Pres. Elefante – Est. D’Ottavi
Casillo (Avv. Filosa) c/ Comune di Portici (Avv. Mignano)

la sostituzione di una mera recinzione è soggetta a semplice autorizzazione

Edilizia ed urbanistica – concessione edilizia (oggi permesso di costruire) – sostituzione di recinzione – non occorre

La mera recinzione (nella specie trattavasi di una semplice manutenzione-sostituzione) è soggetta a semplice autorizzazione, la cui mancanza prospetta in ipotesi solo il pagamento di una sanzione pecuniaria, non certo un ordine di demolizione

La sostituzione di una mera recinzione è soggetta a semplice autorizzazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2582/04 REG.DEC.
N. 1505 REG.RIC.
ANNO 2000

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello numero di registro generale 1505/2000, proposto dal
Sig. Pasqualino CASILLO rappresentato e difeso, dall’Avv. Lucio Filosa ed elettivamente domiciliato in Roma, Piazza Giovane Italia n. 7 (pr. Pontisso),

contro

il Comune di Portici in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Raffaele Mignano ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Porta Pinciana n. 4 presso l’avv.to Andrea Maisani

e nei confronti

– del Sig. Italo Fierro, non costituito;
– del Condominio edificio piazzale Divina Provvidenza, 3, Portici, non costituito;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli – Sezione Seconda, n.3828/1988

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore, alla pubblica udienza del 2 dicembre 2003, il Consigliere Francesco D’OTTAVI;
Uditi gli avvocati Filosa e Mignano.

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’istante rappresenta che con atto per notar D’Auria del 16 gennaio 1980 acquistava, con la moglie Rita Poli, un’area in Portici, denominata “Piazzale Divina Provvidenza”, antistante l’edificio condominiale distinto con il n.3, che al momento era da tempo (almeno dal 1971) delimitata con una recinzione in cui si aprivano un cancello pedonale e un cancello carraio, e che con successiva Ordinanza n.189/95 il Sindaco di Portici “visto il verbale d’accertamento in data 10 marzo 1995 dell’ufficio tecnico comunale dal quale risulta che è stato apposto un cancello in ferro e relativa recinzione senza la prescritta autorizzazione che si presenta allo stato in precarie condizioni stante un avviato processo di ossidazione, con relativo pericolo per la pubblica e privata incolumità fra il viale Giotto e piazzale Divina Provvidenza, accertato che le dette opere sono abusive e pertanto vanno demolite…”, conseguentemente, ordinava ai condomini (e non a lui che era proprietario) dell’anzidetto edificio di demolire l’opera abusiva.
Con un primo ricorso dinanzi al competente Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, l’attuale appellante impugnava tale ordinanza esponendo che lui stesso, con istanza del 6 dicembre 1994 aveva chiesto di essere autorizzato a sostituire il cancello carraio anzidetto e che il Comune, con la nota del 30 dicembre successivo, riscontrava l’istanza chiedendo documenti; ricordava ancora che con ordinanza n.440, del 14 dicembre 1994, gli era stato ordinato di curare la pulizia dell’area: con ciò evidenziando che il Comune era bene a conoscenza che la proprietà dell’area (e della recinzione) non era dei condomini dell’edificio, ai quali, viceversa, l’ordine di demolizione era stato rivolto. A sostegno del gravame, deduceva i vizi dello sviamento di potere il difetto di motivazione sulla ragione giustificativa dell’intimazione, rivolta a persone terze al dominio dell’area, e non ai suoi proprietari; l’illogicità nell’aver individuato gli attuali condomini quali obbligati all’opera di rimozione; la falsa applicazione dell’art.7 L. n.47/85 e la violazione degli artt.832 e 834 c.c..
Successivamente, venuto a conoscenza della mancanza di autorizzazione alla recinzione (realizzata circa dieci anni prima dell’acquisto) l’istante proponeva tempestiva istanza di condono, onde legittimare l’opera, istanza che veniva respinta dal Comune.
Contro tale provvedimento l’attuale appellante proponeva un secondo ricorso al T.A.R. deducendone l’illegittimità per: 1) straripamento di potere e sviamento; 2) violazione del comb. disp. artt.7, L. 29 giugno 1939, n.1497 e 15 R.D. 3 giugno 1940, n.1357; 3) eccesso di potere per difetto di motivazione; 4) eccesso di potere per insufficienza della motivazione, errore ed illogicità.
Non veniva chiesta la sospensione del provvedimento perché solo pochi giorni dopo la sua notificazione il dirigente dell’ufficio tecnico fece eseguire l’ordinanza di demolizione n.189 del 1995.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, Seconda Sezione, dopo aver riunito i due ricorsi, li rigettava entrambi con la sentenza in epigrafe indicata.
In particolare il Tribunale ha ritenuto di esaminare con precedenza il secondo ricorso (avverso il diniego di sanatoria) e, ritenutolo infondato, lo disattendeva; il rigetto del primo ricorso (avverso l’ordinanza di demolizione) è conseguito logicamente poiché il diniego di sanatoria rendeva antigiuridica la recinzione in contestazione e quindi più che giustificata la sua rimozione.
Secondo l’appellante la decisione è ingiusta ed illegittima per le seguenti considerazioni.
Il Tribunale ha considerato rilevante la mancata esibizione del certificato catastale – essendo poi risultato che l’area era riportata in catasto come “ente urbano e strade pubbliche” – ed ha ritenuto che ciò comporti la mancata dimostrazione della piena disponibilità dell’immobile, che è condizione essenziale per il rilascio di provvedimenti abilitativi in materia di edilizia.
L’appellante al contrario osserva che tale argomentazione non appare correlata con il primo motivo di ricorso con il quale si evidenziava che nel preambolo dell’atto era espressamente enunciato che la recinzione – peraltro in sito sin dal 1971 –, contrastava con le condizioni di cui agli artt.3 e 10 del titolo di provenienza (destinazione a piazzale a favore dei limitrofi edifici ed a sagrato della chiesa (art.3) e servitù di passaggio con automezzi a favore della scuola parificata confinante col piazzale), per cui si era lamentato che in tal modo la P.A. si arrogava il potere – che non ha – di regolare i rapporti di natura meramente privatistica quali sono quelli che risultano dall’atto di acquisto, travalicando così i limiti dell’azione amministrativa.
Il Tribunale ha ritenuto di superare la censura integrando la motivazione dell’atto con argomentazioni diverse da quelle addotte nel provvedimento impugnato. Inoltre, secondo l’appellante, qualora si ritenga che il contrasto comporti “la non piena disponibilità del fondo”, ancora una volta la sentenza non va condivisa perché la P.A. non ha il potere di valutare l’incidenza, sul diritto dominicale dell’interessato, dei pesi di natura reale (i cosiddetti diritti dei terzi). L’avere considerato ostativo alla sanatoria i diritti di terzi comporta, sempre secondo l’istante, il denunciato straripamento ed il palese sviamento di potere (tutela indiretta dell’altrui diritto privato).
Quanto, poi, alle risultanze catastali l’appellante rileva che nell’atto si era “considerato” che la documentazione catastale deve consentire di verificare l’insistenza del manufatto su area pubblica o privata; ed è per tabulas escluso che la recinzione possa incidere su area pubblica, poiché essa era interposta fra via Giotto ed il piazzale, cioè fra due aree di proprietà privata.
L’appellante rileva poi che l’affermazione per cui l’enunciazione dell’interesse pubblico ostativo al rilascio della sanatoria è implicito e ricorre in concreto poiché esso si manifesta “nel rispetto della legalità che nella specie è stata violata…”, è certamente criticabile. L’istanza di sanatoria, invero, va considerata prescindendo dalla formale abusività dell’opera, e verificando esclusivamente se la stessa è conforme o meno alla normativa edilizia vigente: in altri termini se, prima della sua realizzazione, si fosse chiesta l’autorizzazione e questa sarebbe dovuta essere stata concessa per la conformità dell’opera alle prescrizioni vigenti, in mancanza di nuove norme sopravvenute e ostative, essa merita di conseguire l’autorizzazione in sanatoria.
Né può essere accettata l’affermazione per cui la recinzione comporterebbe “limitazione all’uso pubblico del piazzale sul quale insistono vari edifici di uso pubblico, fra i quali una scuola, una chiesa ed una casa di riposo, il tutto in conformità alla destinazione che a tale piazzale era stata data dalla dante causa dell’odierno ricorrente”, in quanto, secondo l’appellante non può assolutamente ritenersi che detto piazzale, facente parte di una intensa ed estesa lottizzazione privata, ubicato in fondo ad una strada (via Giotto) anch’essa privata, senza ulteriori e distinti sbocchi sia destinato all’uso pubblico; invero la chiesa, la scuola e la casa si riposo sono beni di privati, ubicati in proprietà privata, che rispetto al piazzale sono fondi dominanti della servitù privata di transito; inoltre è certo che almeno dal 1971 la recinzione in sito impediva il cosiddetto “uso pubblico”: e se questo non si era mai verificato, di certo non potrebbe trovare “limitazione” di sorta.
L’appellante conclude per l’accoglimento dell’impugnazione con vittoria di spese.
Anche in questo grado del giudizio si è costituito il Comune di Portici la cui difesa, con analitica e dettagliata memoria deduce l’infondatezza del gravame, concludendo per la sua reiezione con ogni consequenziale statuizione di legge.
Alla pubblica udienza del 12 novembre 2002 il ricorso veniva trattenuto in decisione su conforme istanza degli avvocati delle parti.

Con sentenza interlocutoria n. 718/03 del 12 novembre 2002, la Sezione ha disposto l’acquisizione da parte dell’Amministrazione intimata di documentati chiarimenti, svolti all’esito di specifico sopralluogo anche in contraddittorio con l’appellante, sulla situazione attuale dei luoghi in relazione alla contestata servitù di passaggio pubblico e sulla preclusione che sull’esercizio di questa viene prodotta dal manufatto contestato.
L’Amministrazione in data 11 novembre 2003 depositava perizia giurata svolta in relazione al disposto incombente.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come riportato nella narrativa che precede con l’appello in esame viene impugnata la sentenza n.3828/88, del 21 dicembre 1988, con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli – Sezione Seconda, ha respinto, previa riunione, i ricorsi proposti dall’attuale appellante per ottenere rispettivamente l’annullamento dell’ordinanza di demolizione n.189, resa dal Sindaco del Comune di Portici in data 17 marzo 1995, e del successivo provvedimento n.29105/2157, del 6 febbraio 1996, con cui veniva negata la sanatoria dell’opera abusiva consistente nella realizzazione di una recinzione di ferro.

Come pure considerato in precedenza l’appellante reitera in questa sede – sia pur rimodulandole avverso il contenuto motivazionale dell’impugnata decisione – le censure già prospettate dinanzi al tribunale (e da questi disattese), censure secondo cui ambedue i provvedimenti originariamente impugnati dovevano e devono considerarsi illegittimi per i vari profili di violazione di legge e di eccesso di potere analiticamente riportati in normativa.

Occorre premettere che il Tribunale pronunciandosi sui due ricorsi riuniti, ha ritenuto di esaminare preventivamente il secondo, quello sul diniego di sanatoria, ritenendolo pregiudiziale rispetto a quello avverso da demolizione del cancello e della recinzione in questione; il Tribunale quindi ha respinto tale impugnazione nel presupposto che, nel procedimento di sanatoria, non era stata dimostrata dal richiedente la piena disponibilità dell’area oggetto dell’opera realizzata, né era stata esibita la necessaria documentazione catastale, inoltre ha rilevato che il diniego di sanatoria trovava giustificazione “nella presenza di un ulteriore interesse pubblico a non voler consentire … limitazioni a l’uso pubblico del piazzale sul quale esistono vari edifici di uso pubblico”.

Osserva il Collegio – invertendo per consequenzialità logica l’ordine di trattazione delle impugnazioni – che alla luce delle censure prospettate dall’appellante, della documentazione versata in atti e dell’esito della verificazione disposta dal Comune in ottemperanza alla menzionata decisione istruttoria disposta da questa Sezione, le censure prospettate avverso l’ordine di demolizione risultano fondate.

Va invero osservato che il provvedimento repressivo originariamente impugnato era intervenuto nei riguardi del condominio del piazzale di Villa Provvidenza, mentre la recinzione contestata insisteva certamente su area privata di proprietà dell’appellante che peraltro già in precedenza aveva chiesto al Comune l’autorizzazione per la sostituzione del cancello carraio (da tempo apposto) perché ossidato; inoltre va considerato che la mera recinzione (nella specie trattavasi di una semplice manutenzione-sostituzione) è soggetta a semplice autorizzazione la cui mancanza avrebbe prospettato in ipotesi solo il pagamento di una sanzione pecuniaria e non certo della demolizione. Ne consegue che – al contrario di quanto dedotto dal Tribunale – l’accertato presupposto della disponibilità dell’area, unitamente all’acclarata inesistenza di una servitù a favore della Scuola Pio XII (non più attiva dal 2001, come verificato dalla perizia) e dell’accertato rispetto da parte dell’appellante della servitù di passaggio a favore degli edifici confinanti e del lungo lasso di tempo della pacifica sussistenza della recinzione (la cui mancanza, come pure evidenziato dalla perizia ha creato un peggioramento della situazione dei luoghi, in quanto l’accesso alle spazio è del tutto indiscriminato) rende illegittimo il provvedimento originariamente impugnato.

Per quanto concerne poi l’impugnato provvedimento di diniego del condono appaiono fondate le reiterate censure dedotte dall’appellante e contestualmente vanno disattese le argomentazioni opposte del Tribunale.

Osserva invero il Collegio che ai fini della valutazione da svolgersi in sede di procedimento di condono la documentazione trasmessa concernente la disposizione dell’area era facilmente desumibile dagli atti esibiti per l’esame della procedura e che comunque la documentazione catastale prodotta in giudizio dimostra definitivamente come l’area de qua risulti di proprietà dell’appellante. Né può condividersi l’ulteriore presupposto menzionato nell’impugnata decisione circa la limitazione della fruizione dell’uso pubblico del piazzale atteso che di tale uso non vi è menzione nello stesso provvedimento impugnato che in verità si limita alla dichiarata servitù di passaggio di tipo privatistico.

A ciò aggiungasi che, come pure evidenziato nella verificazione disposta con la menzionata sentenza istruttoria, il rigetto dell’istanza presentata dall’appellante nell’ambito dell’individuazione delle pratiche di condono esaminate e definite dall’Amministrazione comunale rappresenta caratteri formali di indubbia anomalia.

Conclusivamente quindi l’appello deve essere accolto e per l’effetto in riforma dell’impugnata sentenza, vanno accolti gli originari ricorsi.

Sussistono tuttavia validi motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie gli originari ricorsi ed annulla i provvedimenti impugnati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in motivazione.

Compensa tra le parti le spese di ambo i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2003, dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, riunita in Camera di consiglio con l’intervento dei Signori Magistrati:
Agostino Elefante Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Francesco D’Ottavi Consigliere estensore

Marzio Branca Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 aprile 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/4/2004 n.2582 proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Conflitto di attribuzione – Ricorso della Regione Lombardia nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri – Impugnazione di un’ordinanza emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cremona che disapplica la legge regionale n. 18 del 2002 sul prelievo venatorio – Lesione della potestà legislativa esclusiva della regione in materia di caccia

Non spetta allo Stato, e per esso al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cremona, disapplicare, nei termini di cui all’ordinanza 2 novembre 2002, la legge della Regione Lombardia 7 agosto 2002, n. 18, recante “Applicazione del regime di deroga previsto dall’art. 9 della direttiva 79/409/CEE del Consiglio, del 2 aprile 1979, concernente la conservazione degli uccelli selvatici” e, conseguentemente, tale ordinanza è annullata per quanto di ragione

— *** —

Con nota della Dott. Giovanna Pistorio “La menomazione di una sfera di attribuzioni costituzionalmente assegnate alle regioni come conseguenza dell’illegittimo esercizio del potere di disapplicazione”

Spetta alla Regione attuare le deroghe ai divieti di prelievo venatorio previste dall’art 9 della direttiva 79/409/CEE del 2 aprile 1979

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

SENTENZA N.129 ANNO 2004

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:Gustavo ZAGREBELSKY Presidente,Valerio ONIDA Giudice, Carlo MEZZANOTTE, Fernanda CONTRI, Guido NEPPI MODONA, Piero Alberto CAPOTOSTI, Annibale MARINI, Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfonso QUARANTA ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione sorto a seguito dell’ordinanza 2 novembre 2002 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cremona, promosso con ricorso della Regione Lombardia, notificato il 26 novembre 2002, depositato in cancelleria il 30 successivo ed iscritto al n. 43 del registro conflitti 2002.

Udito nell’udienza pubblica del 10 febbraio 2004 il Giudice relatore Carlo Mezzanotte;
udito l’avvocato Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Lombardia.

Ritenuto in fatto

1. Con ricorso notificato il 26 novembre 2002 e depositato il successivo 30 novembre, la Regione Lombardia ha proposto conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento all’ordinanza emessa dal Giudice per le indagini preliminari (GIP) del Tribunale di Cremona il 2 novembre 2002, e ne ha chiesto l’annullamento per violazione degli artt. 101, 134 e 117, commi primo, quarto e quinto, della Costituzione.
L’ordinanza che costituisce oggetto del conflitto è stata pronunciata nell’ambito di un procedimento penale aperto, a seguito di esposto-denuncia presentato dalla Lega per l’abolizione della caccia, nei confronti di ignoti per il reato previsto dall’art. 30, comma 1, lettera h), della legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), che punisce “chi abbatte, cattura o detiene specie di mammiferi o uccelli nei cui confronti la caccia non è consentita o fringillidi in numero superiore a cinque o [per] chi esercita la caccia con mezzi vietati”.
Dall’atto impugnato si evince che la legge della Regione Lombardia 7 agosto 2002, n. 18, recante “Applicazione del regime di deroga previsto dall’art. 9 della direttiva 79/409/CEE del Consiglio, del 2 aprile 1979, concernente la conservazione degli uccelli selvatici”, ha autorizzato il prelievo venatorio di alcune specie di volatili e che, nell’ambito del menzionato procedimento penale, il pubblico ministero ha disposto il sequestro preventivo, “in quantità pari a tutti gli esemplari che si trovino (stabilmente o in transito) nel territorio della Regione Lombardia”, delle specie di uccelli cui si riferiva la legge regionale, con ciò ripristinando il divieto di caccia dei suddetti volatili. Secondo il pubblico ministero, infatti, la facoltà di attivare autonomamente le deroghe previste dall’art. 9 della citata direttiva CEE spettava non già alle Regioni, bensì allo Stato.
Il GIP del Tribunale di Cremona, con l’ordinanza impugnata, ha negato la convalida del sequestro, ritenendo che dalla normativa nazionale e comunitaria sia desumibile il perdurante divieto di prelievo venatorio delle specie contemplate dalla legge regionale n. 18 del 2002. Nel far ciò, secondo la ricorrente, il GIP avrebbe disapplicato la legge regionale che detto prelievo consente e in tal modo avrebbe invaso la potestà legislativa residuale della Regione in materia di caccia. Tanto più ove si consideri che lo stesso legislatore statale, dando ulteriore attuazione alla direttiva n. 79/409/CEE con la legge 3 ottobre 2002, n. 221 (Integrazioni alla legge 11 febbraio 1992, n. 157, in materia di protezione della fauna selvatica e di prelievo venatorio, in attuazione dell’art. 9 della direttiva 79/409/CEE), ha conferito appunto alle Regioni il potere di disciplinare l’esercizio delle deroghe di cui all’art. 9 della direttiva sopra menzionata. Per questi profili l’ordinanza impugnata lederebbe quindi attribuzioni costituzionalmente spettanti alle Regioni, e desumibili dall’art. 117, commi primo, quarto e quinto, Cost.
L’atto impugnato violerebbe pure – ad avviso della ricorrente – gli artt. 101 e 134 Cost., in quanto il giudice, vincolato al rispetto della legge, nell’ipotesi in cui la ritenga illegittima non avrebbe il potere di disapplicarla, ma solo di sottoporla al sindacato di questa Corte. Il GIP, nel disapplicare la legge regionale n. 18 del 2002, perché non conforme alla direttiva n. 79/409/CEE ed alla legge di attuazione n. 157 del 1992, avrebbe dunque espressamente disconosciuto il potere legislativo della Regione.
Nel merito la Regione Lombardia contesta l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, secondo cui sarebbe rilevabile un contrasto tra l’art. 9 della direttiva più volte menzionata e la legge regionale e, in termini più generali, sostiene che tale disposizione non sarebbe immediatamente e direttamente applicabile, limitandosi a porre semplici criteri direttivi per l’attuazione da parte degli Stati membri. A riprova di ciò si rileva che proprio l’art. 9 sarebbe stato espressamente attuato dalla legge statale n. 221 del 2002, successiva alla legge regionale disapplicata con l’atto impugnato nel presente conflitto.
Si aggiunge infine nel ricorso che la competenza legislativa affidata allo Stato in materia di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema (art. 117, secondo comma, lettera s, Cost.), come chiarito in recenti pronunce di questa Corte e specificamente nella sentenza n. 407 del 2002, riguarderebbe unicamente la disciplina dei vari aspetti inerenti il nucleo minimo di salvaguardia della fauna selvatica, e pertanto non potrebbe estendersi fino a coprire la competenza a disporre le deroghe al generalizzato divieto di prelievo venatorio, che resterebbe devoluta alla Regione.

2. In prossimità dell’udienza pubblica del 10 febbraio 2004 la Regione Lombardia ha depositato ulteriori memorie difensive, nelle quali insiste per l’accoglimento del ricorso.
La ricorrente premette che la legge regionale n. 18 del 2002 autorizzava il prelievo venatorio in deroga nell’arco della stagione 2002-2003, che si è conclusa il 31 gennaio 2003. Dopo che questa Corte, con l’ordinanza n. 535 del 2002, ha respinto la richiesta di sospensione dell’atto impugnato nel presente conflitto, la Giunta della Regione, con due delibere (VII/14249 e VII/14250, entrambe del 15 settembre 2003), ha autorizzato anche per la stagione 2003-2004 il prelievo venatorio in deroga delle medesime specie di uccelli contemplate nella legge regionale che si assume disapplicata.
Quanto ai motivi di diritto, oltre a rinnovare, ulteriormente articolandoli, gli argomenti fatti valere nell’atto introduttivo del giudizio, la difesa della Regione Lombardia ribadisce che l’ordinanza impugnata sarebbe comunque lesiva delle attribuzioni regionali anche se vista alla luce della giurisprudenza costituzionale più recente, e segnatamente delle sentenze n. 536 del 2002 e n. 226 del 2003, che hanno riconosciuto allo Stato il potere di dettare standard minimi e uniformi di tutela anche in una materia ascrivibile alla potestà legislativa residuale delle Regioni, qual è la caccia.
La ricorrente afferma infine che la legge regionale n. 18 del 2002 sarebbe pienamente conforme alla direttiva 79/409/CEE e alla legge statale n. 221 del 2002 che la attua, giacché essa menziona con precisione le specie che formano oggetto della deroga, i mezzi, gli impianti e i metodi di cattura o di uccisione autorizzati, le circostanze di tempo e di luogo in cui i prelievi possono essere effettuati, i controlli, l’autorità cui viene affidata la vigilanza nonché quella abilitata a dichiarare che le condizioni previste dall’art. 9 della direttiva siano state realizzate.

Considerato in diritto

1. La Regione Lombardia ha proposto conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento all’ordinanza emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cremona il 2 novembre 2002, e ne ha chiesto l’annullamento per violazione degli artt. 101, 134 e 117, commi primo, quarto e quinto, della Costituzione.
Secondo la ricorrente, il suddetto GIP avrebbe disapplicato la legge regionale 7 agosto 2002, n. 18, la quale, in attuazione del regime di deroga previsto dall’art. 9 della direttiva 79/409/CEE del Consiglio del 2 aprile 1979, autorizzava il prelievo venatorio di alcune specie di volatili: il passero d’Italia, la passera mattugia, lo storno, il fringuello e la peppola.
L’ordinanza oggetto di impugnazione è stata emessa nell’ambito di un procedimento penale aperto nei confronti di ignoti per il reato previsto dall’art. 30, comma 1, lettera h), della legge 11 febbraio 1992, n. 157, che punisce “chi abbatte, cattura o detiene specie di mammiferi o uccelli nei cui confronti la caccia non è consentita o fringillidi in numero superiore a cinque o [ per] chi esercita la caccia con mezzi vietati”. In tale procedimento il pubblico ministero ha disposto il sequestro preventivo dei volatili oggetto della legge regionale in discorso “in quantità pari a tutti gli esemplari che si trovino (stabilmente o in transito) nel territorio della Regione Lombardia”. Ciò sulla premessa che la competenza ad attivare autonomamente le deroghe previste dall’art. 9 della direttiva CEE 79/409 spettasse non già alle Regioni, bensì allo Stato. Il medesimo pubblico ministero ha formulato contestualmente la richiesta al GIP di sollevare la questione di legittimità costituzionale nei confronti della legge della Regione Lombardia n. 18 del 2002, ritenuta incompetente.

2. Il ricorso deve essere accolto.
L’ordinanza oggetto dell’attuale conflitto ha rifiutato la convalida del sequestro sulla scorta di una motivazione con la quale nega alla legge regionale il valore suo proprio, violando le attribuzioni costituzionali della Regione Lombardia.
Il quadro normativo che fa da sfondo al provvedimento che ha dato origine al conflitto può essere così riassunto. La direttiva 79/409/CEE del Consiglio del 2 aprile 1979, concernente la conservazione di tutte le specie di uccelli viventi naturalmente allo stato selvatico, detta negli artt. 5, 6, 7 e 8 prescrizioni rigorose e puntuali in materia di prelievo venatorio. All’art. 9 stabilisce che gli Stati membri possono derogare a tali disposizioni per le seguenti ragioni: a) nell’interesse della salute e della sicurezza pubblica, nell’interesse della sicurezza aerea, per prevenire gravi danni alle colture, al bestiame, ai boschi, alla pesca e alle acque, per la protezione della flora e della fauna; b) ai fini della ricerca e dell’insegnamento, del ripopolamento e della riproduzione nonché per l’allevamento connesso a tali operazioni; c) per consentire in condizioni rigidamente controllate e in modo selettivo la cattura, la detenzione o altri impieghi misurati di determinati uccelli in piccole quantità.
Lo stesso art. 9, al secondo paragrafo, stabilisce che le deroghe devono menzionare le specie che ne formano oggetto, i mezzi, gli impianti e i metodi di cattura o uccisione autorizzati, le condizioni di rischio e le circostanze di tempo e di luogo in cui esse devono essere fatte, l’autorità abilitata a dichiarare che le condizioni stabilite sono realizzate e a decidere quali mezzi, impianti e metodi possano essere utilizzati, entro quali limiti e da quali persone, nonché i controlli che saranno effettuati.
Dopo aver imposto agli Stati membri l’invio alla Commissione di una relazione annuale sull’applicazione delle deroghe (paragrafo 3), l’art. 9 attribuisce alla medesima Commissione il compito di vigilare costantemente affinché le conseguenze delle deroghe non si rivelino incompatibili con i beni tutelati dalla direttiva.
La Regione Lombardia, con l’art. 2 della legge regionale n. 18 del 2002, ha dato attuazione al regime di deroga previsto nella direttiva, autorizzando il prelievo venatorio di alcune specie: talune ai sensi della lettera a), ed altre ai sensi della lettera c), del citato art. 9. Successivamente il legislatore statale, con l’art. 1 della legge 3 ottobre 2002, n. 221, recante “Integrazioni alla legge 11 febbraio 1992, n. 157, in materia di protezione della fauna selvatica e di prelievo venatorio, in attuazione dell’art. 9 della direttiva 79/409/CEE”, ha introdotto l’art. 19-bis nella legge n. 157 del 1992, il quale stabilisce, al primo comma, che le Regioni disciplinano l’esercizio delle deroghe di cui alla direttiva sopra menzionata, conformandosi alle prescrizioni e alle finalità previste in questa, nonché a quelle indicate di seguito nella medesima legge. I commi successivi ricalcano la disciplina comunitaria delle deroghe con alcune precisazioni: i soggetti abilitati al prelievo devono essere individuati dalle Regioni d’intesa con gli ambiti territoriali di caccia (ATC) ed i comprensori alpini; le deroghe devono essere applicate sentito l’Istituto nazionale della fauna selvatica o altri istituti riconosciuti a livello regionale e non possono avere comunque ad oggetto specie la cui consistenza numerica sia in grave diminuzione. Dei provvedimenti adottati dalle Regioni e contrastanti con la legge nazionale o con la direttiva comunitaria può essere disposto l’annullamento in sede governativa.
3. L’ordinanza che ha fatto sorgere l’attuale conflitto, avendo presente l’anzidetto quadro normativo, afferma la competenza esclusiva dello Stato ad introdurre le deroghe ai divieti di prelievo venatorio. Tale competenza, secondo il GIP di Cremona, già alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale formatasi anteriormente all’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Parte II della Costituzione, era configurabile in tutte le ipotesi nelle quali sussistesse un interesse unitario, non frazionabile, alla uniforme disciplina inerente il nucleo minimo di salvaguardia della fauna selvatica, che si estendeva anche alle deroghe previste dall’art. 9 della direttiva 79/409.
Dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, quel nucleo minimo di salvaguardia della fauna selvatica che giustificherebbe una disciplina di livello nazionale sarebbe ascrivibile, ad avviso dell’ordinanza impugnata, all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, che riserva alla legislazione esclusiva statale la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema. Giunto a tal punto, l’atto che ha dato origine al conflitto, anziché concludere nel senso della illegittimità costituzionale della legge regionale, fonte assunta come incompetente, nega ad essa il valore suo proprio, inteso questo nel suo significato tradizionale di non disapplicabilità da parte del giudice comune e sindacabilità dalla sola Corte costituzionale. Proprio restando coerente con il suo itinerario logico, che procede dalla premessa della sussistenza della esclusiva competenza dello Stato ad introdurre deroghe alla comune disciplina delle specie cacciabili, il GIP di Cremona non avrebbe potuto esimersi dal rimettere gli atti a questa Corte, alla quale soltanto spetta giudicare in ordine all’eventuale vizio di incompetenza della legge regionale.E’ vero che, in una seconda parte dell’ordinanza, si affronta il problema dell’eventuale efficacia diretta dell’art. 9 della direttiva 79/409/CEE, che, se dimostrata, avrebbe reso plausibile la disapplicazione della legge regionale, al pari, del resto, di qualsiasi atto legislativo nazionale contrastante con norme di diritto comunitario compiute e immediatamente applicabili dal giudice interno (secondo la giurisprudenza costituzionale inaugurata dalla sentenza n. 170 del 1984). E tuttavia il tema, nell’ordinanza in esame, è trattato in maniera confusa e tale da non poter assurgere ad asse portante della decisione. Si afferma dapprima che la direttiva comunitaria, “per il suo contenuto incondizionato e sufficientemente preciso in riferimento ai divieti di cui agli artt. 5, 6, 7, 8”, deve “ritenersi direttamente efficace o applicabile da parte del giudice nazionale, senza la necessità di uno specifico provvedimento di attuazione”, e con ciò, quanto alle nozioni generali, ci si attiene al costante insegnamento della giurisprudenza della Corte di giustizia CE, secondo il quale una direttiva può dirsi incondizionata quando le relative disposizioni possono essere applicate senza bisogno di alcuna misura attuativa da parte degli Stati membri. Subito dopo però, affrontando specificamente il tema delle deroghe consentite in sede comunitaria, l’ordinanza prosegue denunciando il contrasto fra la legge regionale n. 18 del 2002 e l’art. 9 della direttiva, così come attuato dall’art. 1 della legge statale n. 221 del 2002, e ritiene di risolverlo con la disapplicazione della fonte regionale; ma in questo modo il GIP di Cremona non risolve affatto la questione del valore della parte della direttiva concernente la deroga. Infatti fa propria, riguardo all’art. 9, una nozione di autoapplicatività opposta rispetto a quella enunciata poco prima a proposito degli artt. da 5 a 8, mostrando di attribuire tale carattere, in contrasto con la stessa giurisprudenza comunitaria richiamata nell’ordinanza, anche a disposizioni di direttive attuate da una legge nazionale, senza chiarire come sia possibile far convivere una attuazione con legge e insieme una autoapplicatività che presuppone l’assenza di ogni ulteriore misura attuativa da parte dello Stato.
Ebbene, le incertezze riscontrabili in ordine al profilo della efficacia diretta dell’art. 9, che il giudice non dimostra e nemmeno afferma, e la denuncia di una incompatibilità che non si risolve unicamente nel rapporto tra la direttiva e la legge regionale, ma richiede la necessaria intermediazione legislativa statale, confermano che tale sviluppo argomentativo ha carattere meramente servente rispetto alla effettiva ratio decidendi, che consiste nel denunciato vizio di incompetenza della legge regionale. La disapplicazione operata su tale premessa è pertanto illegittima e menoma le attribuzioni costituzionali della Regione Lombardia.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara che non spettava allo Stato, e per esso al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cremona, disapplicare, nei termini di cui all’ordinanza 2 novembre 2002, la legge della Regione Lombardia 7 agosto 2002, n. 18, recante “Applicazione del regime di deroga previsto dall’art. 9 della direttiva 79/409/CEE del Consiglio, del 2 aprile 1979, concernente la conservazione degli uccelli selvatici” e, conseguentemente, annulla tale ordinanza per quanto di ragione.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 aprile 2004.
Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente
Carlo MEZZANOTTE, Redattore

Depositata in Cancelleria il 28 aprile 2004.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 28/4/2004 n.129 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. D’Ottavi
Palladino (Avv. Aguglia) c/ Comune di Roma (Avv. Capotorto)

il non aver considerato il richiamo del ricorrente ad un atto interruttivo della prescrizione di un credito costituisce errore di fatto revocatorio

Processo amministrativo – revocazione – errore di fatto – credito – eccezione di prescrizione da parte dell’amministrazione – richiamo del ricorrente all’esistenza di validi atti interruttivi – mancata considerazione da parte della sentenza – errore di fatto ex art. 395, n. 4, c.p.c. – sussiste

E’ viziata da errore di fatto, e va pertanto revocata, la sentenza che ha supposto l’inesistenza di atti interruttivi della prescrizione, la cui esistenza era stata invece documentata dall’appellato nel giudizio di appello

Il non aver considerato il richiamo del ricorrente ad un atto interruttivo della prescrizione di un credito costituisce errore di fatto revocatorio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2604/04 REG.DEC.
N. 8907 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso sub n. 8907/2000 proposto dal

Sig. Domenico Palladino rappresentato e difeso dall’Avv. Bruno Aguglia presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, Via Cicerone, n.44

contro

il Comune di Roma in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Sebastiano Capotorto ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Tempio di Giove, n.21,

per la revocazione
della decisione del Consiglio di Stato – Sezione V – n.1532/1999

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Designato relatore, alla pubblica udienza del 16 dicembre 2003, il Consigliere Francesco D’OTTAVI ed uditi l’Avv. Aguglia per l’appellante e l’Avv. Capotorto per l’appellato.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con decisione della V Sezione del Consiglio di Stato n.1532/1999, in accoglimento dell’appello proposto dal Comune di Roma contro la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II bis, resa inter partes ed in riforma della stessa, venivano dichiarati estinti per prescrizione i diritti del ricorrente agli interessi ed alla rivalutazione monetaria sulla liquidazione dell’indennità di cessazione dal servizio non di ruolo.
Avverso tale sentenza l’istante ricorre per revocazione, sotto il profilo dell’errore di fatto, deducendo la sussistenza nella fattispecie dell’ipotesi revocatoria per errore su un fatto essenziale della pronuncia.
Resiste al ricorso il Comune di Roma.
All’odierna udienza, uditi i difensori delle parti, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

L’eccezione di inammissibilità del ricorso per il fatto di non essere stato proposto per uno dei motivi di cui all’art.396 c.p.c., solo formalmente riproposta dal Comune di Roma, è infondata; come è noto la costante giurisprudenza amministrativa, infatti, ha ritenuto che il riferimento ai casi, termini ed alle modalità di cui all’art.396 c.p.c. nell’art.36 della legge n.1034/71 deve ritenersi effetto non della volontà del legislatore, ma di una palese svista, essendo del tutto irragionevole limitare i motivi di revocazione a quelli della revocazione straordinaria, mentre già il regolamento di procedura del Consiglio di Stato prevedeva anche la revocazione ordinaria (art.81 r.d. n.642/1907).
Pertanto ritiene il Collegio che la richiesta revocazione, vada considerata ammissibile per tutti i motivi di cui all’art.395 c.p.c..
Il ricorrente deduce che la decisione impugnata, che ha dichiarato estinti per prescrizione i diritti fatti valere, nel contenzioso deciso con la revocanda sentenza, sia viziata da “errore di fatto” per aver supposto l’inesistenza di atti interruttivi della prescrizione, la cui esistenza era stata invece documentata dall’appellato nel giudizio di appello. Rileva in particolare il ricorrente che il ragionamento seguito dal Collegio, quale si evince dalla sentenza n.1255/99, è il seguente: premesso che la prescrizione in materia è quinquennale, non risulta prodotto alcun atto interruttivo, da parte del dipendente, tra la data di cessazione del rapporto di lavoro con il Comune di Roma (31 dicembre 1984) e la data di proposizione del ricorso giurisdizionale (9 aprile 1994). L’intervenuto pagamento da parte del Comune di Roma dell’indennità in questione (avvenuto successivamente al 1° gennaio 1990, cioè a prescrizione compiuta) è qualificabile come pagamento di debito prescritto, che non legittima il beneficiario a pretendere anche gli accessori quali la rivalutazione monetaria e gli interessi. Peraltro, secondo l’istante tale ragionamento, ineccepibile nella forma, è fondato tuttavia su un evidente errore di percezione di un fatto rilevante ai fini della decisione: la delibera con cui il Comune di Roma ha disposto la liquidazione in favore del ricorrente dell’indennità di fine rapporto fuori ruolo è stata emanata, come risulta dagli atti del giudizio, in data 12 luglio 1989 (con il n.4222) e, quindi, entro il termine quinquennale indicato nella decisione impugnata. Tuttavia, il giudicante, assimilando il caso di specie ad altri già esaminati (nonostante – ripetesi – le diverse risultanze documentali), ha individuato nella delibera n.4920, del 31 luglio 1991, il provvedimento di liquidazione e, sulla base della predetta circostanza, ha configurato l’ipotesi del pagamento di debito prescritto. Se si considera, inoltre, che tutte le diverse determinazioni adottate in proposito dal Comune di Roma sono state necessariamente precedute da apposite domande degli interessati, non può negarsi che l’interessato tra la data del 1° gennaio 1985 e quella dell’intervenuto pagamento, aveva richiesto al Comune di Roma la liquidazione dell’indennità in parola con conseguente interruzione del periodo di prescrizione.
Il motivo è fondato in quanto, come dedotto dal ricorrente risulta che egli aveva specificamente richiamato l’atto interruttivo della prescrizione (la menzionata delibera del Comune di Roma necessariamente emanata su specifica domanda dell’interessato), mentre la sentenza impugnata si è fondata sull’erronea supposizione dell’inesistenza di atti interruttivi, pervenendo conseguentemente a ritenere l’avveramento della prescrizione.
Va conseguentemente disposta la revocazione della sentenza.
Nella fase rescissoria del giudizio, occorre pronunciarsi sull’appello del Comune di Roma contro la menzionata sentenza del T.A.R. del Lazio – Sezione II bis.
Il motivo di revocazione accolto implica di per sé, con il riconoscimento dell’esistenza di atti interruttivi, il rigetto dell’eccezione di prescrizione proposta dal Comune di Roma con il primo motivo. Nel merito la difesa del Comune di Roma ripropone il secondo e terzo motivo di appello.
Circa il contenuto del secondo motivo l’odierna difesa dell’ente prende peraltro sostanzialmente atto della giurisprudenza di questo Consiglio formatosi in casi del tutto analoghi; il Collegio al riguardo conferma di dover disattendere il contenuto del secondo motivo, con cui l’appellante deduceva che le obbligazioni accessorie dovevano decorrere dalla data della sentenza della Corte costituzionale n.208 del 1986, che aveva espunto dall’ordinamento la disposizione (art.9 d.l.c.p.s. n.207/47) ostativa alla corresponsione dell’indennità di fine rapporto al personale non di ruolo nei casi di passaggio in ruolo, anziché dalla data di nomina in ruolo dell’interessato (1° luglio 1964) o dalla data della cessazione dal servizio (31 dicembre 1984), come disposto dalla sentenza appellata rispettivamente per la rivalutazione monetaria e per gli interessi legali, perché come considerato nella più volte menzionata giurisprudenza, le censure sono infondate, in quanto ai fini della tutela differenziata dei crediti di lavoro non ha rilievo che il ritardo nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie del datore di lavoro dipenda da colpa; interessi e rivalutazione monetaria prescindono, nei crediti di lavoro, dall’imputabilità del ritardo alla colpa del creditore, essendo fondati sul fatto oggettivo del ritardo (cfr.: Ad. plen. 15 giugno 1998, n.3).
L’eliminazione retroattiva dall’ordinamento giuridico della norma ostativa alla corresponsione dell’indennità di fine rapporto dava origine ad un pagamento tardivo della medesima, a nulla rilevando l’assenza di colpa dell’amministrazione comunale, con la conseguenza che, con le decorrenze indicate dal T.A.R., erano dovuti interessi e rivalutazione monetaria.
Con il terzo motivo l’appellante criticava la sentenza originariamente impugnata per non aver dichiarato che gli interessi vanno computati non sull’intera somma rivalutata, ma sulle somme rivalutate anno per anno.
Peraltro la difesa del Comune, tenuto conto della interpretazione data dalla stessa difesa di parte avversa alle decisioni di prima istanza, e – soprattutto – del chiarimento intervenuto in proposito con le richiamate decisioni emesse da questo Consiglio di Stato in sede di revocazione, che recepiscono i principi fissati in proposito dalla fondamentale decisione della Adunanza Plenaria, n.3 del 1998, rileva come appariva chiaro che questa ultracompensazione non forse riscontrabile; infatti se l’obbligazione principale è quella già adempiuta dal Comune di Roma con l’esecuzione della deliberazione n.4222 del 1989, e se le obbligazioni accessorie sono autonome e separate, in conformità ai principi rielaborati dall’Adunanza Plenaria nella sentenza richiamata, viene meno l’interesse dell’Amministrazione a coltivare la censura a suo tempo proposta.
Conclusivamente, disposta la revocazione, l’appello va rigettato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando: 1) accoglie il ricorso e, per l’effetto, dispone la revocazione delle decisione impugnata; 2) rigetta l’appello del Comune di Roma; 3) compensa tra le parti le spese dei gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 16 dicembre 2003 dal Consiglio di Stato in s.g. (Quinta Sezione)riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Agostino Elefante Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Francesco D’Ottavi Consigliere estensore

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 aprile 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/4/2004 n.2604 proviene da Giustamm.

Cesare MASTROCOLA – Presidente Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Consorzio G.f.M. (avv. Francesco A. Caputo) contro il Ministero della Difesa (Avvocatura Generale dello Stato) e nei confronti della controinteressata Società Cooperativa “La Cascina” (avv. Massimo Annesi)

rimette alla Corte di Giustizia alcune questioni relative all’interpretazione dell’art. 12 lett. d) ed e) del dlgs. 17 marzo 1995 n. 157) con commento del Prof. Angelo Clarizia “La esclusione per irregolarita’ fiscale (o contributiva

1. Appalto di servizi –Interdizione dalle gare artt.37 del D.M. 14 aprile 2000 e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n.827 – Irregolarità fiscale e/o contributiva – Inapplicabilità .

2. Appalto di servizi – Rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte di Giustizia ex art.234 del Trattato – Ambito temporale – Adempimento – Regolarità – principi comunitari di par condicio e favor partecipationis.

1. Nelle disposizioni degli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n.827 non può rientrare l’irregolarità fiscale e/o contributiva, la quale potrebbe comportare l’esclusione dalla gara, qualora venisse accertata, ma non può costituire una misura interdittiva destinata a produrre effetti di carattere permanente per la durata biennale dell’interdizione a partecipare alle procedure pubbliche di selezione; tale sanzione comporterebbe infatti, conseguenze sicuramente pregiudizievoli sulla facoltà di contrattare e sull’esercizio del diritto di impresa riconosciuto e tutelato dall’art.41 della Costituzione.
2. A causa delle difficoltà interpretative sull’ambito di applicazione dell’art. 12 lett. d) ed e) del dlgs. 17 marzo 1995 n. 157 in relazione al contenuto delle disposizioni di cui alle lett. e) e f) dell’art. 29 I comma della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 si chiede alla Corte di Giustizia ex art. 234 del Trattato di determinare : quale debba essere il momento temporale cui fare riferimento per la verifica dell’adempimento degli obblighi riguardanti il pagamento dei contributi fiscali e contabili, se si debba fare riferimento alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una gara pubblica, ovvero comunque in epoca antecedente all’aggiudicazione; se la norma nazionale attuativa della direttiva debba essere interpretata necessariamente nel senso che la “non regolarità” faccia riferimento al “mancato adempimento” degli obblighi contributivi e fiscali e escludendo la possibilità di una successiva regolarizzazione della propria posizione o altrimenti se una lettura più ampia possa permettere anche ai soggetti non in regola al momento della scadenza dei termini per la presentazione della proposta di regolarizzare in momento successivo tale posizione; se tale interpretazione più ampia della nozione di adempimento possa risultare in contrasto con i principi comunitari in materia di par condicio e favor partecipationis.

— *** —

Con commento del Prof. Angelo Clarizia “La esclusione per irregolarita’ fiscale (o contributiva) al vaglio della corte di giustizia”

V. anche T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I BIS – Ordinanza 28 aprile 2004 n. 3607

Rimette alla Corte di Giustizia alcune questioni relative all’interpretazione dell’art. 12 lett. d) ed e) del dlgs. 17 marzo 1995 n. 157

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. Reg. Sent. Anno 2004
N. 3406 R.G. Anno 2003

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione I-bis

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 3406 del 2003, proposto da
Consorzio G.f.M., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco A. Caputo, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, via Sebino n. 11

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti

della controinteressata Società Cooperativa “La Cascina”, in proprio e quale mandataria capogruppo del raggruppamento costituito con Pellegrini, E.P., Zilch, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Annesi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, piazza Augusto Imperatore n. 22

per l’annullamento
– del verbale di gara, anche implicitamente adottato, d’ammissione alla procedura della Società Cooperativa La Cascina, quantunque presentatasi agli atti della Commissione giudicatrice in maniera difforme rispetto alle regole prestabilite dalla Stazione appaltante, e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di cui al lotto 7 della licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E. per l’appalto del servizio di vettovagliamento – nelle tre forme della ristorazione, del catering completo e del catering veicolato (comprese le connesse operazioni di pulizia locali ed attrezzature) – presso Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero della Difesa dislocati su tutto il territorio nazionale, Capitolo 3985, E.F. 2003;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, ivi compresa la comunicazione prot. n. 9357 del 19 marzo 2003;

e per la declaratoria
del diritto del ricorrente Consorzio all’aggiudicazione del lotto precedentemente indicato

e per l’accertamento
del diritto al risarcimento del danno ex art. 35 D.Lgs. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 della l. 205/2000, causato al ricorrente a seguito delle denunciate illegittimità, da quantificare e liquidare in prosieguo di giudizio e comunque coincidente, innanzi tutto, nello strumento della reintegrazione in forma specifica, vale a dire nella declaratoria del diritto all’aggiudicazione

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della predetta parte controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della controversia;
Relatore alla pubblica udienza del 22 aprile 2004 il Cons. Roberto POLITI;
uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.

I. LA CONTROVERSIA:

esposizione in fatto

Espone il Consorzio G.f.M. – parte ricorrente nel presente giudizio – di aver preso parte alla gara, indetta dal Ministero della Difesa a mezzo di licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E., per l’appalto del servizio di vettovagliamento – nelle tre forme della ristorazione, del catering completo e del catering veicolato (comprese le connesse operazioni di pulizia locali ed attrezzature) – presso Enti, Distaccamenti e Reparti dislocati su tutto il territorio nazionale.
Tale gara era divisa in complessivi 16 lotti, per ciascuno dei quali veniva previsto un importo annuo a base d’asta, una specifica area di esecuzione ed un corrispondente complesso di prestazione da erogare in favore dell’Ente appaltante.
Il Consorzio ricorrente presentava domanda di partecipazione – e, conseguentemente, offerta – per il solo lotto n. 7.
Contesta ora, con il presente mezzo di tutela, che l’aggiudicazione del lotto predetto sia stata disposta in favore del controinteressato raggruppamento del quale è mandataria la Cooperativa La Cascina; assumendo, in proposito, che quest’ultima, ancorché abbia presentato domanda di partecipazione – ed offerta – per una pluralità di lotti, abbia presentato un unico plico contenente la “documentazione amministrativa” e plichi distinti (per ciascun lotto) recanti le “offerte tecniche ed economiche” e l'”analisi dei costi”.
Assume pertanto parte ricorrente che la contestata aggiudicazione sia illegittima per:
1) Violazione di legge. Violazione delle regole di gara con particolare riferimento al punto 15, nono capoverso, della lettera di invito e allo svolgimento della procedura di cui all’art. 16 della lettera di invito. Violazione della trasparenza amministrativa, del generalissimo principio della tipicità ed unicità dei provvedimenti amministrativi e della par condicio competitorum. Assoluta disapplicazione della democratica compartecipazione contraddittoria, in spregio alla pubblicità della seduta.

2) Violazione di legge per disapplicazione delle univoche regole aventi priorità giuridico-sostanziale assorbente rispetto all’obbligo di assicurare alle pubbliche gare la più ampia partecipazione possibile

Con motivi aggiunti successivamente notificati, parte ricorrente ha poi chiesto l’annullamento del verbale della Commissione di gara in data 4 dicembre 2003, con il quale il predetto organo ha comunicato al Consorzio G.f.M. l’esclusione dalla gara predetta in ragione della riscontrata presenza di irregolarità negli adempimenti contributi nei confronti dell’I.N.A.I.L.
Contro tale atto sono stati esposti i seguenti motivi di censura:
3) Violazione di legge per disapplicazione delle regole che disciplinano la verbalizzazione delle operazioni di gara nelle proc4edure ad evidenza pubblica;

4) Sull’asserita conformazione dell’Amministrazione alle regole di cui agli artt. 7 e 8 della legge 241/1990: violazione di legge per disapplicazione dei principi di cui alla compartecipazione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento

5) Violazione di legge: illegittimità dell’esclusione per insussistenza del vizio addebitato.

Con ulteriori motivi aggiunti parte ricorrente – unitamente agli atti già in precedenza impugnati – ha contestato anche la legittimità del decreto dirigenziale (emesso dalla Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali – Ufficio Coordinamento Tecnico) n. 037/D.G./2003 del 9 gennaio 2004, con il quale il Consorzio G.f.M. è stato escluso per due anni dalla partecipazione alle gare che verranno indette dal Ministero della Difesa, alla luce dei motivi esposti nel (già impugnato) verbale del 4 dicembre 2003.
Le relative censure possono così riassumersi:
6) Violazione di legge per errata applicazione dell’art. 68 del R.D. 827/1924 anche ove letto in combinato disposto con l’art. 37, II comma, del Capitolato generale di oneri per i contratti del Ministero della Difesa (approvato con D.M. 14 aprile 2000). Violazione del principio generale di ultrattività della norma;

7) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e falso supposto in fatto. Palese difetto di istruttoria nel confondere la qualificazione soggettiva del ricorrente-concorrente. Violazione del principio di personalità circa la responsabilità del fatto illecito, con riferimento tanto al Codice civile, quanto alla Carta costituzionale;

8) Violazione di legge. Errata applicazione del principio della par condicio competitorum. Difetto di istruttoria sotto ulteriore profilo per disapplicazione dell’art. 3 della Costituzione;

9) Illegittimità derivata dal verbale del 4 dicembre 2003. Disapplicazione delle regole che disciplinano la verbalizzazione delle operazioni di gara nelle procedure ad evidenza pubblica;

10) Illegittimità derivata dal verbale del 4 dicembre 2003. Violazione di legge per disapplicazione dei principi di cui alla compartecipazione amministrativa. eccesso di potere per sviamento

La parte ricorrente ha conclusivamente insistito per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura; ed ha, poi, sollecitato – ai sensi dell’art. 7, lett. c), della l. 21 luglio 2000 n. 205 (che ha sostituito l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80) – il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata:
– alla reintegrazione in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara;

– ovvero, e subordinatamente, alla liquidazione della somma spettante a titolo di equivalente monetario.

Si è costituita in giudizio, con memoria depositata il , la resistente Amministrazione della Difesa, eccependo l’infondatezza delle esposte doglianze e chiedendo, conseguentemente, la reiezione dell’impugnativa.
Si è inoltre costituita in giudizio la parte controinteressata (Società Cooperativa La Cascina, in proprio e quale mandataria del raggruppamento in precedenza indicato), chiedendo – a ragione della sostenuta infondatezza dei motivi esposti dalla ricorrente – la reiezione dell’impugnativa.
Il ricorso è stato ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 22 aprile 2004.

II. LE QUESTIONI DI DIRITTO

Come evidenziato al precedente punto I., con riferimento ai motivi dedotti dalla parte ricorrente con l’atto introduttivo del presente giudizio, nonché con le due serie di motivi aggiunti successivamente proposti, tre sono le problematiche sottoposte all’attenzione di questa Sezione, così riassumibili:
a) illegittimità dell’ammissione della Società Cooperativa La Cascina, in quanto l’offerta da essa presentata – più precisamente, le modalità di presentazione dell’offerta, con riferimento all’inclusione delle varie componenti di essa in plichi diversi e distinti – non sarebbe conforme alle prescrizioni al riguardo dettate dalla lettera di invito alla licitazione privata in discorso;

b) illegittimità dell’esclusione del Consorzio G.f.M., disposta dall’Amministrazione procedente in quanto esso sarebbe risultato non in regola con gli obblighi di versamento contributivo nei confronti dell’I.N.A.I.L., determinazione adottata in osservanza della prescrizione di cui all’art. 13 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157;

c) illegittimità del provvedimento – conseguenziale rispetto all’esclusione dalla gara, di cui al precedente punto b) – con cui il Consorzio ricorrente è stato escluso dalla partecipazione alle gare indette dal Ministero della Difesa (per due anni) in applicazione della disposizione di cui all’art. 68 del R.D. 824 del 1927.

Se la questione di cui al punto c) può immediatamente essere decisa – e si rinvia, al riguardo, a quanto dal Collegio verrà esposto al successivo punto III. – le questioni indicate sub a) e b) non sono suscettibili, allo stato, di delibazione.
Riveste priorità logico-giuridica la questione riguardante la legittimità dell’esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente: atteso che, laddove dovesse ritenersi che tale esclusione è stata legittimamente pronunziata dalla Commissione di gara, allora la parte ricorrente non avrebbe più alcun interesse, giuridicamente qualificato (e, in quanto tale, tutelato dall’ordinamento) a dolersi dell’ammissione (e, conseguentemente dell’aggiudicazione) in favore della controinteressata Cooperativa La Cascina.
Quindi si delinea con chiarezza un rapporto di presupposizione logico-giuridica fra:
– la questione dell’esclusione della ricorrente;

– e la questione, da quest’ultima dedotta, dell’ammissione (che si assume illegittima) della controinteressata Cooperativa;

con l’evidente conseguenza che la problematica indicata al primo dei precedenti alinea deve essere necessariamente affrontata con carattere di priorità.
Quanto sopra chiarito, ritiene la Sezione che le implicazioni connesse all’esatto ambito di applicazione (e, prima ancora, di interpretazione) della normativa nazionale pertinente al caso di specie –che è stata emanata in diretta attuazione della disciplina comunitaria di cui alla Direttiva 92/50/CEE – meritino un approfondimento di carattere interpretativo ad opera di codesta Corte; per l’effetto imponendosi, come sarà più puntualmente chiarito nella successiva Parte IV, un rinvio di carattere interpretativo, secondo quanto stabilito dall’art. 234 del Trattato.

III. LE QUESTIONI DI DIRITTO:

in particolare, l’applicazione della misura dell’interdizione dalla partecipazione alle pubbliche gare
Rileva la Sezione, innanzi tutto, la fondatezza delle censure dalla parte ricorrente rivolte avverso l’irrogazione della misura interdittiva – divieto dalla partecipazione alle pubbliche gare indette dal Ministero della Difesa per la durata di anni due – in ragione della condivisibile inapplicabilità, al caso di specie, delle disposizioni (dall’Amministrazione evocate a presupposto dell’esercitato potere) di cui agli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 (Capitolato generale d’oneri per i contratti stipulati dal Ministero della Difesa) e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827.
Se la prima delle rammentate previsioni consente l’adozione di tale misura interdittiva nei casi di “accertata malafede, frode o negligenza nell’esecuzione del contratto”, l’art. 68 del citato R.D. 827/24 ha stabilito che “sono escluse dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell’eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede”.
Entrambe le riportate indicazioni normative ricongiungono l’esclusione dalla partecipazione a pubbliche gare all’emersione di una condotta – connotata da “negligenza”, “malafede” o “frode” – che il privato contraente abbia osservato nel corso dell’esecuzione di un (precedente) contratto.
Nel caso di specie, diversamente, la predetta misura è stata disposta, a carico dell’odierna ricorrente, in relazione ad una situazione di “irregolarità” di carattere fiscale e/o contributivo al più suscettibile, ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, di determinarne l’esclusione dalla gara anzidetta.
Impregiudicata la fondatezza del rilievo relativo alla effettiva situazione di “irregolarità” come sopra sanzionata dall’art. 12 del citato D.Lgs. 157/95, quello che rileva ai fini della delibazione del presente profilo di censura è che l’applicazione del complesso normativo integrato dagli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 non può venire legittimamente in considerazione al di fuori delle ipotesi dalle disposizioni anzidette espressamente disciplinate: al di fuori cioè, del caso in cui un soggetto, nell’esecuzione di un contratto, si sia reso responsabile di “negligenza”, “malafede” o “frode”.
A tale ipotesi non può, con ogni evidenza, essere assimilata la “irregolarità” fiscale e/o contributiva; la quale, quand’anche positivamente acclarata, se pur può consentire l’esclusione dalla singola gara (nel corso del cui iter venga, per l’appunto, riscontrata), non può costituire presupposto per l’irrogazione di una misura interdittiva destinata a produrre effetti di carattere permanente nell’arco temporale (biennale) di durata dell’inibizione a partecipare alle pubbliche procedure di selezione.
Quand’anche possa discutersi in ordine al carattere “sanzionatorio” o “para-sanzionatorio” assunto dalla misura (interdizione biennale alla partecipazione a gare indette dal Ministero della Difesa), è incontroverso che siffatta determinazione rivesta sicura valenza affittiva: e, ulteriormente, sia suscettibile di involgere conseguenze sicuramente pregiudizievoli sulla facoltà di contrattare e, in ultima analisi, sull’esercizio del diritto di impresa riconosciuto (e tutelato) dall’art. 41 della Costituzione.
Tale considerazione comporta un duplice ordine di conseguenze, rappresentato:
– dalla inapplicabilità della disciplina interdittiva di cui agli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 fuori dalle ipotesi dalle stesse norme espressamente disciplinate;

– e, ulteriormente, dalla inapplicabilità di altre fattispecie analogamente interdittive – dettate, ad esempio, in materia di contratti della Pubblica Amministrazione aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori pubblici, ovvero la realizzazione di opere pubbliche – atteso che la peculiare (ed illustrata) connotazione affittiva dell’inibizione di che trattasi rende, con ogni evidenza, impraticabile qualsiasi operazione ermeneutica fondata sull’analogia legis (e, men che meno, sull’analogia juris).

IV. LE QUESTIONI DI DIRITTO:

in particolare, l’interpretazione delle disposizioni di cui agli artt. 29 della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 e 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157; le ragioni del rinvio interpretativo alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell’art. 234 del Trattato
Se, alla stregua di quanto indicato alla precedente parte III, le doglianze relative alla non corretta applicazione della misura interdittiva biennale (esclusione dalla pubbliche gare indette dal Ministero della Difesa) si rivelano senz’altro accoglibili (per l’effetto imponendosi l’annullamento della relativa determinazione), non può la Sezione esimersi dal ribadire l’esigenza di promuovere – ai fini della delibazione della diversa questione relativa all’esatto ambito di applicazione della disposizione di cui all’art. 12 del D.Lgs. 157/95 – una questione di interpretazione dinanzi a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato.
IV.1 Va innanzi tutto osservato che le lett. d) ed e) dell’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), come sostituito dall’art. 10 del D.Lgs. 25 febbraio 2000 n. 65, stabiliscono che, “fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, e successive modifiche e indipendentemente da quanto previsto dall’articolo 3, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dall’articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti:
• che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;

• che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

La norma comunitaria della quale il citato art. 12 del D.Lgs. 157/1995 ha dato attuazione all’interno dell’ordinamento italiano è rappresentata dall’art. 29 della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992; la quale stabilisce (I comma, lett. e) ed f) che “può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:
• non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformante alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione;

• non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell’amministrazione”.

Una prima notazione è direttamente evidenziata dal confronto sinottico delle due disposizioni (interna e comunitaria).
L’art. 29 della citata Direttiva 92/50/CEE consente l’esclusione dalla gara a carico del soggetto “che non abbia adempiuto” ad obblighi di pagamento di contributi di sicurezza sociale, ovvero ad obblighi tributari.
Diversamente, la norma nazionale (art. 12 del D.Lgs. 157/95) esprime tale proposizione normativa con la difforme espressione letterale riferita al soggetto “che non sia in regola” con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, ovvero (al pagamento) delle imposte e delle tasse.
In tal senso, si pone all’interprete un primo interrogativo, rappresentato dall’individuazione del carattere di coincidenza – o meno – delle due locuzioni sopra riportate.
Altrimenti detto, viene in considerazione il dubbio – e, con esso, un primo fondamento della rilevata esigenza della rimessione della questione all’interpretazione di codesta Corte – se la formulazione letterale della disposizione italiana sia puntualmente corrispondente alla ratio della locuzione usata all’art. 29 della Direttiva 92/50/CEE dal legislatore comunitario.
In altri termini, la prioritaria esigenza risiede nell’accertamento dell’identità – logico-giuridica, nonché funzionale (atteso che tale identità, sotto il profilo letterale, non sussiste) – fra le due disposizioni di cui sopra.
In tal senso:
– se al concetto di “regolarità” fiscale e/o contributiva – che a questa Sezione appare poter assumere significato diverso rispetto alla nozione di “adempimento agli obblighi di pagamento” di carattere fiscale e/o contributivo – dovesse essere annesso un contenuto più ampio rispetto a quello ricongiungibile alla nozione di “adempimento”,

– specularmene, la “irregolarità” dovrebbe riguardare (e comprendere) fattispecie ulteriori rispetto all’“inadempimento” in senso stretto (e, comunque, non necessariamente coincidenti con esso).

Se, per definizione, il soggetto che abbia “adempiuto” agli obblighi in discorso è necessariamente “in regola”, potrebbe, infatti, non dimostrarsi “vera” l’ipotesi a questa reciproca: ovvero, quella in cui un soggetto, pur non avendo “adempiuto”, non possa tuttavia essere dichiarato “non in regola”, in quanto ammesso dall’ordinamento dello Stato di appartenenza ad una “regolarizzazione” postuma delle proprie “pendenze” fiscali e/o contributive, idonea ad assumere valenza addirittura retroattiva (ovvero, a reintegrare, ora per allora, quella posizione di “regolarità” fiscale e/o contributiva contemplata, come si è visto, dall’art. 12 del D.Lgs. 157/95), con gli effetti disciplinati (quanto all’ordinamento italiano) dalle disposizioni di carattere fiscale dettate agli artt. 6 -17 della l. 278 dicembre 2002 n. 289.
Ovvero se, in caso di risposta negativa alla questione interpretativa relativa a tale preliminare – quanto articolato – quesito, va poi valutato se la norma italiana – nel prevedere la possibilità di esclusione dalle gare per la rilevata presenza di “irregolarità” fiscali o contributive” – abbia portata applicativa “meno rigorosa” (in quanto il concetto di “regolarità” postula la possibilità – ove consentita – di una “regolarizzazione” anche postuma, che evidentemente differisce dalla nozione di “adempimento”, il cui accertamento ha carattere necessariamente “puntuale” con riferimento ad un determinato momento) rispetto alla normativa comunitaria (che invece si limita ad affermare l’esigenza dell’adempimento agli obblighi di protezione sociale, ovvero fiscali).
E, in tal caso, va anche posto in discussione se tale “difformità” applicativa – operata in sede di recepimento della Direttiva comunitaria in discorso – sia:
• innanzi tutto consentita, in relazione agli “spazi” di carattere interpretativo e/o attuativo rimessi al legislatore nazionale in sede di “introduzione” nell’ordinamento interno di una Direttiva comunitaria (del cui carattere non pedissequamente cogente il Collegio ben è consapevole);

• e, laddove consentita, possa legittimamente esplicarsi senza collidere con (e/o vulnerare) valori e principi dall’ordinamento comunitario (e dalla giurisprudenza di codesta Corte) a più riprese sanciti ed affermati, quali la tutela della libertà concorrenziale in posizione paritaria (c.d. “par condicio”), ovvero (per ciò che concerne specificamente la materia delle pubbliche gare) l’interesse all’ammissione di una platea quanto più estesa di partecipanti (c.d. “favor partecipationis”).

IV.2 Va innanzi tutto osservato come, all’interno della normazione comunitaria, costituisca principio largamente diffuso quello relativo al requisito della “regolarità” fiscale e/ contributiva.
Ad esempio, l’art. 5, lett. d) del Regolamento (CE) 12 dicembre 2002 n. 2208/2002 2002 (Regolamento della Commissione che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento CE n. 814/2000 del Consiglio relativo alle azioni di informazione riguardanti la politica agricola comune) ha stabilito che “sono esclusi dal beneficio di sovvenzioni i richiedenti che, al momento della procedura di concessione di una sovvenzione … non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali o con gli obblighi relativi al pagamento d’imposte e tasse secondo la legislazione del paese dove sono stabiliti, del paese dell’amministrazione aggiudicatrice o del paese dove dev’essere eseguito l’appalto”.
Va anche rammentato il contenuto della “Comunicazione interpretativa della Commissione sul diritto comunitario degli appalti pubblici e le possibilità di integrare aspetti sociali negli appalti pubblici” del 28 novembre 2001 (pubblicata nella G.U.C.E. 28 novembre 2001, n. C 333).
In particolare, al punto 1.3.1. (Esclusione di candidati o offerenti per inosservanza di una legislazione sociale), la Commissione ha osservato che “le direttive sugli appalti pubblici attualmente in vigore contengono disposizioni che nella fase di selezione consentono l’esclusione di candidati o offerenti che violano le normative sociali, ivi incluse quelle relative alla parità di possibilità”; rilevando, in particolare, che:
– “da una parte, le direttive consentono l’esclusione, dalla partecipazione ad un appalto, di un offerente “il quale non abbia adempiuto agli obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione

– e, dall’altra, le direttive consentono l’esclusione dalla partecipazione ad un appalto di qualunque offerente “il quale sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale, con sentenza passata in giudicato” o “il quale si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione”;

ulteriormente precisando che “le direttive inoltre permettono alle Amministrazioni aggiudicatrici, negli Stati membri che hanno introdotto nelle propria normative nazionale disposizioni in tal senso, di escludere dalla procedura di aggiudicazione di un appalto un candidato o offerente che non abbia rispettato le disposizioni di detta normativa”.
IV.3 I segnali della possibile difformità interpretativa che la legislazione italiana di recepimento della disposizione ex art. 29 della Direttiva 92/50/CEE sono, peraltro, ben evidenziati dalle pronunzie in materia rese dalle autorità giurisdizionali italiane.
IV.3.1 Nel quadro della segnalata (possibile) divaricazione interpretativa fra la nozione di “adempimento” e quella di “regolarità” (fiscale e/o contributiva), va in primo luogo segnalata una sentenza con la quale è stato affermato che, nel quadro di una la procedura per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, “illegittimamente la Commissione di gara, ai sensi dell’art. 12, comma I, D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, esclude un concorrente ritenuto non in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, ove la pretesa fiscale sia stata contestata, con lite pendente, davanti al giudice tributario” (T.A.R. Umbria, 30 novembre 2002 n. 890).
In questo caso, con evidenza incontestabile, è pacifico che il soggetto non abbia “adempiuto” agli obblighi in questione: e tuttavia, atteso che la nozione di “adempimento” in senso stretto non è riprodotta dalla legislazione nazionale, è stata dichiarata l’illegittimità dell’esclusione per il solo fatto che la pretesa statale di carattere fiscale (evidentemente non adempiuta) sia stata “contestata” dal soggetto debitore e che la relativa controversia tuttora non sia stata definita dal competente organo della giustizia tributaria.
Se la decisione ora citata manifesta – pur nella dubbia condivisibilità dell’assunto da essa esternato – elementi di evidente coerenza con una lettura “ampia” della nozione di “regolarità” fiscale e/o contributiva, va peraltro osservato che altro organo di giustizia:
– nel premettere che gli artt. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e 11 del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 costituiscono, per il carattere essenziale dei requisiti in essi richiesti, norme cogenti, alle quali le stazioni appaltanti non possono in alcun modo derogare;

– ha affermato che la correttezza contributiva è richiesta, alla ditta partecipante alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto di servizi, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto bensì per la partecipazione alla gara (con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con gli obblighi previdenziali e assistenziali fin dal momento della presentazione della domanda e conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, seppure ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento attraverso il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva (T.A.R. Campania, Salerno, 7 marzo 2001 n. 227).

Tale tesi – maggiormente orientata su una interpretazione letterale della disposizione comunitaria, attraverso l’evidente “valorizzazione” del concetto di “adempimento” (e la conseguente irrilevanza assunta da “postume” regolarizzazioni degli obblighi in questione, quand’anche aventi carattere retroattivo) – si pone in posizione evidentemente non conciliabile con la prospettazione della quale si è precedentemente dato conto: ad ulteriore conferma delle difficoltà ermeneutiche che la problematica in questione pone.
Con altra sentenza (T.A.R. Puglia, Lecce, 12 febbraio 2004 n. 1114) è stato poi affermata l’incondivisibilità della tesi interpretativa dell’art. 12 D.Lgs. 157/1995, secondo cui possono ritenersi in regola “con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali” anche i soggetti che non hanno adempiuto al puntuale pagamento degli obblighi contributivi (mancato o ritardato pagamento), mentre non risulterebbero in regola con gli obblighi contributivi soltanto le ditte che hanno violato gli obblighi di denuncia, cioè quegli obblighi sanciti dalla normativa previdenziale, strumentali all’esatta determinazione dell’ammontare dell’obbligazione contributiva, e più in generale che hanno assunto comportamenti di evasione contributiva (cioè quei datori di lavoro che hanno occultato i rapporti di lavoro e/o le retribuzione pagate, al fine di evadere i contributi, sempre che tale evasione sia stata accertata in modo definitivo), per i seguenti motivi:
• sia l’uso del plurale “obblighi”, sia l’uso dell’aggettivo “relativi”, contenuti nella Direttiva Comunitaria n. 50/1992 e nella normativa nazionale di recepimento, non denotano la volontà del legislatore comunitario e nazionale di escludere il mancato o ritardato pagamento dei contributi previdenziali dall’ambito dei casi di esclusione dagli appalti pubblici;

• la diversa disposizione normativa in materia di lotta all’evasione contributiva (art. 1, comma 217, lett. a) e b) della Legge n. 662/1996) costituisce una norma eccezionale, non applicabile in via analogica, contraddistinta dalla applicazione di una sanzione e dalla rinuncia alla applicazione di altra sanzione, in presenza di determinate condizioni;

• dal principio di automaticità delle prestazioni previdenziali in favore dei lavoratori, cioè a prescindere dal pagamento dei contributi da parte dei datori di lavoro, non può dedursi automaticamente la possibilità di partecipare ai procedimenti di evidenza pubblica;

• al contrario, la ratio legis della disposizione normativa in commento è quella di non consentire la partecipazione alle gare di appalto pubblico non soltanto delle imprese che evadono gli obblighi contributivi, ma anche delle imprese che non versano i contributi, e ciò non costituisce violazione del principio della par condicio tra i concorrenti ad un pubblico appalto, dal momento che la posizione delle ditte, che non hanno adempiuto agli obblighi contributivi, non può essere messa sullo stesso piano delle ditte che versano in modo puntuale i contributi previdenziali;

per l’effetto ritenendosi che, ai sensi della norma in commento, vanno considerate “in regola” le imprese che:
• hanno in corso procedimenti di regolarizzazione contributiva mediante dilazioni o pagamenti rateali, se tali opportunità sono consentite dalla normativa vigente (ma è necessario rispettare i termini di scadenza concordati, per cui se al momento della redazione dell’autodichiarazione l’interessato ha lasciato scadere una rata, senza ancora aver provveduto al pagamento, tale soggetto non può considerasi in regola con il pagamento dei contributi previdenziali;

• hanno proposto ricorsi in via amministrativa o in via giurisdizionale, in quanto in tali situazioni non vi è stato ancora un accertamento definitivo sullo stato di regolarità contributiva del soggetto interessato, definitività che può conseguire soltanto ad una decisione giurisdizionale passata in giudicato o ad un accertamento non impugnato e perciò divenuto incontestabile: in ordine a quest’ultima considerazione soggiungendosi che una diversa interpretazione contrasterebbe con il diritto di difesa, tutelato dall’art. 24 della Costituzione, nonché con l’art. 3 della Costituzione, cioè con l’esigenza della disciplina in modo uniforme di situazioni omogenee, atteso che l’art. 75, I comma, lett. e) e g) del D.P.R. 554/1999 ricollega l’esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, rispettivamente alle “gravi infrazioni debitamente accertate…a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” e alle “irregolarità definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”;

da ultimo puntualizzandosi che, “per essere in regola con gli obblighi contributivi, è necessario aver provveduto al pagamento non solo dei contributi previdenziali, ma anche delle sanzioni civili, calcolate con riferimento al ritardo nel versamento dei contributi”.
IV.3.2 Ora, è incontroverso che il requisito della correttezza fiscale e/o contributiva è richiesto dalla norma non già ai fini della stipulazione del contratto, bensì per la partecipazione alla gara.
Tanto è reso palese dalla inequivoca lettera della legge, la quale precisa che i soggetti non in regola “… sono esclusi dalla partecipazione alle gare …” e rubrica la disposizione relativa come “Esclusione dalla partecipazione alle gare”.
Da quanto sopra emerge, dunque, che l’impresa deve:
– essere in regola con (secondo quanto stabilito dalla legge italiana; ovvero, “aver adempiuto”, secondo quanto espresso dal legislatore comunitario) gli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dal momento della presentazione della domanda;

– e, comunque, conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa.

Se questo è vero, potrebbe ritenersi – e sarebbe questa una tesi asseverativa non soltanto della diversità letterale, ma anche della difformità di ratio delle due disposizioni (italiana e comunitaria) in rassegna – del tutto irrilevante, al fine di escludere l’obbligo per la stazione appaltante di disporre la non ammissione dell’impresa inadempiente, la circostanza che quest’ultima si sia posta in regola con gli adempimenti contributivi solo successivamente all’aggiudicazione, giacché il requisito è condizione ineludibile per la partecipazione alla gara e lo stesso deve, quindi, sussistere (già) in tale momento sia come situazione di fatto che come evento giuridico.
La necessaria coincidenza “cronologica” tra correttezza contributiva e partecipazione alla gara esclude, in tale prospettazione, che possa avere rilievo un adempimento tardivo dell’obbligazione, ancorché retroattivamente riconducibile al momento della scadenza del termine di pagamento, ad esempio attraverso il meccanismo dell’accreditamento (a mezzo di bonifico bancario) con valuta retroattiva.
Il suddetto istituto, invero, è rilevante nelle reciproche relazioni di debito e credito tra i soggetti del rapporto obbligatorio, nel senso che esso consente, sia pure con un adempimento successivo alla scadenza del termine, di evitare le conseguenze del ritardo, giacché vengono attribuiti al creditore tutti i benefici (soprattutto in materia di interessi) che lo stesso avrebbe tratto nel caso di esatto adempimento.
Tuttavia, tale sostanziale fictio non varrebbe a costituire, di fronte all’Amministrazione (che non è parte della predetta obbligazione) ed all’interno del procedimento per l’affidamento dell’appalto, la sussistenza del requisito della correttezza contributiva al momento di partecipazione alla gara, giacché a tali fini essa non rileva quale espressione di un mero rapporto obbligatorio tra due soggetti, ma come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi normativi: e, dunque, espressione di affidabilità, costituente presupposto per la partecipazione alla procedura concorsuale indetta dalla stazione appaltante.
Se, in quanto tale la correttezza contributiva deve storicamente e fattualmente sussistere all’atto della partecipazione alla gara – ed essere oggettivamente verificabile con esclusivo riferimento a tale momento – verrebbe inevitabilmente a delinearsi un assimilazione contenutistica fra “regolarità e/o correttezza contributiva” ed “adempimento”, in quanto:
– se l’adempimento, avendo carattere di condotta necessariamente puntuale, o sussiste o non sussiste ad un certo momento (ai fini in discorso, della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, in quanto con esso coincide la verificabilità dei requisiti soggettivi per l’ammissione);

– anche la “regolarità” e/o la “correttezza” della posizione del partecipante quanto agli obblighi fiscali e/o contributivi, ove ritenuta suscettibile di accertamento – quale elemento in fatto – con esclusivo e puntuale riferimento al momento precedentemente indicato, allora diviene insuscettibile di postuma dimostrabilità; e, vieppiù, concettualmente e giuridicamente inassimilabile, ad ipotesi, pur eventualmente consentite dall’ordinamento nazionale, di “regolarizzazione” postuma (quand’anche con effetti ex tunc) di una posizione evidentemente “non” regolare alla scadenza del momento rilevante per l’adempimento.

In tal senso, ritenere legittima una acquisizione tardiva della “correttezza contributiva”, sia pure con efficacia retroattiva, significherebbe:
– in primo luogo, modificarne la natura, in contrasto con la previsione di legge, in quanto, non essendo essa fattualmente sussistente e giuridicamente rilevante al momento di partecipazione alla gara, si trasformerebbe sostanzialmente in requisito per la stipula del contratto, perdendo il carattere di condizione per la partecipazione alla gara;

– e, accessivamente, ammettere una palese violazione della regola della par condicio tra i concorrenti, giacché si consentirebbe ad un soggetto non in regola con gli adempimenti di legge di sanare ex post la propria situazione di irregolarità, con evidente disparità di trattamento nei confronti di quelle imprese che, conformemente alle disposizioni normative, avevano già adempiuto agli obblighi contributivi e previdenziali prima di produrre domanda di partecipazione alla gara.

Va, da ultimo, sottolineato l’effetto deleterio che l’accoglimento di tale interpretazione avrebbe sull’osservanza stessa della normativa previdenziale ed assistenziale, risultando le imprese incentivate alla sua violazione dalla considerazione di poter comodamente provvedere al pagamento, con il sistema della valuta retroattiva, solo in caso di conseguimento del risultato utile (aggiudicazione) e senza effetti pregiudizievoli per quest’ultimo.
IV.3.3 Diversamente dalla tesi ora esposta – che, come si è avuto modo di constatare, fonda la sua ratio ispirativa su una lettura maggiormente adeguatrice della norma italiana rispetto al fondamento appalesato dalla locuzione (“adempimento”) impiegata dal legislatore comunitario (pur con le più rigorose conseguenze derivanti da tale sistematica interpretativa), altri giudici nazionali hanno invece ritenuto che:
– anche in presenza di un vero e proprio “inadempimento” ad obbligazioni tributarie e/o contributive, accertato dai competenti organi dell’Amministrazione,

– nondimeno il reclamo avverso la relativa procedura di constatazione (dell’inosservanza dell’obbligo di adempimento), di fronte all’autorità giudiziaria avente cognizione in materia possa escludere che il soggetto versi in posizione di “non regolarità” fiscale e/o contributiva.

Il Consiglio di Stato (sez. V, 1° dicembre 2003 n. 7836) ha, infatti, affermato che la proposizione del ricorso avanti alle commissioni tributarie:
– seppure “non sospende, di per sé, l’obbligo del pagamento della pretesa tributaria, nondimeno (allorché il contribuente si sia avvalso dello specifico strumento cautelare atto a consentire la sospensione del pagamento e fino a che non sia intervenuta la relativa pronuncia)”;

– nondimeno impone di “escludere che l’obbligo di pagamento stesso possa venire a consolidarsi; e possa consolidarsi, parallelamente, anche la sussistenza della causa di esclusione dalla gara” oggetto della presente controversia.

Assume al riguardo il citato giudice d’appello che “i ritardi degli uffici giudiziari nella definizione di un procedimento per sua natura caratterizzato dal crisma della celerità – quale è quello destinato a tradursi nell’ordinanza cautelare di sospensiva – non possono pregiudicare la parte che a tale procedimento si sia affidata, né costringerla ad attivarsi con la procedura di ricorso presidenziale, così aggravando ulteriormente la propria posizione processuale”; con la conseguenza che, “indipendentemente dalla risoluzione della problematica relativa all’applicabilità o meno, anche riguardo agli appalti di servizi, del criterio della definitività della pretesa tributaria (criterio espressamente sancito nel caso degli appalti di lavori dall’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, come sostituito dall’art. 2, comma 1, del DPR 30 agosto 2000 n. 412), nondimeno deve escludersi … il consolidamento dell’obbligo al pagamento della pretesa stessa fino al momento della pronuncia cautelare”.
Se, pure, sotto un profilo di astratta logica giuridica il ragionamento ora riportato dimostra indiscutibile coerenza, osserva tuttavia il Collegio come la relativa logica interpretativa sia suscettibile di condurre a conseguenze addirittura aberranti, in quanto suscettibili di condurre ad una tendenziale “paralisi” del funzionamento stesso della disposizione onde trattasi.
Se, infatti, la proposizione del ricorso avverso l’atto con il quale viene accertata l’irregolarità della posizione di un impresa quanto all’obbligo di pagamento di tributi e/o contributi è idoneo (sia pure con l’“intermediazione” di una pronunzia cautelare che interinalmente “paralizzi” gli effetti della pretesa pubblica) ad escludere che il soggetto versi in posizione di “irregolarità” (in altri termini, che “non sia in regola”) con gli obblighi stessi, allora deve necessariamente desumersi:
– che non possa affermarsi tale “irregolarità” neppure laddove un soggetto – quand’anche non abbia adempiuto (ovvero, abbia adempiuto solo in parte; ovvero, tardivamente) – sia tuttavia ammesso ad una “regolarizzazione postuma” della propria posizione, come talora consentito dalla legislazione nazionale che, sia pure eccezionalmente, ammetta (spesso con valenza ex tunc) procedimenti di “condono”, ovvero di “sanatoria” preordinati a realizzare, mediante pagamenti ridotti, agevolati e/o rateizzati, un effettivo (quanto postumo) “ripristino” della “regolarità” fiscale o contributiva;

– e che, quindi, al momento a tale fine rilevante nel quadro dello svolgimento di una gara pubblica, la Stazione di gara sia, di fatto, nell’impossibilità di verificare se un determinato soggetto, che alla relativa procedura abbia richiesto di essere ammesso, abbia avviato (o intenda avviare, ove i relativi termini siano ancora aperti) un procedimento di “regolarizzazione” che, in quanto tale ed alla luce dell’orientamento giurisprudenziale ora in rassegna, inibirebbe la possibilità di escluderlo legittimamente dalla gara stessa.

IV.4 Più in generale, ritiene questo giudice che una esatta comprensione dell’ambito applicativo della disposizione comunitaria di che trattasi imponga un chiarimento di carattere interpretativo sul riferimento temporale da tenere presente quanto alla valutazione dell’“adempimento” (secondo quanto sancito nella disposizione comunitaria), ovvero della “regolarità della posizione” (secondo quanto, invece, formulato nella norma italiana) ai fini dell’ammissione – o meno – ad una pubblica gara.
Infatti, le ipotizzabili discrasie contenutistiche fra normativa comunitaria e nazionale – come sopra illustrate secondo quanto difformemente affermato dalla giurisprudenza nazionale – potrebbero essere suscettibili di reductio ad unum (o, diversamente, evidenziare con carattere di insuperabile contraddizione la disomogeneità lessicale delle due disposizioni di che trattasi) laddove:
– l’“adempimento”, ovvero “la regolarità” fossero suscettibili di essere valutati con esclusivo riferimento al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (va infatti rammentato come si verta in materia di requisiti per la partecipazione);

– ovvero (altrimenti) potesse venire in considerazione – ai fini in discorso – l’intero svolgimento della procedura pubblicistica preordinata all’individuazione del privato contraente: potendo, in tale evenienza, ammettersi che l’adempimento (ovvero, la regolarizzazione), ancorché non inizialmente sussistenti (rectius: non sussistenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione), possano intervenire, anche successivamente, ma peraltro fino al momento in cui la Stazione appaltante non abbia proceduto all’aggiudicazione (anche in via meramente provvisoria, ove eventualmente previsto) della gara stessa.

In tal modo, potrebbe delinearsi un percorso interpretativo che:
– nella salvaguardia del principio (anche comunitario) della par condicio fra i partecipanti alle gare (in quanto l’adempimento o la regolarizzazione, per tutti, dovrebbe necessariamente intervenire prima dell’aggiudicazione);

– e nella garanzia (ulteriormente rafforzata) dell’altro principio del favor partecipationis (il quale, anche a presidio dell’interesse pubblico, tende ad agevolare una partecipazione quanto più ampia alle gare, onde consentire all’Amministrazione una scelta del “migliore” contraente favorita dal più ampio numero di offerenti)

comunque sarebbe idoneo – coniugando le pur diverse formulazioni normative comunitaria e nazionale – a fissare un elemento temporale certo e definito per la valutazione del requisito in discorso, consentendo a soggetti che versino in posizione (inizialmente) non “regolare” (ovvero che non abbiano “adempiuto” alla scadenza del termine di presentazione delle domande di ammissione alla procedura di selezione) di “emendare” la propria posizione da profili di “irregolarità” e/o “inadempimento” con la garanzia:
– innanzi tutto, che venga a tutti i partecipanti applicato un omogeneo metro di valutazione della posizione fiscale e/o contributiva;

– e, ulteriormente, che eventuali irregolarità e/o inadempimenti (che, in ipotesi, potrebbero anche non essere noti al soggetto debitore) vengano comunque “sanate” (rectius: eliminate) in un momento comunque anteriore rispetto all’aggiudicazione (anche se provvisoria) della gara: per l’effetto appieno preservandosi il carattere di “requisito di ammissione” alla procedura di selezione che l’elemento in discorso omogeneamente riveste sia per il legislatore comunitario, che per quello nazionale.

V. LA FORMULAZIONE DEI QUESITI

Le difficoltà interpretative che, alla luce di quanto sopra dettagliatamente indicato, circondano l’individuazione dell’esatta portata applicativa della disposizione rappresentata dall’art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 impongono al Collegio – in quanto rilevante ai fini della delibazione della presente controversia – di rimettere a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 (già 177) del Trattato, la questione di interpretazione delle disposizioni di cui alle lett. e) ed f) dell’art. 29, I comma della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992.
Si chiede alla Corte, in particolare:
1. se la Direttiva in discorso, limitatamente alle previsioni sopra indicate, debba interpretarsi nel senso che, laddove il legislatore comunitario impiega le locuzioni “non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformante alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione”, ovvero “non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell’amministrazione”, questi abbia inteso riferirsi – solo ed esclusivamente – alla circostanza che il soggetto stesso abbia – alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (ovvero, in epoca comunque anteriore all’aggiudicazione della gara, secondo quanto indicato al precedente punto IV.4) – assolto, mediante integrale e tempestivo pagamento, gli obblighi stessi;

2. se, conseguentemente, la norma nazionale italiana attuativa (art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157) – laddove, diversamente dalla norma comunitaria precedentemente citata, consente l’esclusione dalle gare per i soggetti che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, ovvero che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” – debba necessariamente essere interpretata con esclusivo riferimento al mancato adempimento – verificabile alla data di cui sopra (scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione; ovvero, momento immediatamente precedente l’aggiudicazione, anche provvisoria, della gara) – degli oneri rivenienti da tali obblighi, con esclusa rilevanza di ogni successiva “regolarizzazione” della propria posizione;

3. ovvero se, diversamente (e laddove, alla luce di quanto indicato al precedente punto 2., dovesse la norma nazionale essere ritenuta non aderente alla ratio ed alla funzione della norma comunitaria), possa ritenersi consentita al legislatore nazionale, alla luce dei vincoli al medesimo rivenienti in sede di attuazione della normativa comunitaria integrata dalla Direttiva in discorso, l’introduzione di ipotesi di consentita ammissibilità alle gare anche di soggetti che, pur non essendo “in regola” al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, dimostrino tuttavia di poter regolarizzare la propria posizione (e di aver intrapreso positive azioni al riguardo) prima dell’aggiudicazione;

4. e, ancora, laddove dovesse ritenersi praticabile l’interpretazione di cui al precedente punto 3. – e, per l’effetto, consentita l’introduzione di ipotesi normative maggiormente flessibili rispetto ad una più rigorosa accezione della nozione di “adempimento” espressa dal legislatore comunitario – se tale disciplina normativa non si ponga in contrasto con fondamentali principi di carattere comunitario, quali quelli di trattamento paritario riservato a tutti i soggetti dell’Unione, ovvero – limitatamente alla materia delle pubbliche gare – di garanzia della par condicio in favore di tutti i soggetti che ad esse abbiano richiesto di essere ammessi.

VI. CONCLUSIONI

Nei termini di cui al precedente punto V. formulato l’articolato quesito interpretativo che questa Sezione intende rimettere alla valutazione della Corte di Giustizia della Comunità Europea – e, per l’effetto, sospeso il giudizio limitatamente ai profili della controversia la cui delibazione necessariamente implica la definizione della relativa questione ad opera del citato organo di giustizia comunitario – ribadisce in conclusione il Collegio l’immediata accoglibilità dell’impugnativa limitatamente alla doglianza relativa all’esclusione della Società ricorrente dalle pubbliche gare indette dal Ministero della Difesa per anni due (secondo quanto in motivazione indicato sub II); e, per l’effetto, dispone l’annullamento del decreto dirigenziale (emesso dalla Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali – Ufficio Coordinamento Tecnico) n. 037/D.G./2003 del 9 gennaio 2004.
Rimangono invece riservate all’intervenuta delibazione della questione interpretativa come sopra rimessa alla Corte di Giustizia le statuizioni sul merito dei profili controversi da essa riguardati; riservandosi ulteriormente questa Sezione l’adozione delle determinazioni in ordine alle spese processuali del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – parzialmente ed interlocutoriamente pronunziando in ordine al ricorso indicato in epigrafe, così dispone:
– accoglie il gravame, limitatamente all’impugnazione del decreto dirigenziale (emesso dalla Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali – Ufficio Coordinamento Tecnico) n. 037/D.G./2003 del 9 gennaio 2004, con il quale il Consorzio G.f.M. è stato escluso per due anni dalla partecipazione alle gare che verranno indette dal Ministero della Difesa, e, per l’effetto, annulla tale provvedimento;

– sospende il processo per ciò che concerne le rimanenti doglianze – relative all’esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara per licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E. relativa all’appalto del servizio di vettovagliamento presso Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero della Difesa dislocati su tutto il territorio nazionale – nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee sulla questione interpretativa indicata sub V, che viene con la presente pronunzia a tale Organo di Giustizia rimessa da questa Sezione, ai sensi dell’art. 234 (già art. 177) del Trattato C.E.;

– manda alla Segreteria di trasmettere direttamente alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in Lussemburgo, copia della presente pronuncia interlocutoria, degli atti del giudizio, insieme ai testi normativi citati nella presente decisione;

– differisce alla definitiva delibazione della controversia ogni statuizione nel merito ed in ordine alle spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Cesare MASTROCOLA – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Elena STANIZZI – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 28/4/2004 n.3606 proviene da Giustamm.

Appalto di servizi – Rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte di Giustizia ex art.234 del Trattato – Ambito temporale – Adempimento – Regolarità – principi comunitari di par condicio e favor partecipationis

A causa della difficoltà interpretativa circa l’ambito di applicazione dell’art. 12 lett. d) ed e) del dlgs. 17 marzo 1995 n. 157 in relazione al contenuto delle disposizioni di cui alle lett. e) e f) dell’art. 29 I comma della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 si chiede alla Corte di Giustizia ex art. 234 del Trattato di determinare : 1. quale debba essere il momento temporale a cui fare riferimento per la verifica dell’adempimento degli obblighi riguardanti il pagamento dei contributi fiscali e contabili, se si debba fare riferimento alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una gara pubblica, ovvero comunque in epoca antecedente all’aggiudicazione; 2. se la norma nazionale attuativa della direttiva debba essere interpretata necessariamente nel senso che la “non regolarità” faccia riferimento al “mancato adempimento” degli obblighi contributivi e fiscali e escludendo la possibilità di una successiva regolarizzazione della propria posizione o altrimenti se una lettura più ampia possa permettere anche ai soggetti non in regola al momento della scadenza dei termini per la presentazione della proposta di regolarizzare in momento successivo tale posizione; 3. se tale interpretazione più ampia della nozione di adempimento possa risultare in contrasto con i principi comunitari in materia di par condicio e favor partecipationis.

— *** —

Con commento del Prof. Angelo Clarizia “La esclusione per irregolarita’ fiscale (o contributiva) al vaglio della corte di giustizia “

V. anche T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I BIS – Sentenza 28 aprile 2004 n. 3606

Rimette alla Corte di Giustizia alcune questioni relative all’interpretazione dell’art. 12 lett. d) ed e) del dlgs. 17 marzo 1995 n. 157

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ord. n. 3607/04
Ric. Rg. 1479/04

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
sez. I^ bis

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 1479/2004–R.G. proposto dalla
Soc. “La Cascina” Coop.a r.l. nonchè dalla Zilch s.r.l., in persona dei relativi legali rappresentanti p.t., – rappresentate e difese dagli avv. D.Grossi, G.Romano-Cesareo, D.Cusmano, F.Borga e C. Spaggiari e con gli stessi elettivamente domiciliate in Roma, V.le Giulio Cesare n.14 – ed agenti, quanto a “La Cascina” s.c.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria e, quanto alla Zilch s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante delle costituendi Associazioni temporanee di Imprese:
a) quanto ai Lotti nn.1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 e 12, con le società Pellegrini s.p.a. ed E.P. s.p.a.;

b) quanto ai Lotti nn.5 e 13 con le società Pellegrini s.p.a., E.P. s.p.a., S.i.a.r.c. s.r.l., Ladisa Ristorazione s.r.l., Pastore s.r.l. e Cardamone Renzo s.r.l.

contro

il Ministero della Difesa ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato;

e nei confronti

– della Pedus Service P. Dussmann S.r.l., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. A. Vitale, E. Canali e L. De Petrillo e presso lo studio di quest’ultimo, in Roma alla via Elvia Recina n.6, elettivamente domiciliata;
– della C.I.R. – Cooperativa Italiana di Ristorazione S.c.a.r.l. – in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv. G. Marchianò e A. Giuffrè e presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, alla via Collina 36, elettivamente domiciliata;
– dell’I.n.a.i.l. – Istituto nazionale Assicurazione Infortuni sul Lavoro, non costituito in giudizio.

per l’annullamento
1) del provvedimento datato 4.12.2003 adottato dal Seggio di Gara della “Licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E. per l’appalto del servizio di vettovagliamento nelle tre forme di ristorazione, catering completo e catering veicolato presso enti, distaccamenti e reparti del Ministero della Difesa dislocati sul territorio nazionale” (di cui all’avviso di gara e al bando spedito alla G.U.R.I. il 17.12.2002), col quale è stata disposta l’esclusione delle ricorrenti ( e conseguentemente di tutte le imprese partecipanti alle costituende ATI con esse ricorrenti) per:
a) quanto a La Cascina: per irregolarità negli obblighi relativi al pagamento di contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori;
b) quanto alla Zilch: per irregolarità negli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.

2) dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva dei Lotti 3, 5 e 8 conseguenti l’esclusione dell’ATI La Cascina, migliore offerente in graduatoria in ciascuno di tali Lotti;
3) dei provvedimenti di pari data, contenuti nello stesso verbale del 4.12.2003 con i quali i Lotti 7 e 13 sono stati dichiarati deserti;
4) dei certificati rilasciati dai competenti Uffici con i quali sono state attestate le irregolarità di cui alle lettere sub a) e b) del precedente punto 1).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei Ministeri della Difesa e dell’Economia e Finanze, della Pedus Service P. Dussmann s.r.l. e della Cir s.c.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 22.4.2004 la relazione del Consigliere Pietro Morabito ed uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

I)- LA CONTROVERSIA – Esposizione in Fatto.

Espongono le ricorrenti di aver preso parte alla gara, indetta dal Ministero della Difesa a mezzo di licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E., per l’appalto del servizio di vettovagliamento – nelle tre forme della ristorazione, del catering completo e del catering veicolato (comprese le connesse operazioni di pulizia locali ed attrezzature) – presso Enti, Distaccamenti e Reparti dislocati su tutto il territorio nazionale (bando pubblicato nella G.U. della R.I. n.300 del 23.12.2002 e ricevuto da parte dell’Ufficio Pubblicazioni Ufficiali U.E. il 17.12.2002; termine ultimo per il ricevimento delle domande di partecipazione: 15.1.2003; termine ultimo di ricezione delle offerte: ore 12,00 del 3.3.2003).
Tale gara era divisa in complessivi 16 lotti, per ciascuno dei quali veniva previsto un importo annuo a base d’asta, una specifica area di esecuzione ed un corrispondente complesso di prestazioni da erogare in favore dell’Ente appaltante.
Le società ricorrenti partecipavano alla gara in Associazione temporanea con le imprese indicate in epigrafe per i Lotti ivi specificati e producevano, fra gli altri documenti, autodichiarazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione previsti dalle lettere d) ed e) dall’art.12 del d.lgs. n.157 del 1995 [che ha dato attuazione, nell’ordinamento italiano all’art.29, comma 1, lettere e) ed f) della Direttiva 92/50/CEE del 18.6.1992]; e dunque autodichiaravano “la Cascina” il 16.1.2003 e la “Zilch” il 12.1.2003 di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento sia dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori che delle imposte e delle tasse.
La licitazione si apriva il 12.3.2003 e, ad intervalli, proseguiva per quasi tutto il 2003. In tale sequenza le sedute di gara che sono di interesse in relazione al corrente ricorso sono quelle:
a) del 3.10.2003, all’esito della quale l’ATI “La Cascina” è risultata la miglior offerente per i Lotti 3, 5, 7, 8 e 13. Tale aggiudicazione provvisoria però veniva sospesa dal Presidente del Seggio di gara in attesa di accertamenti sul regolare adempimento, da parte di tutte le ditte partecipanti alla gara, degli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali nonchè delle imposte e tasse.

b) del 4.12.2003, in esito alla quale – avendo i competenti uffici comunicato al Seggio di gara che:

1) “La Cascina” non era in regola con gli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali relativi al periodo 1.1.2001-31.12.2002 per un importo complessivo di €256.226, 335= dovuto per il pagamento di una rata dell’autoliquidazione 2001/2002 (ex Lege n.449 del 1997) scaduta il 16.11.2002 e regolarizzata solo il 14.4.2003;

2) la “Zilch” non era in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte per periodi compresi tra il 1997 ed il 2001;
entrambe le ricorrenti ( e le imprese facenti parti delle sopra citate costituende ATI) sono state escluse dalla partecipazione alla gara. In conseguenza di tanto i Lotti 3, 5, 7 , 8 e 13 (in relazione ai quali le ATI “La Cascina” erano risultate, nella seduta del 3.10.2003, le migliori offerenti) sono stai aggiudicati alle ditte risultate in regola con i citati pagamenti e cioè:
A) i Lotti 3 e 5 alla Pedus Service P.Dussmann s.r.l.;

B) il Lotto 8 alla C.i.r. s.r.l.;

C) i Lotti 7 e 13 sono stati dichiarati deserti in quanto tutte le ditte che avevano chiesto di parteciparvi sono risultate non in regola con i sopra citati obblighi di pagamento.

Avverso tali risultanze della gara (compendiate nel verbale del 4.12.2003) “La Cascina” e la “Zilch” hanno promosso il ricorso in epigrafe; nello specifico:
– “La Cascina” ha, fra l’altro, evidenziato che nel caso che la riguarda non viene in considerazione un mancato pagamento ma un mero ritardo nel pagamento che è stato assolto, peraltro, il 14.4.2003 (e dunque per i Lotti 3, 5, 7 e 8 prima dell’aggiudicazione provvisoria avvenuta il 3.10.2003 e sospesa nella stessa seduta). Ha inoltre denunciato che un’interpretazione logica delle cause di esclusione dalla partecipazione alla gara disciplinate dall’art.12 del d.lgs. n.157 del 1995 porta a ritenere che tale mero ritardo ove dovesse ritenersi pregiudizievole per la partecipazione alla gara si porrebbe in insanabile rapporto di confliggenza con le altre cause di esclusione previste dal citato art.12 che pur ammettono alla gara: 1) le ditte soggette ad esposizioni debitorie rilevanti purchè non si trovino “in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo” ovvero non versino conclamato stato di insolvenza (lett.”a” dell’art.12 del d.lgs. n.157/1995 e lettere “a” e “b” dell’art.29 della Direttiva 92/50/CEE);

2) i concorrenti condannati per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza non ancora passata in giudicato; 3) i concorrenti che nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore considerato non “grave” (lett. “c” dell’art.12 del d.lgs. n.157/95 e lett. “d” dell’art.29 della direttiva citata); 4) i concorrenti che hanno prodotto dichiarazioni non veritiere con comportamenti ritenuti non “gravemente colpevoli” (lett. “d” dell’art.12 citato e lett. “g” dell’art.29 citato).
– La “Zilch” invece ha contestato la fondatezza e veridicità della comunicazione effettuata al Seggio di Gara dall’Ufficio centrale fiscale interpellato ed ha prodotto certificazione rilasciata dall’Ufficio periferico di Messina in cui risulta che alla data dell’1.1.2003 essa Zilch era in regola con i pagamenti delle imposte e tasse in quanto: 1) l’imposta pari ad €23.961,59= per l’anno 1999, era risultata sin dall’11.4.2002 non dovuta ed oggetto di sgravio; 2) per l’imposta, pari a £.255.372.000=, contestata alla Zilch per l’anno 1998, non era stato emesso alcun provvedimento di accertamento (id est: alcun atto impositivo) e per la stessa la ditta ha presentato domanda di definizione (e cioè di condono) ai sensi dell’art.15 della legge n.289 del 2002 venendo ammessa a pagamento rateale le cui scadenze del 16.5.2003 e dell’1.12.2003 ha rispettato; 3) altra domanda di definizione ( e cioè di condono) ai sensi dell’art. 9 della citata legge n.289 del 2002 la ditta ha presentato per le imposte dovute per gli anni 1197-1999-2000 e 2001 venendo, anche in questo caso, ammessa a pagamenti rateali rispettati alle relative scadenze del 16.5 ed 1.12.2003.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato nell’interesse delle amministrazioni della Difesa e dell’Economia e Finanze, evidenziando:
A) che “La Cascina” ha confermato il pagamento con ritardo di una rata dei contributi previdenziali e/o assistenziali, il che dimostra, ex sè, che non era in regola con gli obblighi di pagamento di tale contributo;

B) che la circostanza che il condono di cui alla legge n.289 del 2002 sanasse, per voluntas legis, con effetti ex tunc la posizione della ditta Zilch ( che di esso si era avvalsa per definire i carichi fiscali sopra citati), lascia impregiudicata la considerazione che tale sanatoria opera ai soli fini fiscali e non anche in relazione alla gara sostenuta dalla Zilch che avrebbe dovuto dimostrare, e non lo ha fatto, di aver avanzato domanda di condono prima della scadenza del termine per il ricevimento della domanda di partecipazione alla gara.

Si sono costituite in giudizio anche le Società CIR s.r.l. e Pedus Service P.Dussmann s.r.l e quest’ultima ha contestato l’improcedibilità del ricorso per mancata notifica alla “Direzione generale del Commissariato e dei Servizi Generali del Ministero della Difesa” nonchè l’inammissibilità del ricorso stesso in ordine al Lotto 5 (in cui formalmente le ricorrenti non sono dichiarate escluse dalla relativa partecipazione) ed ai Lotti 1 e 6.
All’udienza del 22.4.2004 la causa è stata trattenuta per la relativa decisione.

II)- In ordine all’ammissibilità del ricorso.

L’eccezione di improcedibilità sollevata dalla Pedus Service P.Dussmann s.r.l potrebbe dar luogo, ove fondata, ad un’esigenza di integrazione del contraddittorio ma non incide certamente sull’ammissibilità del gravame azionato dalle ricorrente.
In ordine all’inammissibilità del ricorso in relazione al Lotto n.5 appare evidente al Collegio che la mancata declaratoria di esclusione delle ricorrenti (che alla gara relativa all’aggiudicazione di tale Lotto avevano partecipato) sia chiaro frutto di un mero errore materiale contenuto nel verbale di gara che ha escluso le stesse ricorrenti da tutti i Lotti alla cui aggiudicazione avevano chiesto di concorrere. L’eccezione è dunque infondata.
Per quanto attiene invece ai Lotti 1 e 6, le stesse ricorrenti riconoscono nella memoria conclusionale depositata il 18.4.2004 che l’impugnazione del provvedimento che le esclude dalla relativa partecipazione è stata svolta per mero tuziorismo. Costoro difatti non hanno dimostrato che la loro offerta in relazione a tali Lotti era stata la migliore in alcuna fase precedente della gara; di talchè nessun interesse possono vantare in relazione all’aggiudicazione dei Lotti in questione ove venissero riammesse alla gara in forza della decisione dell’adito Giudice.
Dunque la domanda di giustizia azionata dalla ricorrenti ed intesa ad ottenere, per il tramite dell’annullamento giurisdizionale degli atti impugnati, l’aggiudicazione dei Lotti 3, 5, 7, 8, e 13 è ammissibile. Ciò detto lo scrutinio dei motivi di gravame prospettati deve essere sospeso nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee sulla questione interpretativa di seguito sviluppata, che viene con la presente pronunzia a tale Organo di Giustizia rimessa da questa Sezione, ai sensi dell’art. 234 (già art. 177) del Trattato C.E.

III). LE QUESTIONI DI DIRITTO:

in particolare, l’interpretazione delle disposizioni di cui agli artt. 29 della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 e 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157; le ragioni del rinvio interpretativo alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell’art. 234 del Trattato
La Sezione, investita del ricorso in epigrafe, intende pregiudizialmente accertare la sintonia, o l’eventuale distonia, dell’art.12 del d.lgs.n.157 del 1995 con l’art.29 della Direttiva 92/50/CEE ed intende a tal fine promuovere una questione di interpretazione dinanzi a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato.
III.1) Va innanzi tutto osservato che le lettere d) ed e) dell’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), come sostituito dall’art. 10 del D.Lgs. 25 febbraio 2000 n. 65, stabiliscono che, “…….sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti:
che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
La norma comunitaria della quale il citato art. 12 del D.Lgs. 157/1995 ha dato attuazione all’interno dell’ordinamento italiano è rappresentata dall’art. 29 della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992; la quale stabilisce (I comma, lett. e) ed f) che “può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:
non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformante alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione;
non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell’amministrazione”.
Una prima notazione è direttamente evidenziata dal confronto sinottico delle due disposizioni (interna e comunitaria).
L’art. 29 della citata Direttiva 92/50/CEE consente l’esclusione dalla gara a carico del soggetto “che non abbia adempiuto” ad obblighi di pagamento di contributi di sicurezza sociale, ovvero ad obblighi tributari.
Diversamente, la norma nazionale (art. 12 del D.Lgs. 157/95) esprime tale proposizione normativa con la difforme espressione letterale riferita al soggetto “che non sia in regola” con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, ovvero (al pagamento) delle imposte e delle tasse.
In tal senso, si pone all’interprete un primo interrogativo, rappresentato dall’individuazione del carattere di coincidenza – o meno – delle due locuzioni sopra riportate.
Altrimenti detto, viene in considerazione il dubbio – e, con esso, un primo fondamento che giustifica la rimessione della questione all’interpretazione di codesta Corte – se la formulazione letterale della disposizione italiana sia puntualmente corrispondente alla ratio della locuzione usata all’art. 29 della Direttiva 92/50/CEE dal legislatore comunitario.
In altri termini, la prioritaria esigenza risiede nell’accertamento dell’identità – logico-giuridica, nonché funzionale (atteso che tale identità, sotto il profilo letterale, non sussiste) – fra le due disposizioni di cui sopra.
In tal senso: se al concetto di “regolarità” fiscale e/o contributiva – che a questa Sezione appare poter assumere significato diverso rispetto alla nozione di “adempimento agli obblighi di pagamento” di carattere fiscale e/o contributivo – dovesse essere annesso un contenuto più ampio rispetto a quello ricongiungibile alla nozione di “adempimento”, specularmene, la “irregolarità” dovrebbe riguardare (e comprendere) fattispecie ulteriori rispetto all’“inadempimento” in senso stretto (e, comunque, non necessariamente coincidenti con esso).
Se, per definizione, il soggetto che abbia “adempiuto” agli obblighi in discorso è necessariamente “in regola”, potrebbe, infatti, non dimostrarsi vera l’ipotesi a questa reciproca: ovvero, quella in cui un soggetto, pur non avendo “adempiuto”, non possa tuttavia essere dichiarato “non in regola”, in quanto ammesso dall’ordinamento dello Stato di appartenenza ad una “regolarizzazione” postuma delle proprie “pendenze” fiscali e/o contributive, idonea ad assumere valenza addirittura retroattiva (ovvero, a reintegrare, ora per allora, quella posizione di “regolarità” fiscale e/o contributiva contemplata, come si è visto, dall’art. 12 del D.Lgs. 157/95), con gli effetti disciplinati (quanto all’ordinamento italiano) dalle disposizioni di carattere fiscale dettate agli artt. 6 -17 della l. 278 dicembre 2002 n. 289.
Ovvero se, in caso di risposta negativa alla questione interpretativa relativa a tale preliminare – quanto articolato – quesito, va poi valutato se la norma italiana – nel prevedere la possibilità di esclusione dalle gare per la rilevata presenza di “irregolarità” fiscali o contributive” – abbia portata applicativa “meno rigorosa” (in quanto il concetto di “regolarità” postula la possibilità – ove consentita – di una “regolarizzazione” anche postuma, che evidentemente differisce dalla nozione di “adempimento”, il cui accertamento ha carattere necessariamente “puntuale” con riferimento ad un determinato momento) rispetto alla normativa comunitaria (che invece si limita ad affermare l’esigenza dell’adempimento agli obblighi di protezione sociale, ovvero fiscali).
E, in tal caso, va anche posto in discussione se tale “difformità” applicativa – operata in sede di recepimento della Direttiva comunitaria in discorso – sia:
1) innanzi tutto consentita, in relazione agli “spazi” di carattere interpretativo e/o attuativo rimessi al legislatore nazionale in sede di “introduzione” nell’ordinamento interno di una Direttiva comunitaria (del cui carattere non pedissequamente cogente il Collegio ben è consapevole); e,
2) laddove consentita, possa legittimamente esplicarsi senza collidere con (e/o vulnerare) valori e principi dall’ordinamento comunitario (e dalla giurisprudenza di codesta Corte) a più riprese sanciti ed affermati, quali la tutela della libertà concorrenziale in posizione paritaria (c.d. “par condicio”), ovvero (per ciò che concerne specificamente la materia delle pubbliche gare) l’interesse all’ammissione di una platea quanto più estesa di partecipanti (c.d. “favor partecipationis”).
III.2) Va innanzi tutto osservato come, all’interno della normazione comunitaria, costituisca principio largamente diffuso quello relativo al requisito della “regolarità” fiscale e/ contributiva.
Ad esempio, l’art. 5, lett. d) del Regolamento (CE) 12 dicembre 2002 n. 2208/2002 2002 (Regolamento della Commissione che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento CE n. 814/2000 del Consiglio relativo alle azioni di informazione riguardanti la politica agricola comune) ha stabilito che “sono esclusi dal beneficio di sovvenzioni i richiedenti che, al momento della procedura di concessione di una sovvenzione … non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali o con gli obblighi relativi al pagamento d’imposte e tasse secondo la legislazione del paese dove sono stabiliti, del paese dell’amministrazione aggiudicatrice o del paese dove dev’essere eseguito l’appalto”.
Va anche rammentato il contenuto della “Comunicazione interpretativa della Commissione sul diritto comunitario degli appalti pubblici e le possibilità di integrare aspetti sociali negli appalti pubblici” del 28 novembre 2001 (pubblicata nella G.U.C.E. 28 novembre 2001, n. C 333).
In particolare, al punto 1.3.1. (Esclusione di candidati o offerenti per inosservanza di una legislazione sociale), la Commissione ha osservato che “le direttive sugli appalti pubblici attualmente in vigore contengono disposizioni che nella fase di selezione consentono l’esclusione di candidati o offerenti che violano le normative sociali, ivi incluse quelle relative alla parità di possibilità”; rilevando, in particolare, che:
“da una parte, le direttive consentono l’esclusione, dalla partecipazione ad un appalto, di un offerente “il quale non abbia adempiuto agli obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione
e, dall’altra, le direttive consentono l’esclusione dalla partecipazione ad un appalto di qualunque offerente “il quale sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale, con sentenza passata in giudicato” o ” si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione”;
ulteriormente precisando che “le direttive inoltre permettono alle Amministrazioni aggiudicatrici, negli Stati membri che hanno introdotto nelle propria normative nazionale disposizioni in tal senso, di escludere dalla procedura di aggiudicazione di un appalto un candidato o offerente che non abbia rispettato le disposizioni di detta normativa”.
III.3)- I segnali della possibile difformità interpretativa che la legislazione italiana di recepimento della disposizione ex art. 29 della Direttiva 92/50/CEE sono, peraltro, ben evidenziati dalle pronunzie in materia rese dalle autorità giurisdizionali italiane.
III.3.1)- Nel quadro della segnalata (possibile) divaricazione interpretativa fra la nozione di “adempimento” e quella di “regolarità” (fiscale e/o contributiva), va in primo luogo segnalata una sentenza con la quale è stato affermato che, nel quadro di una la procedura per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, “illegittimamente la Commissione di gara, ai sensi dell’art. 12, comma I, D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, esclude un concorrente ritenuto non in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, ove la pretesa fiscale sia stata contestata, con lite pendente, davanti al giudice tributario” (T.A.R. Umbria, 30 novembre 2002 n. 890).
In questo caso, con evidenza incontestabile, è pacifico che il soggetto non abbia “adempiuto” agli obblighi in questione: e tuttavia, atteso che la nozione di “adempimento” in senso stretto non è riprodotta dalla legislazione nazionale, è stata dichiarata l’illegittimità dell’esclusione per il solo fatto che la pretesa statale di carattere fiscale (evidentemente non adempiuta) sia stata “contestata” dal soggetto debitore e che la relativa controversia tuttora non sia stata definita dal competente organo della giustizia tributaria.
Se la decisione ora citata manifesta – pur nella dubbia condivisibilità dell’assunto da essa esternato – elementi di evidente coerenza con una lettura “ampia” della nozione di “regolarità” fiscale e/o contributiva, va peraltro osservato che altro organo di giustizia – nel premettere che gli artt. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e 11 del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 costituiscono, per il carattere essenziale dei requisiti in essi richiesti, norme cogenti, alle quali le stazioni appaltanti non possono in alcun modo derogare – ha affermato che la correttezza contributiva è richiesta, alla ditta partecipante alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto di servizi, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto bensì per la partecipazione alla gara (con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con gli obblighi previdenziali e assistenziali fin dal momento della presentazione della domanda e conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, seppure ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento attraverso il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva (T.A.R. Campania, Salerno, 7 marzo 2001 n. 227).
Tale tesi – maggiormente orientata su una interpretazione letterale della disposizione comunitaria, attraverso l’evidente “valorizzazione” del concetto di “adempimento” (e la conseguente irrilevanza assunta da “postume” regolarizzazioni degli obblighi in questione, quand’anche aventi carattere retroattivo) – si pone in posizione evidentemente non conciliabile con la prospettazione della quale si è precedentemente dato conto: ad ulteriore conferma delle difficoltà ermeneutiche che la problematica in questione pone.
In altra altra sentenza (T.A.R. Puglia, Lecce, 12 febbraio 2004 n. 1114) è stato invece privilegiata una tesi interpretativa dell’art. 12 D.Lgs. 157/1995, secondo la quale la violazione degli “obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali” ricorre non solo nei casi di evasione contributiva ( e cioè quei datori di lavoro che hanno occultato i rapporti di lavoro e/o le retribuzione pagate, al fine di evadere i contributi, sempre che tale evasione sia stata accertata in modo definitivo) ma anche nelle ipotesi in cu è stato adempiuto al puntuale pagamento degli obblighi contributivi (mancato o ritardato pagamento), per i seguenti motivi:
1) sia l’uso del plurale “obblighi”, sia l’uso dell’aggettivo “relativi”, contenuti nella Direttiva Comunitaria n. 50/1992 e nella normativa nazionale di recepimento, non denotano la volontà del legislatore comunitario e nazionale di escludere il mancato o ritardato pagamento dei contributi previdenziali dall’ambito dei casi di esclusione dagli appalti pubblici;
2) la diversa disposizione normativa in materia di lotta all’evasione contributiva (art. 1, comma 217, lett. a) e b) della Legge n. 662/1996) costituisce una norma eccezionale, non applicabile in via analogica, contraddistinta dalla applicazione di una sanzione e dalla rinuncia alla applicazione di altra sanzione, in presenza di determinate condizioni;
3) dal principio di automaticità delle prestazioni previdenziali in favore dei lavoratori, cioè a prescindere dal pagamento dei contributi da parte dei datori di lavoro, non può dedursi automaticamente la possibilità di partecipare ai procedimenti di evidenza pubblica;
4) al contrario, la ratio legis della disposizione normativa in commento è quella di non consentire la partecipazione alle gare di appalto pubblico non soltanto delle imprese che evadono gli obblighi contributivi, ma anche delle imprese che non versano i contributi, e ciò non costituisce violazione del principio della par condicio tra i concorrenti ad un pubblico appalto, dal momento che la posizione delle ditte, che non hanno adempiuto agli obblighi contributivi, non può essere messa sullo stesso piano delle ditte che versano in modo puntuale i contributi previdenziali.
Per converso la predetta decisione ha statuito che, ai sensi della norma in commento, vanno considerate “in regola” le imprese che:
a) hanno in corso procedimenti di regolarizzazione contributiva mediante dilazioni o pagamenti rateali, se tali opportunità sono consentite dalla normativa vigente (ma è necessario rispettare i termini di scadenza concordati, per cui se al momento della redazione dell’autodichiarazione l’interessato ha lasciato scadere una rata, senza ancora aver provveduto al pagamento, tale soggetto non può considerasi in regola con il pagamento dei contributi previdenziali);
b) hanno proposto ricorsi in via amministrativa o in via giurisdizionale, in quanto in tali situazioni non vi è stato ancora un accertamento definitivo sullo stato di regolarità contributiva del soggetto interessato, definitività che può conseguire soltanto ad una decisione giurisdizionale passata in giudicato o ad un accertamento non impugnato e perciò divenuto incontestabile: in ordine a quest’ultima considerazione soggiungendosi che una diversa interpretazione contrasterebbe con il diritto di difesa, tutelato dall’art. 24 della Costituzione, nonché con l’art. 3 della Costituzione, cioè con l’esigenza della disciplina in modo uniforme di situazioni omogenee, atteso che l’art. 75, I comma, lett. e) e g) del D.P.R. 554/1999 ricollega l’esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, rispettivamente alle “gravi infrazioni debitamente accertate…a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” e alle “irregolarità definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”;
da ultimo puntualizzandosi che, “per essere in regola con gli obblighi contributivi, è necessario aver provveduto al pagamento non solo dei contributi previdenziali, ma anche delle sanzioni civili, calcolate con riferimento al ritardo nel versamento dei contributi”.
III.3.2)- Ora, è incontroverso che il requisito della correttezza fiscale e/o contributiva è richiesto dalla norma non già ai fini della stipulazione del contratto, bensì per la partecipazione alla gara.
Tanto è reso palese dalla inequivoca lettera della legge, la quale precisa che i soggetti non in regola “… sono esclusi dalla partecipazione alle gare …” e rubrica la disposizione relativa come “Esclusione dalla partecipazione alle gare”.
Da quanto sopra emerge, dunque, che l’impresa deve: essere in regola (secondo quanto stabilito dalla legge italiana; ovvero, “aver adempiuto”, secondo quanto espresso dal legislatore comunitario) con gli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dal momento della presentazione della domanda; e, comunque, conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa.
Se questo è vero– e sarebbe questa una tesi asseverativa non soltanto della diversità letterale, ma anche della difformità di ratio delle due disposizioni (italiana e comunitaria) in rassegna – diviene del tutto irrilevante, al fine di escludere l’obbligo per la stazione appaltante di disporre la non ammissione dell’impresa inadempiente, la circostanza che quest’ultima si sia posta in regola con gli adempimenti contributivi solo successivamente all’aggiudicazione, giacché il requisito è condizione ineludibile per la partecipazione alla gara e lo stesso deve, quindi, sussistere (già) in tale momento sia come situazione di fatto che come evento giuridico.
La necessaria coincidenza “cronologica” tra correttezza contributiva e partecipazione alla gara esclude, in tale prospettazione, che possa avere rilievo un adempimento tardivo dell’obbligazione, ancorché retroattivamente riconducibile al momento della scadenza del termine di pagamento, ad esempio attraverso il meccanismo dell’accreditamento (a mezzo di bonifico bancario) con valuta retroattiva.
Il suddetto istituto, invero, è rilevante nelle reciproche relazioni di debito e credito tra i soggetti del rapporto obbligatorio, nel senso che esso consente, sia pure con un adempimento successivo alla scadenza del termine, di evitare le conseguenze del ritardo, giacché vengono attribuiti al creditore tutti i benefici (soprattutto in materia di interessi) che lo stesso avrebbe tratto nel caso di esatto adempimento.
Tuttavia, tale sostanziale fictio non varrebbe a costituire, di fronte all’Amministrazione (che non è parte della predetta obbligazione) ed all’interno del procedimento per l’affidamento dell’appalto, la sussistenza del requisito della correttezza contributiva al momento di partecipazione alla gara, giacché a tali fini essa non rileva quale espressione di un mero rapporto obbligatorio tra due soggetti, ma come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi normativi: e, dunque, espressione di affidabilità, costituente presupposto per la partecipazione alla procedura concorsuale indetta dalla stazione appaltante.
Se, in quanto tale la correttezza contributiva deve storicamente e fattualmente sussistere all’atto della partecipazione alla gara – ed essere oggettivamente verificabile con esclusivo riferimento a tale momento – verrebbe inevitabilmente a delinearsi un assimilazione contenutistica fra “regolarità e/o correttezza contributiva” ed “adempimento”, in quanto se l’adempimento, avendo carattere di condotta necessariamente puntuale, o sussiste o non sussiste ad un certo momento (ai fini in discorso, della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, in quanto con esso coincide la verificabilità dei requisiti soggettivi per l’ammissione), anche la “regolarità” e/o la “correttezza” della posizione del partecipante quanto agli obblighi fiscali e/o contributivi, ove ritenuta suscettibile di accertamento – quale elemento in fatto – con esclusivo e puntuale riferimento al momento precedentemente indicato, allora diviene insuscettibile di postuma dimostrabilità; e, vieppiù, concettualmente e giuridicamente inassimilabile, ad ipotesi, pur eventualmente consentite dall’ordinamento nazionale, di “regolarizzazione” postuma (quand’anche con effetti ex tunc) di una posizione evidentemente “non” regolare alla scadenza del momento rilevante per l’adempimento.
In tal senso, ritenere legittima una acquisizione tardiva della “correttezza contributiva”, sia pure con efficacia retroattiva, significherebbe:
1) in primo luogo, modificarne la natura, in contrasto con la previsione di legge, in quanto, non essendo essa fattualmente sussistente e giuridicamente rilevante al momento di partecipazione alla gara, si trasformerebbe sostanzialmente in requisito per la stipula del contratto, perdendo il carattere di condizione per la partecipazione alla gara;
2) ammettere una palese violazione della regola della par condicio tra i concorrenti, giacché si consentirebbe ad un soggetto non in regola con gli adempimenti di legge di sanare ex post la propria situazione di irregolarità, con evidente disparità di trattamento nei confronti di quelle imprese che, conformemente alle disposizioni normative, avevano già adempiuto agli obblighi contributivi e previdenziali prima di produrre domanda di partecipazione alla gara.
Va, da ultimo, sottolineato l’effetto deleterio che l’accoglimento di tale interpretazione avrebbe sull’osservanza stessa della normativa previdenziale ed assistenziale, risultando le imprese incentivate alla sua violazione dalla considerazione di poter comodamente provvedere al pagamento, con il sistema della valuta retroattiva, solo in caso di conseguimento del risultato utile (aggiudicazione) e senza effetti pregiudizievoli per quest’ultimo.
III.3.3) Diversamente dalla tesi ora esposta – che, come si è avuto modo di constatare, fonda la sua ratio su una lettura maggiormente adeguatrice della norma italiana rispetto al fondamento appalesato dalla locuzione (“adempimento”) impiegata dal legislatore comunitario (pur con le più rigorose conseguenze derivanti da tale sistematica interpretativa), altri giudici nazionali hanno invece ritenuto che anche in presenza di un vero e proprio “inadempimento” ad obbligazioni tributarie e/o contributive, accertato dai competenti organi dell’Amministrazione, nondimeno il reclamo avverso la relativa procedura di constatazione (dell’inosservanza dell’obbligo di adempimento), di fronte all’autorità giudiziaria avente cognizione in materia possa escludere che il soggetto versi in posizione di “non regolarità” fiscale e/o contributiva.
Il Consiglio di Stato (sez. V, 1° dicembre 2003 n. 7836) ha, infatti, affermato che la proposizione del ricorso avanti alle commissioni tributarie seppure “non sospende, di per sé, l’obbligo del pagamento della pretesa tributaria, nondimeno (allorché il contribuente si sia avvalso dello specifico strumento cautelare atto a consentire la sospensione del pagamento e fino a che non sia intervenuta la relativa pronuncia)”, nondimeno impone di “escludere che l’obbligo di pagamento stesso possa venire a consolidarsi; e possa consolidarsi, parallelamente, anche la sussistenza della causa di esclusione dalla gara” oggetto della presente controversia.
Assume al riguardo il citato giudice d’appello che “i ritardi degli uffici giudiziari nella definizione di un procedimento per sua natura caratterizzato dal crisma della celerità – quale è quello destinato a tradursi nell’ordinanza cautelare di sospensiva – non possono pregiudicare la parte che a tale procedimento si sia affidata, né costringerla ad attivarsi con la procedura di ricorso presidenziale, così aggravando ulteriormente la propria posizione processuale”; con la conseguenza che, “indipendentemente dalla risoluzione della problematica relativa all’applicabilità o meno, anche riguardo agli appalti di servizi, del criterio della definitività della pretesa tributaria (criterio espressamente sancito nel caso degli appalti di lavori dall’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, come sostituito dall’art. 2, comma 1, del DPR 30 agosto 2000 n. 412), nondimeno deve escludersi … il consolidamento dell’obbligo al pagamento della pretesa stessa fino al momento della pronuncia cautelare”.
Se, pure, sotto un profilo di astratta logica giuridica il ragionamento ora riportato dimostra indiscutibile coerenza, osserva tuttavia il Collegio come la relativa logica interpretativa sia suscettibile di condurre a conseguenze addirittura aberranti, in quanto suscettibili di condurre ad una tendenziale “paralisi” del funzionamento stesso della disposizione onde trattasi.
Se, infatti, la proposizione del ricorso avverso l’atto con il quale viene accertata l’irregolarità della posizione di un impresa quanto all’obbligo di pagamento di tributi e/o contributi è idoneo (sia pure con l’“intermediazione” di una pronunzia cautelare che interinalmente “paralizzi” gli effetti della pretesa pubblica) ad escludere che il soggetto versi in posizione di “irregolarità” (in altri termini, che “non sia in regola”) con gli obblighi stessi, allora deve necessariamente desumersi:
1) che non possa affermarsi tale “irregolarità” neppure laddove un soggetto – quand’anche non abbia adempiuto (ovvero, abbia adempiuto solo in parte; ovvero, tardivamente) – sia tuttavia ammesso ad una “regolarizzazione postuma” della propria posizione, come talora consentito dalla legislazione nazionale che, sia pure eccezionalmente, ammetta (spesso con valenza ex tunc) procedimenti di “condono”, ovvero di “sanatoria” preordinati a realizzare, mediante pagamenti ridotti, agevolati e/o rateizzati, un effettivo (quanto postumo) “ripristino” della “regolarità” fiscale o contributiva;
2) e che, quindi, al momento a tale fine rilevante nel quadro dello svolgimento di una gara pubblica, la Stazione di gara sia, di fatto, nell’impossibilità di verificare se un determinato soggetto, che alla relativa procedura abbia richiesto di essere ammesso, abbia avviato (o intenda avviare, ove i relativi termini siano ancora aperti) un procedimento di “regolarizzazione” che, in quanto tale ed alla luce dell’orientamento giurisprudenziale ora in rassegna, inibirebbe la possibilità di escluderlo legittimamente dalla gara stessa.
III.4) Più in generale, ritiene questo Giudice che una esatta comprensione dell’ambito applicativo della disposizione comunitaria di che trattasi imponga un chiarimento di carattere interpretativo sul riferimento temporale da tenere presente quanto alla valutazione dell’“adempimento” (secondo quanto sancito nella disposizione comunitaria), ovvero della “regolarità della posizione” (secondo quanto, invece, formulato nella norma italiana) ai fini dell’ammissione – o meno – ad una pubblica gara.
Infatti, le ipotizzabili discrasie contenutistiche fra normativa comunitaria e nazionale – come sopra illustrate secondo quanto difformemente affermato dalla giurisprudenza nazionale – potrebbero essere suscettibili di reductio ad unum (o, diversamente, evidenziare con carattere di insuperabile contraddizione la disomogeneità lessicale delle due disposizioni di che trattasi) laddove:
a) l’“adempimento”, ovvero “la regolarità” fossero suscettibili di essere valutati con esclusivo riferimento al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (va infatti rammentato come si verta in materia di requisiti per la partecipazione);
b) ovvero (altrimenti) potesse venire in considerazione – ai fini in discorso – l’intero svolgimento della procedura pubblicistica preordinata all’individuazione del privato contraente: potendo, in tale evenienza, ammettersi che l’adempimento (ovvero, la regolarizzazione), ancorché non inizialmente sussistenti (rectius: non sussistenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione), possano intervenire, anche successivamente, ma peraltro fino al momento in cui la Stazione appaltante non abbia proceduto all’aggiudicazione (anche in via meramente provvisoria, ove eventualmente previsto) della gara stessa.
In tal modo, potrebbe delinearsi un percorso interpretativo che -nella salvaguardia del principio (anche comunitario) della par condicio fra i partecipanti alle gare (in quanto l’adempimento o la regolarizzazione, per tutti, dovrebbe necessariamente intervenire prima dell’aggiudicazione) e nella garanzia (ulteriormente rafforzata) dell’altro principio del favor partecipationis (il quale, anche a presidio dell’interesse pubblico, tende ad agevolare una partecipazione quanto più ampia alle gare, onde consentire all’Amministrazione una scelta del “migliore” contraente favorita dal più ampio numero di offerenti)- comunque sarebbe idoneo, coniugando le pur diverse formulazioni normative comunitaria e nazionale, a fissare un elemento temporale certo e definito per la valutazione del requisito in discorso, consentendo a soggetti che versino in posizione (inizialmente) non “regolare” (ovvero che non abbiano “adempiuto” alla scadenza del termine di presentazione delle domande di ammissione alla procedura di selezione) di “emendare” la propria posizione da profili di “irregolarità” e/o “inadempimento” con la garanzia, innanzi tutto, che venga a tutti i partecipanti applicato un omogeneo metro di valutazione della posizione fiscale e/o contributiva; e, ulteriormente, che eventuali irregolarità e/o inadempimenti (che, in ipotesi, potrebbero anche non essere noti al soggetto debitore) vengano comunque “sanate” (rectius: eliminate) in un momento comunque anteriore rispetto all’aggiudicazione (anche se provvisoria) della gara: per l’effetto appieno preservandosi il carattere di “requisito di ammissione” alla procedura di selezione che l’elemento in discorso omogeneamente riveste sia per il legislatore comunitario, che per quello nazionale.

IV.)- LA FORMULAZIONE DEI QUESITI

Le difficoltà interpretative che, alla luce di quanto sopra dettagliatamente indicato, circondano l’individuazione dell’esatta portata applicativa della disposizione rappresentata dall’art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 impongono al Collegio – in quanto rilevante ai fini della delibazione della presente controversia – di rimettere a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 (già 177) del Trattato, la questione di interpretazione delle disposizioni di cui alle lett. e) ed f) dell’art. 29, I° comma della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992.
Si chiede alla Corte, in particolare:
1) se la Direttiva in discorso, limitatamente alle previsioni sopra indicate, debba interpretarsi nel senso che, laddove il legislatore comunitario impiega le locuzioni “non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformante alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione”, ovvero “non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell’amministrazione”, questi abbia inteso riferirsi – solo ed esclusivamente – alla circostanza che il soggetto stesso abbia – alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (ovvero, in epoca comunque anteriore all’aggiudicazione della gara, secondo quanto indicato al precedente punto III.4) – assolto, mediante integrale e tempestivo pagamento, gli obblighi stessi;
2) se, conseguentemente, la norma nazionale italiana attuativa (art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157) – laddove, diversamente dalla norma comunitaria precedentemente citata, consente l’esclusione dalle gare per i soggetti che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, ovvero che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” – debba necessariamente essere interpretata con esclusivo riferimento al mancato adempimento – verificabile alla data di cui sopra (scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione; ovvero, momento immediatamente precedente l’aggiudicazione, anche provvisoria, della gara) – degli oneri rivenienti da tali obblighi, con esclusa rilevanza di ogni successiva “regolarizzazione” della propria posizione;
3) ovvero se, diversamente (e laddove, alla luce di quanto indicato al precedente punto 2., dovesse la norma nazionale essere ritenuta non aderente alla ratio ed alla funzione della norma comunitaria), possa ritenersi consentita al legislatore nazionale, alla luce dei vincoli al medesimo rivenienti in sede di attuazione della normativa comunitaria integrata dalla Direttiva in discorso, l’introduzione di ipotesi di consentita ammissibilità alle gare anche di soggetti che, pur non essendo “in regola” al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, dimostrino tuttavia di poter regolarizzare la propria posizione (e di aver intrapreso positive azioni al riguardo) prima dell’aggiudicazione;
4) e, ancora, laddove dovesse ritenersi praticabile l’interpretazione di cui al precedente punto 3. – e, per l’effetto, consentita l’introduzione di ipotesi normative maggiormente flessibili rispetto ad una più rigorosa accezione della nozione di “adempimento” espressa dal legislatore comunitario – se tale disciplina normativa non si ponga in contrasto con fondamentali principi di carattere comunitario, quali quelli di trattamento paritario riservato a tutti i soggetti dell’Unione, ovvero – limitatamente alla materia delle pubbliche gare – di garanzia della par condicio in favore di tutti i soggetti che ad esse abbiano richiesto di essere ammessi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bissospende il processo e rimette gli atti alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell’art.234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia sui quesiti indicati al punto IV, nn.1, 2, 3 e 4 della parte motiva.
Manda alla Segreteria di trasmettere direttamente alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in Lussemburgo, copia della presente pronuncia interlocutoria, degli atti del giudizio, insieme ai testi normativi citati nella presente decisione;
differisce alla definitiva delibazione della controversia ogni statuizione nel merito ed in ordine alle spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Cesare MASTROCOLA – Presidente
Pietro MORABITO– Consigliere, relatore, estensore
Donatella SCALA– Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Ordinanza – 28/4/2004 n.3607 proviene da Giustamm.

Comune di Collegiove (avv. Marcello Chiattelli) contro Romani R (avv. Massimo Leonardi)

sulla natura e relativa giurisdizione del contratto di somministrazione di acqua potabile

Acque – Acque pubbliche – In genere – Contratto di somministrazione di acqua potabile stipulato dal Comune con soggetto privato – Inadempimento e risarcimento del danno – Controversia relativa – Giurisdizione dell’AGO – Sussistenza – Nuova disciplina dettata dall’art. 33 D.Lgs. n. 80 del 1998 e dall’art.7 legge n. 205 del 2000 – Irrilevanza – Relativo ambito di applicazione – Fattispecie.

Il rapporto costituitosi per effetto del contratto di somministrazione di acqua potabile, ancorche’ attinente all’esercizio di un pubblico servizio, ha natura privatistica, e la controversia promossa nei confronti del Comune, dal privato, volta alla declaratoria dell’inadempimento dell’obbligazione di fornitura di acqua potabile, sorta dal contratto di somministrazione, nonche’ alla conseguente condanna dell’ente locale al risarcimento del danno, e’ riservata alla cognizione del giudice ordinario, trattandosi di controversia attinente a posizioni aventi natura di diritto soggettivo. Cio’ ancorche’ la controversia sia iniziata successivamente all’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000.
Infatti, alla regola della generale devoluzione alla giurisdizione esclusiva amministrativa delle controversie in materia di pubblici servizi, introdotta da tale disciplina, sono sottratti i “rapporti individuali di utenza con soggetti privati”, riferibili a tutti quei rapporti la cui fonte regolatrice non e’ di natura amministrativa (o di tipo concessorio) ma di diritto privato negoziale, indipendentemente dalla natura (pubblica o privata) del soggetto del rapporto giuridico da esso regolamento scaturito (in applicazione di tale principio, la Corte ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario in riferimento a una controversia, insorta davanti ad un Giudice di pace, avente ad oggetto l’esatto conteggio delle somme dovute da un privato ad un Comune per l’erogazione del servizio di fornitura di acqua potabile).

Sulla natura e relativa giurisdizione del contratto di somministrazione di acqua potabile

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/4/2004 n.8103 proviene da Giustamm.

Pubblico impiego – trasferimenti – trasferimento presso una sede universitaria diversa – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza n. 2882 del 18 giugno 2004

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’ABRUZZO
-L’AQUILA-

Registro Ordinanze: 108/2004
Registro Generale: 202/2004
nelle persone dei Signori:
SANTO BALBA Presidente
ROLANDO SPECA Cons.
MARIA LUISA DE LEONI Cons. , relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 28 Aprile 2004
Visto il ricorso 202/2004 proposto da:
CACACE FULVIOrappresentato e difeso da:
AVV. MARSILI PIETROcon domicilio eletto in L’AQUILAVIA S. GIACOMOpresso
AVV. MARSILI PIETRO

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI L’AQUILArappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATOcon domicilio eletto in L’AQUILAPORTICI S. BERNARDINOpresso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione del provedimento (Università dell’Aquila, Facoltà di Odontoiatria) in data 27/1/2004, notificato il 20/2 successivo con il quale si è respinta la sua domanda di trasferimento dall’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” all’Università de L’Aquila, e degli altri atti ivi indicati (verbale del Senato accademico del 18/12/2002; nota della Direzione Amministrativa del 20/12/2002; ati precedenti, successivi e connessi.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Udito il relatore Cons. MARIA LUISA DE LEONI e uditi altresì i difensori delle parti costituite come da verbale;

Visto l’art. 21 della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla L.205/2000;

Ritenuto che non sussistono i presupposti per la concesione della tutela cautelare.

P.Q.M.

Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Depositata in Segreteria L’AQUILA , li 28 Aprile 2004

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Ordinanza sospensiva – 28/4/2004 n.108 proviene da Giustamm.