Pres. C. Mastrocola, est. P. Russo
Clean Service s.a.s. (Avv. Alessandra Adinolfi) c. Comune di Afragola (Avv. Antonio Veropalumbo)

sulla giurisdizione dell’A.G.O. per le controversie nascenti in sede di esecuzione di un contratto di appalto

Giurisdizione e competenza – Contratti pubblici – Stipulati a seguito di aggiudicazione di gara di appalto – Controversie nascenti in corso di esecuzione del contratto – Giurisdizione del A.G.O. – Sussiste – Ragioni

La controversia avente ad oggetto asseriti inadempimenti degli obblighi contrattuali da parte della ditta appaltatrice, verificatisi nel corso di esecuzione del rapporto involge posizioni di diritto soggettivo ed appartiene pertanto, secondo il generale criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice ordinario. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende, infatti, solo le controversie relative alle procedure per l’affidamento dei lavori o dei servizi pubblici e non quelle conseguenti all’applicazione degli obblighi contrattualmente assunti tra le parti a seguito dell’affidamento stesso. Le questioni nascenti dalla esecuzione di un contratto di appalto, infatti, si collocano nella fase successiva a quella della scelta del contraente e gli atti posti in essere dalla p. a. in tale fase hanno natura negoziale ed investono in via diretta ed immediata posizioni di diritto soggettivo, con consequenziale giurisdizione, ai sensi dell’art. 11 c.p.a. in favore dell’A.G.O. (1)

— *** —

1. cfr. Cassazione civile, S.U., 22 dicembre 2011, n. 28342 e 12 giugno 2006 , n. 13527; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 2 aprile 2008, n. 1815

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 628 del 2012, proposto da:
Clean Service s.a.s. di Panico Concetta & C., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandra Adinolfi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, al corso Vittorio Emanuele n.178;

Comune di Afragola, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Veropalumbo, con il quale è domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25 del c.p.a.;

degli atti del dirigente del Settore tutela ambientale, attività produttive ed informatica del Comune di Afragola n.1 e n.2 del 30.12.2011, coi quali sono state applicate, rispettivamente, le sanzioni di € 1.040,00 e di € 3.900,00 in relazione al contratto per il servizio di pulizia dei locali comunali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Afragola;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 11, 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente ha impugnato i due atti in epigrafe indicati con cui il dirigente del Settore tutela ambientale, attività produttive ed informatica del Comune di Afragola ha applicato le penali di € 1.040,00 e di € 3.900,00 – ai sensi dell’art.13 del capitolato speciale di oneri relativo al contratto di appalto per il servizio di pulizia dei locali comunali stipulato il 17.10.2008 – in relazione al contestato mancato svolgimento della prestazione nei giorni ivi specificati.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Invero, come eccepito dall’amministrazione resistente, la controversia ha ad oggetto asseriti inadempimenti degli obblighi contrattuali da parte della ditta appaltatrice, verificatisi nel corso di esecuzione del rapporto. Essa involge dunque posizioni di diritto soggettivo ed appartiene pertanto, secondo il generale criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione civile, S.U., 22 dicembre 2011, n. 28342 e 12 giugno 2006 , n. 13527; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 2 aprile 2008, n. 1815).

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende, infatti, solo le controversie relative alle procedure per l’affidamento dei lavori o dei servizi pubblici e non quelle conseguenti all’applicazione degli obblighi contrattualmente assunti tra le parti a seguito dell’affidamento stesso.

Le questioni nascenti dalla esecuzione di un contratto di appalto, infatti, si collocano nella fase successiva a quella della scelta del contraente e gli atti posti in essere dalla p. a. in tale fase hanno natura negoziale ed investono in via diretta ed immediata posizioni di diritto soggettivo.

La giurisdizione va pertanto declinata, ai sensi dell’art. 11 c.p.a. in favore dell’A.G.O.

Sussistono giuste ragioni per compensare le spese di giudizio, fatto salvo il contributo unificato, che resta a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato, che resta a carico della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 28/3/2013 n.1695 proviene da Giustamm.

Pres. C. Matrocola, est. P. Russo
Anna De Vizio) c. Comune di San Giorgio La Molara (Avv. Giuseppe Fusco) c. ditta Trebbi Giacomo (N.C.)

sulla illegittima esclusione di una ditta concorrente per presentazione dell’offerta corredata da un documento di identità scaduta

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Dichiarazioni sostitutive prescritte dal bando – Dichiarazione con copia del documento di identità ormai scaduto – Esclusione – Illegittimità – Regolarizzazione postuma – Necessità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Esclusione per presentazione dell’offerta corredata da un documento di identità scaduto – Illegittimità – Risarcimento dei danni per equivalente – Diritto Sussiste

1. È illegittima l’esclusione da una gara di una concorrente che in sede di offerta abbia prodotto la copia fotostatica di un documento d’identità scaduto, e ciò in considerazione che in tali casi si può applicare la novella di cui all’art. 71 D.P.R. 445/2000 che prevede la regolarizzazione postuma di carenze documentali, soprattutto per quei documenti che servono a stabilire il mero collegamento tra l’autore della dichiarazione ed il titolare del documento stesso (1)

2. In caso di illegittima esclusione di una ditta concorrente per presentazione dell’offerta corredata da un documento d’identità scaduto, sussiste il diritto per la stessa di ottenere anche il risarcimento dei danni per equivalente, per perdita di utile nel periodo in cui il contratto è stato eseguito da altra ditta

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 28 dicembre 2011, n. 6936; Sezione VI, 18 aprile 2011, n. 2366; T.A.R. Campania, Salerno, Sezione II, 16 novembre 2011, n. 1836

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4349 del 2012, proposto da:
Anna De Vizio, in qualità di titolare dell’omonima ditta “Panificio De Vizio Anna”, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Guerra, con domicilio eletto in Napoli, presso lo studio dell’avv. Vincenzo Mottola, al Centro Direzionale – Isola E4 – Palazzo Fadim;

Comune di San Giorgio La Molara, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Fusco, con domicilio eletto in Napoli, presso lo studio dell’avv. Emilia Grimaldi, alla via L. Piscettaro, 52;

ditta Trebbi Giacomo, n.c.;

– del verbale del 30 agosto 2012 nella parte in cui reca l’esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal Comune di San Giorgio La Molara per la fornitura di generi alimentari per il servizio di mensa scolastica.(anno scolastico 2012/2013) e contestuale aggiudicazione provvisoria alla ditta Trebbi Giacomo;

– della nota prot. n.5388 del 24.9.2012, avente ad oggetto diniego di autotutela;

– della determina n. 354 del 4.10.2012 nella parte in cui aggiudica a titolo definitivo la fornitura per la quale ha concorso la ricorrente;

e per ottenere la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio La Molara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 15 ottobre 2012 e depositato il 19 seguente, la ricorrente ha premesso di aver partecipato, in qualità di titolare dell’omonima ditta “Panificio De Vizio Anna”, alla gara indetta dal Comune di San Giorgio La Molara, con bando del 19 luglio 2012, per la fornitura di generi alimentari per il servizio di mensa scolastica.(anno 2012/2013), limitatamente al prodotto così individuato: “panino all’olio da gr. 80 imbustato singolarmente”. Presentata la propria offerta (€ 0,23), la ricorrente ha esposto di essere stata esclusa dalla gara, secondo quanto riportato nell’impugnato verbale (del 30 agosto 2012), per aver allegato all’offerta fotocopia di carta d’identità scaduta (in data 24 agosto 2012). Con lo stesso verbale, l’amministrazione comunale provvedeva anche all’aggiudicazione provvisoria alle varie ditte che avevano offerto il prezzo più basso per ciascun genere alimentare, affidando in particolare la fornitura del suindicato prodotto alla ditta Trebbi Giacomo (che aveva offerto il prezzo di € 0,24).

La ricorrente ha poi esposto di aver presentato istanza di riammissione alla gara con possibilità di regolarizzare la propria posizione, ma la richiesta è stata respinta con la nota prot. n.5388 del 24 settembre 2012, avente ad oggetto “diniego di autotutela”. Con determina n. 354 del 4 ottobre 2012 l’ente ha aggiudicato a titolo definitivo l’appalto alla ditta sopra indicata.

A sostegno dell’azione volta all’annullamento, in parte qua, degli atti di gara individuati in epigrafe lesivi dei propri interessi, la ricorrente ha formulato un unico motivo di diritto, così formulato: violazione e falsa applicazione del d.P.R. 445/2000 (artt.38, comma 3, 71, comma 3 e 77 bis) – eccesso di potere per illegittimità manifesta e per difetto di istruttoria – violazione del principio della massima partecipazione alle gare – arbitrarietà ed irragionevolezza.

Oltre alla domanda impugnatoria, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno ingiusto sofferto per effetto dell’attività amministrativa in contestazione.

Si è costituita in resistenza l’intimata amministrazione comunale, che ha depositato documenti e memoria difensiva con cui ha chiesto la reiezione del ricorso per l’infondatezza delle censure prospettate.

Nella camera di consiglio del 7 novembre 2012 l’istanza cautelare è stata accolta ai fini della riammissione con riserva della ricorrente alla gara.

Alla pubblica udienza del 20 marzo 2013, sentiti i difensori presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. E’ controversa la legittimità degli atti con cui il Comune di San Giorgio La Molara ha escluso la ditta “Panificio De Vizio Anna” dalla gara per la fornitura di generi alimentari per il servizio di mensa scolastica.(per l’anno 2012/2013) – limitatamente al prodotto così individuato: “panino all’olio da gr. 80 imbustato singolarmente” – e ha affidato l’appalto alla ditta Trebbi Giacomo. La misura espulsiva è stata adottata in quanto la ricorrente ha allegato all’offerta fotocopia di carta d’identità scaduta (in data 24 agosto 2012), in asserito contrasto con quanto prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis.

2. Il punto nodale della controversia consiste dunque nello stabilire se la fattispecie in esame integri una carenza documentale insuscettibile di integrazione postuma, come sostenuto dall’amministrazione resistente, oppure una semplice incompletezza suscettibile di regolarizzazione, come invece sostiene la ricorrente. Come è noto, il compito dell’interprete nel tracciare il confine tra le categorie dell’incompletezza e dell’irregolarità documentale presuppone il contemperamento di due opposte esigenze che devono coniugarsi in materia di gare pubbliche: da un lato, quella di osservare la par condicio e di evitare per tale via indebite rimessioni in termini per la produzione della documentazione richiesta dalla lex specialis e, dall’altro, quella della massima partecipazione, che impone al contrario di non frustrare il gioco della concorrenza a mezzo di esclusioni dovute a ragioni di vacua forma.

3. Il ricorso è fondato.

3.1. Secondo il pacifico orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, ai fini della partecipazione alla gara, la produzione della mera copia fotostatica di un documento scaduto non determina l’esclusione dalla procedura in quanto non viene in rilievo la mancanza di un documento ma una situazione di mera irregolarità suscettibile di regolarizzazione per effetto di una semplice dichiarazione proveniente dalla parte stessa circa la mancata variazione dei dati risultanti dal documento esibito (cfr. in termini Consiglio di Stato, Sezione V, 28 dicembre 2011, n. 6936; Sezione VI, 18 aprile 2011, n. 2366; T.A.R. Campania, Salerno, Sezione II, 16 novembre 2011, n. 1836), trovando applicazione la regola generale in materia di dichiarazioni sostitutive, contenuta nell’art. 71 d.P.R. n. 445/2000, secondo cui: “qualora le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili d’ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente a ricevere la documentazione dà notizia all’interessato di tale irregolarità”, a seguito della quale “questi è tenuto alla regolarizzazione o al completamento della dichiarazione”.

D’altra parte l’art. 77-bis del citato d.P.R. estende espressamente alla materia delle gare per l’affidamento di pubblici appalti la disciplina dettata in tema di dichiarazioni sostitutive, di tal che nessun ostacolo nella specie si frappone alla applicazione dell’istituto della regolarizzazione della produzione documentale, alla stregua dell’art.46, comma 1, del d. lgs. 12.4.2006, n.163.

3.2. Né può condividersi l’argomentazione difensiva dell’amministrazione, secondo cui una siffatta integrazione sarebbe preclusa dal disciplinare di gara, laddove prescrive (a pagina 2, punto 1) che l’offerta deve essere “presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità valido del sottoscrittore.”

Invero, ad avviso del Collegio, una siffatta prescrizione espulsiva non sfugge alla declaratoria di nullità, ai sensi dell’art.46, comma 1-bis, del D.Lgs n.146/2006 (comma inserito dall’art.4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011 n.70), per violazione del principio di tassatività della cause di esclusione oltre che di quelli di proporzionalità e ragionevolezza, atteso che, secondo quanto già sopra osservato, la detta circostanza non è idonea ad ingenerare un caso di “incertezza assoluta” sulla “provenienza dell’offerta” per difetto di un elemento essenziale della stessa.

3.3. Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso si palesa fondato e va, pertanto accolto, con annullamento, in parte qua, degli atti impugnati.

4. L’accoglimento va esteso, entro i limiti qui di seguito precisati, anche alla domanda risarcitoria, contestualmente proposta, sussistendo tutti gli elementi costitutivi della responsabilità della p.a..

Come dimostrato dalla documentazione versata in giudizio dalla ricorrente, per effetto della pronuncia cautelare favorevole della Sezione, il Comune di San Giorgio La Molara ha aggiudicato la gara de qua alla ditta ricorrente, avendo questa offerto il prezzo più basso (verbale del 14 novembre 2012 e determina dirigenziale dell’11 dicembre 2012), con conseguente subentro nella fornitura del prodotto a decorrere dal giorno 17 dicembre 2012. Considerato che, per effetto dell’illegittima esclusione dalla procedura, la ricorrente è stata privata dell’utile corrispondente al periodo in cui il contratto è stato già eseguito (a partire dall’8 ottobre 2012), la condanna al risarcimento del danno ingiusto va effettuata per equivalente e liquidata nel quantum in maniera equitativa, ai sensi dell’art.1226 del cod. civ., nella misura complessiva di € 700,00 (settecento), da porsi a carico dell’amministrazione comunale.

5. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla, in parte qua, i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di San Giorgio La Molara a risarcire il danno sofferto dalla ricorrente, che si liquida in € 700,00 (settecento).

Condanna l’amministrazione soccombente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese, delle competenze e degli onorari del presente giudizio, forfettariamente liquidati in € 1.000,00 (mille/00), ed al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 28/3/2013 n.1691 proviene da Giustamm.

Pres. C. Mastrocola, est. F. Donadono
Consorzio Conesp (Avv.ti Luigi Magno e Antonello Rossi) c. Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli) c. Comune di Nola (Avv. Maurizio Renzulli)

sulla legittimità dell’esclusione da una gara di appalto della ditta che non abbia depositato il modulo GAP

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Clausola del capitolato speciale che prevede la produzione del modulo GAP a pena di esclusione – Legittimità Sussiste – Omessa produzione di tale modulo – Esclusione dalla procedura di evidenza pubblica – Legittimità – Sussiste – Ragioni

È legittima tanto la clausola della lex specialis che disponga a pena di esclusione la produzione del modulo GAP tanto l’esclusione dalla gara della ditta che in sede di offerta, non abbia depositato il suddetto modulo, e ciò in considerazione che la produzione del modulo GAP è espressamente prevista dalla circolare dell’Alto Commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa del 28 marzo 1989, per cui l’inosservanza alla richiesta contenuta nella circolare dell’Alto commissario comporta una violazione delle disposizioni dettate dalla normativa antimafia con consequenziale obbligo per la stazione appaltante di escludere la ditta che abbia omesso di produrre tale documento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3716 del 2012, proposto da:
Consorzio CONESP, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Magno e Antonello Rossi, con domicilio eletto in Napoli, via Giovenale, n. 25 presso lo studio dell’avv. Luigi Magno;

– Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, n. 11;
– Comune di Nola, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Renzulli, con domicilio eletto presso Valerio Barone in Napoli, piazza Sannazzaro, n. 71;

del provvedimento della Commissione di gara in data 3/7/2012 concernente l’esclusione dalla procedura per l’affidamento del servizio di pulizia giornaliera e periodica degli uffici comunali del capoluogo e delle frazioni Piazzolla e Polvica nel comune di Nola; della nota prot. n. 15391 del 6/7/2012 di comunicazione e della successiva nota prot. n. 17178 via fax del 25/7/2012 relativa alla reiezione della istanza del 10/7/2012; del disciplinare di gara e del bando di gara; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, ove adottato; nonché degli atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Comune di Nola;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 3, 4 e 6/8/2012, il Consorzio CONESP impugnava gli atti in epigrafe relativi alla propria esclusione dalla procedura aperta bandita dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento triennale del servizio di pulizia giornaliera e periodica degli uffici comunali del capoluogo e delle frazioni Piazzolla e Polvica nel comune di Nola.

Le amministrazioni intimate si costituivano in giudizio, resistendo all’impugnativa.

La domanda incidentale di sospensiva è stata respinta con ordinanza n. 1261 del 12/9/2012, confermata dal Consiglio di Stato, sez. IV, con ordinanza n. 4373 del 6/11/2012, fatta salva la sollecita definizione del merito della controversia.

DIRITTO

1. Il Consorzio ricorrente è stato escluso dalla gara in quanto non avrebbe presentato tra la documentazione a corredo dell’offerta il modulo GAP, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara.

Al riguardo con il ricorso in esame si deduce che:

– il disciplinare di gara, nella parte in cui richiede a pena di esclusione la presentazione del modello GAP, sarebbe in contrasto con l’art. 46, co. 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, con il principio di tassatività delle cause di esclusione e con quell
– tale clausola porrebbe a carico delle imprese concorrenti un onere inutile;

– gli atti consequenziali sarebbero viziati da illegittimità derivata.

1.1. Sull’argomento, il disciplinare di gara prevede che “la mancata presentazione del mod. GAP – Impresa partecipante comporterà l’esclusione dalla procedura in ossequio al disposto di cui alla sentenza della sez. VIII del TAR Campania n. 5872/2011”.

Infatti con la suddetta pronuncia è stato statuito che:

– l’onere di presentare il modello GAP risponde ad una esigenza fondamentale di tutela dell’ordine pubblico, consistente nel consentire all’Alto commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa (ovvero al Ministero dell’interno)
– conseguentemente, la rilevanza sostanziale dell’interesse pubblico, sotteso alla clausola concorsuale prescrittiva di un simile onere documentale, comporta l’esclusione dalla gara delle imprese inadempienti anche in difetto di una espressa sanzione espu
1.2. Orbene tale decisione, ancorché riferita al quadro normativo anteriore all’introduzione del comma 1-bis, dell’art. 46, del codice degli appalti pubblici, pronuncia statuizioni tuttora valide, dalla quali il collegio non ha ragione di discostarsi.

Infatti, la novella di cui all’art. 4 del decreto legge n. 70 del 2011 dispone che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti …”

Nella specie l’inosservanza alla richiesta contenuta nella circolare dell’Alto commissario comporta una violazione delle disposizioni dettate dalla normativa antimafia, che giustifica il provvedimento di esclusione dalla gara, a prescindere dalla clausola di esclusione dettata dal disciplinare.

Pertanto quest’ultima non è inficiata da nullità e la determinazione di esclusione, conseguente all’inosservanza da parte del concorrente di un obbligo imperativo, si palesa immune dai vizi dedotti.

1.3. Né tale obbligo risulta sproporzionato, inutile o vessatorio, posto che la presentazione del modulo, a fronte della rilevanza degli interessi per i quali è richiesto, può essere agevolmente adempiuta da parte dell’interessato con un minimo di ordinaria diligenza.

Nel contempo è da escludere che l’interpretazione delle prescrizioni e dei principi desumibili dal ripetuto art. 46 del codice dei contratti pubblici si rifletta sull’applicazione, o possa condurre ad una disapplicazione, della disciplina antimafia. Quest’ultima, infatti, dettata per la prevenzione della delinquenza di stampo mafioso a fronte dell’esigenza di difendere l’ordinamento, le istituzioni e la collettività dall’invasività dell’influenza mafiosa nella società civile, nella vita economica e nelle attività delle pubbliche amministrazioni, si colloca al di fuori ed a monte della normativa in materia di appalti pubblici, come è reso evidente dall’art. 247 del d. lgs. n. 163 del 2006.

2. In conclusione, il ricorso in esame va quindi respinto.

Attese le peculiarità della vicenda e della questione sollevata, si ravvisano tuttavia giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 28/3/2013 n.1687 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. La Guardia
Aeroporti di Roma s.p.a. (Avv.ti S. Gattamelata e R. Cuonzo) c/ Aviapartner Handling s.p.a. e Aviation Services s.p.a. (Avv.ti M. D’Alberti, A. Cancrini e P. Piselli); Consulta s.p.a., Flightcare Italia s.p.a., Globeground Italia s.r.l. (n.c.)

sulla natura pubblica delle attività handling di aree all’interno degli aeroporti operate da soggetti con veste privatistica e sulla conseguente ammissibilità delle norme in materia di accesso ai documenti

Autorizzazione e concessione – Servizi di handling aeroportuale – Concessione – Natura pubblicistica – Sussiste – Società concedente – Natura privatistica – Irrilevanza – Accesso ai documenti – Diritto – Sussiste

La sub concessione di aree all’interno dell’aeroporto, che costituisce un titolo legislativamente ammesso per attribuire la disponibilità e comunque l’utilizzo del sedime aeroportuale, svolta da una società con veste privatistica, è espressione di potere pubblicistico, mutuando la natura autoritativa della concessione che ne è il necessario antecedente. Ne conseguono la legittimità della richiesta di accesso e l’interesse delle richiedenti a conoscere il contenuto degli atti, comunque denominati, riguardanti la gestione delle aree aeroportuali, fruite da un soggetto che (oltre che a risultare un importante vettore aereo) è anche un operatore dell’handling e dunque, per tale segmento di attività, svolge lo stesso tipo di attività economica delle appellate in regime di libera concorrenza, nel medesimo ambito aeroportuale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4755 del 2012, proposto dalla società Aeroporti di Roma s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Gattamelata e Renzo Cuonzo, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via di Monte Fiore, 22;

le società Aviapartner Handling s.p.a., e Aviation Services s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avvocati Marco D’Alberti, Arturo Cancrini, Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso lo Studio Cancrini Piselli in Roma, via G. Mercalli, 13;
le società Consulta s.p.a., Flightcare Italia s.p.a., Globeground Italia s.r.l., non costituitesi nel coorso del giudizio di secondo grado;

la società Alitalia – Compagnia Aerea Italiana s.p.a., non costituitasi nel corso del giudizio di secondo grado;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 4381/2012, resa tra le parti, concernente accesso ai documenti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aviapartner Handling s.p.a. e Aviation Service s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2012 il Cons. Silvia La Guardia e uditi per le parti gli avvocati Cuonzo e De Portu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con ricorso proposto contro la società Aeroporti di Roma s.p.a. (di seguito ADR o l’appellante) e nei confronti della società Alitalia – Compagnia Aerea Italiana s.p.a (di seguito solo Alitalia), cinque società qualificatesi operatori del settore dell’handling anche presso l’aeroporto Leonardo da Vinci di Roma –Fiumicino (Aviapartner Handling s.p.a., Aviation Service s.p.a, Consulta s.p.a., Soc. Flightcare Italia s.p.a e Globeground s.p.a, d’ora innanzi, per brevità, le appellate) hanno adito il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio chiedendo l’accertamento del diritto di accedere ai documenti richiesti ad ADR con istanza del 30 settembre 2011 – ossia agli atti di sub concessione o ai contratti – comunque denominati – stipulati tra ADR e Alitalia e volti a disciplinare le modalità di utilizzo a) del Terminal 1 dell’aeroporto Leonardo da Vinci e b) degli stalli o delle infrastrutture del sistema di smistamento bagagli in transito denominato NET .

Con una nota del 15 novembre 2011, l’ADR aveva respinto l’istanza, rilevando, per un verso, che essi erano regolati da norme di diritto privato e che la società ADR era a capitale interamente privato e, per altro verso, evidenziando a) che il terminal 1 non era oggetto di una sub concessione in uso esclusivo e b) che il NET era assegnato in uso agli utenti per quote parametrate all’effettivo transito di bagagli sullo scalo e non era oggetto di specifici atti di sub concessione.

Il Tar ha dichiarato il ricorso inammissibile con riguardo alla società Globeground s.p.a., che non aveva sottoscritto l’istanza di accesso, e lo ha accolto, per il resto, ordinando ad ADR di esibire gli atti richiesti (in motivazione è stato puntualizzato che l’Ente nazionale per l’aviazione civile –Enac aveva già consentito l’accesso ai provvedimenti di autorizzazione rilasciati ad ADR in ordine alle sub concessioni nell’ambito portuale, anch’essi richiesti con l’istanza iniziale).

Il giudice di primo grado ha ritenuto non condivisibili le ragioni poste a base dell’impugnato diniego e ha rilevato la sussistenza dei presupposti sostanziali della pretesa azionata.

2.- La società ADR ha proposto appello deducendo “Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli articoli 22 ss. della legge n. 241/1990, del decreto legislativo n. 18/1999 e dei principi generali in materia di concessioni e sub concessioni aeroportuali. Errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto”.

L’appellante deduce e ribadisce in memoria l’inammissibilità del ricorso di prime cure, per difetto di legittimazione e di interesse delle società originarie ricorrenti, argomentando, in sintesi, che:

a) gli atti oggetto della richiesta di accesso non costituiscono espressione diretta o indiretta di esercizio di poteri pubblicistici; l’attività di handling non ha come fonte diretta gli atti dispositivi delle aree aeroportuali, né questi stessi atti – relativamente all’attività di handling – possono considerarsi connessi alla gestione del servizio aeroportuale che ADR svolge in regime di concessione; l’attività di handling non figura tra quelle attribuite al gestore e ADR è assolutamente estranea a tale attività, disciplinata da contratti di natura privatistica tra le compagnie aeree e le ditte che assicurano loro detto servizio; la gestione aeroportuale rappresenta il mero presupposto fattuale dell’attività di handling, che resta un’attività estranea e differente, e i contratti tra ciascuna compagnie e il proprio handler non presuppongono e tantomeno si concretizzano in atti dispositivi di aree aeroportuali, che invece vengono sub concesse da ADR ai vettori;

b) gli atti di sub concessione chiesti in esibizione non hanno nulla a che vedere con l’interesse che le istanti dichiarano di voler tutelare, in quanto la sub concessione che ADR ha rilasciato ad Alitalia le trasferisce una serie di beni ubicati anche presso il Treminal 1 ma non concerne l’attività di handling e dunque non rileva ai fini della verifica del funzionamento del mercato di pertinenza delle richiedenti; c) la scelta di ADR di mantenere un Terminal per i vettori per essa di maggior rilievo è insindacabile, logica e legittima e non ha a che fare con l’attività di handling (in particolare il Terminal 1 è utilizzato da Alitalia e da altre compagnie facenti parte dell’alleanza Sky Team, clienti dell’handler Alitalia, con la conseguenza che nell’ambito del Terminal 1 solo quest’ultimo vi opera, ma per esclusive ragioni commerciali e di libero mercato cui ADR è assolutamente estranea e di cui non può che limitarsi a prendere atto);

c) il NET è un’infrastrutura centralizzata con funzione di luogo di smistamento bagagli in transito ed è utilizzabile da tutti i vettori che ne abbiano necessità e, in conseguenza dai relativi handler; non vi è, al riguardo alcun atto subconcessorio afferente l’handling quivi esercitato;

d) nessun diritto di accesso è esercitabile nei confronti delle sub concessioni ai vettori ma, semmai, nei confronti degli atti di conferimento dei servizi di handling da parte dei singoli vettori, sulle cui scelte ADR non può interferire;

e) in ogni caso il diritto di accesso non può esercitarsi riguardo ad una sub concessione parziale traslativa di beni, istituto improntato al diritto privato che nulla ha a che vedere né con la concessione né con gli appalti pubblici.

Si sono costituite in giudizio le società Aviapartner Handling. s.p.a. e Aviation Services s.p.a., instando per la reiezione dell’appello.

Alla camera di consiglio del 30 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3. Così ricostruite le vicende che hanno condotto al secondo grado del giudizio, ritiene la Sezione che vadano respinte le censure sopra riassunte.

Come ha evidenziato da tempo la giurisprudenza amministrativa (v. le decisioni nn. 4, 5 e 16 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), l’ambito di applicazione delle norme in materia di accesso involge non solo l’attività puramente autoritativa, ma tutta l’attività funzionale alla cura degli interessi pubblici, inclusi gli atti di diritto privato, posti in essere dalle pubbliche amministrazioni o da soggetti privati, gestori di pubblici servizi.

E’ noto che l’accesso ai documenti è stato introdotto “al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale” (art. 22, comma 1, l.n. 241/1990) e dunque in attuazione del principio di rango costituzionale di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.).

Il ‘diritto’ di accesso ai documenti amministrativi previsto dagli artt. 22 e 23 l. 7 agosto 1990, n. 241, la cui applicabilità riguarda non solo la pubblica amministrazione in senso stretto ma anche tutti i soggetti di diritto pubblico e di diritto privato, comprese le società commerciali (v., ad esempio, con riferimento alla società Poste Italiane s.p.a , Cons. Giust. Amm. Sic. 4 febbraio 2010, n. 108 e Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 252), limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, è correlato non soltanto all’attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità (cfr. Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2516, e 26 gennaio 2006, n. 229).

Soggetti legittimati passivi dell’istanza di accesso, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. e) della legge n. 241 del 1990 sono le pubbliche amministrazioni intese come “Tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”: l’art. 1, comma 1 ter, della stessa legge prevede che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa, tra cui sono inclusi quelli della pubblicità e della trasparenza.

L’ambito dei soggetti tenuti sul piano sostanziale al rispetto dei sopra citati art. 22 e ss. è stato tenuto bel presente dal legislatore delegato, in sede di redazione del codice del processo amministrativo, il cui art. 7, comma 2, stabilisce che “Per pubbliche amministrazioni ai fini del presente Codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”: i soggetti privati, gestori di un servizio pubblico (siano o meno essi concessionari in senso tecnico), per il fatto che sono a contatto col pubblico e con gli utenti, vanno qualificati come titolari di poteri pubblicistici nei casi previsti dalla legge, tra cui rientra quello dell’esame delle domande d’accesso, ai sensi degli artt. 22 ss. della legge n. 241 del 1990, che ha tenuto conto delle normative di settore che – sulla base dei princupi comunitari e costituzionali – consentono a soggetti privati di svolgere attività di natura imprenditoriale, caratterizzate dalla gestione di interessi pubblici e comunque superindividuali.

Correlativamente i documenti ostensibili – come già rilevato dalla richiamata giurisprudenza della Adunanza Plenaria – devono concernere attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblica o privata della loro disciplina sostanziale.

Soggetti legittimati all’accesso sono, ai sensi dell’art. 22 della legge citata, “i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”.

Il collegamento, ossia il rapporto di strumentalità, tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza deve essere inteso in senso ampio (col solo limite del non trasmodare in uno strumento surrettizio di sindacato generalizzato sull’attività del soggetto cui è rivolta), ossia nel senso che la documentazione richiesta deve costituire un mezzo potenzialmente utile alla tutela (non necessariamente giudiziale) della situazione giuridicamente rilevante, non richiedendosi che essa sia idonea a costituire strumento di prova diretta della lesione dell’interesse tutelato (in tema cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 24 aprile 2012, n. 7 e, fra le tante, Cons. Stato, Sez. III 13 gennaio 2012, n. 116; Sez. IV 30 agosto 2011, n. 4883; Sez. V, 14 maggio 2010, n. 2966); l’interesse all’accesso ha, inoltre, consistenza autonoma e va considerato in astratto, escludendosi che in relazione ai casi specifici competa all’amministrazione compiere apprezzamenti in ordine alla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante e così alla fondatezza o all’ammissibilità delle eventuali domande giudiziali ipoteticamente proponibili dal soggetto che ha chiesto l’accesso documentale (v., per tutte, la già richiamata sentenza della Sezione n. 2516 del 2012)

4.- Impostati in tal modo i termini concettuali della questione, ne consegue l’infondatezza dell’odierno appello.

La veste privatistica di ADR, così come l’addotta riconducibilità alla disciplina privatistica degli atti richiesti in ostensione, non sono di per sé sufficienti ad escludere l’obbligo di trasparenza e l’applicabilità della disciplina in tema di accesso.

L’assunto dell’appellante della non afferenza di detta documentazione ad un tratto della sua azione di rilevanza pubblica non persuade, in quanto la sub concessione di aree all’interno dell’aeroporto – proprio perché costituisce un titolo legislativamente ammesso per attribuire la disponibilità e comunque l’utilizzo del sedime aeroportuale – è espressione di potere pubblicistico (mutuando la natura autoritativa della concessione che ne è il necessario antecedente), mentre non rilevano gli accenni alla non esclusività dell’utilizzo consentito ad Alitalia così come quelli al miglior perseguimento delle finalità della gestione aeroportuale, non venendo qui in discussione la legittimità degli atti di disposizione posti in essere da ADR e la scelta o i criteri di scelta di assegnazione di tali aree, ma unicamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio – da parte delle richiedenti operatrici del settore dell’handling – del diritto di conoscere il contenuto di tali atti, ossia le ‘condizioni’ giuridiche ed economiche dell’utilizzo delle aree aeroportuali sub concesse.

L’obiezione, sul piano contenutistico, che la documentazione richiesta non ha ad oggetto l’attività di handling (poiché essa non rientra nella disponibilità di ADR, non figurando tra quelle trasferitele dalla concessione principale, e attiene ai rapporti contrattuali tra i singoli vettori e i rispettivi handler) non è risolutiva, atteso che la stessa ADR riconosce (v. pag. 8 dell’atto di appello):

a) di aver sub concesso ad Alitalia l’utilizzo di alcune aree aeroportuali;

b) che Alitalia opera anche come handler in proprio e per altre compagnie aeree.

Non può, dunque, negarsi la pertinenza della richiesta di accesso e l’interesse delle richiedenti a conoscere il contenuto degli atti, comunque denominati, riguardanti la gestione delle aree aeroportuali, fruite da un soggetto che (oltre che a risultare un importante vettore aereo) è anche un operatore dell’handling e dunque, per tale segmento di attività, svolge lo stesso tipo di attività economica delle appellate in regime di libera concorrenza, nel medesimo ambito aeroportuale.

L’appellante ha anche sostenuto che la richiesta di accesso si sarebbe dovuta rivolgere nei confronti dei vettori aerei (almeno di Sky Team) ed ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica a tali vettori (se non ad Alitalia).

Ritiene la Sezione che tali deduzioni non siano condivisibili, poiché si deve tenere conto dell’oggetto della richiesta di accesso, la quale non è stata proposta per conoscere il contenuto dei contratti conclusi tra i vettori e i rispettivi handler (e così le ‘condizioni’ praticate tra tali soggetti in ordine al servizio di handling), ma ha riguardato gli atti posti in essere da ADR e da essa detenuti, di disposizione (sotto il profilo della attribuzione della disponibilità, poco importando se si tratti di possesso o di detenzione) di aree aeroportuali e così le ‘condizioni’ di fruizione di tali beni da parte di Alitalia, debitamente evocata in giudizio, nell’esercizio delle proprie attività, per i risvolti economici potenzialmente influenti sulla concorrenza nell’handling.

Riguardo all’oggetto dell’accesso, le ricorrenti in primo grado hanno ragionevolmente prospettato l’esistenza di un nesso di strumentalità tra l’accesso ai documenti e la tutela di propri interessi imprenditoriali e deve escludersi che il giudizio di pertinenza possa essere inteso in modo così stringente da rimettere al destinatario della richiesta una sorta di improprio giudizio prognostico sull’esito delle iniziative che, sulla base dei dati desunti dai documenti ottenuti, i richiedenti potrebbero eventualmente attivare.

In proposito va condivisa l’osservazione formulata dal giudice di primo grado, secondo cui “la conoscenza delle condizioni di cui gode il vettore aereo che presta anche servizi di handling, oltre che in autoproduzione, in favore di altri soggetti terzi, in concorrenza con le istanti, si pone quale presupposto per la verifica che le regole di non discriminazione siano state rispettate”.

Per le ragioni esposte l’appello deve essere respinto.

Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 4755 del 2012, lo respinge.

Condanna la società Aeroporti di Roma s.p.a. a rifondere alle appellate costituite le spese del presente grado che liquida complessivamente in € 3.000,00 (tremila) oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla soccombente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/3/2013 n.1835 proviene da Giustamm.

Pres. Leotta – Est. Criscenti

Concorso pubblico – Azienda ospedaliera – Prova pratica – Su tecniche e manualità – Sostituzione con prova scritta su caso clinico – Forma non anonima – Illegittimità – Sussiste

In materia di concorsi pubblici presso una azienda ospedaliera, la prova pratica (che segue la prova scritta e anticipa la prova orale) deve necessariamente svolgersi “su tecniche e manualità peculiari” della disciplina messa a concorso ed è illegittima qualunque sostituzione di quest’ultima con una ulteriore prova pratica, illustrata schematicamente per iscritto e sottoscritta dai candidati, allorquando si risolva in una mera prova scritta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 437 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Concezia Azzarelli, rappresentata e difesa dagli avv. Carmelo Moschella e Giuseppe Foti, con domicilio eletto presso Giuseppe Foti Avv. in Reggio Calabria, via Pavia, 4;

Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso Roberta Mazzulla Avv. in Reggio Calabria, via D. Tripepi, 45;

Filippo Maria Barreca, Maria Rosa Giofrè, Bruno Sergi, Umberto Bagnato, Antonio Francesco Faraone, Rocco Caridi, Alessio Rosato, Maria Francesca Fatta, Daniela Grande, Giulio Lugara’, Laura Staiti, Stefania Mantuano, Antonino Romeo, Palma Romeo, Domenico Giovanni F Santisi, Valeria De Grazia, Marianna Rodolico, Fabrizio Silvaggio, Sebastiano Fabio Cristiano, Dario Dieni, Anna Fedele, Stefania Riggio, Lucia Tripodo, Giuseppe Ielitro, Alessandra Fazio, Luciano Guarnera, Stefano Leuzzi, Francesco Manglaviti, Maria Lucia Nucera, Pietro Romeo, Giuseppina Runza, Giusy Talarico, Stefania Tavella;
Caterina Romano, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Creaco e Francesco Creaco, con domicilio eletto presso Antonio Creaco Avv. in Reggio Calabria, via Carso, 1;
Paolo Borrello, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Polimeni, con domicilio eletto presso Natale Polimeni Avv. in Reggio Calabria, via B. Buozzi, 4;
Bruno Falcomatà, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Attinà, con domicilio eletto presso Francesco Attinà Avv. in Reggio Calabria, via Palestino, 8;
Antonio Sgrò, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Fascì, con domicilio eletto presso Lorenzo Fascì Avv. in Reggio Calabria, via P. Andiloro, 5;

1.= del provvedimento e dei verbali n. 1 del 30.11.2009, n. 2 del 10.12.2009 e n. 3 del 12.01.2010, di valutazione dei titoli e del curriculum, nella parte in cui viene attribuito alla ricorrente, per i corsi a cui ha partecipato, un punteggio inferiore rispetto a quello che le sarebbe spettato in virtù degli attestati allegati alla domanda (v. all. n. 1 e 2).

2.= della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, Bianchi-Melacrino-Morelli di Reggio Calabria, n. 170 del 13.04.2010 (v. all. n. 3), pubblicata all’albo pretorio dell’Azienda dal 15.04.2010 al 30.04.2010 e della graduatoria, con validità triennale approvata con la medesima delibera (pubblicata sul B.U.R. della Regione Calabria, del 28.05.2010 – v. all. 4), con la quale la ricorrente è stata collocata al 24mo posto in graduatoria, all’esito del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di undici posti (di cui cinque riservati) – quale dirigente medico – disciplina: medicina e chirurgia d’accettazione e d’urgenza presso l’U.O.C. di accettazione e pronto soccorso, pubblicato nella GU n 66 del 28/8/2009, bandito in attuazione della deliberazione del Di-rettore Generale n. 419 del 09/luglio/2009;

3.= nonché, ove occorra, del bando del concorso pubblico, per tito-li ed esami, per la copertura di undici posti (di cui cinque riservati) – così come innanzi citato (v. all. n. 5), nella parte in cui considera prevalente l’interesse pubblico alla stabilizzazione rispetto a quello del preliminare completamento delle procedure di mobilità;

4.= di tutti i verbali delle prove pratiche e orali;

5.= nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali,

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria, di Caterina Romano, di Paolo Borrello, di Bruno Falcomatà e di Antonio Sgro’;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2013 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato il 23 giugno 2010 e depositato il 14 luglio 2010 Concezia Azzarelli, medico che aveva partecipato al concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di undici posti (di cui cinque riservati), quale dirigente medico – disciplina: medicina e chirurgia e d’urgenza presso l’U.O.C. di accettazione e pronto soccorso, collocandosi al 24° posto della graduatoria, impugnava tutti gli atti come in epigrafe riportati, ritenendoli lesivi dei suoi interessi, chiedendo l’annullamento della procedura o, comunque, anche al fine di una migliore collocazione in graduatoria, stante la durata triennale della graduatoria.

Avverso i predetti atti deduceva “Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 D.lgs. n. 165/2001. Eccesso di potere, sotto il profilo della figura sintomatica del travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della carenza di motivazione, nonché sotto il profilo della disparità di trattamento. Violazione e falsa applicazione del DPR n. 483/97” e ancora “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l.n. 241/90, difetto di motivazione e dell’art. 97 Costituzione, violazione del principio di imparzialità. Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 DPR n. 483/97. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica e di disparità di trattamento, … del travisamento ed erronea valutazione dei fatti, dell’illogicità o contraddittorietà manifesta della motivazione, dell’ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, arbitrarietà”.

Si costituivano in giudizio i controinteressati Falcomatà (il cui atto di costituzione, erroneamente denominato ricorso incidentale, deve essere riqualificato come controricorso, consistendo non in una impugnativa, ma in controdeduzioni ai motivi di ricorso), Borrello, Sgrò e Romano, contestando le censure di parte ricorrente.

In data 28 luglio 2010 si costituiva anche l’Azienda Ospedaliera, concludendo per il rigetto del ricorso.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 25 novembre 2010, la ricorrente, a seguito del deposito da parte dell’Azienda resistente di ulteriori atti, che – a dire della ricorrente – costituirebbero una motivazione postuma, ampliava le ragioni sottese alle doglianze già formulate.

Con memoria del 29 dicembre 2010 l’Azienda resisteva ai motivi aggiunti, dei quali pure contestava la fondatezza.

Dopo ulteriori produzioni difensive, all’udienza pubblica del 30 gennaio 2013 la causa è stata chiamata e posta in decisione.

Col primo punto del primo motivo (§ 1.1) la ricorrente assume l’illegittimità dell’intera procedura concorsuale per il fatto che prima dell’espletamento del concorso l’Azienda Ospedaliera avrebbe dovuto attivare le procedure di mobilità.

La doglianza è inammissibile. La Azzarelli avrebbe dovuto impugnare tempestivamente l’indizione del concorso, mentre non solo non ha assolto a tale onere, ma ha pure partecipato alla selezione concorsuale, senza peraltro apporre nella propria richiesta di partecipazione alcuna riserva.

Col secondo punto del primo motivo (§ 1.2.) la parte ricorrente afferma che la commissione, valutando come “meri” convegni 6 tra i 15 corsi sostenuti, sia incorsa in una errata valutazione con conseguente illegittima diminuzione del punteggio finale assegnato.

Occorre premettere i seguenti dati di fatto:

– la candidata Azzarelli ha conseguito il punteggio (più alto fra tutti i 39 candidati) di 10,585 per i soli titoli;

– nel curriculum dalla stessa predisposto ed allegato alla domanda di partecipazione ella ha segnalato – così come riconosciuto in ricorso (pag. 9) – la partecipazione a 13 (e non a 15 di cui ora chiede la valutazione) corsi e a 22 convegni.

Ciò premesso va detto che la commissione ha valutato tutte e 35 le attività di studio riportate nel curriculum e ha tenuto conto di 9 (e non di 6, come erroneamente affermato in ricorso) corsi di formazione, cui ha attribuito punti 0,9 (0,1 x 9), e di 26 partecipazioni a convegni, con punti 0,26 (0,01 x 26), così evidentemente considerando che 4 tra i 13 corsi indicati nel curriculum dovessero invece essere qualificati come convegni.

Ora il Collegio ritiene che intanto la pretesa di aver valutati 15 corsi invece dei 13 espressamente riportati nel curriculum non sia positivamente valutabile, non essendo ragionevole esigere che l’amministrazione dovesse riconoscere, in sede di esame della domanda, l’errore che oggi la candidata assume essa stessa di avere fatto.

Ugualmente non meritevole di favorevole valutazione è la residua pretesa di aver riconosciuto 13 corsi invece dei 9 conteggiati (con correlata diminuzione, però, del punteggio riconosciuto per i convegni).

Per quanto non risulti espressamente specificato quali dei 4 corsi siano stati “declassati” a convegni, mentre in linea generale risulterebbe preferibile, in ossequio al principio del clare loqui, funzionale anche al pieno esercizio del diritto di difesa, che le Commissioni di concorso dessero espressamente conto di tutte le scelte effettuate, il Collegio osserva che, in concreto, l’operato della Commissione non è censurabile, avuto riguardo al fatto che, da un lato, il bando prevedeva la valutazione di attività, formalmente documentate, specifiche rispetto alla posizione funzionale da conferire, e che dall’altro tra i corsi indicati dalla Azzarelli ve ne erano alcuni non immediatamente riconducibili alla posizione da ricoprire (es. corso dell’8 giugno 2004 sulla comunicazione interpersonale) ed altri che costituiscono delle evidenti duplicazioni (es. attestato del 26 giugno 2008 per “corso di formazione per operatori sanitari del pronto soccorso e dea degli ospedali regionali sulla violenza domestica e sessuale contro le donne” che si limita a riportare i crediti formativi conseguiti nel corso del 20-21 febbraio 2008, pure autonomamente indicato nel curriculum, insieme ad altro corso del 7 aprile 2008 di identico oggetto – salva l’aggiunta della denominazione “aspetti tecnici”-).

Col secondo motivo la candidata contesta le modalità di svolgimento della prova pratica (per la quale ella ha ottenuto il punteggio di 23/30) e segnatamente che: § 2.1. la prova pratica si sarebbe trasformata in una prova scritta, non svolta per di più in forma anonima; § 2.2. in ogni caso la prova pratica, che pure ai sensi dell’art. 26 DPR n. 483/97 deve essere “schematicamente illustrata per iscritto”, da parte di quasi tutti i candidati è stata svolta in modo insufficiente, con la sola indicazione della soluzione fornita al quesito, senza alcuna illustrazione; § 2.3. non si comprendono le differenze di voto a fronte di compiti identici; § 2.4. sarebbe stata data una valutazione positiva alla soluzione della prova pratica proposta da quasi tutti i candidati, nonostante quel genere di risposta fosse manifestamente errata e non in uso nella moderna scienza medica.

Il Tribunale ritiene che tutti i profili evidenziati siano fondati.

I primi due sono diretti a censurare le modalità di svolgimento della prova pratica e, quindi, l’illegittima applicazione dell’art. 26 DPR n. 483/97, il cui contenuto era pedissequamente riportato nel bando di concorso.

La norma, recante la disciplina concorsuale per i medici del servizio sanitario nazionale, che ricalca la normativa previgente del 1982, dispone che la prova pratica (che segue la prova scritta e precede la prova orale) debba vertere su tecniche e manualità peculiari della disciplina messa a concorso. La giurisprudenza ha di norma ritenuto che essa non può essere sostituita da un’ulteriore prova scritta o orale (cfr., tra le tante, Cons. St., V, 15 febbraio 2007, n. 632 e 13 ottobre 2004, n. 6637; Tar Milano, 12 aprile 2005, n. 795; Tar Sardegna, 25 febbraio 2003, n. 226). Vero è che il citato art. 26 aggiunge che, per la disciplina dell’area chirurgica, la prova pratica «si svolge su cadavere o materiale anatomico in sala autoptica, ovvero con altra modalità a giudizio insindacabile della commissione»; ma sempre di prova pratica si deve trattare, e l’”altra modalità” stabilita dalla commissione giudicatrice (modalità diversa dalla prova su cadavere o su parte anatomica) non può risolversi in una mera prova scritta.

Ma anche a voler ritenere che l’art. 26 cit. lasci ampia discrezionalità alle commissioni nel decidere le modalità di svolgimento della prova pratica e, trattandosi di saggiare le competenze diagnostiche, la prova possa anche consistere nella sottoposizione di un problema diagnostico molto specifico, è prescritto che la prova pratica debba essere “anche illustrata schematicamente per iscritto”, in modo, da una parte, di palesare le cognizioni in base alle quali il candidato ha agito (o agirebbe), dall’altra di documentare il suo operato, in modo che si possa comunque pervenire alla dimostrazione del possesso di specifiche conoscenze tecniche nonché della necessaria attitudine alla loro completa applicazione

Nel caso in esame, come si evince agevolmente dalla visione dei compiti allegati al ricorso, tutti i candidati utilmente inseriti in graduatoria (ma anche altri che precedono la ricorrente) non hanno affatto illustrato la soluzione diagnostica proposta (né in verità hanno prospettato le azioni terapeutiche successive) e tutti hanno comunque raggiunto e superato di molto la sufficienza, anche in assenza di una benché minima spiegazione sulla diagnosi formulata, sicché la prova, da pratica che doveva essere, si è trasformata in una prova scritta, ridotta alla formulazione di una diagnosi.

Ma v’è di più.

Non solo la prova è stata trasformata in una prova scritta, del tutto inidonea a saggiare le competenze manuali e operative dei candidati medici, ma essa non è stata svolta nel rispetto del principio dell’anonimato.

Se, infatti, nella prova pratica vera e propria, il contatto tra il candidato e la commissione riveste la precipua funzione di porre la commissione in grado di accertare la tecnica operatoria del singolo, per cui l’anonimato è impossibile e non ha ragione d’essere, ben diversamente avviene quando la prova pratica è sostituita da un elaborato scritto, dove il criterio dell’anonimato è manifestazione dell’incomprimibile principio d’imparzialità. Pertanto, se, comunque, la prova pratica viene fatta svolgere in forma scritta, è illegittima la scelta della commissione esaminatrice di far sottoscrivere ai candidati i relativi elaborati (in termini, Cons. St., V, 3 febbraio 2006, n. 417 e 2 marzo 2000, n. 1071; Tar Reggio Calabria, 8 aprile 2011, n. 286).

Anche la questione del successivo breve colloquio orale, emersa solo in corso di giudizio e fatta oggetto di specifiche censure da parte della Azzarelli, con i motivi aggiunti, è indicativa delle gravi illegittimità di cui è inficiata questa parte della procedura concorsuale.

Anche su questo particolare aspetto si è pronunciata più volte la giurisprudenza amministrativa che ha ritenuto non solo che le prove pratiche debbano “in concreto” accertare la capacità tecnica dei concorrenti nell’ambito della disciplina specifica per la quale sono, dopo il conferimento dell’incarico, chiamati ad intervenire nello svolgimento delle funzioni lavorative, ma anche che ciò resta confermato pure se dopo tale prova i candidati siano chiamati a commentare oralmente il caso, illustrando le concrete tecniche da applicare (cfr., Cons. St., V, 1 ottobre 2001 n. 5182; 11 novembre 1994, n. 1272; 30 luglio 1993 n. 811; 3 ottobre 1992 n. 926; TT.AA.RR. Pescara, 12 marzo 2005, n. 124, L’Aquila, 9 gennaio 2002, n. 5; Lecce, II, 5 marzo 1998, n. 152; Matera, 19 agosto 1996, n.254 e 24 agosto 2000 n. 513; Parma, 27 luglio 1991, n. 270; Bari, II, 7 novembre 1990, n. 483; Ancona, 21 dicembre 1989 n. 388; Brescia, 25 marzo 1980 n. 48).

Ma nel caso qui in esame deve aggiungersi che non solo è mancata, nella modalità per iscritto, la possibilità di verificare le “manualità operative” proprie della disciplina in concorso, ma che né il bando né i verbali concernenti lo svolgimento della prova pratica accennano ad una discussione orale del caso clinico sottoposto, sicché è evidente che la prova pratica è stata, ed illegittimamente, sostituita solo da uno scritto (rectius: diagnosi scritta) redatto in forma non anonima.

Quanto fin qui riportato è sufficiente a dar luogo all’annullamento della prova.

È opportuno, tuttavia, rilevare che del pari, e, in qualche modo conseguentemente, fondato è l’ulteriore rilievo fatto dalla candidata Azzarelli in merito alla valutazione che la Commissione ha fatto della prova pratica.

Le anomalie sopra riportate, infatti, si rispecchiano e in qualche misura contribuiscono a produrre una macroscopica illogicità ed arbitrarietà dei punteggi assegnati ai candidati per la suddetta prova.

A parte la questione di merito sulla correttezza della risposta diagnostica fornita da tutti gli altri candidati, che hanno riportato come diagnosi “acidosi metabolica parzialmente compensata”, risposta che la parte ricorrente – che ha invece riportato come diagnosi “acidosi metabolica compensata” – contesta producendo elaborato peritale proveniente dal Direttore del Dipartimento di Emergenza e Accettazione di Azienda ospedaliera di altra regione, risultano, comunque, illogici i punteggi assegnati, sia in senso assoluto, vista la obiettiva carenza prima segnalata, sia in senso relativo, visto che alcuni, pochi, candidati che hanno invece illustrato la diagnosi, hanno ottenuto un punteggio uguale (Grande Daniela).

Dall’esame degli elaborati, forniti in giudizio dalla ricorrente, emerge, infatti, che molti concorrenti, e comunque tutti quelli risultati inseriti nei primi undici della graduatoria, si sono limitati a copiare la traccia per poi indicare esclusivamente la diagnosi (che, si ribadisce, la parte ricorrente assume essere per di più errata), senza commenti o illustrazioni di sorta, ed hanno ugualmente ottenuto punteggi molto elevati (limitatamente a quelli risultati inseriti tra i primi undici si segnala: Romano Caterina con 28/30 e Fatta Maria Francesca, con 29/30, con una differenza di punteggio, dunque, non giustificabile) oppure hanno solo indicato se i valori dati erano in diminuzione o in aumento, senza giustificare in altro modo la soluzione proposta (sempre limitatamente a quelli inseriti tra i primi undici si segnala: Barreca Filippo, Giofrè Maria Rosa, Borrello Paolo, Sergi Bruno, Bagnato Umberto, Faraone Antonio, Caridi Paolo, Rosato Alessio, Falcomatà Bruno, conseguendo tutti 28/30, meno, dunque, ancora una volta della candidata Fatta, che neppure ha abbozzato un commento sui dati).

Da quanto fin qui detto consegue l’annullamento della graduatoria e degli atti ulteriori e conseguenti.

Ne deriva altresì l’obbligo dell’amministrazione di ripetere, con altra e diversa commissione, le operazioni di concorso dalla prova pratica in poi, tenendo ferme la valutazione delle prove scritte e quella dei titoli dei candidati.

Le spese vanno poste a carico della parte resistente, secondo il principio della soccombenza, mentre possono essere compensate nei riguardi di tutti i controinteressati costituiti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti di cui ai punti 2 e 4.

Condanna l’Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese della lite, che si liquidano in complessivi € 3.000,00 oltre accessori come per legge.

Dichiara compensate le spese nei riguardi dei controinteressati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 e del 13 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2013

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