’ultimi adempimenti che ricevono validità dalla presenza del timbro di congiunzione su cui è apposta la firma del notaio.
Correttamente, quindi, l’amministrazione ha escluso dalle gare, sulla base del chiaro contenuto della clausola esaminata, la società appellante che ad esso non si è attenuta, ed a cui, evidentemente, non giova, in tale contesto, nè invocare il favor participationis nè il criterio della irregolarità sanabile di cui all’art.16 del d.lgs.n.157/1995.
Di conseguenza, non occorre neppure esaminare la domanda risarcitoria.
L’’appello deve in conclusione essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
Le spese del giudizio possono essere compensate ricorrendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 28 marzo 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Pie Luigi Lodi Consigliere

Salvatore Cacace Consigliere

Sandro Aureli Consigliere est.

Vito Carella Consigliere.

Depositata in Segreteria
Il 28/04/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 28/4/2008 n.1894 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Rel. Zucchelli
Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana (Avv.St.) c. EDIPOWER s.p.a. (Avv.ti R. Villata, A. degli Esposti); Provincia Regionale di Messina (Avv.F. Marullo di Condojanni); Gestore della Rete di Trasmissione s.p.a. (Avv.ti F. Tedeschini e P.S. Pugliano)

sull’inammissibilità dell’appello proposto dalla parte che in primo grado era controinteressata non costituita e sull’ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Gestore della Rete elettrica in merito ai provvedimenti di riduzione del trasporto di energia

1. Processo amministrativo – Appello – Controinteressata non costituita – Inammissibilità – Ragioni

2. Processo amministrativo – Intervento ad adiuvandum – Gestore della Rete Elettrica – Riduzione del trasporto di energia – Sussiste – Ragioni

1. E’ inammissibile il controricorso in appello proposto dalla parte che in primo grado era stata destinataria della notificazione del ricorso e non si era costituita sebbene rivestisse la posizione di controinteressata all’annullamento del provvedimento impugnato e sia successivamente divenuta soccombente. Infatti, essa avrebbe dovuto dispiegare appello nei termini decadenziali mediante ricorso notificato all’appellata ed all’interveniente, mentre in secondo grado, essa va estromessa, non potendo neppure dispiegare attività meramente difensiva, non avendo avuto rituale ingresso nel giudizio.

2. E’ ammissibile l’intervento ad adiuvandum da parte della società di gestione della Rete di Trasmissione Nazionale costituita in seguito alla privatizzazione del servizio di produzione, dispacciamento e distribuzione dell’energia elettrica, nelle questioni vertenti sui provvedimenti amministrativi che stabiliscano la riduzione della produzione di energia elettrica ed la conseguente riduzione del trasporto di energia sulla rete. Infatti, il gestore gode di una posizione giuridica soggettiva differenziata poiché le variazioni nella produzione di energia elettrica e di localizzazione dalla stessa influiscono sensibilmente sulle prestazioni della rete.

sull’inammissibilità dell’appello proposto dalla parte che in primo grado era controinteressata non costituita e sull’ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Gestore della Rete elettrica in merito ai provvedimenti di riduzione del trasporto di energia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 367/08 Reg.Dec.
N. 423 Reg.Ric.
ANNO 2003

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 423/03 proposto da

ASSESSORATO TERRITORIO E AMBIENTE DELLA REGIONE SICILIANA, in persona dell’Assessore pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in Palermo, via A. de Gasperi n. 81, è domiciliato ope legis;

c o n t r o

la EDIPOWER s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina degli Esposti e Andrea Scuderi, elettivamente domiciliata in Palermo, via D. Trentacoste n. 89, presso lo studio Allotta;

e nei confronti di

PROVINCIA REGIONALE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Marullo di Condojanni, è elettivamente domiciliata in Palermo, via Giusti n. 1, presso lo studio dell’avvocato Alberto Stagno d’Alcontres;

GESTORE DELLA RETE DI TRASMISSIONE NAZIONALE s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Tedeschini e Pierpaolo Salvatore Pugliano, elettivamente domiciliata in Palermo, via F. Scaduto n. 2/d, presso lo studio dell’avvocato Salvatore Greco;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I) – n. 28/03 del 3 dicembre 2002 – 7 gennaio 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio degli avvocati R. Villata, A. degli Esposti e A. Scuderi per la Edipower s.p.a., dell’avvocato F. Marullo di Condojanni per la Provincia regionale di Messina e degli avvocati F. Tedeschini e P. S. Pugliano per la s.p.a. Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;

Uditi alla pubblica udienza del 26 settembre 2007 l’avvocato dello Stato Tutino per l’Assessorato appellante, l’avvocato R. Villata e l’avvocato R. Calanni, su delega dell’avvocato A. Scuderi, per la Edipower s.p.a., l’avvocato R. Tommasini, su delega dell’avvocato F. Marullo di Condojanni, per la Provincia regionale di Messina e l’avvocato U. Marrone, su delega dell’avvocato F. Tedeschini, per la s.p.a. G.R.T.N.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

La EUROGEN s.p.a., dante causa della attuale EDIPOWER s.p.a., gestisce da anni la centrale termoelettrica di San Filippo del Mela, anche a seguito del provvedimento dirigenziale n. 430/17 dell’11 giugno 2001 recante l’autorizzazione provvisoria al proseguimento delle emissioni in atmosfera dei grandi impianti di combustione a servizio delle sezioni da 160 MW.

Con atto dirigenziale n. 732 del 23 settembre 2003 il dirigente del servizio competente dell’Assessorato regionale ha riformato il detto decreto dirigenziale. L’autorizzazione al rilascio dei fumi è stata condizionata, dal detto decreto, al fatto che a decorrere dal 1 gennaio 2003 gravino su ciascuno dei due camini emissioni da uno solo degli impianti di combustione. Conseguentemente dei quattro gruppi termici presenti nella centrale, a coppie confluenti in uno dei due camini, dal 1 gennaio 2003 avrebbero potuto funzionare solo due. Ed, infatti, il convogliamento su un camino di due forni da 160 MW elettrici potrebbe far superare a ciascun camino i 500 MW previsti dalla legge per il contenimento delle emissioni.

Avverso tale atto la EUROGEN s.p.a. ha proposto ricorso al TAR di Catania lamentando:

1. Incompetenza del dirigente alla emanazione dell’atto.

2. Violazione dell’articolo 15 della legge regionale 30 aprile 1991, n. 10 e violazione del giusto provvedimento. Pur trattandosi di un atto di secondo grado (revoca e riforma di altro precedente) non è stata seguita la medesima procedura dell’atto revocato: conferenza di servizi, parere della Commissione Provinciale Tutela Ambiente di Messina.

3. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento, di fatto di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

4. Violazione del D.M. 12 luglio 1990 allegato 3 capo A lettera a) comma 2.

Si costituiva l’Assessorato regionale resistendo ed eccependo:

1. Inammissibilità del ricorso di primo grado. Il provvedimento impugnato non sarebbe stato altro che la determinazione delle modalità di esecuzione del decreto 430/17 del 2002.

2. Resisteva nel merito.

La provincia di Messina non si costituiva.

Si costituiva ad adjuvandum il Gestore della Rete di trasmissione Nazionale s.p.a., (GRTN) aderendo alle tesi della ricorrente.

Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR accoglieva il ricorso osservando:

1. Violazione del principio del giusto procedimento. Ed, infatti, non è stata seguita la medesima procedura del decreto che è stato modificato, secondo i principi consolidati che prevedono l’utilizzazione del medesimo iter procedimentale.

2. Carenza di istruttoria e motivazione in particolare sulla comparazione degli interessi alla presenza di un provvedimento di revoca. Soprattutto in funzione degli interessi alla produzione di energia e degli equilibri sulla rete elettrica.

3. Insufficienza della motivazione fondata sul mero ripristino della legalità consistente nel rispetto dei limiti di cui al DM 12 luglio 1990.

Avverso la detta sentenza propone appello l’Assessorato regionale lamentando:

1. Le competenze per l’emanazione degli atti come quello impugnato sono trasferite ai dirigenti.

2. Inammissibilità del ricorso di primo grado. Il provvedimento impugnato sarebbe semplice esecuzione della precedente autorizzazione provvisoria nella quale già si determinavano le limitazioni applicando i limiti degli impianti superiori a 160 MW.

3. Quanto alla procedura del provvedimento di revoca, lamenta che il parere della Commissione Provinciale Tutela Ambientale non era necessario perché la stessa commissione aveva già espresso un parere condizionato al momento della emissione del decreto revocato, indicando le medesime condizioni.

4. Il provvedimento revocato non è stato emanato sulla scorta di una conferenza di servizi e quindi non era necessario ripercorrere lo stesso iter.

5. Inammissibilità dell’intervento ad adjuvandum del GRTN che non è portatore di una posizione giuridica differenziata tutelabile di fronte al provvedimento impugnato.

Si costituisce in giudizio la Provincia di Messina aderendo alle tesi dell’Assessorato.

Si costituisce in giudizio l’appellata eccependo:

1. L’autorizzazione annullata si inserisce nel più ampio piano di recupero ed è stata espressamente rilasciata nelle more del rilascio dell’autorizzazione ambientale integrata. Il provvedimento revocato non era a termine e quindi il provvedimento impugnato è una vera revoca che deve seguire il medesimo iter procedurale dell’atto revocato.

2. La condizione posta nel decreto revocato non era quella stessa contenuta nel decreto impugnato, ma quella diversa di non superare il flusso teorico di due impianti da 160. Nel provvedimento impugnato essa è stata modificata nel senso di far confluire in un camino i fumi di una sola centrale.

3. Contrariamente a quanto sostenuto dall’assessorato si è a suo tempo tenuta la conferenza di servizi ed i pareri della CPTA di Messina erano stati già recepiti nel decreto poi revocato.

4. Gli interessi coinvolti non sono solo privati, ma anche pubblici alla fornitura della energia ed all’equilibrio del sistema essendo la centrale strategica e dunque la motivazione del provvedimento avrebbe dovuto dare conto della comparazione degli interessi.

5. La norma dell’allegato 3 invocata dall’appellante si riferisce alle vecchie centrali dove le caldaie alimentavano un’unica turbina e non alle moderne dove ogni impianto è autonomo.

6. Nella approvazione del nuovo piano l’Amministrazione ha richiesto esattamente che i due impianti confluiscano contemporaneamente nell’unico camino per non diminuire il flusso calorico.

7. Infine eccepisce che la Provincia di Messina deve essere esclusa perché non ha presentato appello nei termini essendo soccombente in primo grado.

Si costituisce in giudizio il GRTN resistendo all’appello.

D I R I T T O

L’appellata propone un’eccezione preliminare di rito che deve essere accolta.

La Provincia di Messina è stata destinataria della notificazione del ricorso di primo grado. Non si è costituita in tale giudizio, ma ha dispiegato controricorso in appello con atto depositato nella segreteria di questo Consiglio.

Orbene, la provincia di Messina rivestiva in primo grado la posizione di controinteressato all’annullamento del provvedimento impugnato. Pertanto, con la sentenza di accoglimento del ricorso, la sua posizione processuale è divenuta di soccombente. Come tale avrebbe dovuto dispiegare appello nei termini decadenziali mediante ricorso notificato all’appellata ed all’interveniente. Il suo appello odierno, pertanto, è inammissibile ed essa deve essere estromessa dal giudizio, non potendo neppure dispiegare attività meramente difensiva non avendo avuto rituale ingresso nel giudizio, secondo la consolidata e tralaticia giurisprudenza.

Ulteriore eccezione preliminare è dispiegata dall’Assessorato nei confronti del GRTN. Questi non sarebbe titolare di una posizione giuridica soggettiva differenziata, dinanzi al provvedimento impugnato e dunque inammissibile il suo intervento per carenza di interesse.

Trattasi di questione preliminare di merito che giova affrontare immediatamente perché lumeggia anche le motivazioni successive.

Il GRTN era la società costituita dopo la così detta privatizzazione del servizio di produzione, dispacciamento e distribuzione della energia elettrica. Essendo la rete di grande distribuzione, come è noto, un monopolio naturale, ai sensi dell’articolo 43 della Costituzione la proprietà e la gestione di essa è stata trasferita ad una società pubblica, mentre produzione e distribuzione sono state, gradualmente, riconsegnate al libero mercato regolato dalla Autorità. Giova ricordare che il GRTN è stato trasformato in GSE s.p.a. e che con il d.p.c.m. 11 maggio 2004 la proprietà e la gestione della Rete di Trasmissione Nazionale – RTN sono state unificate ed affidate in concessione a TERNA s.p.a. dal 1 novembre 2005 a seguito del trasferimento del ramo d’azienda relativo a dispacciamento, trasmissione e sviluppo della rete.

Orbene, i livelli di produzione di energia elettrica non sono indifferenti per il Gestore della RTN. Questi, infatti, tra i suoi compiti annovera, oltre quello di gestire e mantenere la rete, anche di tenerla in equilibrio in relazione al dispacciamento di energia e di garantire che questa sia trasportata nelle diverse zone del Paese in funzione della richiesta costante e di picco, opportunamente equilibrando i diversi rami della rete stessa.

Il provvedimento impugnato in primo grado, come è apparso evidente da quanto in narrativa, determinava una riduzione della produzione di energia elettrica della centrale di S. Filippo del Mela, con la conseguenza che il fabbisogno energetico soddisfatto da tale centrale avrebbe dovuto essere supplito da altra centrale localizzata in altra parte del territorio nazionale, con la conseguenza di una variazione della distribuzione del trasporto di energia sulla rete.

In questa sede non rileva se, in effetti, il provvedimento impugnato abbia effettivamente determinato un danno, un aggravio di costi o comunque abbia negativamente inciso sul servizio di trasporto della energia elettrica, ciò che rileva, invece, è la definizione astratta della posizione giuridica soggettiva del Gestore, che pure è portatore di un interesse pubblico rilevante e strategico per l’intera nazione. Sulla natura del Gestore e sulla forte attrazione in ambito pubblicistico di tale soggetto e la natura amministrativa degli atti dallo stesso adottati nell’ambito dell’attività, fortemente procedimentalizzata e funzionalizzata, di cessione dell’energia, confronta C.d.S., VI, 16 settembre 2003, n. 5241.

Pertanto, a fronte di provvedimenti che incidono sulla produzione di energia elettrica, il Gestore gode di una posizione giuridica soggettiva differenziata poiché le variazioni nella produzione di energia elettrica e soprattutto di localizzazione della stessa, influiscono sensibilmente sulle prestazioni della rete e dunque sugli equilibri di questa che sono affidati alla cura dello stesso Gestore.

L’intervento ad adjuvandum di esso, pertanto, è ammissibile essendo egli portatore proprio dell’interesse pubblico la cui comparazione avrebbe dovuto essere effettuata nella emanazione del decreto impugnato, e la cui omissione, come si vedrà, costituisce il vizio più grave di esso. L’esclusione del Gestore, a contrario, significherebbe l’irrilevanza dell’interesse del dispacciamento e trasporto, e della previa produzione, di energia elettrica per l’interesse nazionale.

Entrando nel merito l’appello è infondato.

In primo luogo viene in questione l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado perché diretto contro un atto meramente esecutivo del precedente.

La tesi è priva di fondamento alcuno. La condizione posta nel “ritenuto” al terzultimo capoverso della pagina 2 e all’ultimo capoverso della pagina 3 del decreto del 2001 è quella che “i flussi di massa complessivi dai quattro gruppi in questione non siano superiori a quelli risultanti dall’esercizio teorico equivalente di due gruppi da 160 MWe”. Viceversa la nuova condizione posta dal decreto impugnato del 2003 è la seguente: “gravino su ciascun camino emissioni da uno solo degli impianti di combustione”. Appare evidente che i due concetti, così come espressi in lingua comune, siano diversi, o, almeno, non è stata data alcuna prova da parte della Amministrazione della assoluta identicità delle due condizioni, aventi, in ipotesi, l’identico contenuto tecnico espresso con parole differenti. In disparte la considerazione che, se così fosse stato, non si sarebbe compreso perché l’Amministrazione avrebbe dovuto provvedere ad una modifica del tutto inutile.

E’ quindi provato per tabulas che il provvedimento impugnato non è affatto l’esecuzione o l’esplicazione del provvedimento precedente, ma una sua modifica.

Sotto questo profilo si devono allora condividere le censure che il TAR ha evidenziato nella sentenza impugnata.

E’ superfluo ribadire i principi che regolano l’iter procedimentale di un contrarius actus, ormai oggetto di giurisprudenza e dottrina costanti da oltre un secolo. Piuttosto giova esaminare brevemente il maggior contrasto esistente, in fatto, tra le posizioni dell’appellante e dell’appellata sulla avvenuta conferenza di servizi.

Nel provvedimento revocato non è fatta menzione della conferenza di servizi. Pertanto il fatto storico che essa si sia tenuta o no è del tutto inconferente. Non essendo stata posta a base, formale, delle premesse del provvedimento essa non faceva conseguentemente parte del procedimento e dunque la sua omissione non pregiudica il principio del medesimo iter per il contrarius actus.

Viceversa, sicuramente sarebbe stato necessario acquisire nuovamente il parere della Commissione Provinciale. Sostiene l’appellante che proprio il decreto modificato aveva disatteso il parere della Commissione a suo tempo rilasciato e che il decreto impugnato tentava di ricondurre le disposizioni nell’alveo dei limiti di emissione previsti dal decreto ministeriale e richiamati dalla Commissione. In disparte che questa tesi difensiva dimostra che il provvedimento impugnato ha un contenuto diverso rispetto a quello precedente, e dunque contraddice la prima eccezione di inammissibilità, occorre considerare che non è concesso ad un’Amministrazione elidere la richiesta di un parere obbligatorio solo perché ne ritiene scontato l’esito, come ad esempio perché sulla medesima questione si sia esso già pronunciato in tempi recenti. L’espressione del parere è comunque sempre necessaria sia sotto il profilo formale sia sotto quello sostanziale, atteso, anche nella specifica materia, che le condizioni della tecnica mutano con estrema rapidità.

Condivide il Consiglio anche la parte della sentenza nella quale è stato accolto il secondo motivo di ricorso circa una carenza di motivazione.

Brevemente si richiamano i principi ormai consolidati circa la necessità di una valutazione comparativa degli interessi coinvolti da un atto di revoca. Esso deve essere sostenuto da un interesse pubblico attuale e concreto e tale interesse deve essere comparato con gli interessi pubblici e privati che la revoca danneggia o smette di soddisfare.

Orbene, nel caso di specie questa comparazione è del tutto assente.

Il provvedimento è ampiamente motivato sulla base dell’interesse pubblico al controllo delle emissioni inquinanti, ma nulla dice sul diverso interesse pubblico alla produzione e dispacciamento di energia, che è strategico per l’economia e quindi per la vita civile del Paese e della Sicilia in particolare.

Sotto questo profilo emerge ancora con più chiarezza la legittimazione del Gestore della RTN nel presente giudizio e la ragione profonda per cui l’eccezione di carenza di legittimazione attiva fosse risolutiva del merito. Le complesse problematiche legate al dispacciamento della energia elettrica in funzione del fabbisogno e della produzione di energia, con attenzione allo squilibrio tra queste due grandezze ed ai sistemi per supplire ai fabbisogni in caso di diminuzione della produzione, sono conosciute solo dal Gestore della RTN e devono essere approfonditamente valutate nei provvedimenti che hanno come conseguenza una variazione della produzione di energia elettrica. Tali variazioni, infatti, influiscono sull’intera rete e determinano non solo situazioni di pericolo per il dispacciamento, ma anche aggravio di costi. Di tutto ciò il provvedimento non dà il minimo conto, costituendo anzi un precedente pericoloso per la sicurezza del dispacciamento in Italia.

Infine giova ricordare che la società appellata ha presentato il piano di ristrutturazione richiesto nel provvedimento modificato ed in quello impugnato. Anche di ciò il decreto avrebbe dovuto dare conto valutando i tempi di realizzazione e gli interessi pubblici ambientali ed economici complessivamente coinvolti.

L’appello quindi è da respingere.

Sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe proposto dalla provincia regionale di Messina lo dichiara inammissibile.

Definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe proposto dall’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente, lo rigetta e per l’effetto accoglie il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 26 settembre 2007, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria
il 28 aprile 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/4/2008 n.367 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio Est. Zucchelli
Assessorato Regionale ai beni culturali ed ambientali (Avv. Stato) c/ Par-rocchia Maria SS. Immacolata di Casteldacia (Avv.ti V. Cannizzaro e C. Calafiore).

sull’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio sull’istanza di nulla osta per interventi di edilizia su beni culturali

1. Giustizia amministrativa – Beni culturali – Edilizia – Nulla osta – I-stanza – Inerzia della P.A. – Ricorso avverso il silenzio–Inammissibilità – Ragioni.

2. Giustizia amministrativa – Appello – Inammissibilità – Rilevabilità d’ufficio – Condizioni.

1. Ai sensi dell’46 l. r. Sicilia n. 17/2004, si forma il silenzio assenso sull’istanza di nulla osta per interventi di edilizia ex art. 22 Codice beni cul-turali se la P.A. non rilascia l’autorizzazione nel termine di 120 giorni; di conseguenza in tali casi è inammissibile la domanda giudiziale ex art. 21 bis della l. n. 1034 /1971 e art. 2 l. n. 241/90 (ricorso avverso il silenzio). Infat-ti, il petitum di tale procedimento, essendo limitato alla declaratoria della illegittimità del silenzio serbato dalla Amministrazione nonché, ove richie-sto, alla definizione della fondatezza della istanza rimasta senza risposta, non può essere accolto alla presenza di un provvedimento espresso ovvero di un atto ad esso equipollente come il silenzio significativo.
2. E’ rilevabile di ufficio in grado di appello la questione di inammissibilità del ricorso in tutti i casi in cui il giudice di primo grado abbia omesso un’esplicita pronuncia sul punto.

sull’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio sull’istanza di nulla osta per interventi di edilizia su beni culturali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 371/08 Reg.Dec.

N. 956 Reg. Ric.
ANNO 2007

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 956/07 proposto da:

ASSESSORATO REGIONALE AI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI, in persona dell’Assessore pro-tempore e SOPRINTENDENZA AI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI DELLA PROVINCIA DI PALERMO, in persona del Soprintendente pro-tempore, entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, sono domiciliati ope legis

c o n t r o

la PARROCCHIA MARIA SS. IMMACOLATA DI CASTELDACCIA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Cannizzaro e Claudio Calafiore, elettivamente domiciliata in Palermo, via Nicolò Turrisi n. 38/B, presso lo studio del secondo;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n. 1286/07 del 3 aprile – 7 maggio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio degli avv.ti V. Cannizzaro e C. Calafiore per la Parrocchia Maria SS. Immacolata di Casteldaccia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;

Uditi alla camera di consiglio del 26 settembre 2007 l’avv. dello Stato Mango per le amministrazioni appellanti e l’avv. A. Sala, su delega dell’avv. V. Cannizzaro, per l’appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

In data 1 marzo 2006 il rappresentante legale della parrocchia Maria SS. Immacolata di Casteldaccia presentava un’istanza alla Soprintendenza regionale ai beni culturali ed ambientali della Provincia di Palermo per il rilascio del nulla osta alla esecuzione di lavori di restauro, ai sensi dell’articolo 22 del decreto legislativo n. 42 del 2004 (Codice dei beni culturali ed ambientali).

In data 15 dicembre 2006 l’Assessorato ai Beni Culturali, con nota n. 4475/A comunicava al Comune di Casteldaccia ed alla Parrocchia richiedente che avrebbe sospeso qualsiasi attività istruttoria sulla richiesta, poiché non era ancora stata risolta la questione inerente all’abusiva rimozione di alcune parti architettoniche della chiesa oggetto di restauro.

Avverso il silenzio sulla istanza e la nota indicata la Parrocchia proponeva ricorso al TAR di Palermo lamentando:

1. Violazione dell’articolo 2 della legge n. 205 del 2005 per avere l’Amministrazione non provveduto sulla istanza nel termine di 120 giorni previsto dall’articolo 22 del Codice dei Beni Culturali.

2. Violazione dell’art. 22 del d.l.vo 42 del 2004, Codice dei Beni Culturali ed Ambientali.

3. Illegittimità del riferimento ad altro procedimento, relativo alla rimozione di una balaustra nella Chiesa, che aveva dato origine a diversi provvedimenti autonomi.

4. Chiedeva altresì il risarcimento del danno.

L’Amministrazione si costituiva resistendo.

Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR accoglieva il ricorso osservando:

1. Essendo trascorso il termine previsto dall’articolo 22 del Codice dei BBCC e AA al momento della emanazione della nota n. 4475/A del 15 dicembre 2006, la stessa non può essere considerata quale interruzione del termine, anche perché motivata con riferimento a diverso procedimento.

2. Inammissibile il risarcimento del danno nel procedimento per silenzio.

Avverso la detta sentenza propongono appello l’Assessorato e la Soprintendenza ai BB.CC. e AA. lamentando:

1. La domanda in primo grado era di natura impugnatoria diretta contro la nota del 15 dicembre 2006 e non diretta a far constatare il silenzio della Amministrazione. Pertanto il TAR ha errato a procedere in camera di consiglio con la procedura di cui all’articolo 2 della legge n. 205 del 2005.

2. Era trascorso il termine previsto dalla legge e si sarebbe dovuto formare il silenzio assenso, nella specie, però, da escludere poiché le prospettazioni in fatto della istanza originaria non erano corrispondenti al vero. Infatti, sono stati rilasciati molti nulla osta negli anni passati, ma sono stati compiuti abusi sanzionati anche penalmente.

3. La richiesta di nuovo nulla osta riguarda le stesse zone dell’ulti-mo provvedimento rilasciato e quindi aree che non sono state riportate in pristino come richiesto alla Parrocchia con diffide precedenti.

4. Pertanto, non si forma silenzio assenso su situazioni di fatto illegittime e non corrispondenti alla realtà.

Si costituisce in giudizio l’appellata eccependo:

1. In data 5 luglio 2007 la Soprintendenza ha rilasciato il richiesto nulla osta e quindi ha eseguito la sentenza senza riserva di appello. L’Avvocatura non ha quindi legittimazione per appellare.

2. Inesistenza dell’appello per mancanza di specificità dei motivi.

3. Inammissibilità delle eccezioni nuove presentate dall’appellan-te.

4. Inammissibilità dell’appello perché il ricorso di primo grado riguardava il silenzio inadempimento e quindi non si è formato alcun atto a difesa del quale dispiegare motivi di appello.

5. In ogni caso per il decorso del termine si è formato il silenzio e la nota successiva è giuridicamente inutile.

6. Cessazione della materia del contendere poiché la Soprintendenza ha, nel frattempo, rilasciato il nulla osta.

D I R I T T O

Per una comprensione esatta della questione è necessario definire esattamente la natura, la causa petendi ed il petitum del ricorso di primo grado. Questo è stato proposto espressamente, ai sensi dell’articolo 21 bis della legge 1034 del 1971, per la declaratoria della illegittimità del silenzio serbato dalla Amministrazione oltre il termine di 120 giorni previsto dall’articolo 22 del Codice dei beni culturali sulla istanza di nulla osta per il restauro.

Non è condivisibile la prospettazione di parte appellante per cui il ricorso avesse natura impugnatoria della nota n. 4475/a in data 15 dicembre 2006 poiché emanata dopo il formarsi del silenzio stesso. Al contrario, la parte ricorrente assumeva la formazione del silenzio inadempimento non ostante l’emanazione di detta nota, in quanto tardiva e quindi non idonea ad interrompere il termine.

Così esattamente qualificato il ricorso, è evidente che esso sarebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per i seguenti motivi.

Ai sensi dell’articolo 46 della legge regionale 28 dicembre 2004 n. 17 trascorso il termine di cui all’articolo 22 del Codice dei Beni Culturali ed Ambientali, sulla istanza di nulla osta si forma il silenzio assenso.

Pertanto nel caso in cui il silenzio, per disposizione primaria, rientri nella categoria del così detto “silenzio significativo”, cioè determini ex lege conseguenze giuridiche di accoglimento o reiezione della istanza, è inammissibile la domanda giudiziale formulata ai sensi dell’articolo 21 bis della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971 e dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, poiché il petitum di tale procedimento è limitato alla declaratoria della illegittimità del silenzio serbato dalla Amministrazione nonché, ove richiesto, alla definizione della fondatezza della istanza rimasta senza risposta. Tale petitum non può essere accolto alla presenza di un provvedimento espresso ovvero di un atto ad esso equipollente come il silenzio significativo.

Nel caso di specie non è contestato in atti dalle parti che il termine di cui all’articolo 22 del Codice dei Beni Culturali sia decorso infruttuosamente senza alcuna pronuncia, positiva, negativa o soprassessoria da parte della Amministrazione. Pertanto il silenzio stesso è divenuto significativo ai sensi del citato articolo 46 della legge regionale n. 17.

Inammissibile, pertanto, è altresì la prospettazione della parte appellante circa la non significatività del silenzio a causa della difformità della situazione giuridica e di fatto rappresentata nella istanza o delle precedenti violazioni alle leggi di tutela. In altri termini che non si formi l’assenso ove la situazione legittimante sia illegittima. Infatti, la cognizione della effettività della formazione del silenzio assenso sfugge a questo Giudice, poiché la questione non ha formato oggetto del giudizio di primo grado, né lo avrebbe potuto, atteso che, come già evidenziato, il petitum di tale giudizio era costituito esclusivamente dalla declaratoria del silenzio inadempimento e la causa petendi era costituita esclusivamente dalla violazione dell’obbligo di cui all’articolo 2 della legge n. 241 del 1990. Venuta meno l’ammissibilità di tale ricorso per i motivi già esposti, qualsiasi altra questione introdotta nel giudizio attraverso eccezioni in primo grado o motivi di appello in secondo grado, risulta necessariamente inammissibile nel presente giudizio.

Nel caso di specie, premesso che ai sensi dell’articolo 34 della legge n. 1034 del 1971 rilevando il giudice di appello la sussistenza di cause impeditive del ricorso di primo grado, annulla senza rinvio la decisione impugnata. Premesso altresì che è rilevabile di ufficio in grado di appello la questione di inammissibilità del ricorso in tutti i casi in cui il giudice di primo grado abbia omesso un’esplicita pronuncia sul punto, (cfr. Cons. Stato, sin da V, 25 ottobre 1999, n. 1698 e da ultimo: IV, 15 novembre 2004, n. 7400), ne consegue l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.

Si tratta, infatti, di una fattispecie nella quale il ricorso di primo grado è diretto avverso un atto comportamentale inesistente (supposto silenzio inadempimento) per cui confronta un’analoga statuizione in C. di Stato, V, 11 febbraio 1949, n. 65, C.G.A., 23 novembre 1962, n. 438, con riferimento alla inammissibilità di un ricorso diretto contro un atto amministrativo inesistente.

Sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, annulla la sentenza impugnata, e per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 26 settembre 2007, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria
il 28 aprile 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/4/2008 n.371 proviene da Giustamm.

Pres.Virgilio. Est. De Francisco
E. I.(Avv.G. D’ Asaro)c/Assessorato Regionale Agricoltura e Fore-ste(Avv. Distr. Stato Palermo)

sull’ammissibilità del giudizio di ottemperanza nel caso di mancata esecuzione delle decisioni del Presidente della Regione Siciliana

1. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Decisione del Presidente della Regione Sicilia in sede di ricorso straordinario – Ammissibilità – Motivi

2. Processo amministrativo- Ricorso- Procedure di appalti pubblici- Impugnazione- Tar o ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Art. 245 D.lgs. 12 aprile 2006, n.163-Strumenti di esecuzione delle decisioni- Applicabilità.

1. In virtù del principio di effettività della tutela giurisdizionale, il giudizio di ottemperanza è esperibile anche per l’esecuzione delle decisioni rese in sede di ricorso straordinario. In particolare, ai sensi degli artt. 27, n. 4, R.D. 1054/1924 e 37 L. 1034/1971, nonché dell’art. 23 dello Statuto siciliano, il CGA può decidere i ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi alla decisione del Presidente della Regione su ricorso straordinario, poiché questo rappresenta un istituto atipico, che opera, ai sensi del D.P.R. 1199/1971, con forme e garanzie proprie della giurisdizione.

2. Anche ai sensi dell’ art. 245 D.lgs. 12 aprile 2006,n.163 gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordina-rio al Presidente della Repubblica”,ribadendosial comma 2, che “si applicano … gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”.
Pertanto sembra che il legislatore abbia inteso ribadire, chiarire e precisare che il sistema vigente consente di esperire il ricorso in ottemperanza anche per ottenere l’attuazione di quanto deciso, in conformità al parere del Consiglio di Stato, in esito a un ricorso straordinario.

sull’ammissibilità del giudizio di ottemperanza nel caso di mancata esecuzione delle decisioni del Presidente della Regione Siciliana

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 379/08 Reg. Dec.
N. 53 Reg.Ric.
ANNO 2007

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso n. 53/2007, proposto da

INDELICATO EPIFANIA MARIArappresentata e difesa dall’avv. Giacomo D’Asaro ed elettivamente domiciliata in Palermo, via XX Settembre n. 29, presso lo studio dello stesso;

c o n t r o

l’ASSESSORATO REGIONALE AGRICOLTURA E FORESTE, in persona dell’assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvo-catura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

per l’ottemperanza
del Decreto del Presidente Regione siciliana 17 maggio 2001, n. 337.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale agricoltura e foreste;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Vista la decisione interlocutoria di questo C.G.A. n. 510 del 27 giugno 2007 ed il relativo adempimento effettuato il 13 settembre 2007 ed il 9 novembre 2007;
Relatore, alla camera di consiglio del 12 dicembre 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi, altresì, l’avv. P. Mangano, su delega dell’avv. G. D’Asaro per l’appellante e l’avv. dello Stato Tutino per l’Assessorato appellato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione il ricorso per l’ottemperanza al Decreto del Presidente Regione siciliana indicato in epigrafe, con cui è stato accolto il ricorso di Indelicato Gaetano, di cui la ricorrente si dichiara coerede, per l’effetto dandosi adito alla rideterminazione della posizione retributiva del predetto.
Nella camera di consiglio del 18 aprile 2007, l’Avvocatura dello Stato ha depositato una nota dell’Ispettorato dipartimentale delle foreste datata 11 ottobre 2006 e avente ad oggetto “rideterminazione trattamento di pensione del sig. G. Indelicato. Pagamenti arretrati”, nonché alcuni conteggi allegati; per meglio chiarire il significato di tale documentazione questo Consiglio, con ordinanza interlocutoria 27 giugno 2007, n. 510, ha ordinato all’Assessorato resistente di versare in atti una relazione circa il rapporto che, in tesi della stessa parte, vi sarebbe tra il documento depositato nell’odierna camera di consiglio e la pretesa creditoria fatta valere dalla ricorrente; nonché di versare in atti la nota n. 28041 del 23 ottobre 1995, con cui la difesa della medesima parte pubblica assume essersi provveduto a rideterminare, sebbene nel corso del procedimento giustiziale (conclusosi solo con il Decreto qui ottemperando, del 17 maggio 2001), il trattamento economico del sig. Indelicato Gaetano, chiarendo altresì il rapporto intercorrente tra tale nota, il documento versato in atti il 18 aprile u.s. e la pretesa azionata dalla ricorrente, nonché dando prova dei pagamenti eventualmente effettuati (ovvero dando atto di quelli in itinere) in favore di quest’ultima ovvero del suo dante causa.
Quindi, all’odierna camera di consiglio, la causa è stata nuovamente assegnata in decisione.

D I R I T T O

1. – La questione che il Collegio è chiamato preliminarmente a risolvere attiene all’ammissibilità, o meno, del ricorso in ottemperanza per ottenere l’esecuzione coatta di un Decreto del Presidente della Regione siciliana reso in sede di decisione di ricorso straordinario, ex art. 23, IV comma, dello Statuto regionale siciliano, approvato con R. D.Lgs. 15 marzo 1946, n. 455, e successivamente dichiarato legge costituzionale con legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2.

2. – Il Collegio ritiene che il quesito vada risolto positivamente.
In proposito deve infatti ribadirsi, alla stregua delle considerazioni di cui appresso, quanto è già stato affermato da questo Consiglio con decisione 19 ottobre 2005, n. 695, resa in consapevole difformità dalla posizione assunta, per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, da Cass., S.U., 18 dicembre 2001, n. 15978, la quale ha cassato senza rinvio, per difetto assoluto di giurisdizione, la decisione con cui C.d.S., IV, 15 dicembre 2000, n. 6695, modificando l’orientamento tradizionale del giudice amministrativo, aveva dichiarato ammissibile e altresì accolto, un ricorso in ottemperanza nella materia in esame.

3. – Il Collegio certamente non ignora che il rilievo della natura non giurisdizionale del ricorso straordinario che è stato operato, sebbene ad altri effetti, da Corte cost. 21 luglio 2004, n. 254, ha indotto C.d.S., V, 29 agosto 2006, n. 3056, pur successivamente al citato precedente di questo Consiglio, a conformarsi all’orientamento delle Sezioni Unite e, perciò, a pronunciarsi per l’inammissibilità del ricorso per l’ottemperanza al decreto decisorio del Capo dello Stato.
Tuttavia, di quasi tutti gli argomenti che – in senso contrario alla soluzione cui il Collegio ritiene di nuovamente pervenire – da dette evidenze possono trarsi si era già fatta carico l’ampia motivazione che correda la citata decisione di questo Consiglio n. 695/2005; della quale possono perciò riassumersi, in estrema sintesi, i punti essenziali, mentre per il più completo svolgimento delle relative motivazioni può rinviarsi alle argomentazioni esaustivamente svolte in tale sede.
Andranno altresì considerati alcuni ulteriori e significativi indici esegetici, sopravvenuti alla citata decisione n. 695/2005, confer-mativi dell’esattezza dell’esegesi ivi svolta, che va perciò qui ribadita.

4. – Invero, la cit. decisione n. 695/2005 aveva già dato atto del contrasto con Cassazione, S.U., n. 15978/2001, nonché col conforme prevalente indirizzo giurisprudenziale formatosi sul rilievo della natura non giurisdizionale del ricorso straordinario, essenzialmente per difetto del requisito che “il procedimento si svolga davanti ad un giudice terzo e imparziale”. Si dava altresì atto che nello stesso senso era sia l’orientamento di Corte cost. n. 254/2004, cit., sia quello della prevalente giurisprudenza amministrativa, anche successiva alla citata pronuncia delle Sezioni unite.
Facendosi carico del problema dogmatico costituito dalla possi-bilità del Presidente di decidere il ricorso straordinario in senso diverso rispetto al parere – eventualità contemplata pure nello Statuto siciliano – la decisione poneva tuttavia in rilievo che, in quest’ultimo, il ricorso straordinario al Presidente della Regione è espressamente previsto da una fonte di rango costituzionale, cioè l’art. 23 dello Statuto, collocato nell’ambito del titolo III (degli Organi giurisdizio-nali). In attuazione di tale norma statutaria, è stato di recente adottato il D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373, il cui art. 9 prevede fra l’altro che “sui ricorsi straordinari di cui all’articolo 23 dello Statuto il parere è obbligatorio ed è reso dalla adunanza delle Sezioni riunite del Consiglio di giustizia amministrativa”: dunque non solo dalla Sezione consultiva di questo Consiglio, ma anche da quella giurisdizionale.
Si è perciò osservato come dalla predetta disciplina emerga un istituto di natura atipica, con spiccate caratteristiche giurisdizionali, attivabile dagli interessati in alternativa (per quanto qui rileva) al ricorso giurisdizionale, con contraddittorio garantito e con facoltà dei controinteressati di chiederne la trasposizione in sede giurisdizionale; sicché la preclusione dell’impugnazione ex art. 113 Cost.da parte del soccombente si spiega proprio in quanto vi è stata la definizione della controversia in una delle due sedi alternative offerte dall’ordinamento alla scelta di ambo le parti (su tale preclusione, compatibile con l’art. 113 Cost. per la natura decisoria della controversia, v. Corte Cost., 2 luglio 1966, n. 78; 29 luglio 1982, n. 148; 31 dicembre 1986, n. 298).
Inoltre, il “parere” del Consiglio di Stato – e, in Sicilia, di questo Consiglio, come si è visto “a Sezioni riunite” – esprime un’attività “di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo”, da cui l’autorità decidente può discostarsi (solo) sulla base di una delibe-ra del Consiglio dei ministri (o, in Sicilia, della Giunta regionale): ove, come nella specie, manchi tale delibera, la decisione recepisce e fa proprio tout court il contenuto del parere, condividendone la natura.
Assai peculiare, come si è visto, è la stessa disciplina del rapporto, di assoluta alternatività, con la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo e dell’impugnabilità in sede giurisdizionale della decisione resa sul ricorso straordinario solo “per vizi di forma o di procedimento”; essa, in assenza di tale impugnazione, fa stato tra le parti e resta irrevocabile ai sensi dell’art. 15 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, nonché dell’art. 395 c.p.c..
La decisione concluse, perciò, che “gli elementi giurisdizionali presenti, come esposto, nella disciplina del ricorso straordinario sono prevalenti e di questo dato normativo è necessario tenere conto nella definizione dei problemi connessi alla interpretazione della disciplina medesima e nella prospettiva fondamentale di una tutela efficace del cittadino nei confronti della attività della Pubblica amministrazione”.
“La decisione straordinaria, per la sua alternatività rispetto a quella giurisdizionale, è un segmento di un giudizio che tende ad una situazione assimilabile a quella della cosa giudicata in senso formale, una volta che le parti soccombenti non abbiano impugnato (negli stretti limiti in cui ciò è possibile) la decisione stessa”.
Quanto ai mezzi di tutela esecutiva conseguenti all’accogli-mento del ricorso straordinario – sul rilievo che il rito accelerato ex art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è esperibile solo in caso di inerzia dell’Amministrazione, mentre in caso di atti violativi o elusivi della decisione non vi sarebbe altra via che un ordinario giudizio di cognizione, implicante due gradi di merito, e la relativa ottemperanza, sol per giungere, di fatto, al medesimo punto cui già si era prima di essi (dato che in sede giurisdizionale sono comunque intangibili le statuizioni rese con la decisione giustiziale) – in coerenza con le riferite caratteristiche dell’istituto giustiziale alternativo e con il principio di effettività della tutela del cittadino, si è ammesso il ricorso diretto allo strumento del ricorso in ottemperanza, ex artt. 27, n. 4, T.U. n. 1054/1924, e 37 L. n. 1034/1971.

5. – In realtà, al di là del controverso quadro giurisprudenziale che emerge dalle citate pronuncie, sembra al Collegio che vi siano alcuni elementi nuovi – e altresì meno opinabili, in quanto basati sul diritto positivo – che portano a ribadire il corretto orientamento già espresso dalla citata decisione n. 695/2005.
Nel luglio del 2006 è infatti entrato il vigore il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che, nel suo art. 245, positivamente dispone, al comma 1, che “gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordina-rio al Presidente della Repubblica”; e altresì, al comma 2, che “si applicano … gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”.
Non sembra potersi dubitare che l’espressa previsione, del comma 2, di applicabilità del giudizio di ottemperanza, si riferisca (anche) al ricorso straordinario proposto in regime di alternatività, di cui al comma 1; perché altrimenti essa non avrebbe senso alcuno.
Né pare possibile opinare – per evidenti ragioni di coerenza con il principio posto dall’art. 113, II comma, della Costituzione – che tale espressa previsione normativa di applicabilità (anche al ricorso straordinario) del giudizio di ottemperanza si possa riferire solo alle “determinate categorie di atti” menzionati nel cit. comma 1.
Si deve allora concludere che con tali disposizioni il legislatore abbia inteso ribadire, chiarire e precisare – ciò essendosi reso opportuno proprio in ragione del dibattito giurisprudenziale in atto – che il sistema vigente consente di esperire il ricorso in ottemperanza anche per ottenere l’attuazione di quanto deciso, in conformità al parere del Consiglio di Stato, in esito a un ricorso straordinario.

6. – Neppure va ignorata – quale convergente indice normativo, sebbene di minor peso – la circostanza che, per inziativa del Governo e previa autorizzazione ex art. 87, IV comma, Cost., mentre viene deliberata la presente decisione il legislatore stia esaminando in seconda lettura un disegno di legge governativo (A.S. 1859, dopo A.C. 2161) il cui art. 8, comma 3, disciplina, per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, le modalità di presentazione dei “ricorsi diretti ad ottenere l’esecuzione dei decreti di decisione resi nel regime di alternatività ai sensi degli articoli 8 e 15 del” D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, specificando che essi “sono proposti al tribunale amministrativo regionale competente per territorio ai sensi dell’articolo 37, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034” (del resto, riconoscere la natura giurisdizionale della decisione resa dal Capo dello Stato in regime di alternatività postula che ciò avvenga in sede di “revisione” dell’istituto, ai sensi della VI disposizione transitoria della Costituzione, perché altrimenti non sarebbe possibile).
Ponendo in correlazione siffatta previsione, ancora in itinere, con la norma già vigente del cit. art. 245, si ricava che il legislatore, una volta chiarita l’ammissibilità del ricorso in ottemperanza anche per le decisioni dei ricorsi straordinari, si stia dando carico di disciplinarne – invero innovativamente, giacché a legislazione vigente non si può dubitare della competenza in sede d’ottemperanza dello stesso giudice che rese il parere nel corso del suo procedimento decisorio, ex art. 37 L. n. 1034/1971 – le modalità applicative e il procedimento da seguire.

7. – Va infine ricordata la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, in punto di effettività della tutela, allorché un’amministrazione soccombente non esegua una decisione di un organo amministrativo “equated to a Court decision”; nonché quella della Corte di Giustizia della Comunità Europea, sulla proponibilità di questioni pregiudiziali anche da parte di organi non formalmente giurisdizionali, ma tuttavia competenti a decidere in via definitiva controversie intersoggettive (giurisprudenza, quest’ultima, che ha specificamente riguardato anche il procedimento decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato, caratterizzato “dall’irrevocabilità e immodificabilità della decisione e dalla sua insindacabilità da parte di ogni altra autorità amministrativa e giurisdizionale”).

8. – In conclusione, il ricorso in esame va dichiarato ammissibile.

9. – Nel merito, osserva il Collegio che – a fronte della produzione documentale effettuata dall’Avvocatura dello Stato per dimostrare la già avvenuta ottemperanza – le parti hanno versato note esplicative di opposto contenuto.
In particolare, la parte ricorrente contesta che la documen-tazione, peraltro riferita al 1995, dimostri essere state integralmente soddisfatte le pretese del sig. Indelicato accolte con il decreto decisorio del 2001 per la cui esecuzione qui agisce una sua erede (ovviamente pro quota).
Occorre, pertanto, che l’esame degli atti di causa venga integrato con l’ulteriore documentazione conservata presso l’ammini-strazione debitrice, nonché con quella che la parte creditrice ritenesse di voler produrre; procedere all’esame comparativo delle relative risultanze con la statuizione del decreto decisorio e, infine, darvi attuazione, per la parte che eventualmente non risulti già compresa nelle prebende medio tempore attribuite al sig. Indelicato, mediante il pagamento di quanto gli sia ancora dovuto in forza del D.P.R.S. qui ottemperando.

10. – A tal fine – con funzioni di ausiliario del giudice, certa-mente come consulente e, eventualmente, altresì come commissario ad acta per l’effettuazione dei pagamenti che risultino dovuti – si nomina l’Assessore alla Presidenza della Regione siciliana, o funzionario con qualifica dirigenziale delegato dal predetto, per il compimento delle ulteriori attività sopra indicate e con l’incarico di relazionare a questo Consiglio sugli esiti dell’attività svolta – in base non soltanto della documentazione esibita in giudizio, ma altresì di ogni altra fonte cui egli potrà accedere in sede di svolgimento dell’incarico – e altresì di provvedere direttamente al pagamento alla ricorrente di quanto risulti alla stessa ancora dovuto in base al titolo qui posto in esecuzione.

11. – Le spese del presente giudizio possono compensarsi, in ragione del rilevato contrasto giurisprudenziale.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie, nei sensi indicati, il ricorso in epigrafe e per l’effetto nomina, per lo svolgimento degli incombenti di cui in motivazione, l’Assessore alla Presidenza della Regione siciliana o funzionario con qualifica dirigenziale delegato dal predetto.
Spese della presente fase del giudizio compensate.

Così deciso il 12 dicembre 2007 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito a Palermo in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 28 aprile 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/4/2008 n.379 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, Est. Maruotti
P. ed F. Belmonte (Avv. P. De Caterini) c/
Comune di Battipaglia (n.c.)

sui limiti entro cui il g.a., nel giudizio avverso il silenzio-rifiuto della p.a., può esercitare i poteri di cognizione di cui all’art. 2, L. 241/90 e s.m.i., e sull’inammissibilità dell’istanza di risarcimento del danno proposta in tale sede

1. Giustizia amministrativa – Silenzio-rifiuto – Ricorso – Fondatezza della pretesa sostanziale – Conoscibilità – Limiti – Fattispecie.

2. Giustizia amministrativa – Silenzio-rifiuto – Ricorso –Risarcimento del danno – Inammissibilità – Ragioni.

1. Nel giudizio avverso il silenzio rifiuto della p.a., il potere di cognizione attribuito al g.a. dall’art. 2, L. 241/90 e s.m.i., è esercitabile solo ove l’istanza del privato abbia sollecitato l’emanazione di un provvedimento vincolato, rimanendo viceversa precluso ove si tratti del mancato esercizio di un potere discrezionale.(Pertanto, nella specie, deve escludersi che il g.a., in sede di ricorso ex art. 21bis L. 1034/71, possa accertare la fondatezza dell’istanza di ripianificazione di un terreno, formulata a seguito della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio, attesa l’insostituibilità dell’esercizio del potere amministrativo sulla scelta tra più possibili valutazioni conformi all’ordinamento).

2. Con il rito di cui all’art. 21bis L. 1034/1971 può essere impugnato unicamente il silenzio serbato dalla p.a. su di una istanza, ma non si può fomulare alcuna ulteriore domanda di risarcimento del danno -nella specie da ritardo della ripianificazione dell’area-, poiché, in ragione della natura del rito, non potendosi esaminare in tale sede gli indefettibili elementi costitutivi dell’illecito –vale a dire l’elemento oggettivo, l’antigiuridicità e la colpevolezza-.

N.1873/2008
Reg. Dec.
N. 7744 Reg. Ric.
Anno 2007

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7744 del 2007, proposto dai signori
Pia Belmonte e Ferdinando Belmonte, rappresentati e difesi dall’avvocato Paolo De Caterini, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, alla via A. Bertoloni n. 49;

contro

il Comune di Battipaglia, in persona del Sindacopro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione di Salerno, Sez. I, 10 luglio 2007, n. 810, e per l’accoglimento integrale del ricorso di primo grado n. 703 del 2007;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 19 febbraio 2008;

Nessuno presente per le parti;

1. A seguito della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio su un’area di loro proprietà (estesa mq 110), in data 12 settembre 2006 gli appellanti hanno proposto al Comune di Battipaglia una istanza volta alla sua ripianificazione quale area con destinazione C2.

In assenza di un riscontro del Comune, col ricorso di primo grado (proposto ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971 al TAR per la Campania, Sezione di Salerno), gli interessati hanno impugnato il silenzio dell’amministrazione, nonché la delibera consiliare n. 48 del 7 settembre 2006 (riguardante la determinazione dell’indennità da corrispondere nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio), ed hanno altresì chiesto la condanna del Comune al risarcimento dei danni derivanti dal ritardo della ripianificazione dell’area.

Con la sentenza n. 810 del 2007, il TAR:

– ha accolto il ricorso, nella parte rivolta alla dichiarazione dell’obbligo del Comune di definire il procedimento;

– ha dichiarato inammissibile l’impugnazione della delibera riguardante i criteri di liquidazione dell’indennità nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio (perché esso non è stato disposto);

– ha dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento del danno (perché non proponibile col ricorso previsto dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971).

2. Col gravame in esame, gli appellanti hanno chiesto che, in parziale riforma della sentenza gravata, sia accolta la loro originaria istanza di destinazione dell’area a zona C2 ed hanno altresì chiesto la condanna del Comune al risarcimento dei danni patrimoniali e morali (da liquidare in una somma giornaliera per ogni giorno di ritardo).

Nel richiamare i principi giurisprudenziali applicabili nel caso di decadenza del vincolo preordinato all’esproprio, nonché i principi nazionali e comunitari sul risarcimento del danno, gli appellanti hanno dedotto che in questa sede potrebbe essere accertata la fondatezza della pretesa della istanza di ritipizzazione del terreno quale area con destinazione C2, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 (come novellata con le leggi nn. 15 e 80 del 2005).

3. Così riassunte le censure degli appellanti, ritiene la Sezione che esse vadano respinte.

3.1. Quanto alla loro pretesa che in questa sede sia accolta l’istanza già presentata in sede amministrativa, osserva la Sezione che non è nella specie applicabile il richiamato art. 2, per il quale nel giudizio avverso il silenzio, «il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza».
Infatti, il giudice amministrativo può esercitare tale potere di cognizione solo quando l’istanza abbia sollecitato l’emanazione di un provvedimento vincolato, e cioè quando una sola sia la soluzione conforme all’ordinamento e l’amministrazione non abbia emanato il dovuto atto.
Solo in tal caso, l’inerzia dell’amministrazione – di accertamento dei requisiti necessari e sufficienti per l’accoglimento dell’istanza – può essere seguita dall’accertamento in sede giurisdizionale dei medesimi requisiti.
Invece, quando – come nella specie – si tratti del mancato esercizio di un potere discrezionale (caratterizzato dalla insostituibilità dell’esercizio del potere amministrativo sulla scelta tra più possibili valutazioni conformi all’ordinamento), e a maggior ragione quando si tratti di poteri di pianificazione, in sede giurisdizionale di legittimità non si può assolutamente sostituire la indefettibile valutazione dell’autorità amministrativa e non si può accertare se l’istanza di ripianificazione sia ‘accoglibile’ o ‘fondata’.
Non può pertanto il giudice amministrativo formulare alcuna valutazione sugli interessi pubblici che l’amministrazione comunale intenda soddisfare nel corso della fase del procedimento che si conclude con la delibera di adozione della variante.
3.2. Quanto alle altre pretese degli appellanti, esse risultano ugualmente infondate, poiché:

– come ha correttamente rilevato la sentenza gravata, essi non hanno alcun interesse a censurare la delibera comunale concernente la reiterazione dei vincoli preordinati all’esproprio, in quanto tale vincolo non risulta stato nella specie reiterato;

– in ogni caso, le eventuali pretese di natura pecuniaria nei confronti dell’autorità urbanistica sono rilevanti nei limiti previsti dall’art. 39 del testo unico sugli espropri, per le cui controversie, inoltre, sussiste la giurisdizione del giudice civil
– in relazione alla domanda di risarcimento del danno, sul piano processuale e su quello sostanziale non sussiste alcuno dei presupposti di applicazione dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, poiché col rito in esso previsto può unicamente essere
4. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.

Nulla per le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio, non essendosi costituita l’amministrazione appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello n. 7744 del 2007.
Nulla per le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 19 febbraio 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Costantino Salvatore Consigliere

Luigi Maruotti Consigliere estensore

Anna Leoni Consigliere

Carlo Deodato Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 28/04/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 28/4/2008 n.1873 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Maruotti
Largo s.r.l. (Avv. B. Graziosi) c/
Comune di Bologna (Avv.ti A. Cupello Castagna, G. Carestia, G. Stella Richter)

sul potere discrezionale del Comune di ordinare la demolizione di un manufatto, a seguito dell’annullamento in sede statale, per difetto di motivazione, dell’autorizzazione paesaggistica dallo esso stesso rilasciate e sulla necessità in tal caso di una previa valutazione sull’ assentibilità dell’ istanza sulla base di diverse motivazioni

Edilizia e urbanistica – Beni culturali e ambientali – Autorizzazione paesaggistica rilasciata dal comune – Difetto di motivazione – Annullamento in sede statale – Ordinanza comunale di demolizione – Valutazione assentibilità dell’ istanza con diverse motivazioni-Necessità.

Qualora la Soprintendenza, nel corso del procedimento di condono, e nell’esercizio del potere di cui all’art. 146 del D. Lgs. 43/2004 -Codice dei beni culturali e del paesaggio- annulli, per difetto di motivazione, l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune –in veste di autorità sudelegata dalla Regione-, è illegittimo il provvedimento con il quale quest’ultimo dia ordine di demolizione del manufatto per il quale sia stata proposta domanda di condono, senza aver previamente valutato se l’istanza sia meritevole di accoglimento sulla base di una diversa motivazione. Ed invero, il Comune, in tale ipotesi, è titolare di un potere discrezionale, in base al quale o ritiene che possa essere rilasciata un’ulteriore autorizzazione paesaggistica corredata da una motivazione diversa, ovvero che non sussistano i presupposti per il rilasco dell’autorizzazione, dovendo peraltro in tal caso esporre le relative ragioni con adeguata motivazione.

N. 1865/2008
Reg. Dec.
N. 2147 Reg. Ric.
Anno 2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2147 del 2008, proposto dalla
s.r.l. Largo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Benedetto Graziosi ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Cosseria n. 2, presso lo studio del dr. Alfredo Placidi;

contro

il Comune di Bologna, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annamaria Cupello Castagna, Giulia Carestia e Giorgio Stella Richter, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Orti della Farnesina n. 126, presso lo studio dell’avvocato Giorgio Stella Richer;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sez. II, 9 novembre 2007, n. 2789, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 1025 del 2001;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Vista la memoria depositata dal Comune di Bologna appellate in data 29 marzo 2008;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 1° aprile 2008;

Uditi l’avvocato Benedetto Graziosi per l’appellante e l’avvocato Giorgio Stella Richter per il Comune di Bologna;

Rilevato che, nel corso della camera di consiglio fissata per la definizione della domanda incidentale dell’appellante, è stata rappresentata alle parti la possibilità che si sarebbe potuto definire il secondo grado del giudizio;

Considerato che sussistono i presupposti per l’immediata definizione del secondo grado del giudizio;

1. In data 28 febbraio 1995, la società appellante ha presentato al Comune di Bologna una domanda di condono avente per oggetto un manufatto in legno, realizzato senza titolo su un’area sottoposta a vincolo paesaggistico.

Con il provvedimento n. 20208-95 del 30 dicembre 1997, il Comune ha rilasciato l’autorizzazione prevista dall’art. 7 della legge n. 1497 del 1939 ed ha disposto il condono.

In data 9 giugno 1998, la Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Bologna – nell’esercizio del potere previsto dall’art. 82 del d.lg. n. 616 del 1977 – ha annullato il provvedimento del 30 dicembre 1997 per eccesso di potere, poiché il Comune “non spiega come e perché l’intervento autorizzato sia compatibile con le caratteristiche e le peculiarità paesaggistiche dell’area tutelata”, della quale la Soprintendenza ha sottolineato il particolare pregio.

2. Nel dare seguito all’atto della Soprintendenza, il Comune di Bologna:

– ha emesso l’ordine di demolizione n. 34897 del 28 febbraio 2001, che si è basato sul “diniego di condono PG 30208/95 del 5 gennaio 1998”;

– ha emesso l’ulteriore ordinanza n. 63176 del 10 aprile 2001, che ha “rettificato” il precedente ordine del 28 febbraio 2001, nel senso che – constatato l’annullamento del provvedimento del 30 dicembre 1997 – ha ribadito l’ordine di demolizione.

3. Col ricorso di primo grado n. 1025 del 2001 (proposto al TAR per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna), la società ha impugnato i provvedimenti emessi dal Comune in data 28 febbraio 2001 e 10 aprile 2001, di cui ha chiesto l’annullamento.

Il TAR, con la sentenza n. 2789 del 2007, ha dichiarato inammissibile il ricorso (condannando la società al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio), poiché:

– l’ordinanza del 28 febbraio 2001 risulta comunicata alla società il 5 marzo 2001, mentre il ricorso è stato notificato l’8 giugno 2001;

– l’ordinanza del 10 aprile 2001 sarebbe meramente confermativa di quella precedente, di cui ha disposto la rettifica in ordine al precedente richiamo al “diniego di condono”, specificando che il provvedimento del 30 dicembre 1997 è stato poi annullato da
4. Col gravame in esame, la società ha dedotto che il TAR ha erroneamente dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, poiché l’ordinanza del 10 aprile 2001 non può essere qualificata come atto meramente confermativo.

Inoltre, la società ha riproposto le censure formulate in primo grado, sulla illegittimità dell’ordinanza del 28 marzo 2001 (per erroneità nei presupposti e difetto di motivazione) e di quella del 10 aprile 2001 (per difetto di motivazione, poiché il Comune avrebbe dovuto previamente valutare se l’istanza di condono poteva essere accolta sotto il profilo paesaggistico, con una motivazione adeguata, che superasse il vizio di eccesso di potere rilevato dalla Soprintendenza).

5. Così riassunte le articolate censure dell’appellante, ritiene la Sezione che esse siano fondate e vadano accolte.

6. Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, il provvedimento emesso dal Comune in data 10 aprile 2001 non ha natura meramente confermativa.

Esso, infatti, ha constatato come la precedente ordinanza del 28 febbraio 2001 avesse travisato le circostanze, nel ritenere che la demolizione dovesse conseguire all’emanazione di un provvedimento di “diniego di condono”, che in realtà non vi era mai stato.

Pertanto, l’ordinanza del 10 aprile 2001 – in relazione al vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti – va qualificata come atto di convalida di quella precedente del 28 febbraio 2001, e cioè come suo atto modificativo che ha rinnovato la lesione dell’interesse della società, sulla base di una motivazione parzialmente diversa.

Ciò comporta che il ricorso di primo grado:

– va dichiarato ammissibile, in quanto notificato in data 5 giugno 2001, nella parte in cui è stato proposto avverso il provvedimento del 10 aprile 2001 (in quanto non meramente confermativo di quello emesso il 28 febbraio 2001);
– va dichiarato ammissibile anche per la parte rivolta avverso l’ordinanza del 28 febbraio 2001, i cui effetti sono stati rinnovati dall’ordinanza del 10 aprile 2001, che ne ha inteso disporre la convalida con effetti ex tunc.

7. Le censure formulate in primo grado, riproposte in questa sede, risultano altresì fondate e vanno accolte.

7.1. Qualora nell’esercizio del potere previsto dall’art. 82 del d.lg. n. 616 del 1977 (trasfuso nel testo unico n. 190 del 1999 e poi nell’art. 146 del Codice n. 42 del 2994), e nel corso del procedimento di condono, la Soprintendenza annulli per difetto di motivazione l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune (quale autorità subdelegata dalla Regione), il Comune è titolare di un potere discrezionale, per il quale:

a) o ritiene che possa essere rilasciata una ulteriore autorizzazione paesaggistica, con una motivazione diversa da quella che ha condotto all’annullamento da parte dell’organo statale;

b) o ritiene – anche sulla base delle valutazioni formulate dall’organo statale – che non sussistano i presupposti per il rilascio della autorizzazione, ma in tal caso deve esporre le relative ragioni con adeguata motivazione, secondo i principi generali riguardanti l’esercizio delle pubbliche funzioni.

A seguito dell’annullamento della autorizzazione da parte dell’organo statale, non può invece il Comune senz’altro disporre la demolizione del manufatto per il quale è stata proposta la domanda di condono: anche se con un solo provvedimento, il Comune deve previamente valutare se l’istanza (già accolta sotto il profilo paesaggistico, con l’atto annullato per difetto di motivazione) sia meritevole di essere accolta.

Solo ove la relativa valutazione sia negativa, va emesso il conseguente ordine di demolizione.
7.2. Con riferimento al caso di specie, a seguito dell’annullamento della autorizzazione da parte della Soprintendenza, il Comune ha senz’altro emesso l’ordinanza di demolizione, senza valutare in alcun modo se l’originaria istanza – per la parte riguardante i valori paesaggistici – fosse meritevole di accoglimento sulla base di una motivazione diversa da quella ritenuta inadeguata dall’organo statale.

Pertanto, come ha dedotto l’appellante, i provvedimenti del 28 marzo 2005 e del 10 aprile 2001 si manifestano viziati per eccesso di potere, sotto i profili di difetto di motivazione e di inadeguata valutazione delle circostanze emerse nel corso del procedimento.

8. Per le ragioni che precedono, l’appello va accolto, sicché, in riforma della sentenza gravata, il ricorso originario va accolto perché risulta ammissibile e fondato.

Per l’effetto, va disposto l’annullamento degli atti impugnati in primo grado, così come è specificato nel dispositivo, salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune di Bologna.

La condanna al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio (nonché al rimborso del contributo unificato) segue la soccombenza.

Di essa è fatta liquidazione nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’appello n. 2147 del 2001 e, in riforma della sentenza del TAR per l’Emilia Romagna n. 2789 del 2001, accoglie il ricorso di primo grado n. 1025 del 2001 ed annulla le ordinanze del Comune di Bologna n. 28 febbraio 2001 e del 10 aprile 2001, con cui è stata disposta la demolizione del manufatto realizzato alla via Ravone n. 26.
Condanna il Comune di Bologna al pagamento di euro 3.000 (tremila) in favore dell’appellante, per spese ed onorari dei due gradi del giudizio, oltre al rimborso delle spese sostenute per i contributi unificati.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 1° aprile 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Gaetano Trotta Presidente

Luigi Maruotti Consigliere estensore

Anna Leoni Consigliere

Bruno Mollica Consigliere

Salvatore Cacace Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 28/04/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 28/4/2008 n.1865 proviene da Giustamm.