Collegio Pres. Scala, Est. Andolfi Parti A. S. M. (Avv. Bruno Santamaria) Garante per la protezione dei dati personali (Avvocatura Generale dello Stato) P. G. A. (Avv.ti Francesco Cardarelli, Sonia Caldarelli , Francesca Gervasio)

Sull’accesso civico generalizzato nei confronti dell’attività  tra privati.

1.Accesso civico – Obbligo di trasparenza e pubblicazione – Irretroattività .

2.Diritto di Accesso civico generalizzato – Presupposti.
 

1.In tema di accesso civico la normativa sugli obblighi di trasparenza e pubblicazione della pubblica amministrazione è da ritenersi inapplicabile nei casi in cui i documenti e le informazioni coinvolgano fatti accaduti prima dell’entrata in vigore della l. 11 agosto 2014 n. 114.

2.Il diritto di accesso civico generalizzato nonostante sia un interesse diffuso riconosciuto senza limiti di legittimazione attiva, deve essere esercitato funzionalmente rispetto allo scopo stabilito dalla legge, ravvisabile nel controllo generalizzato sul buon andamento della pubblica amministrazione e sul corretto utilizzo delle risorse pubbliche. Non deve intendersi come uno strumento di controllo dell’attività  dei privati o dei rapporti tra essi intercorrenti.
 

Pubblicato il 28/03/2019
N. 04122/2019 REG.PROV.COLL.
N. 15041/2018 REG.RIC.
N. 00078/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 15041 del 2018, proposto da A. S. M., rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Santamaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, 44; contro
Garante per la protezione dei dati personali, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; nei confronti
P. G. A., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Cardarelli, Sonia Caldarelli e Francesca Gervasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via G. P. da Palestrina, 47; G. C., non costituito in giudizio; sul ricorso numero di registro generale 78 del 2019, proposto da A. S .M., rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Santamaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, 44; contro
Garante per la protezione dei dati personali, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; nei confronti
P. G. A., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Cardarelli, Sonia Caldarelli e Francesca Gervasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via G. P. da Palestrina, 47; G. C., non costituito in giudizio;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 15041 del 2018:
del diniego di accesso disposto con provvedimento del responsabile del procedimento prot. n. 99/18 del 15.11.2018, notificato in pari data, sull’istanza di accesso agli atti del 9.10.2018;
quanto al ricorso n. 78 del 2019:
del provvedimento di rigetto prot. n. 37730/2018 del 21.12.2018, notificato in pari data, a firma del Responsabile per la prevenzione della corruzione e della trasparenza, reso sull’istanza di riesame del 26.11.2018;
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Garante per la protezione dei dati personali e di Piero Guido Alpa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2019 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il contenzioso deriva da una istanza di accesso presentata dall’attuale ricorrente, in data 9 ottobre 2018, al Garante per la protezione dei dati personali.
L’interessato, giornalista professionista, chiedeva di prendere visione della documentazione relativa al contenzioso civile presso al Tribunale di Roma nell’ambito del quale l’Autorità  garante è stata contrapposta alla Rai Radiotelevisione italiana, società  per azioni, nell’anno 2001.
Nella istanza di accesso l’interessato esponeva di aver appreso, da notizie di stampa, che l’Autorità  garante sarebbe stata difesa dall’avvocato G. A., coadiuvato nella difesa dall’avvocato G. C.
Al fine di un approfondimento giornalistico della questione, l’interessato chiedeva di accedere, in particolare, alla memoria di costituzione, alla sentenza definitiva del giudizio, all’ammontare delle spese e ai documenti contabili di liquidazione degli onorari agli avvocati incaricati.
L’accesso era negato dall’Autorità  garante con provvedimento numero di protocollo 99 del 15 novembre 2018.
Il diniego, premessa la formale opposizione all’istanza di accesso del controinteressato avvocato G. A., è motivato con la considerazione che gli atti processuali, memoria di costituzione e sentenza definitiva, sarebbero soggetti a specifiche regole, inderogabili dalla disciplina in materia di accesso civico; che il diritto di accesso sarebbe escluso nei casi di segreto professionale, con riferimento agli atti che attengono al diritto di difesa in un processo; che, tra gli atti connessi alla difesa in giudizio, sarebbero compresi anche gli atti relativi al rapporto con gli avvocati difensori dell’amministrazione assistita, tra i quali rientrerebbero i documenti contabili di liquidazione degli onorari e gli atti di conferimento degli incarichi difensivi; che la normativa che prevede obblighi di pubblicazione relativi agli incarichi di patrocinio legale sarebbe entrata in vigore solo in seguito alle modifiche al decreto legislativo numero 33 del 2013 introdotte dalla legge numero 114 del 11 agosto 2014.
Con il ricorso contraddistinto dal numero di registro 15.041 del 2018, notificato all’amministrazione resistente e ai controinteressati il 14 dicembre 2018, l’interessato impugna il provvedimento numero di protocollo 99 del 15 novembre 2018, recante il diniego di accesso, per i seguenti motivi: violazione della disciplina sull’accesso civico generalizzato, trattandosi di istanza presentata ai sensi del decreto legislativo numero 33 del 2013 che consentirebbe l’accesso a qualsiasi informazione ad ogni titolo detenuta dalla pubblica amministrazione; insussistenza di esigenze difensive, con riferimento alla memoria costitutiva e alla sentenza, trattandosi di contenzioso definito da anni; irrilevanza del segreto professionale, non essendo stato chiesto l’accesso alla corrispondenza tra la parte processuale e i legali; obbligo di pubblicazione dei compensi per incarichi professionali, sancito dall’articolo 15 del decreto legislativo numero 33 del 2013, non rilevando la data di formazione degli atti, seppure antecedente l’entrata in vigore della norma.
L’amministrazione resistente e il controinteressato avvocato A. si costituiscono in giudizio per resistere al ricorso; non si è costituito il controinteressato avvocato C.
Nelle more, l’interessato chiede il riesame del provvedimento negativo al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza il quale, previo parere della stessa Autorità  garante resistente, rigetta il ricorso amministrativo con provvedimento del 21 dicembre 2018, confermando il diniego di accesso.
Quest’ultimo provvedimento viene impugnato dall’interessato con il ricorso numero di registro generale 78 del 2019, notificato all’Amministrazione resistente e ai controinteressati il 27 dicembre 2018.
Con il secondo ricorso, l’interessato ripropone i motivi di impugnazione dedotti avverso il diniego originario, articolando più¹ approfonditamente le censure.
Le controparti si costituiscono anche per resistere al secondo ricorso, eccependo, preliminarmente, la improcedibilità  del ricorso numero di registro generale 15.041 del 2018 e, nel merito, la infondatezza di tutte le censure dedotte.
I ricorsi sono trattati alla camera di consiglio del 19 marzo 2019 per essere decisi.
DIRITTO
Preliminarmente deve essere riunito il ricorso numero di registro generale 78 del 2019 al ricorso numero di registro generale 15.041 del 2018; si deve premettere, infatti, che il giudizio sull’accesso, disciplinato dall’articolo 116 del codice processuale amministrativo mediante rito speciale e decisione in forma semplificata, nonostante la struttura impugnatoria, è sostanzialmente un giudizio di accertamento di un diritto soggettivo; nella fattispecie concreta, i provvedimenti impugnati con i suddetti ricorsi negano, in fasi procedimentali successive, la sussistenza dei presupposti per l’accesso ai documenti e alle informazioni richieste dal ricorrente; la decisione giudiziaria è quindi necessariamente unica, dovendosi accertare se il ricorrente abbia titolo ad esercitare il preteso diritto di accesso, al di là  delle motivazioni contenute nei provvedimenti negativi; ciù² consente di prescindere dalla eccezione di improcedibilità  del ricorso proposto per primo e di entrare immediatamente nel merito della questione.
L’istanza presentata il 9 ottobre 2018 dal giornalista ricorrente al Garante per la protezione dei dati ha ad oggetto la documentazione relativa al contenzioso civile che aveva visto contrapposte, nell’anno 2001, l’Autorità  garante per la protezione dei dati personali e la Rai radiotelevisione italiana; avendo appreso che l’incarico difensivo dell’Autorità  garante era stato conferito all’avvocato G. A., coadiuvato dall’avvocato G.C., l’interessato ha chiesto l’accesso alla memoria di costituzione, alla sentenza che ha definito il giudizio, all’ammontare delle spese e ai documenti contabili di liquidazione dei rispettivi onorari agli avvocati incaricati.
L’istanza è stata presentata ai sensi dell’articolo 5 del decreto legislativo n. 33 del 2013, a titolo di accesso civico generalizzato.
Com’è noto, l’articolo 5 del decreto legislativo 33 del 2013, dopo aver riconosciuto, al primo comma, il diritto di chiunque di richiedere i documenti, le informazioni e i dati che le pubbliche amministrazioni sono obbligate a pubblicare, al secondo comma riconosce a chiunque il diritto di accedere ai dati e ai documenti, detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nei limiti e per le finalità  indicate dallo stesso comma.
Il diritto di accesso civico generalizzato, denominato anche accesso universale, ai sensi del suddetto secondo comma dell’articolo 5, pur conoscendo i limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti, espressamente presi in considerazione dall’articolo 5 bis e pur essendo connotato da uno scopo ben preciso, il controllo diffuso sulle pubbliche amministrazioni, comprende qualsiasi documento o qualsiasi informazione detenuta dalla pubblica amministrazione.
Tale diritto, d’altra parte, non si può estendere a documenti o informazioni che non sono detenute dalla pubblica amministrazione oppure sono detenute da amministrazioni diverse da quella interrogata dall’interessato.
Ciù² consente di escludere il diritto di accesso preteso dal ricorrente per la sentenza definitiva del giudizio di interesse e per la memoria difensiva presentata per conto dell’amministrazione resistente.
Si tratta di documenti e di informazioni processuali detenute e disponibili, nei limiti consentiti dalla legge, presso l’ufficio giudiziario che ha definito la controversia, nel caso specifico il Tribunale civile di Roma.
La domanda di accesso, quindi, avrebbe dovuto essere presentata al Tribunale civile di Roma e non al Garante per la protezione dei dati personali.
Limitatamente alla sentenza e alla memoria difensiva richieste, pertanto, il ricorso è infondato, in quanto si tratta di atti non detenuti “ratione officii” dall’amministrazione resistente che, seppure è stata parte nel processo civile di cui si tratta, non ha svolto nè poteva svolgere alcuna funzione di deposito, pubblicazione, conservazione dei relativi atti giudiziari.
Per quanto riguarda, invece, gli altri documenti e le altre informazioni richieste dall’interessato, si deve considerare che il giornalista ricorrente reclama il diritto di conoscere l’ammontare delle spese e di prendere visione dei documenti contabili di liquidazione degli onorari agli avvocati incaricati della difesa dell’amministrazione resistente.
Al riguardo richiama l’articolo 15 del D. Lgs. 33 del 2013 che, alla lettera d) del primo comma, prevede l’obbligo di pubblicazione dei compensi, comunque denominati, relativi a rapporti di consulenza o di collaborazione con la pubblica amministrazione; trattandosi di dati a pubblicazione obbligatoria, la pubblica amministrazione non potrebbe opporsi in nessun caso alla loro comunicazione al richiedente, anche perchè l’articolo 4 dello stesso decreto legislativo obbliga ciascuna pubblica amministrazione a rendere noti, mediante una specifica sezione, compresa nel proprio sito istituzionale e denominata amministrazione trasparente, i dati sui propri pagamenti, permettendone la consultazione pubblica.
A giudizio del Collegio, il richiamo agli obblighi di pubblicazione non è pertinente.
Tali obblighi sono stati introdotti dalla legge 11 agosto 2014, numero 114, che ha modificato “in parte qua” l’articolo 15 del decreto legislativo numero 33 del 2013; a decorrere dall’entrata in vigore della norma, l’Autorità  garante resistente è obbligata a pubblicare regolarmente sul proprio sito, nella sezione autorità  trasparente, le informazioni relative agli incarichi professionali.
I documenti e le informazioni chieste dal ricorrente sono, invece, relativi ad un incarico professionale conferito prima dell’entrata in vigore della norma sugli obblighi di pubblicazione; l’incarico difensivo risulta, infatti, essere stato assunto nel 2002 e le competenze risultano essere state liquidate nel 2010, quando nessun obbligo di pubblicazione ancora sussisteva.
In applicazione del principio di non retroattività  della legge, quindi, non può essere esercitato oggi un diritto che non era riconosciuto dalla legge in vigore al momento in cui si è verificata la relativa fattispecie costitutiva.
Il ricorrente, al fine di smentire la suddetta tesi, richiama la circolare ministeriale per la semplificazione e la pubblica amministrazione numero 2 del 2017 che estenderebbe l’accesso civico anche a informazioni o documenti esistenti in data anteriore all’entrata in vigore della legge.
La circolare richiamata non è condivisibile per le ragioni appena esposte e, comunque, per la natura propria di essa, non è vincolante per il giudice, nè per la pubblica amministrazione.
Chiarita la inapplicabilità  della normativa sugli obblighi di pubblicazione e di trasparenza, si deve rilevare che, nel caso controverso, in realtà , il ricorrente ha chiesto informazioni e documenti ulteriori rispetto a quelli che dovrebbero o potrebbero essere eventualmente oggetto di pubblicazione.
Il ricorrente non è interessato soltanto all’entità  del compenso liquidato agli avvocati, ma intenderebbe prendere visione delle fatture e dei documenti contabili con cui è stata liquidata la spesa.
Ciù² al dichiarato fine di verificare se corrisponde al vero che l’avvocato A. e l’avvocato C. abbiano lavorato autonomamente e siano stati pagati ciascuno con una distinta ed autonoma fattura.
Lo scopo dell’inchiesta giornalistica condotta dal ricorrente consiste nel disvelamento degli eventuali rapporti professionali tra i due avvocati, per approfondire la legittimità  della posizione del professor A. nell’ambito dell’organo collegiale che ha conferito la docenza all’avvocato C.
Chiarita la sostanza dell’interesse dedotto in giudizio, occorre accertare se esso corrisponde al diritto tutelato dalla legge.
Il secondo comma del più¹ volte richiamato articolo 5 del decreto legislativo numero 33 del 2013 riconosce il diritto di accesso generalizzato allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, nonchè di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.
Il diritto di accesso riconosciuto dalla norma, per la natura pubblicistica che è propria di esso, è un diritto funzionale a un interesse pubblico, ravvisabile, appunto, nel controllo generalizzato e diffuso sull’attività  delle pubbliche amministrazioni.
In ciù² si distingue dal diritto di accesso documentale riconosciuto dalla legge sul procedimento amministrativo, posto a tutela di interessi privati e che presuppone una posizione soggettiva differenziata.
Trattandosi di un interesse diffuso, il diritto di accesso civico generalizzato è stato riconosciuto senza limiti di legittimazione attiva, per cui la posizione del giornalista non si distingue, in tale ambito, da quella del comune cittadino.
Affinchè il diritto sia esercitabile, in ogni caso, è necessario che sia funzionale allo scopo stabilito dalla legge, ravvisabile nel controllo generalizzato sul buon andamento della pubblica amministrazione e sul corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
Il diritto di accesso civico generalizzato non è invece riconosciuto dall’ordinamento per controllare l’attività  dei privati o i rapporti tra essi intercorrenti.
In applicazione del principio giuridico appena enunciato, il diritto di accesso per cui agisce il ricorrente si deve ritenere privo di fondamento.
Le finalità  dichiarate espressamente dallo stesso ricorrente non rientrano tra gli scopi per i quali la legge riconosce il diritto di accesso civico generalizzato.
E’ pacifico, infatti, che l’istanza presentata dal ricorrente non è funzionale al controllo sull’attività  dell’amministrazione resistente, ma è proposta al fine di conoscere i rapporti professionali tra due soggetti privati, l’avv. A. e l’avv. C.
Pertanto, si deve concludere che oggetto dell’istanza siano documenti e informazioni non comprese tra quelle accessibili in base all’articolo 5 del decreto legislativo numero 33 del 2013.
I ricorsi, in sintesi, sono infondati e devono essere respinti.
Le spese processuali sostenute dalla pubblica amministrazione resistente e dal privato controinteressato costituitosi in giudizio, in applicazione del criterio della soccombenza, devono essere poste a carico della parte ricorrente, nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:
Riunisce il ricorso numero 78 del 2019 al ricorso numero 15.041 del 2018.
Rigetta i ricorsi riuniti.
Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore delle controparti costituite, delle spese processuali, liquidate in euro 1.000,00 (mille) oltre accessori dovuti per legge, da corrispondere a ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Donatella Scala, Presidente FF
Mariangela Caminiti, Consigliere
Antonio Andolfi, Consigliere, Estensore
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 28/3/2019 n.4122 proviene da Giustamm.

Collegio: Domenico Giordano, Presidente Flavia Risso, Consigliere, Estensore Parti: Mesa Italia S.r.l. Unipersonale (Avv.ti Daniela Anselmi, Alessandra Carozzo, Alessio Anselmi) Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo (Avv.ti Vittorio Barosio, Piero Giuseppe Reinaudo, Serena Dentico) Ge Medical Systems Italia S.p.A. (Avv.ti Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Luca Mastromatteo)

Sulla necessità  di anticipare il deposito delle memorie al venerdi se il termine cade di sabato

Processo amministrativo – Termini a ritroso – Scadenza – Giorno festivo – Conseguenza – Anticipazione – Venerdi – Primo giorno lavorativo – Ragioni
 

Nell’ambito del processo amministrativo, se un termine calcolato a ritroso cade di domenica o di sabato, il termine ultimo sarà  sempre il venerdi precedente, se è un giorno lavorativo. In effetti i termini fissati dall’art. 73 comma 1, c.p.a., per il deposito di memorie difensive e documenti hanno carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice; sicchè la loro violazione conduce all’inutilizzabilità  processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, che vanno considerati tamquam non essent.
 

Pubblicato il 28/03/2019

N. 00354/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00192/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 192 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Mesa Italia S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi, Alessandra Carozzo, Alessio Anselmi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandra Carozzo in Torino, c.so Vinzaglio, n. 2;

contro

Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Barosio, Piero Giuseppe Reinaudo, Serena Dentico, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Torino, corso Galileo Ferraris, n. 120;

nei confronti

Ge Medical Systems Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Luca Mastromatteo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Torino, corso Vittorio Emanuele II, n. 83;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– della Deliberazione del Direttore Generale n. 3/2017 del 20 gennaio 2017, pubblicata sull’Albo pretorio in data 31 gennaio 2017, avente ad oggetto il rinnovo dei contratti per l’assistenza tecnica di apparecchi elettromedicali e per laboratorio biomedico – S.S. Ingegneria Clinica: piano contratti triennio 2017-2019 (importo presunto Euro 8.162.782,91 IVA) e manutenzione extracontrattuali (importo Euro 1.800.000,00 IVA) – Provvedimenti e di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto;

– l’accertamento e la declaratoria di inefficacia dei contratti che siano stati – o che venissero eventualmente – stipulati tra l’Azienda Ospedaliera e le Ditte interpellate;

-e, quindi, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del o dei contratti nonchè, in subordine, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente monetario;

-nonchè per ottenere la dichiarazione di illegittimità  del silenzio inadempimento/ rifiuto dell’Azienda Ospedaliera in relazione all’istanza di accesso trasmessa a mezzo PEC il 30 gennaio 2017, l’accertamento del diritto della Società  MESA Italia S.r.l. ad accedere immediatamente ai documenti richiesti, nonchè la condanna dell’Amministrazione resistente all’esibizione dei documenti richiesti, anche mediante l’estrazione di copie oltre al risarcimento dei danni subiti e subendi;

quanto ai motivi aggiunti presentati da Mesa Italia s.r.l. unipersonale il 7 aprile 2017:

– l’annullamento del provvedimento 2 marzo 2017, trasmesso in pari data alla Società  ricorrente a mezzo PEC, prot. n. 0006935/02/03/2017 avente ad oggetto il mancato accoglimento dell’istanza di revoca in autotutela della Deliberazione n. 3/2017;

quanto ai motivi aggiunti presentati da MesaItalia S.r.l il 2 maggio 2017:

– l’annullamento della Deliberazione del Direttore Generale n. 3/2017 del 20 gennaio 2017, pubblicata sull’Albo pretorio in data 31 gennaio 2017, avente ad oggetto il rinnovo dei contratti per l’assistenza tecnica di apparecchi elettromedicali e per laboratorio biomedico – S.S. Ingegneria Clinica: piano contratti triennio 2017-2019 (importo presunto Euro 8.162.782,91 IVA) e manutenzione extracontrattuali (importo Euro 1.800.000,00 IVA) – Provvedimenti, e ora a seguito della conoscenza dei documenti depositati dall’Amministrazione in data 20 marzo 2017, nella parte qua in cui il provvedimento ha concesso il rinnovo dei contratti con Ge Medical System S.p.a., Ge Healthcare S.r.l., Philips S.p.a. e Siemens Healthcare S.r.l.;

– l’annullamento di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto, e ora delle proposte di rinnovo di contratto di manutenzione su apparecchi elettromedicali o per laboratorio biomedico ASO Santa Croce e Carle – triennio 2017-2019 inviate dall’Amministrazione a Ge Medical System S.p.a., Ge Healthcare, Philips S.p.a. e Siemens Healthcare S.r.l.;

-l’accertamento e declaratoria di inefficacia dei contratti che siano stati – o che venissero eventualmente – stipulati tra l’Azienda Ospedaliera e le Ditte controinteressate;

– l’accertamento e declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del o dei contratti

– in subordine per l’accertamento e declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente monetario

quanto ai motivi aggiunti presentati da Mesa Italia s.r.l. unipersonale il 20 ottobre 2017:

– l’annullamento, di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto, e ora, benchè trattasi di atto confermativo, della Deliberazione del Direttore Generale n. 267 dell’11 luglio 2017, mai comunicata alla ricorrente, depositata in giudizio il 4 ottobre 2017, della relazione del responsabile della S.S. Ingegneria Clinica del 26 giugno 2017 e, per quanto possa occorre, non avendo contenuto e natura provvedimentale, della Nota del Dirigente della Regione Piemonte 5 giugno 2015 citata per la prima volta, a motivazione della decisione, nel provvedimento 267/2017;

– l’accertamento e la declaratoria di inefficacia dei contratti che sono stati stipulati tra l’Azienda Ospedaliera e le Ditte controinteressate

– e, quindi, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del o dei contratti nonchè, in subordine, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente monetario;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo e di Ge Medical Systems Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2018 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame indicato in epigrafe la ricorrente ha impugnato la Deliberazione del Direttore Generale n. 3/2017 del 20 gennaio 2017, avente ad oggetto il rinnovo dei contratti per l’assistenza tecnica di apparecchi elettromedicali e per laboratorio biomedico – S.S. Ingegneria Clinica: piano contratti triennio 2017-2019 (importo presunto euro 8.162.782,91 + IVA) e manutenzione extracontrattuale (importo euro 1.800.000,00 + IVA).

Contestualmente la ricorrente ha chiesto altresì l’accertamento e la declaratoria di inefficacia dei contratti che fossero stati stipulati tra l’Azienda Ospedaliera e le Ditte controinteressate, l’accertamento e la declaratoria del diritto al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del o dei contratti nonchè, in subordine, l’accertamento e la declaratoria del diritto al risarcimento del danno per equivalente monetario.

Nel gravame si chiedeva anche la dichiarazione di illegittimità  del silenzio inadempimento/ rifiuto dell’Azienda Ospedaliera in relazione all’istanza di accesso trasmessa a mezzo PEC il 30 gennaio 2017, l’accertamento del diritto della ricorrente ad accedere immediatamente ai documenti richiesti, nonchè la condanna dell’Amministrazione resistente all’esibizione dei documenti richiesti, anche mediante l’estrazione di copie oltre al risarcimento dei danni subiti e subendi.

Con motivi aggiunti presentati il 7 aprile 2017 la ricorrente ha chiesto a questo Tribunale l’annullamento del provvedimento 2 marzo 2017 avente ad oggetto il mancato accoglimento dell’istanza di revoca in autotutela della Deliberazione n. 3/2017.

Con motivi aggiunti presentati il 2 maggio 2017 la ricorrente ha chiesto l’annullamento della Deliberazione del Direttore Generale n. 3/2017 del 20 gennaio 2017 nella parte in cui il provvedimento ha disposto il rinnovo dei contratti con Ge Medical System S.p.a., Ge Healthcare S.r.l., Philips S.p.a. e Siemens Healthcare S.r.l.

Infine, con i motivi aggiunti presentati il 20 ottobre 2017 la ricorrente ha chiesto a questo Tribunale l’annullamento, di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto e della Deliberazione del Direttore Generale n. 267 dell’11 luglio 2017, mai comunicata alla ricorrente, depositata in giudizio il 4 ottobre 2017, della relazione del responsabile della S.S. Ingegneria Clinica del 26 giugno 2017 e, per quanto possa occorrere, della Nota del Dirigente della Regione Piemonte 5 giugno 2015 citata per la prima volta, a motivazione della decisione, nel provvedimento 267/2017.

Questo Tribunale con sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 ha accolto il ricorso introduttivo del giudizio nonchè i motivi aggiunti depositati da parte ricorrente il 7 aprile 2017, il 2 maggio 2017 ed il 20 ottobre 2017, e per l’effetto ha annullato, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione: a) le deliberazioni del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo n. 3 del 20 gennaio 2017 e n. 267 dell’11 luglio 2017; b) la nota 2 marzo 2017 del Servizio Legale Interaziendale della Azienda Ospedaliera resistente; c) la relazione del responsabile della S.S. Ingegneria Clinica del 26 giugno 2017; visto l’art. 122 comma 1 c.p.a., ha accertato e dichiarato l’ inefficacia dei contratti stipulati tra la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo e le aziende controinteressate nel suddetto giudizio, con decorrenza dal 1° novembre 2018; ha dichiarato l’improcedibilità , per sopravvenuto difetto di interesse, delle domande tendenti all’accertamento del diritto della ricorrente di accedere alla documentazione presupposta agli atti impugnati; visto l’art. 34 comma 1 lett. e), ha disposto che l’Azienda Ospedaliera resistente indicesse ed espletasse la gara necessaria ad individuare il contraente al quale affidare il servizio oggetto degli atti annullati in conseguenza delle statuizioni contenute nella sentenza medesima, portandola a termine in tempo utile a stipulare i nuovi contratti entro il 31 ottobre 2018″.

Nella sentenza questo Tribunale ha altresì disposto che si provvedesse con separata ordinanza a dare ulteriori disposizioni per la prosecuzione del giudizio ai fini della eventuale adozione di provvedimenti ai sensi degli artt. 121 e 123 del codice del processo amministrativo.

Con ordinanza n. 692 del 5 giugno 2018 questo Tribunale ha così disposto “a) concede alle parti i termini (dimezzati) di cui all’art. 73, primo comma, c.p.a. per presentare memorie e documenti, invitando le stesse, ma in particolare la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo, a fornire elementi utili a chiarire: se gli affidamenti dichiarati illegittimi con sentenza n. 669/2018 integrino anche grave violazione ai sensi dell’art. 121 comma 1 lett. b) c.p.a.; se la declaratoria di inefficacia del contratto debba escludersi per avere la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo adottato una delle cautele previste dall’art. 121 comma 5 c.p.a.; nel caso di risposta negativa al quesito che precede, se il mantenimento degli effetti degli affidamenti illegittimi sino al 1° novembre 2018 si giustifichi eventualmente sulla base dell’art. 121 comma 2 c.p.a.; se e quali delle sanzioni alternative previste dall’art. 123 c.p.a. possano eventualmente essere comminate alla Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo in dipendenza degli affidamenti illegittimi di cui ai punti che precedono; se le sanzioni alternative previste dall’art. 123 c.p.a. siano soggette alla L. 689/81 ed al principio di colpevolezza e se e quali elementi possa dedurre la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo a giustificazione del proprio operato; quale sia l’importo annuale e triennale degli affidamenti illegittimi nonchè gli importi corrisposti alle controinteressate dal 1° gennaio 2016 al 1° novembre 2018. b) fissa l’udienza del 7 novembre 2018 per la discussione in merito alle questioni sollevate con la presente ordinanza”.

In prossimità  dell’udienza pubblica le parti hanno presentato memorie a sostegno delle proprie tesi.

All’udienza pubblica del 7 novembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Va, preliminarmente, rilevata la tardività  del deposito della memoria di replica effettuato dall’Azienda ospedaliera Santa Croce e Carle di Cuneo in data 27 ottobre 2018.

Invero, ai sensi dell’art. 73, comma 1, del codice del processo amministrativo, le parti possono produrre memorie di replica fin a venti giorni liberi prima dell’udienza (nel rito per gli appalti il termine è dimezzato).

Il termine dimezzato (di dieci giorni liberi prima dell’udienza), nel caso di specie, da parte dell’Azienda ospedaliera Santa Croce e Carle di Cuneo, non è stato rispettato.

Invero, dieci giorni liberi prima dell’udienza pubblica fissata per il giorno 7 novembre 2018, vengono a coincidere con il 26 ottobre 2018 (il 27 ottobre 2018 infatti è un sabato e in base all’interpretazione più¹ restrittiva alla quale aderisce questo Collegio se un termine calcolato a ritroso cade di domenica o di sabato, il termine ultimo sarà  sempre il venerdi precedente(se è un giorno lavorativo) mentre, come sopra evidenziato, la memoria di replica è stata depositata solo in data 27 ottobre 2018.

Di tale memoria non può, pertanto, tenersi conto ai fini della decisione.

La giurisprudenza è, difatti, concorde nel ritenere che i termini fissati dall’art. 73 comma 1, del codice del processo amministrativo, per il deposito di memorie difensive e documenti abbiano carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice; sicchè la loro violazione conduce all’inutilizzabilità  processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, che vanno considerati tamquam non essent (Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2013, n. 1640; sez. IV, 15 febbraio 2013, n. 916; sez. V, 13 febbraio 2013, n. 860).

2. – Il Collegio è chiamato in questa sede a valutare se sussistono i presupposti per l’applicazione della sanzione alternativa di cui all’art. 123 del codice del processo amministrativo tenendo conto delle memorie presentate tempestivamente dalle parti.

L’Azienda ospedaliera con memoria depositata in data 22 ottobre 2018 ha preliminarmente evidenziato di aver proceduto ad indire e ad espletare le gare pubbliche finalizzate ad affidare i servizi manutentivi oggetto degli affidamenti annullati e che i contratti affidati a seguito di queste gare sono giù  in corso di esecuzione.

Successivamente, per quanto riguarda il punto “se gli affidamenti dichiarati illegittimi con sentenza n. 669/2018 integrino anche grave violazione ai sensi dell’art. 121 comma 1 lett. b) c.p.a.”, sul quale il Tribunale con l’ordinanza n. 692 del 5 giugno 2018 sollecitava l’indicazione di elementi utili – l’Azienda ospedaliera evidenzia che questo Tribunale aveva sancito, nella sentenza n. 669/2018, che i motivi posti dall’Azienda a fondamento della propria scelta di prorogare i contratti in corso di esecuzione non fossero idonei a giustificare il mancato espletamento della selezione pubblica.

L’Azienda ospedaliera afferma di aver deciso di non impugnare la citata sentenza n. 669/2018 e di conformarsi alle statuizioni in essa contenute.

La deducente evidenzia dunque che sulla base delle affermazioni di questo Tribunale per cui “le impugnate delibere del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera hanno disposto degli affidamenti nuovi, e non giù  delle proroghe, in assenza delle condizioni che li rendessero ammissibili e comunque senza previo esperimento di una gara” – sembrerebbe potersi concludere nel senso che gli affidamenti dichiarati illegittimi con la predetta sentenza rientrino nella previsione dell’art. 121 comma 1, lett. b), del codice del processo amministrativo.

Per quanto riguarda il secondo punto oggetto dell’ordinanza di che trattasi “se la declaratoria di inefficacia del contratto debba escludersi per avere la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo adottato una delle cautele previste dall’art. 121 comma 5 c.p.a.” la deducente evidenzia che in vista dell’affidamento dei servizi manutentivi in discussione (e dunque prima dell’avvio della procedura di affidamento stesso), aveva emanato la deliberazione 10 novembre 2016, n. 638, avente per oggetto “Rinnovo alle ditte affidatarie di contratti di manutenzione apparecchiature elettromedicali e di laboratorio biomedico”, che indicherebbe le ragioni che avrebbero indotto l’Azienda stessa a ritenere che la procedura di affidamento senza la previa pubblicazione di un bando di gara fosse consentita dal contesto normativo in allora vigente.

L’Azienda sostiene che questo atto integri la “cautela” di cui all’art. 121, comma 5, lett. a) del codice del processo amministrativo, in presenza della quale “l’inefficacia del contratto non trova applicazione”.

Per quanto riguarda il terzo punto “nel caso di risposta negativa al quesito che precede, se il mantenimento degli effetti degli affidamenti illegittimi sino al 1° novembre 2018 si giustifichi eventualmente sulla base dell’art. 121 comma 2 c.p.a.” l’Azienda Ospedaliera evidenzia di aver posto in essere una delle “cautele” previste dall’art. 121 comma 5 del codice del processo amministrativo (precisamente, la “cautela” di cui alla lettera “a” del citato art. 121 comma 5) e che ciù² avrebbe dovuto evitare la dichiarazione di inefficacia dei contratti affidati senza gara.

La deducente osserva tuttavia che, poichè questo Giudice ha disposto “il mantenimento degli effetti degli affidamenti illegittimi” sino al subentro (tra l’altro giù  avvenuto) dei nuovi affidatari, sembrerebbe non assumere rilevanza la previsione di cui all’art. 121 comma 2 del codice del processo amministrativo.

L’Azienda evidenzia infine che qualora si ritenesse che gli atti adottati dall’Azienda Ospedaliera prima di affidare i contratti manutentivi in discussione non integrino una delle “cautele” di cui all’art. 121 comma 5, lett. a), del codice del processo amministrativo, si dovrebbe concludere nel senso che la dichiarazione di inefficacia (ad effetto “differito”) adottata da questo Tribunale si giustifichi a norma dell’art. 121 comma 2 del codice del processo amministrativo.

Nella memoria invero si fa presente nel caso di specie, il permanere in essere degli effetti degli affidamenti dichiarati illegittimi era necessitato dall’esigenza di consentire che i servizi manutentivi continuassero ad essere erogati per il lasso di tempo occorrente all’Azienda ad espletare le gare pubbliche ordinate da questo Tribunale. L’interruzione dell’erogazione delle prestazioni manutentive sarebbe stata, a parere dell’Azienda, oltre che gravemente pregiudizievole per l’Azienda stessa, anche contraria all’interesse pubblico.

Per quanto riguarda il quarto punto “se e quali delle sanzioni alternative previste dall’art. 123 c.p.a. possano eventualmente essere comminate alla Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo in dipendenza degli affidamenti illegittimi di cui ai punti che precedono; se le sanzioni alternative previste dall’art. 123 c.p.a. siano soggette alla L. 689/81 ed al principio di colpevolezza e se e quali elementi possa dedurre la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo a giustificazione del proprio operato”, l’Azienda fa presente quanto segue:

– in passato, l’Azienda Ospedaliera affidava i servizi di manutenzione delle apparecchiature elettromedicali del tipo in discussione con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara a norma dell’art. 57 comma 2, lett. b), del d.lgs. 163/2006 (il c.d. “esecutore determinato”). Questo perchè le case di fabbricazione fornitrici imponevano di acquistare, oltre al macchinario, anche il “pacchetto manutenzione”, a pena di perdita della garanzia di funzionalità  del macchinario medesimo;

– dunque alla luce di ciù² che nel 2013 l’Azienda avrebbe affidato, per il periodo 2014 – 2016, i servizi manutentivi alle varie case produttrici delle apparecchiature elettromedicali, appunto a norma dell’art. 57 comma 2, lett. b), del d.lgs. 163/2006;

– le norme successive avrebbero imposto ad alcune stazioni appaltanti (ivi comprese le aziende sanitarie, quale è l’Azienda Ospedaliera resistente) di acquisire determinati beni / servizi facendo ricorso esclusivamente alle procedure di gara svolte dai “soggetti aggregatori” di cui all’art. 9 commi 1 e 2 del sopra citato d.l. 66/2014 e avrebbero previsto che la violazione dell’obbligo di avvalersi dei soggetti aggregatori comportasse per le stazioni appaltanti addirittura il mancato rilascio da parte dell’Anac del codice identificativo di gara (ossia, di fatto, l’impossibilità  per la stazione appaltante di espletare la propria procedura ad evidenza pubblica);

– la Regione Piemonte, sulla scorta dell’art. 9 comma 3 citato, con nota giù  del 5 giugno 2015, aveva informato l’Azienda Ospedaliera resistente dell’intenzione di bandire una gara “aggregata” regionale avente per oggetto i “servizi integrativi di ingegneria clinica” chiedendo espressamente all’Azienda stessa “di sospendere eventuali iniziative aziendali aventi per oggetto i servizi integrativi di ingegneria clinica”.

Ciù² premesso la deducente sostiene che secondo la giurisprudenza le sanzioni di cui all’art. 123 del decreto legislativo n.104 del 2010 – ancorchè siano irrogate dal Giudice amministrativo nell’ambito di un procedimento giurisdizionale (e non giù  dall’amministrazione) – avrebbero natura di tipo afflittivo/punitivo e perciù² ad esse sarebbe applicabile la legge n. 689/1981, ivi compreso l’art. 3 della legge stessa, che – com’è noto – sancisce il c.d. “principio di colpevolezza”.

Secondo la deducente, nel caso in esame, non sarebbe ravvisabile in capo all’Azienda la colpa, posto che la decisione di prorogare i contratti manutentivi in corso di esecuzione sarebbe stata percepita dall’Azienda stessa sostanzialmente come obbligata sia dall’esigenza di perseguire l’interesse pubblico a non perdere la garanzia delle case costruttrici sulle apparecchiature elettromedicali, sia dall’intervenuta normativa che imponeva di acquistare i servizi manutentivi esclusivamente tramite le centrali di committenza.

Per il caso in cui questo Tribunale ritenesse che invece debba essere comminata all’Amministrazione una qualche sanzione ex art. 123 del codice del processo amministrativo l’Azienda sostiene che con la sentenza n. 669/2018 questo Tribunale, dichiarando l’inefficacia dei contratti in oggetto a far data dal 1° novembre 2018, abbia giù  irrogato all’Azienda Ospedaliera una delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 del codice del processo amministrativo, e precisamente la sanzione di cui alla lett. b) della norma medesima e che la sanzione della riduzione della durata del contratto sia sufficiente e che ad essa non si debba quindi aggiungere la sanzione pecuniaria di cui all’art. 123 comma 1, lett. a), del codice del processo amministrativo.

In via subordinata, qualora si ritenesse che con la sentenza n. 669/2018 questo Tribunale non abbia giù  irrogato all’Azienda la sanzione di cui all’art. 123 comma 1, lett. b), del codice del processo amministrativo e qualora questo Tribunale ritenesse di dover irrogare all’Azienda anche la sanzione pecuniaria di cui alla lettera a) dell’art. 123 c.p.a. l’Azienda fa presente che tale sanzione deve essere compresa tra lo 0,5% ed il 5% del valore del contratto e deve essere modulata in modo tale da essere “proporzionata … alla gravità  della condotta della stazione appaltante ed all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione”.

In ordine alla gravità  della condotta, l’Azienda ritiene che la stessa sia attenuata dalle circostanze giù  evidenziate (la necessità  dell’Azienda di non perdere la garanzia delle case costruttrici, il divieto imposto dalla normativa statale e regionale).

Per ciù² che riguarda l’attenuazione delle conseguenze della violazione, l’Azienda fa presente che, in ottemperanza a quanto statuito nella sentenza n. 669/2018, la stessa ha immediatamente bandito ed espletato le gare relative agli affidamenti dichiarati illegittimi con la medesima sentenza.

Alla luce di quanto sopra l’Azienda ospedaliera, nell’ipotesi in cui il Tribunale dovesse riconoscere profili di colpevolezza dell’Azienda medesima e determinasse perciù² di irrogare all’Azienda stessa la sanzione pecuniaria di cui all’art. 123 comma 1, lett. a), c.p.a., chiede che tale sanzione venga comminata nel minimo edittale (pari allo 0,5% del prezzo di aggiudicazione).

In relazione al sesto punto dell’ordinanza n. 692 del 2018 “Quale sia l’importo annuale e triennale degli affidamenti illegittimi nonchè gli importi corrisposti alle controinteressate dal 1° gennaio 2016 al 1° novembre 2018” l’Azienda produce una tabella riepilogativa.

Il Collegio osserva che l’art. 123 del codice del processo amministrativo recita “1. Nei casi di cui all’articolo 121, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente: a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 "Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità  giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria" – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga la sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione; b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo. 2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità  della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. A tal fine si applica l’articolo 73, comma 3. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative. 3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità  di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità  del ricorrente di ottenere l’affidamento”.

L’art. 121, comma 1 del codice del processo amministrativo recita: “Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità  della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:&b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità  del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;”, il comma 4 recita: “Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’articolo 123” e il comma 5 recita: “La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura: a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto; c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b)”.

Ciù² premesso, il Collegio evidenzia che dalla sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 di questo Tribunale emerge che la stazione appaltante aveva affidato a 70 diverse ditte, a seguito di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b), del decreto legislativo n. 163 del 2006, contratti di manutenzione per apparecchiature elettromedicali e per laboratorio biomedico e che tali contratti erano stati per lo più¹ stipulati direttamente con le “case madri” produttrici degli apparecchi elettro-medicali, sul presupposto che la relativa manutenzione non potesse essere affidata ad altri soggetti.

Scaduti tali contratti l’Azienda Ospedaliera aveva deciso di rinnovarli con provvedimento del Direttore Generale n. 3 del 20 gennaio 2017.

Nella sentenza suddetta si legge: “i vari rinnovi della cui legittimità  si tratta nel presente giudizio, che non sono stati preceduti da alcuna gara di selezione del contraente, non sono giustificabili sulla mera considerazione che non esisteva altro soggetto al quale affidare il servizio: come giù  precisato, il fatto stesso che nessuna delle parti resistenti contesti che si tratti di servizio che dovrà  essere messo a gara da SCR Piemonte dimostra esattamente il contrario, vale a dire che il servizio può essere svolto da vari operatori (e non soltanto dalle aziende produttrici dei macchinari)”, che “Si tratta quindi di verificare se i “rinnovi” contrattuali di che trattasi possano giustificarsi, su un piano giuridico, con altre ragioni e segnatamente: a) con la facoltà  di rinnovo inserita nell’atto di affidamento precedente, dell’11 dicembre 2013; b) con la facoltà  di prorogare l’efficacia del contratto; b) ovvero con la necessità  per la Azienda Ospedaliera di attendere gli esiti delle gare demandate ad SCR Piemonte, a fronte della quale sorgerebbe una impossibilità  giuridica delle Aziende del Servizio Sanitario Regionale di indire gare autonome. 19. La prima questione può agevolmente essere risolta in senso negativo… effettivamente nel caso di specie almeno due ragioni ostavano, in base ai principi generali, al rinnovo dei contratti anche per il triennio 2014/2016: tanto l’art. 57 comma 5 del D. L.vo 163/2006, che l’art. 63 comma 5 del D. L.vo 50/2016, infatti, ammettono il rinnovo per la reiterazione di servizi analoghi a condizione che il contratto originario risulti affidato con procedura ristretta o negoziata e comunque limitatamente al solo primo triennio. Giù  solo per questo fatto, dunque, il rinnovo disposto con la deliberazione del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera n. 3 del 20 gennaio 2017, confermata e reiterata con la deliberazione n. 267 dell’11 luglio 2017, deve ritenersi illegittimo in quanto non conforme al paradigma legislativo. Ritiene poi il Collegio che con le deliberazioni del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera oggetto di gravame non siano state disposte delle “proroghe” dei precedenti affidamenti&resta da verificare se la legittimazione di tali affidamenti “in rinnovo” possa discendere dalla necessità  di acquisire i servizi per cui è causa mediante gara centralizzata, bandita e curata a cura di SCR Piemonte. Il Collegio non intende porre in dubbio che i “servizi integrati di gestione di apparecchiature elettromedicali” debbano essere acquisiti tramite gara centralizzata in forza del combinato disposto della previsione di cui alla L. n. 208 del 28/12/15, art. 1, cc. da 548 a 550 e del D.P.C.M. 24.12.2015. Ritiene piuttosto che il necessario ricorso a tale modalità  di selezione del contraente non possa assurgere al rango di una sorta di causa di giustificazione, in grado di legittimare – rectius: di rendere intangibili – eventuali affidamenti illegittimi disposti nel tempo necessario al soggetto aggregatore per concludere la prima selezione: una tale situazione, infatti, non pare al Collegio tale da giustificare la deroga ad un principio, così fondamentale per il legislatore europeo, qual è quello per cui la scelta del contraente di un contratto pubblico deve avvenire previa selezione debitamente pubblicizzata e trasparente& Nè, in contrario può essere invocata dalla Azienda Ospedaliera la nota della Regione Piemonte che avrebbe invitato le Aziende Sanitarie ad astenersi dall’indire nuove gare nei settori da affidare mediante gara centralizzata: una simile indicazione non può infatti ritenersi vincolante se e nella misura in cui risulti in violazione dei principi vigenti in materia di affidamento di contratti pubblici”.

Il Collegio, in primis, come ammesso dalla stessa Azienda Ospedaliera (pagina 4 della memoria depositata in data 22 ottobre 2018), ritiene che il contenuto della sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 (che la ricorrente ha deciso di non impugnare) non possa che portare a ritenere che gli affidamenti dichiarati illegittimi integrino anche grave violazione ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. b) del codice del processo amministrativo.

Alla luce della memoria dell’Azienda ospedaliera, il Collegio inoltre ritiene che nel caso in esame non sia applicabile l’art. 121, comma 5 del codice del processo amministrativo.

Invero, l’Azienda ospedaliera si è limitata a provare la sussistenza del presupposto di cui alla lettera a) mentre la norma dispone che la stazione appaltante debba aver posto in essere l’intera procedura prevista che è composta da tre “elementi”.

Ciù² posto, per quanto riguarda la decorrenza dell’inefficacia dei contratti, la questione, come evidenziato dalla stessa difesa dell’Azienda Ospedaliera, è giù  stata affrontata direttamente dalla sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 la quale infatti così dispone: “La declaratoria di inefficacia del contratto a far tempo dal 1° novembre 2018 viene allo stato disposta dal Collegio ai sensi dell’art.122 c.p.a. tenuto conto del fatto che nella specie ricorrerebbero comunque – anche se ritenuta la sussistenza di una grave violazione ai sensi dell’art. 121 comma 1 c.p.a. – esigenze imperative connesse ad un interesse generale che giustificherebbero il mantenimento del contratto per un tempo determinato ai sensi dell’art. 121 comma 2 c.p.a.” e nel dispositivo si legge: “visto l’art. 122 comma 1 c.p.a. accerta e dichiara la inefficacia dei contratti stipulati tra la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo e le aziende controinteressate nel presente giudizio, con decorrenza dal 1° novembre 2018”.

Il Collegio precisa altresì che, contrariamente a quanto sostenuto dall’Azienda Ospedaliera, l’inefficacia dei contratti nella sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 è stata disposta non come sanzione accessoria ma, come sopra riportato, ai sensi dell’art. 122, comma 1 del codice del processo amministrativo.

Alla luce del contenuto della sentenza de qua il Collegio ritiene infine che, anche a voler ritenere che le sanzioni di cui all’art. 123 del codice del processo amministrativo siano soggette alla legge n. 689 del 1981, nel caso in esame sussista l’elemento della colpa in capo alla Stazione appaltante.

Invero, giù  nella sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 questo Tribunale ha ritenuto che le ragioni addotte dalla Stazione appaltante non potessero costituire una sorta di giustificazione della decisione di non rispettare una regola cardine nel diritto eurounitario in materia di appalti.

Più¹ nello specifico, in essa si legge: “Ritiene piuttosto che il necessario ricorso a tale modalità  di selezione del contraente non possa assurgere al rango di una sorta di causa di giustificazione, in grado di legittimare –rectius: di rendere intangibili – eventuali affidamenti illegittimi disposti nel tempo necessario al soggetto aggregatore per concludere la prima selezione: una tale situazione, infatti, non pare al Collegio tale da giustificare la deroga ad un principio, così fondamentale per il legislatore europeo, qual è quello per cui la scelta del contraente di un contratto pubblico deve avvenire previa selezione debitamente pubblicizzata e trasparente&Nè, in contrario può essere invocata dalla Azienda Ospedaliera la nota della Regione Piemonte che avrebbe invitato le Aziende Sanitarie ad astenersi dall’indire nuove gare nei settori da affidare mediante gara centralizzata: una simile indicazione non può infatti ritenersi vincolante se e nella misura in cui risulti in violazione dei principi vigenti in materia di affidamento di contratti pubblici”.

Tutto ciù² premesso, il Collegio ritiene che essendo quindi la dichiarazione di inefficacia del contratto limitata temporalmente, l’Azienda Ospedaliera, ai sensi dell’art. 121, comma 4, del codice del processo amministrativo debba effettuare il pagamento della sanzione pecuniaria prevista dal successivo art. 123.

Per valore dei contratti il Collegio ritiene di dover prendere in considerazione il valore dei contratti relativi agli affidamenti disposti dalla Azienda Ospedaliera resistente a favore di GE Medical Systems s.p.a., GE Healthcare s.r.l., Siemens Healthcare s.r.l.

Si precisa infatti che al punto 24 della sentenza si legge “Vanno conseguentemente annullati i seguenti atti: le deliberazione del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera n. 3 del 20 gennaio 2017 e n. 267 dell’11 luglio 2011; il diniego dei autotutela del 2 marzo 2017; la relazione del responsabile della S.S. Ingegneria Clinica del 26 giugno 2017, tutti nei limiti dell’interesse della ricorrente, e cioè limitatamente agli affidamenti disposti dalla Azienda Ospedaliera resistente a favore di Ge Medical Systems s.p.a., Ge Healthcare s.r.l., Siemens Healthcare s.r.l.”.

Ciù² posto, il Collegio reputa di quantificare la sanzione pecuniaria nella misura del 1% del valore dei contratti relativi agli affidamenti disposti in favore di Ge Medical Systems s.p.a., Ge Healthcare s.r.l., Siemens Healthcare s.r.l. (il comma 1, lett. a), della disposizione da ultimo citata, stabilisce che l’importo della sanzione pecuniaria possa variare dallo 0,5% al 5% del valore del contratto).

Rileva infatti la circostanza che, subito dopo la pubblicazione della sentenza di questo Tribunale, la Stazione appaltante, ha deciso di non proporre appello avverso quest’ultima ed ha proceduto ad indire e ad espletare le gare pubbliche finalizzate ad affidare i servizi manutentivi oggetto degli affidamenti annullati, in corso di esecuzione; circostanza questa rilevante ai fini dell’applicazione del parametro di commisurazione della sanzione consistente nell’ “opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione”, previsto dal comma 2 dell’art. 123.

Quindi, tenuto conto che il valore dei contratti illegittimamente affidati dall’Amministrazione, ai quali si riferisce la sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 di questo Tribunale, risulta complessivamente pari a euro 2.290.425,33, somma così composta: GE Healthcare importo triennio euro 26.881,53 – GE Medical importo triennio euro 1.857.887,70 – Siemens importo triennio euro 405.656,10 (piano contratti triennio 2017-2019) la sanzione al cui pagamento la stessa va condannata [nel termine di sessanta giorni dal passaggio in giudicato della presente sentenza, fissato dal citato art. 123, comma 1, lett. a)] ammonta ad euro 22.904,00 (ventiduemilanovecentoquattro/00) da versare all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità  giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria” – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

Inoltre, ai sensi di quest’ultima disposizione, la presente sentenza deve essere comunicata, a cura della Segreteria della Sezione, al Ministero dell’economia e delle finanze.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando in ordine alla sanzione alternativa, condanna l’Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo al pagamento, entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della presente sentenza, della somma di euro 22.904,00 (ventiduemilanovecentoquattro/00), a titolo di sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 123, comma 1, lett. a), del codice del processo amministrativo, da versare all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità  giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria”.

Manda alla Segreteria di comunicare al Ministero dell’economia e delle finanze la presente sentenza entro cinque giorni dalla relativa pubblicazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 28/3/2019 n.354 proviene da Giustamm.

C. Volpe Pres., R. Ravasio Est. PARTI: (B. di G. P. e C. s.n.c., rapp. avv.ti Gianluigi Gasperini e Roberto Cipolla c. Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Lazio, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per il Lazio l’Abruzzo e la Sardegna rapp. Avvocatura Generale dello Stato)

Nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata e meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione.

1.- Gare Pubbliche – bando – impugnabilità  – legittimazione al ricorso – operatori economici partecipanti – limitazione – sussiste.

2.- Diritti ed interessi – posizioni legittimanti – affidamento “legittimo” e qualificato” – identificazione – aspettativa “mera” – differenze.

1.Nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata e meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, sicchè i soggetti legittimati ad impugnare le clausole del bando di gara non aventi portata escludente sono soltanto gli operatori economici che hanno partecipato o, almeno, hanno manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura di gara.

2.L’affidamento che un soggetto riponga sulla possibilità  che si perfezioni, nei di lui confronti, una determinata situazione giuridica favorevole, può definirsi “legittimo” e “qualificato” solo se generato da atti o comportamenti giuridicamente significativi e vincolanti, provenienti dal soggetto al quale spetta di riconoscere quella situazione giuridica, diversamente prefigurandosi solo una mera aspettativa: pertanto, ove la situazione giuridica oggetto di affidamento sia nella disponibilità  di una Amministrazione pubblica, l’affidamento in essa riposto da un privato può considerarsi “qualificato” e “legittimo”, e come tale tutelabile, solo ove questa ultima si sia precedentemente vincolata a riconoscerla successivamente, sia pure concorrendo determinate condizioni.

Pubblicato il 28/03/2019

N. 04162/2019 REG.PROV.COLL.

N. 08606/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8606 del 2018, proposto da  B. di G. P. e C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Gasperini e Roberto Cipolla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluigi Gasperini in Roma, piazza Euclide, 31;

contro

Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Lazio, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per il Lazio l’Abruzzo e la Sardegna – Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento:

– del Bando di procedura aperta – CIG 7510687EF8 – adottato dal Provveditorato interregionale per le Opere Pubbliche per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna avente ad oggetto la procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di gestione bar e piccola ristorazione a ridotto impatto ambientale presso la sede ANAS SpA di Roma, Omissis;

– di ogni atto prodromico, connesso e/o conseguente ai provvedimenti impugnati, anche ove non conosciuti con riserva di motivi aggiunti;

– in subordine, per quanto occorrer possa, delle disposizioni contenute nel bando di gara, relative alla capacità  economica (art. 11.2 lett. a) del bando) e al valore totale stimato dell’appalto (art. 5 del bando), nonchè degli atti prodromici relativi a tale stima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Lazio, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Provveditorato Interregionale per Le Opere Pubbliche per il Lazio l’Abruzzo e la Sardegna – Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2019 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Agenzia del Demanio gestisce l’immobile di proprietà  statale sito in Roma, alla omissis, da essa dato in uso al Provveditorato Interregionale per Le Opere Pubbliche per il Lazio l’Abruzzo e la Sardegna (in prosieguo indicato solo come “il Provveditorato”).

2. Al piano seminterrato esistono dei locali adibiti ad una attività  di bar e ristorazione.

3. Secondo quanto emerge dalle memorie e dai documenti prodotti in giudizio, la ricorrente utilizza tali locali da circa 30 anni, ma almeno sino al 1999 tale utilizzazione è stata irregolare e l’Agenzia del Demanio ha ottenuto, nei confronti della B. s.n.c., una sentenza di condanna al pagamento dell’indennità  relativa all’occupazione senza titolo dei locali per il periodo 1984-1999.

4. Il 22 settembre 2011 la ditta B. s.n.c. ha stipulato con la Agenzia del Demanio due contratti: l’uno, di concessione, avente ad oggetto l’uso dei locali, avente efficacia per il periodo 1/10/2011 – 30/09/2017; l’altro, denominato “atto di dilazione”, avente invece ad oggetto il residuo debito dovuto dalla ricorrente per la precedente occupazione senza titolo, in relazione al quale l’Agenzia del Demanio ha consentito alla ricorrente il rientro tramite 19 pagamenti trimestrali.

5. Atteso che nel contratto di concessione era contenuta la clausola secondo cui la mancata stipula della Convenzione con l’Amministrazione usuaria dello stabile avrebbe determinato la decadenza dalla concessione, il 18 marzo 2015 la B. s.n.c. ha stipulato con il Provveditorato una convenzione finalizzata a disciplinare l’erogazione del servizio di bar e ristorazione “per quanto non regolato nel contratto di concessione” e per il periodo di durata della concessione.

6. Approssimandosi la scadenza della concessione, e non avendo ancora saldato il debito per le indennità  pregresse, la ricorrente ha chiesto all’Agenzia del Demanio il rinnovo della concessione e al Provveditorato il rinnovo della Convenzione di erogazione del servizio; ha inoltre chiesto una nuova dilazione per il pagamento della indennità  pregresse.

7. L’Agenzia del Demanio, con nota dell’8 settembre 2017, ha consentito ad una nuova rateizzazione del debito pregresso, ed ha invitato la ricorrente a presentarsi in ufficio per la stipula del nuovo “atto di dilazione”, comunicando che il nuovo atto di concessione non avrebbe potuto essere stipulato se non dopo il perfezionamento della dilazione; contestualmente l’Agenzia ha invitato il Provveditorato a “trasmettere copia della convenzione stipulata con la Ditta B. di omissis & Co. S.n.c., recante l’indicazione della relativa durata, che sarà  la medesima di quella indicata nell’atto di concessione demaniale&.”.

8. Con nota del 13 marzo 2018, l’Agenzia ha informato la ricorrente che “l’individuazione del soggetto tenuto all’erogazione del servizio e le condizioni contrattuali per l’erogazione dello stesso, sono rimesse esclusivamente alla libera scelta della Amministrazione usuaria del compendio demaniale in argomento, a tal uopo competente in via esclusiva. L’iter concessorio ordinario nella fattispecie in esame, peraltro, prevede che dapprima venga stipulata, da parte dell’Amministrazione usuaria, la concessione di affidamento del servizio che regolamenta in modo puntuale le modalità  di espletamento del servizio e che , solo successivamente venga formalizzato un separato atto congiunto con l’Amministrazione e l’Agenzia del demanio volto a disciplinare l’uso del locale e le cui clausole saranno strettamente collegate alla durata e alle condizioni previste nella concessione di servizi. Preme sottolineare che il ruolo dell’Agenzia nei rapporti giuridici in esame è limitato ai soli aspetti relativi alla quantificazione del canone ed alla riscossione delle entrate erariali, pregresse, attuali e future&..”.

9. Con il bando in epigrafe indicato, pubblicato il 20 giugno 2018, oggetto di impugnativa nel presente giudizio, il Provveditorato ha indetto la gara per l’affidamento in concessione, per tre anni, del servizio di gestione bar e piccola ristorazione a ridotto impatto ambientale presso la sede ANAS SpA di Omissis.

10. La ricorrente, che ha interesse a proseguire l’erogazione del servizio, ha impugnato il predetto atto, deducendone l’illegittimità  per:

I) incompetenza e violazione del D.P.R. 296/2005: con tale censura la ricorrente in sostanza sostiene che la gara in questione avrebbe dovuto essere bandita dalla Agenzia del Demanio, che ha la disponibilità  dell’immobile e che aveva giù  manifestato la disponibilità  di concederlo nuovamente alla ricorrente per un periodo di sei anni, e non solo di tre;

II) Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del legittimo affidamento del concessionario alla prosecuzione del rapporto, violazione del principio di buona fede: secondo la ricorrente l’Agenzia, con la nota dell’8 settembre 2017, avrebbe generato un legittimo affidamento circa il rinnovo della concessione, affidamento peraltro avvalorato dalla prassi della Agenzia, la quale, pur potendo indire procedura ad evidenza pubblica ai sensi del D.P.R. 296/2005, giù  nel 2011 aveva proceduto con affidamento diretto alla B. s.n.c.; il D.P.R. 296/2005, inoltre, non impone il ricorso alla procedura ad evidenza pubblica, e nel caso di specie l’affidamento diretto alla ricorrente costituiva una modalità  assolutamente necessaria per consentire alla Agenzia di recuperare il credito pregresso vantato nei confronti della B. s.n.c., consentendo alla stessa di continuare l’attività ;

III) in subordine, illegittimità  delle disposizioni contenute nel bando di gara, relative all’oggetto di gara, " BAR e PICCOLA RISTORAZIONE", alla capacità  economica (art. 11.2 lett. a) del bando) e al valore totale stimato dell’appalto (art. 5 del bando), nonchè degli atti prodromici relativi a tale stima, violazione dei principi di favor partecipationis, di buon andamento e di proporzionalità  ex art. 97 Cost., nonchè delle regole poste a tutela della concorrenza, eccesso di potere per sviamento ed erroneità  dei presupposti, violazione dei principi in materia di appalti: la ricorrente lamenta che la durata dell’appalto è stata ridotta a tre anni, ed inoltre che il calcolo della “base d’asta” sarebbe fondato sui dati economici risultanti dall’esercizio della società  concessionaria attuale, dati che la B. s.n.c. non ha mai reso disponibili e non sono accessibili altrimenti;

IV) violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e par condicio ex art. 97 Cost., nonchè delle regole poste a tutela della concorrenza, eccesso di potere per “difetto di istruttoria”, violazione dei principi in materia di appalti: l’immobile in oggetto, predisposto per lo svolgimento dei servizi di “bar/piccola ristorazione” messi a gara, risulta gravemente viziato per lacune strutturali e relativa “inidoneità  strutturale”, tanto da richiedere un intervento della ASL nonchè l’immediata realizzazione di costose opere di manutenzione da parte della ricorrente, per scongiurare la chiusura dei locali, che rimangono comunque inidonei: di tutto ciù² non si fa menzione nel bando, anzi lo stesso è formulato in maniera tale da ingenerare il convincimento che opere di manutenzione siano solo eventuali e non giù  assolutamente necessarie; il bando, inoltre, non specifica il numero di persone addette, nonostante l’inserimento della clausola sociale.

11. Il Ministero per le Infrastrutture e Trasporti e l’Agenzia del Demanio si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.

12. Alla camera di consiglio del 1° agosto 2018 il Collegio ha respinto la domanda incidentale di sospensione presentata dell’atto impugnato.

13. Il ricorso è stato infine chiamato ed introitato in decisione alla pubblica udienza del 27 febbraio 2019.

14. Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dalle indicazioni giù  impartite con l’ordinanza n. 4703/2018.

15. Va preliminarmente rilevato che la ricorrente non ha partecipato alla gara indetta con il bando oggetto di gravame, e peraltro non risulta che la procedura sia stata nel frattempo portata a termine, con l’aggiudicazione del servizio.

16. In ossequio al consolidato insegnamento della giurisprudenza, confermato recentemente dalla pronuncia della Adunanza Plenaria n. 4/18, nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata e meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, sicchè i soggetti legittimati ad impugnare le clausole del bando di gara non aventi portata escludente sono soltanto gli operatori economici che hanno partecipato o, almeno, hanno manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura di gara.

17. Non avendo la ricorrente partecipato alla gara indetta con il bando impugnato, l’ammissibilità Â del ricorso si apprezza nella misura in cui le censure si possano ritenere dirette a contestare il potere della Amministrazione di indire la gara ovvero la legittimità  di eventuali clausole escludenti: ciù² in effetti è predicabile, ma solo con riferimento al secondo motivo di ricorso, che ha rilevanza prioritaria.

18. Con tale censura la ricorrente in sostanza afferma che alcuna selezione pubblica avrebbe dovuto essere indetta per l’affidamento del servizio in questione, da una parte perchè B. s.n.c. sarebbe titolare di un affidamento qualificato al rinnovo del servizio e della concessione, d’altra parte perchè esisterebbe un preciso interesse della Agenzia a rinnovare la concessione proprio alla ricorrente, che vanta ancora un significativo debito nei confronti della Agenzia del Demanio, al quale essa potrebbe far fronte solo proseguendo l’attività  di bar e ristorazione: la censura è infondata.

18.1. L’affidamento che un soggetto riponga sulla possibilità  che si perfezioni, nei di lui confronti, una determinata situazione giuridica favorevole, può definirsi “legittimo” e “qualificato” solo se generato da atti o comportamenti giuridicamente significativi e vincolanti, provenienti dal soggetto al quale spetta di riconoscere quella situazione giuridica, diversamente prefigurandosi solo una mera aspettativa. Pertanto, ove la situazione giuridica oggetto di affidamento sia nella disponibilità  di una Amministrazione pubblica, l’affidamento in essa riposto da un privato può considerarsi “qualificato” e “legittimo”, e come tale tutelabile, solo ove questa ultima si sia precedentemente vincolata a riconoscerla successivamente, sia pure concorrendo determinate condizioni.

18.2. Nel caso di specie l’Agenzia del Demanio non si è mai vincolata a concedere alla ricorrente, dopo il 30 settembre 2017, il rinnovo della concessione demaniale e dell’affidamento del servizio di ristorazione, e neppure nell’ “atto di dilazione” sottoscritto il 22 settembre 2011, così come nella Convenzione 18 marzo 2015 sottoscritta tra B. s.n.c. ed il Provveditorato, sono contenute espressioni che in qualche modo potessero essere interpretate come un vincolo, per le Amministrazioni, a rinnovare la concessione oltre il 30 settembre 2017.

18.3. Va inoltre precisato che anche la nota dell’Agenzia del Demanio dell’8 settembre 2017 – di cui al precedente paragrafo 7 – non può essere considerata come un atto vincolante per le due Amministrazioni: tale nota sembra dare per scontata la stipula, a favore della ricorrente, di un nuovo atto concessorio e di un nuovo atto di affidamento del servizio, ma proprio per tale ragione presuppone la esistenza di precedenti atti vincolanti, di cui invece non consta l’esistenza. La nota in questione deve pertanto ritenersi di per sì© sola inidonea a generare un obbligo, per l’Agenzia del Demanio e del Provveditorato, a rinnovare i contratti in essere con la ricorrente.

18.4. Concludendo la disamina del secondo motivo di ricorso, si deve dire che la ricorrente certamente aveva una aspettativa di fatto a poter ottenere il rinnovo della concessione demaniale e dell’affidamento del servizio di bar e ristorazione, ma una tale aspettativa non vincolava l’agire delle Amministrazioni e non costituiva una preclusione ad indire una selezione pubblica per l’individuazione del nuovo concessionario/gestore del servizio. La censura va pertanto respinta.

19. Le ulteriori censure articolate dalla ricorrente sono tutte inammissibili per difetto di legittimazione della ricorrente, in conseguenza della mancata partecipazione alla gara.

20. Quanto alla incompetenza del Provveditorato ad indire la gara oggetto del presente giudizio, si tratta di censura diretta non giù  a far valere la assoluta impossibilità , per le Amministrazioni, di indire una gara pubblica per la selezione del nuovo concessionario, ma solo l’incompetenza del Provveditorato: l’inammissibilità  della censura si apprezza considerando che se anche la Agenzia del Demanio avesse indetto una unica gara per la selezione del concessionario e gestore del servizio, la ricorrente si sarebbe comunque trovata nella necessità  di dover partecipare ad una selezione pubblica, che essa invece avrebbe voluto evitare.

20.1. Peraltro la censura è anche infondata nel merito: alla luce delle affermazioni contenute nella nota della Agenzia del Demanio del 13 marzo 2018 – di cui si è detto al precedente paragrafo 8 – si può affermare che si è perfezionata, tra l’Agenzia ed il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per il Lazio l’Abruzzo e la Sardegna, una delega di funzioni relative all’espletamento della gara per l’affidamento del servizio.

21. Venendo al terzo e quarto dei motivi di ricorso, il Collegio rileva che essi sono diretti a far valere l’illegittimità  di clausole del bando, ma non per ragioni che comportino l’impossibilità  per la ricorrente a partecipare alla gara: di conseguenza si tratta di censure inammissibili a causa della mancata partecipazione della ricorrente alla gara.

21.1. Essa sostiene, in particolare, che il dimezzamento della durata dell’affidamento sia causa di impossibilità  a partecipare alla gara, ma in realtà  non è così: il dimezzamento del periodo di affidamento comporta solo una riduzione dei ricavi attesi dall’intero affidamento, e tale circostanza non influisce sulla possibilità  di partecipare alla gara, ma solo sulla convenienza economica dell’affidamento, che ogni operatore economico deve effettuare autonomamente, in base ai propri costi di produzione ed agli obiettivi di fatturato.

21.2. La ricorrente, inoltre, non ha evidenziato e dimostrato ragioni particolari che possano condurre ad affermare che nella specie sarebbe stato per lei impossibile formulare una offerta consapevole: con riferimento alla entità  dei ricavi, che l’attività  di bar e ristorazione è in grado di procurare, ed ai costi necessari per ripristinare la agibilità  dei locali, si tratta di dati conosciuti a B. s.n.c., gestore uscente, ragione per cui essa non aveva alcuna difficoltà  a valutare la convenienza dell’affidamento, alla luce delle condizioni indicate nel disciplinare, ed a formulare una offerta consapevole.

21.3. Nè la ricorrente può far valere l’illegittimità Â del bando nella misura in cui, indicando i ricavi in via meramente presuntiva e non specificando l’esatta natura ed entità  degli obblighi manutentivi – che a detta della ricorrente sarebbero particolarmente onerosi – esso sarebbe fuorviante o poco trasparente per gli altri partecipanti alla gara: come giù  precisato, la ricorrente non ha partecipato alla gara, pertanto è legittimata ad impugnare le clausole del bando solo nella misura in cui esse siano per lei immediatamente escludenti, ciù² che, appunto, non risulta.

22. Il ricorso deve conclusivamente essere respinto, in parte perchè infondato, in parte perchè inammissibile.

23. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, tenuto conto della limitata attività  difensiva svolta dalla difesa erariale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore delle Amministrazioni resistenti, delle spese del giudizio, che si liquidano in Euro 1.000,00 (euro mille), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 28/3/2019 n.4162 proviene da Giustamm.

G. Mammone Pres., A. Greco Rel. PARTI: De Filippo Rocco S.N.C. dei F.lli De Filippo, rapp. e difesa dagli avv.ti F. Rinaldi, R.G. Di Martino e G. Di Martino c. Regione Basilicata, rapp. e difesa dall’avv. F. Demuro e c. C.L. Real Estate S.R.L., rapp. e difesa dagli avv.ti E. Lubrano e F. Lubrano, nonchè c. V.A.S. Onlus – Associazione Verdi Ambiente e Società , Panza Anna Maria, Cotilli Anna Maria, Montesano Rita Michelina, Montesano Josè, Zaccaro Domenico, Maio Celeste, Cesarino Pasquale, intimati.

Nell’ambito della procedura di rilascio dell’autorizzazione unica ex articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387, non occorre la partecipazione dell’Ufficio competente in materia di pianificazione urbanistica alla conferenza di servizi, atteso che proprio il rilascio di detta autorizzazione unica costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico.

1.- Impianti idroelettrici – Autorizzazione unica – Assoggettabilità  a v.i.a. – Discrezionalità  – Sindacabilità  – Esclusione.

2.- Impianti idroelettrici – Impianti idroelettrici – Autorizzazione unica – Art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 – Variante urbanistica – Conferenza di servizi.

1. Le valutazioni circa l’esclusione dell’assoggettabilità  a valutazione di impatto ambientale di un impianto per mancanza di un suo significativo impatto sull’ambiente costituiscono espressione della discrezionalità  attribuita all’amministrazione per la cure dello specifico interesse pubblico ed impongono nel merito dell’attività  amministrativa: come tali, sfuggono al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano palesemente illogiche, irragionevoli, irrazionali, arbitrarie, ovvero viziate da un macroscopico travisamento dei fatti.

1. Nell’ambito della procedura di rilascio dell’autorizzazione unica ex articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387, non occorre la partecipazione dell’Ufficio competente in materia di pianificazione urbanistica alla conferenza di servizi, atteso che proprio il rilascio di detta autorizzazione unica costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico.

SENTENZA

sul ricorso 22186-2016 proposto da: DE FILIPPO ROCCO S.N.C. DEI F.LLI DE FILIPPO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA S. CROCE IN GERUSALEMME 4, presso lo studio dell’avvocato MARCO GHERARDI, rappresentata e difesa dagli avvocati FRANCESCO RINALDI, ROBERTO GIUSEPPE DI MARTINO e GAETANO DI MARTINO;

– ricorrente –

contro REGIONE BASILICATA, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NIZZA 56, presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione stessa, rappresentata e difesa dall’avvocato FAUSTINA DEMURO;

– controricorrente –

C.L. REAL ESTATE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FLAMINIA 79, presso lo studio dell’avvocato ENRICO LUBRANO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato FILIPPO LUBRANO;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

nonchè contro V.A.S. ONLUS – ASSOCIAZIONE VERDI AMBIENTE E SOCIETA’, PANZA ANNA MARIA, COTILLI ANNA MARIA, MONTESANO RITA MICHELINA, MONTESANO JOSE’, ZACCARO DOMENICO, MAIO CELESTE, CESARINO PASQUALE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 226/2016 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata 18/07/2016.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/03/2018 dal Consigliere ANTONIO GRECO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale LUIGI SALVATO, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito l’incidentale;

uditi gli avvocati Gaetano Di Martino e Filippo Lubrano.

FATTI DI CAUSA

La snc De Filippo Rocco dei fratelli De Filippo propone ricorso per cassazione con quattro motivi, illustrati con successiva memoria avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche che ha rigettato il ricorso proposto dalla detta società  nonchè da Anna Maria Panza, Rita Michelina Montesano, Josì© Montesano, Domenico Zaccaro, Celeste Maio e Pasquale Cesarino, diretto all’annullamento della deliberazione della Giunta regionale della Basilicata n. 1650 del 2012, relativa all’autorizzazione unica, rilasciata alla srl C.L.Real Estate ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003, per la costruzione e l’esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte idraulica, delle opere connesse e delle infrastrutture indispensabili, in agro del Comune di Maratea, sul torrente Fiumicello. Il TSAP, all’esito dell’esame congiunto dei motivi di censura, perchè intimamente connessi, li ha ritenuti infondati, "il che consente – si legge nella sentenza – di prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità  sollevate, sotto una pluralità  di profili, dalla RL Real Estate srl", ed ha così rigettato il ricorso nel merito. La srl CL Real Estate resiste con controricorso, articolando tre motivi di ricorso incidentale. Anche la Regione Basilicata ha depositato controricorso, mentre non hanno svolto attività  nella presente sede l’Associazione Verdi Ambiente e Società  – V.A.S. ONLUS, Anna Maria Panza, Anna Maria Cotilli, Rita Michelina Montesano, Josì© Montesano, Domenico Zaccaro, Celeste Maio e Pasquale Cesarino.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Col primo motivo i ricorrenti, denunciando "Art. 360, n. 4, c.p.c. Nullità  della sentenza e del procedimento sotto i profili dell’inesistenza e/o della mera apparenza della motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del d.lgs. n. 152 del 2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2719 c.c. e dell’art. 2697 c.c. Violazione e falsa applicazione degli artt. 63 e 64 c.p.c.", assumono che il TSAP avrebbe ritenuto che il progetto dell’impianto non andava assoggettato a procedura di valutazione di impatto strategico e a valutazione di impatto ambientale, nell’erroneo presupposto che tale impianto costituisse mera rimessa in esercizio di impianto preesistente in disuso, mentre si tratterebbe in realtà  di un impianto del tutto nuovo. Il motivo è in parte infondato, con riguardo alla dedotta mera apparenza della motivazione, ed in parte inammissibile, perchè non coglie la ratio decidendi della pronuncia. Il richiamo ad un preesistente impianto in disuso ha infatti nell’economia della decisione una funzione in termini assai lati descrittiva, essendo individuata la realizzanda centrale idroelettrica dalla delibera della Regione Basilicata impugnata, alla cui lettura la sentenza rimanda (pag. 7). Il Tsap ha puntualizzato come correttamente la valutazione di impatto strategico era stata esclusa perchè riferita ai piani ed i programmi, come stabilito dall’art. 5 del d.lgs. n. 152 del 2006, "e non anche ai singoli progetti qual è quello di cui si discute, ai quali si attaglia la valutazione di impatto ambientale; che nella specie non sarebbe stata necessaria una previa variante al piano urbanistico, atteso che "proprio il rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 costituisce ove occorra variante allo strumento urbanistico"; come l’amministrazione regionale non illegittimamente aveva escluso che il progetto in esame dovesse essere sotto-posto alla valutazione di impatto ambientale, "trattandosi di impianto di piccola taglia, ai sensi dell’art. 20, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006 …" e alla luce di quanto disposto dall’art. 15, comma 1, della legge regionale n. 47 del 1889 …" in tema di termine dall’avvio della procedura per la pronuncia sulla necessità  di sottoposizione del progetto a v.i.a.; e come le valutazioni circa l’esclusione dell’assoggettabilità  a v.i.a. per mancanza di un suo significativo impatto sull’ambiente costituiscono espressione della discrezionalità  attribuita all’amministrazione per la cura dello specifico interesse pubblico ed impingono nel merito dell’attività  amministrativa: come tali sfuggono al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano palesemente illogiche , irragionevoli, irrazionali, arbitrarie, ovvero viziate da un macroscopico travisamento dei fatti , elementi tutti che non si rinvengono nel caso di specie , e neppure sono adeguatamente prospettate. Col secondo motivo, denunciando "Art. 360, n. 4, c.p.c. Nullità  della sentenza e del procedimento sotto i profili dell’inesistenza e/o della mera apparenza della motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del d.lgs. n. 152 del 2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 della legge regionale n. 47 del 1998", i ricorrenti lamentano la violazione dell’ultima norma in rubrica – secondo la quale trascorso il termine di sessanta giorni dall’avvio della procedura (che nella specie andrebbe individuato nel 16 maggio 2010, con conseguente scadenza ), in mancanza di determinazione in ordine al non assoggettamento a valutazioni, "il progetto sì intende sottoposto a valutazione" (e nella specie l’ufficio si sarebbe pronunciato solo il 20 novembre 2001). Il motivo è infondato in quanto, secondo il giudice delle acque la decorrenza del termine non può decorrere dalla richiesta di autorizzazione unica avanzata dalla ETB il 27 gennaio 2012, ma piuttosto giù  alla precedente richiesta di pubblicazione dell’avviso della procedura di verifica ambientale per lo stesso progetto, avanzata il 15 maggio 2010 dalla stessa ETB scarl, "richiesta culminata nella determinazione dell’Ufficio Compatibilità  Ambientale della Regione… … recante l’esclusione del progetto dalla valutazione v.i.a. proprio ai sensi dell’art. 20, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, e dell’art. 15, comma 1, della legge regionale n. 47 del 1998, determinazione rispetto alla quale alcun rilievo risulta essere stato avanzato dai ricorrenti". Con il terzo motivo, denunciando "Art. 360, n. 4, c.p.c. Nullità  della sentenza e del procedimento sotto il profilo dell’inesistenza e/o della mera apparenza della motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del d.lgs. n. 152/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della legge regionale n. 25 del 1998", i ricorrenti si dolgono della mancata partecipazione dell’Ufficio regionale della Protezione civile in sede di conferenza di servizi, come ufficio competente, a norma dell’art. 14 della legge regionale n. 25 del 1998 come ufficio competente in materia di pianificazione urbanistica. Secondo i ricorrenti il progetto dell’impianto avrebbe dovuto comportare una variante urbanistica per il cui rilascio sarebbe necessario il nullaosta del detto ufficio. La censura va disattesa, in quanto, come osservato dalla sentenza impugnata, non poteva sostenersi che nella specie "sarebbe stata necessaria una previa variante al piano urbanistico, per il fatto che l’area interessata alla realizzazione del progetto non era urbanisticamente destinata a zona D omogenea: è sufficiente rilevare al riguardo che proprio il rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 costituisce ove occorra variante allo strumento urbanistico". Col quarto motivo, denunciando "Art. 360, n. 4, c.p.c. Nullità  della sentenza e del procedimento sotto i profili dell’inesistenza e/o della mera apparenza della motivazione. Violazione – falsa applicazione dell’art. 20 del d.lgs. n. 152 del 2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 55 cod. nav. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2719 c.c. e dell’art. 2697 c.c. Violazione e falsa applicazione degli artt. 63 e 64 c.p.c.", i ricorrenti di dolgono della mancata partecipazione del Demanio pubblico in sede di conferenza di servizi, considerata la necessità , posta dall’art. 55 cod. nav., dell’autorizzazione del capo compartimento ove siano costruite nuove opere ad una zona inferiore a 30 metri dalle aree di proprietà  del Demanio stesso. Il motivo è inammissibile, in quanto muove dall’erroneo presupposto di una distanza di meno di trenta metri delle aree in discorso dal Demanio marittimo, laddove la sentenza impugnata contiene un accertamento di fatto sul punto, specifico e privo di vizi logici, che non viene adeguatamente censurato, nel senso che nell’articolato e complesso iter procedimentale che aveva condotto all’emanazione della delibera "non risultava necessaria la presenza anche dell’autorità  demaniale marittima" perchè i terreni non avevano "la relativa natura". Il ricorso deve essere pertanto rigettato, con assorbimento dell’esame dei motivi di ricorso incidentale della CL Real Estate srl, giù  assorbiti in primo grado dal rigetto nel merito del ricorso. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. Ai sensi dell’art. dell’art. 13, comma 1- quater del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà  atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti principali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 – bis dello stesso articolo.

P.Q. M.

La Corte rigetta il ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale, e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in euro 3.500 per ciascuno dei contro ricorrenti, oltre alle spese liquidate in euro 200 per ciascuno dei contro ricorrenti. Ai sensi dell’art. dell’art. 13, comma 1- quater del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà  atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti principali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo.

Così deciso in Roma, il 13 marzo 2018

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/3/2019 n.8672 proviene da Giustamm.

M. A. di Nezza, Pres., A. Masaracchia, Est. PARTI: Circus Energy S.r.l., rappr. e difesa dall’avv. Andrea Sticchi Damiani, contro Ministero dello Sviluppo Economico, rappr. e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.P.A., rappr. e difesa dagli avv.ti A. Cancrini, F. Vagnucci, M. A. Fadel, A. Pugliese, P. Fea.

La giurisprudenza interpreta l’art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011 (rubricato “Controlli e sanzioni in materia di incentivi”) nel senso che “il Gse – titolare del potere di effettuare verifiche sulla conformità  a legge degli impianti ai fini dell’erogazione del beneficio tariffario – abilitato a compiere una valutazione complessiva dei titoli autorizzativi relativi all’impianto oggetto di controllo, compresa la verifica del requisito del titolo edilizio”

1. art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011 – controlli e sanzioni – incentivi – impianti fotovoltaici – titoli autorizzativi – verifica del requisito del titolo edilizio

2. art. 21-quater della legge n. 241 del 1990 – gravi ragioni – sospensione degli incentivi

3. sospensione – esito negativo – sussistenza dei presupposti di ammissione agli incentivi – differenza tra sospensione e atto conclusivo

4. art. 42, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 28 del 2011 – principi di efficienza, efficacia proporzionalità  – canoni – potere regolamentare del GSE – violazioni rilevanti – decadenza dagli incentivi – indebito accesso agli incentivi

5. art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 – norma speciale – art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 – decadenza dagli incentivi – potere di accertamento del GSE – non configura esercizio del potere di annullamento d’ufficio

6. art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 – norma speciale – potere di accertamento del GSE – decadenza dagli incentivi – atto vincolato – mancanza dei requisiti oggettivi

7. art. 42, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 28 del 2011 – norma successiva all’adozione del provvedimento di decadenza impugnato – principio tempus regit actum

1. La giurisprudenza interpreta l’art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011 (rubricato “Controlli e sanzioni in materia di incentivi”) nel senso che “il Gse – titolare del potere di effettuare verifiche sulla conformità  a legge degli impianti ai fini dell’erogazione del beneficio tariffario – abilitato a compiere una valutazione complessiva dei titoli autorizzativi relativi all’impianto oggetto di controllo, compresa la verifica del requisito del titolo edilizio”; in altri termini, “ai soli fini della concessione delle incentivazioni, [il Gestore] è autorizzato dalla legge ad effettuare tutte le opportune ed adeguate verifiche sia tecniche che amministrative, tra cui rientra anche quella relativa alla idoneità  del titolo edilizio.
Conformi, da ultimo, Tar Lazio, sentt. nn. 2355 e 6935 del 2018.
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 28/3/2019 n.4116 proviene da Giustamm.

E. Stanizzi Pres., B. Bruno Est., PARTI: (Ass. Radicale Certi Diritti, Comitato per i Diritti Civili delle prostitute rapp. avv.ti D. Capotorto, C. Fedeli, G. Crivellini c. Comune di Tivoli rapp. avv,.ti E. Iannucci, M. Raimondo, D. Scarpitti)

L’ordinanza sindacale ex art. 54 TUEL che contenga il divieto, di assumere “modalità  comportamentali” suscettibili di manifestare “l’intenzione” di esercitare il sex work è da considerarsi illegittima ed inidonea a minacciare l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.

1.- Processo amministrativo – legittimazione – interessi diffusi – verificabilità  caso per caso – sussistenza.

2.- Processo amministrativo – ricorso collettivo – possibilità  – solo in presenza di stringenti requisiti – tale.

3.- Processo amministrativo – legittimazione processuale – soggetti portatori di interessi diffusi connotati da autonomo rilievo di cui viene dedotta la lesione – Associazione Radicale Certi Diritti e Comitato per i Diritti Civili delle prostitute – riscontro – sussiste.

4.- Enti locali – ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 54 del DLgs. 18 agosto 2000 n. 267 (TUEL) – tratti distintivi – atipicità  e valenza derogatoria – sono tali.

5.- Enti locali – ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 54 TUEL – contrasto ad attività  di “sex work” – divieto di assumere “atteggiamenti” o “modalità  comportamentali” manifestanti l’intenzione di esercitare il sex work – genericità  – sussiste.

N. 04175/2019 REG.PROV.COLL.

N. 15466/2018 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a. ; sul ricorso numero di registro generale 15466 del 2018, proposto dall’Associazione Radicale Certi Diritti e dal Comitato per i Diritti Civili delle Prostitute – Onlus organizzazione non lucrativa di utilità sociale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Dario Capotorto, Corinna Fedeli, Giulia Crivellini, con domicilio eletto presso lo studio dei primi in Roma, Via Emilia, n. 88 e domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Tivoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Iannucci, Martina Ramondo, Diana Scarpitti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Francario in Roma, Piazza Paganica, n. 13 e domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dell’ordinanza contingibile e urgente n. 624 del 06.11.2018, con la quale il Sindaco del Comune di Tivoli ha ordinato che, a decorrere dal 15/11/2018 e fino al 15/06/2019, su tutto il territorio comunale, sia fatto divieto (i) “a chiunque, sulla pubblica via e su tutte le aree soggette a pubblico passaggio del territorio del Comune di Tivoli di contattare soggetti dediti alla prostituzione, concordare prestazioni sessuali a pagamento, consentire la salita sui propri veicoli per le descritte finalità, eseguire manovre pericolose o di intralcio alla circolazione stradale, ivi compresa la sosta e/o fermata al fine di porre in essere i comportamenti delineati” e (ii) “a chiunque di porre in essere comportamenti diretti in modo non equivoco a offrire prestazioni sessuali a pagamento, assumendo atteggiamenti, modalità comportamentali ovvero indossare abbigliamenti o mostrare nudità che manifestino, inequivocabilmente, l’intenzione di adescare o di esercitare l’attività di meretricio” e con la quale è stato stabilito per la violazione della predetta ordinanza l’importo del pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 500,00;

– di ogni atto presupposto, connesso ovvero consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tivoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2019 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto esposto dalle parti nel ricorso introduttivo e negli scritti difensivi;

Premesso che:

– con il ricorso introduttivo del presente giudizio l’Associazione Radicale “Certi Diritti” ed il Comitato per i Diritti Civili delle Prostitute – Onlus organizzazione non lucrativa di utilità sociale, premesse esplicitazioni, con unite allegazioni a supporto, in merito alla propria legittimazione ed all’interesse ad agire, hanno adito questo Tribunale per l’annullamento del provvedimento in epigrafe indicato, adottato dal Sindaco del Comune di Tivoli ai sensi dell’articolo 54 del D.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (di seguito TUEL), con il quale, in ragione dell’asserita sussistenza di esigenze di incolumità pubblica e sicurezza urbana, sono stati disposti specifici divieti, dettagliatamente indicati, a valere su tutto il territorio comunale per il periodo 15 novembre 2018 – 15 giugno 2019, con espressa comminatoria, per la violazione dei divieti medesimi, della sanzione pecuniaria pari ad euro 500,00 (cinquecento/00);

– la difesa di parte ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, contestando la sussistenza dei presupposti alla base dell’adozione dell’ordinanza impugnata, nonché censurando l’indeterminatezza delle condotte vietate e sanzionate, la carenza e lacunosità dell’istruttoria, l’assenza di un adeguato substrato motivazionale, la violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, la lesione dei diritti e delle libertà fondamentali in violazione dell’art. 2 Cost., la violazione dei principi di legalità e tipicità degli illeciti amministrativi, con prospettazione anche di profili di illegittimità costituzionale dell’art. 54 comma 4 bis TUEL, ove interpretato nel senso di legittimare il Sindaco all’esercizio del potere extra ordinem, anche per finalità di perseguire la prostituzione in quanto tale, senza, tra l’altro, considerazione alcuna delle condizioni di sfruttamento, ordinariamente sussistenti, degli individui che esercitano tale attività;

– il Comune di Tivoli si è costituito in giudizio per resistere al gravame, sollevando eccezioni preliminari di inammissibilità sia per carenza delle fondamentali condizioni dell’azione sia in relazione alla proposizione del ricorso in forma collettiva, concludendo, nel merito, per il rigetto del ricorso in quanto infondato;

– alla camera di consiglio del 13 febbraio 2019, fissata per la conclusione della fase cautelare, il Collegio ha valutato sussistenti i presupposti per la definizione della presente controversia con sentenza in forma semplificata, provvedendo agli avvisi ed adempimenti prescritti in conformità alle previsioni dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto che:

– l’eccezione di inammissibilità per carenza delle condizioni dell’azione non merita accoglimento;

– per univoca giurisprudenza (il che esime da citazioni specifiche) spetta al Giudice verificare, caso per caso, la ricorrenza di un interesse, idoneo a radicare legittimazione processuale, in capo ai soggetti portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati, i quali devono comunque risultare sufficientemente differenziati e qualificati, rispetto agli interessi dei singoli associati ovvero alla generalità dei consociati di un determinato territorio, perché ad essi, appunto, possa riconoscersi il potere di agire legittimamente in giudizio;

– dall’analisi della documentazione versata in atti dalla parte ricorrente e, segnatamente, dai rispettivi statuti, emerge che sia l’associazione che il comitato perseguono specifiche finalità di promozione dei diritti e tutela delle persone e, in specie delle donne, coinvolte nel fenomeno della prostituzione, nonché di salvaguardia della sfera di autodeterminazione sessuale, attraverso iniziative, di sovente congiunte ed estese a tutto il territorio nazionale, che includono anche “l’assistenza legale e la presentazione in giudizio”;

– i sopra indicati elementi associati alle ulteriori evidenze in atti consentono di rilevare la sussistenza di un interesse diffuso, connotato da autonomo rilievo, di cui viene dedotta e allegata la lesione attraverso l’adozione dell’ordinanza impugnata, la cui protezione rientra tra le finalità statutarie delle ricorrenti, connotate da stabilità sul piano organizzativo e operativo ed operanti su tutto il territorio nazionale;

– il contenuto prescrittivo e sanzionatorio dell’ordinanza, riguardato ai fini della verifica in ordine alla sussistenza delle condizioni dell’azione, evidenzia, in particolare, una diretta afferenza con le finalità di protezione e tutela perseguite dall’associazione e dal comitato, come reso evidente, tra l’altro, dalla formulazione – ampia e, per le ragioni di seguito esposte, del tutto generica – della prescrizione che pone il divieto, per chiunque e su tutto il territorio comunale, di assumere “atteggiamenti” ovvero “modalità comportamentali” suscettibili non già di denotare l’esercizio bensì di manifestare “l’intenzione” di esercitare il sex work (espressamente: “comportamenti diretti in modo non equivoco a offrire prestazioni sessuali a pagamento, assumendo atteggiamenti, modalità comportamentali ovvero indossare abbigliamenti o mostrare nudità che manifestino, inequivocabilmente, l’intenzione di adescare o di esercitare l’attività di meretricio”), con comminatoria, in caso di inosservanza, della sanzione pecuniaria di euro 500,00 (cinquecento/00), con carattere di generalità e, dunque, astrattamente, anche nei confronti delle vittime dei fenomeni di tratta e di sfruttamento;

– del pari infondata si palesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso collettivo sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale;

– per consolidata giurisprudenza, ai fini della ammissibilità del ricorso collettivo, occorre che vi sia una identità di posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti e che non vi sia una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, per effetto della quale l’accoglimento della domanda di alcuni ricorrenti sarebbe incompatibile con l’accoglimento delle istanze degli altri (Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2018, n. 5719; 6 giugno 2017, n. 2700);

– nel processo amministrativo, dunque, la proposizione del ricorso collettivo è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia di segno negativo che di segno positivo: i primi sono rappresentati dall’assenza di una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, per effetto della quale l’accoglimento della domanda di una parte dei ricorrenti sarebbe logicamente incompatibile con quella degli altri; i secondi consistono, invece, nell’identità delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti, essendo necessario che le domande giurisdizionali siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che vengano censurati per gli stessi motivi (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 363; 29 dicembre 2011, n. 6990);

– nel caso che ne occupa deve rilevarsi la sussistenza dei sopra indicati presupposti, emergendo una piena convergenza degli interessi perseguiti dall’associazione e dal comitato ricorrenti attraverso la pretesa azionata nel presente giudizio, risultando, peraltro, generiche le deduzioni articolate sul punto dalla difesa dell’amministrazione comunale;

– il ricorso è, nel merito, manifestamente fondato;

– prioritarie ed assorbenti si palesano le deduzioni dirette a contestare l’assenza dei presupposti alla base dell’adozione del provvedimento impugnato, la lacunosità dell’istruttoria e la carenza di motivazione;

– le condotte vietate e sanzionate vengono descritte nel provvedimento impugnato con un insufficiente grado di determinatezza, come reso evidente dal rilievo riconnesso anche ad “atteggiamenti”, a “modalità comportamentali” ed all’abbigliamento e, dunque, a condotte ed a profili che ineriscono alla sfera delle stesse modalità di espressione della personalità e che possono risultare in concreto non lesive di interessi riconducibili alla sicurezza urbana in quanto non dirette in modo non equivoco all’esercizio dell’attività riguardante le prestazioni sessuali a pagamento;

– a fronte di tale ampia e generica descrizione delle condotte sanzionate l’indiscriminata estensione dei divieti su tutto il territorio comunale non trova supporto nell’accertamento di situazioni specifiche riferibili all’esigenza di tutela della sicurezza urbana, dovendosi evidenziare che l’ordinamento vigente non consente la repressione di per sé dell’esercizio dell’attività riguardante le prestazioni sessuali a pagamento e ciò a prescindere dalla rilevanza che tale attività possa assumere sotto altri profili, autonomamente sanzionabili, per le modalità con cui è svolta o per la concreta lesione di interessi riconducibili alla sicurezza urbana;

– in particolare, la sussistenza di “gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana” è solo formalmente evocata, non essendo sufficienti a sorreggere la determinazione adottata affermazioni di principio in ordine alla circostanza che il fenomeno della prostituzione su strada “sta assumendo caratteri di notevole diffusione sul territorio comunale” ovvero giudizi di valore di carattere etico e morale in assenza evidenze istruttorie fondate su elementi concreti ed attendibili atti a denotare la sussistenza del presupposto della concreta minaccia agli interessi pubblici tutelati dell’art. 54, commi 4 e 4 bis del TUEL e della eccezionalità e gravità del pericolo;

– le ordinanze contingibili e urgenti di competenza del Sindaco quale ufficiale del Governo costituiscono strumenti apprestati dall’ordinamento per fronteggiare situazioni impreviste e di carattere eccezionale, per le quali sia impossibile o inefficace l’impiego dei rimedi ordinari, e si presentano quindi quali mezzi di carattere residuale, espressione di norme di chiusura del sistema, i cui tratti distintivi sono costituiti dall’atipicità, dalla valenza derogatoria rispetto agli strumenti ordinari, dalla particolare qualificazione sia della minaccia sia del pericolo;

– la documentazione prodotta in giudizio dalla difesa dell’amministrazione denota, invero, l’esiguità della istruttoria svolta, essenzialmente incentrata su segnalazioni anonime e sulla riscontrata presenza di persone dedite alla prostituzione nello svincolo di Tivoli del Casello dell’autostrada A24 e il Mausoleo dei Plauzi, senza evidenza alcuna circa la obiettiva e concreta sussistenza di situazioni di pericolo per l’incolumità pubblica o per la sicurezza, come comprovato anche dai verbali di contestazione della violazione dell’ordinanza impugnata;

– nello specifico, una parte consistente dei verbali di contestazione inerisce a condotte sostanziatesi nell’indossare abbigliamenti succinti atti ad adescare clientela, senza esplicitazione del nesso di interrelazione tra il “mezzo” e il “fine” e, cioè, delle modalità attraverso le quali si è ritenuto di inferire dall’abbigliamento, qualificato in assenza di specificazioni descrittive, l’“intenzione” dell’adescamento di clientela;

– in ogni caso non è dato comprendere né altrimenti emerge dalla documentazione in atti la sussistenza del presupposto della concreta minaccia agli interessi pubblici tutelati dalla disposizione del TUEL sopra richiamata, non integrati dal mero riferimento al “buon costume” ed alla “pubblica decenza”, pure espressamente indicati nell’ordinanza impugnata;

– il Collegio, inoltre, pur rilevando la palese tardività delle produzioni documentali dell’ente resistente del 14 febbraio 2019, ritiene di evidenziare, a maggiore chiarimento, nonché al fine di una esaustiva disamina della vicenda contenziosa anche nella prospettiva di orientare l’operato dell’amministrazione, che alcun rilievo può essere riconnesso alla notizia stampa estrapolata da internet, sia per la provenienza della fonte, sia tenuto conto della circostanza che la notizia riportata è successiva all’adozione dell’ordinanza impugnata, sia alla luce del relativo contenuto che individua nella città di Catania quella di destinazione dell’attività illecita oggetto dell’indagine penale, mancando una specifica interrelazione con le finalità enunciate nel provvedimento gravato. Ciò senza considerare che i fenomeni criminali correlati allo sfruttamento della prostituzione ineriscono a profili di carattere strutturale da contrastare attraverso gli strumenti ordinari all’uopo previsti dall’ordinamento;

– come chiarito, infatti, anche dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 115 del 2011) “deroghe alla normativa primaria, da parte delle autorità amministrative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo se «temporalmente delimitate» (ex plurimis, sentenze n. 127 del 1995, n. 418 del 1992, n. 32 del 1991, n. 617 del 1987, n. 8 del 1956) e, comunque, nei limiti della «concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare» (sentenza n. 4 del 1977)”;

– nella fattispecie, anche ove si ritenesse di escludere una preordinazione della delimitazione dell’efficacia della misura al fine di assicurare il rispetto solo formale del sopra indicato carattere della temporaneità, non è dato rinvenire alcun giustificativo in ordine all’estensione del periodo indicato nel provvedimento (15 novembre 2018 – 15 giugno 2019) e ciò pure nella prospettiva, evidenziata dal difensore della resistente amministrazione nell’udienza camerale, di una asserita sperimentazione dell’efficacia della misura medesima, restando, comunque, indimostrate le concrete e gravi esigenze riferite all’incolumità pubblica ed alla sicurezza urbana;

– la stessa giurisprudenza costituzionale ha rimarcato “l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto” (cfr. C. Cost. n. 115 del 2011, cit.), non essendo sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore e ciò, in specie, ove divieti ed obblighi imposti impongano, in maggiore o minore misura, restrizioni alla sfera dei diritti e delle libertà individuali;

– del pari fondate si palesano le deduzioni dirette a contestare la violazione del principio di proporzionalità, stante la già evidenziata ampiezza ed indeterminatezza delle condotte vietate, l’indiscriminata estensione dei divieti a tutto il territorio comunale, la diretta incidenza su diritti e libertà individuali, con previsione della irrogazione di una sanzione pecuniaria in misura fissa e generalizzata che, come correttamente rilevato da parte ricorrente e comprovato anche dai verbali di contestazione prodotti dall’amministrazione, è suscettibile di dispiegare la propria portata afflittiva essenzialmente sulle vittime della catena criminale;

– in conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso merita accoglimento, con assorbimento delle residue deduzioni, e per l’effetto l’ordinanza impugnata va annullata;

– le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Tivoli al pagamento delle spese di lite in favore di parte ricorrente, liquidate complessivamente in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 28/3/2019 n.4175 proviene da Giustamm.