Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
O. S.p.A. in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con la Cons Coop (avv.ti prof. G. Franco Ferrari e prof. C. Murgia); c/ la Provincia di Cagliari (avv. S. Garbati) e nei confronti di C. I. S.p.A. (avv.ti A. Rossi e M. Mereu)

sul principio di pubblicità delle sedute di gara e sulla portata degli obblighi rinnovatori della stazione appaltante a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione

1. Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Partecipazione alla prima gara – Divieto ex art. 23-bis, co. 9, D.L. 25 giugno 2008 n. 112 – Servizio di cd. “gestione calore” – Non vi rientra

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Moralità professionale – Dichiarazione – Amministratori con poteri di rappresentanza – Individuazione – Procuratori speciali – Vi rientrano

3. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Clausola – Offerta tecnica – Apertura buste – Seduta riservata – Illegittimità – Sussiste

4. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Annullamento – Rinnovazione – A partire dalla fase di presentazione delle offerte – Necessità – Sussiste

1. Il servizio di c.d. “gestione calore”, dovendosi qualificare come un appalto di servizio strumentale all’ente affidante e non già come servizio pubblico locale destinato all’utenza, non costituisce presupposto per l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 23-bis, co. 9,cit.

2. La mancanza della formale qualifica di amministratore della società non può essere considerata sufficiente per sottrarsi all’applicazione degli obblighi dichiarativi imposti dalla norma di cui all’art. 38 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., in particolar modo in presenza di procuratori speciali cui siano stati conferiti poteri di rappresentanza negoziale molto ampi, che hanno per oggetto anche la sottoscrizione di atti relativi alle procedure di appalto e dei relativi contratti

3. Integra violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di apertura e verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti nonché della regolarità formale della documentazione relativa a tali offerte tecniche

4. L’annullamento del provvedimento di aggiudicazione (e, nella specie, del verbale di esecuzione anticipata del contratto) determina la conseguente necessità per l’amministrazione di rinnovare il procedimento di gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 951 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

O. S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con la Cons Coop, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Giuseppe Franco Ferrari e prof. Costantino Murgia, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Cagliari, viale Bonaria n. 80;

contro

la Provincia di Cagliari, in persona del suo Presidente e legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Simonetta Garbati, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Provincia, in Cagliari, viale Ciusa n. 19;

nei confronti di

C. I. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Rossi e Marcello Mereu, con domicilio eletto presso l’avv. Antonello Rossi in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo, avviato alla notifica il 21 ottobre 2011 e depositato il successivo 3 novembre:

– della determinazione n. 194 del 14.10.2010 emessa dalla Provincia di Cagliari di indizione della procedura aperta per la gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà della provincia di Cagliari;

– del bando, del disciplinare e dei verbali di gara, dell’aggiudicazione provvisoria e dell’aggiudicazione definitiva alla controinteressata;

– della nota prot. 101258 del 23.9.2011, con la quale la provincia di Cagliari ha comunicato l’aggiudicazione definitiva a Cofely Italia S.p.A., disposta con la determinazione del Dirigente Settore Edilizia n. 198 del 22 settembre 2011;

– della nota prot. 110727 del 17.10.2011, della Provincia di Cagliari, sull’istanza di accesso agli atti proposta da O. S.p.A.;

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e connesso;

con i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 26 novembre 2011 e depositati il successivo 3 dicembre:

– di tutti i verbali di gara e delle operazioni svolte nelle relative sedute, nella parte in cui la commissione non ha disposto l’esclusione della controinteressata e la sua relativa offerta;

nonché, per la condanna

della Provincia di Cagliari a disporre l’aggiudicazione della gara e la conseguente stipula del contratto a favore di O. S.p.A.;

ovvero, in subordine, per l’accertamento e la declaratoria

del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Cagliari e di Cofely Italia Spa;

Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Cofely Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Costantino Murgia per la ricorrente, l’avv. Fabrizio Melis, su delega, per la Provincia di Cagliari e l’avv. Antonello Rossi per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara indetta dalla Provincia di Cagliari, per l’affidamento del servizio di gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà, risultando al secondo posto della graduatoria finale dietro l’aggiudicataria C. Italia S.p.A. .

2. – Con il ricorso e con i motivi aggiunti la O. S.p.A. impugna l’aggiudicazione definitiva (disposta con la determinazione del Dirigente Settore Edilizia n. 198 del 22 settembre 2011) nonché, per quanto occorra, il bando di gara; chiedendo, inoltre, che sia dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato. In via principale, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), in quanto la cauzione provvisoria presentata in gara dalla aggiudicataria C. Italia S.p.A. sarebbe stata sottoscritta da soggetto privo del potere di rappresentanza della società; dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, in quanto con riferimento al medesimo soggetto (ove fosse dimostrata la titolarità dei poteri di firma contestati) non è stata, comunque, presentata la dichiarazione sostitutiva sui requisiti generali.

La violazione degli obblighi dichiarativi, prescritti dall’art. 38 cit., è dedotta dalla ricorrente O. S.p.A. anche nei confronti di altri procuratori della C. Italia s.p.a., diversi dei quali cessati dalle cariche nel triennio precedente la pubblicazione del bando, ovvero procuratori di società incorporate per fusione nella C. Italia S.p.A. (e quindi da equiparare, anch’essi, a soggetti cessati dalla carica).

In via subordinata, deduce la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, con riguardo alla fase di apertura e controllo della documentazione dell’offerta tecnica, che – come risulta dal relativo verbale – è stata effettuata in seduta riservata.

La ricorrente denuncia, inoltre, la illegittimità della nota prot. n. 101258 del 23 settembre 2011, con la quale l’amministrazione appaltante ha comunicato ad O. S.p.A. l’intervenuta aggiudicazione definitiva a favore di C. Italia S.p.A. , per la violazione dell’art. 79 del codice dei contratti pubblici.

3. – Si è costituita in giudizio la Provincia di Cagliari, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Costituendosi in giudizio, la controinteressata C. Italia S.p.A. ha contestualmente proposto ricorso incidentale, volto ad escludere dalla procedura di gara la ricorrente principale, per la violazione dell’art. 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in quanto sia la O. s.p.a. che la Cons Coop sarebbero affidatarie dirette di servizi pubblici locali e quindi non avrebbero potuto partecipare alla procedura di cui trattasi; ciò anche ai sensi dell’art. 113, comma 6, del TUEL (d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267).

5. – Con ordinanza di questa Sezione, n. 504 del 14 dicembre 2011, rilevata l’apparente fondatezza della dedotta violazione del principio della pubblicità della gara, in considerazione della natura di vizio idoneo a travolgere l’intera procedura di gara, è stata ritenuta idonea a soddisfare le esigenze cautelari della ricorrente la fissazione, ai sensi dell’art. 119, comma 3, del codice del processo amministrativo, dell’udienza per la discussione del merito.

5. – All’udienza dell’8 febbraio 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – In ossequio ai principi dettati dal Cons. St., Ad. Plen. n. 4 del 2001, l’esame deve iniziare dal ricorso incidentale.

Il ricorso è infondato.

7. – Con la censura sollevata, la C. Italia S.p.A. deduceva la sussistenza di due precedenti affidamenti diretti che avrebbero imposto (ai sensi dell’art. 23 bis cit.) l’esclusione del raggruppamento di cui è mandataria la ricorrente principale. Peraltro, con riguardo al contestato affidamento alla Cons Coop (tramite la controllata Isgas), va precisato che con la memoria conclusiva del 23 gennaio 2012, la controinteressata ha preso atto della precisazione e dei documenti relativi all’appalto in questione, prodotti dalla ricorrente principale.

7.1. – Occorre esaminare, pertanto, la natura dell’affidamento diretto disposto dal Comune di Rivoli a favore della O. S.p.A., avente per oggetto il servizio di «gestione calore e manutenzione degli impianti termici presso gli immobili di proprietà comunale», al fine di verificare se tale servizio configuri un servizio pubblico locale e rientri, dunque, nei divieti posti dal comma 9 dell’art. 23 bis cit., applicabile ratione temporis alla procedura per cui è controversia (nel testo seguente, limitatamente al primo periodo del citato comma 9: «Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonchè i soggetti cui e’ affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne’ svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne’ direttamente, ne’ tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, ne’ partecipando a gare.»).

Riprendendo alcune fondamentali acquisizioni maturate nel pluriennale dibattito dottrinale e giurisprudenziale (per condivisibili osservazioni sulle questioni in esame, si veda la recente Cons. St., Sez. V, 1 aprile 2011, n° 2012, ed ivi ulteriori citazioni conformi) intorno alla nozione di servizio pubblico locale, si deve in primo luogo ribadire che in tale nozione appare essenziale – oltre il dato della titolarità pubblica del servizio, in quanto è pubblico il soggetto, l’ente locale, che opera la scelta organizzativa di fornire il servizio; mentre privato, come noto, può essere il gestore – il carattere oggettivo della destinazione alla collettività delle prestazioni che costituiscono oggetto del servizio, per soddisfare fini di natura sociale. In tale prospettiva, si deve escludere che rientrino nel concetto di servizio pubblico locale le ipotesi in cui la prestazione oggetto dell’affidamento a terzi sia meramente strumentale alla soddisfazione di esigenze del medesimo ente locale, senza quindi alcuna ricaduta nei riguardi della collettività locale di riferimento dell’ente (se non in termini del tutto indiretti). Quando, in altri termini, le prestazioni sono direttamente rivolte allo stesso ente locale, e il cittadino non ne usufruisca se non in via indiretta (si pensi, a titolo di esempio, al caso classico del servizio di tesoreria), ci ritrova di fronte a servizi di natura strumentale che fuoriescono dall’ambito del servizio pubblico locale. Distinzione che si rinviene anche nel più recente diritto positivo (il riferimento è all’art. 13 del decreto-legge n. 226/2006).

7.2. – Ciò posto, non può revocarsi in dubbio che il servizio di c.d. “gestione calore”, oggetto dell’affidamento alla O. S.p.A. da parte del Comune di Rivoli, debba qualificarsi come un appalto di servizio strumentale all’ente affidante, non già come servizio pubblico locale destinato all’utenza: esso, infatti, non viene reso direttamente alla collettività, ma è fornito alle strutture gestite dall’ente proprietario, traducendosi in un servizio di supporto o strumentale ad una diversa attività principale. Ne deriva che esso non costituisce presupposto per l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 23 bis, cit., ed delle preclusioni ivi previste.

7.3. – Alla luce delle osservazioni sopra svolte, appare evidente anche la diversità tra il servizio di pubblica illuminazione delle strade comunali, la cui utilità si rivolge all’intera comunità di riferimento; il che consente di qualificarlo come SPL (come esattamente statuito in Cons. St., sez. V, 25 novembre 2010, n. 8231; e in TAR Sardegna, sez. I, 11 giugno 2009, n. 966, entrambe richiamate dalla difesa della controinteressata).

8. – In conclusione, il ricorso incidentale non può essere accolto.

9. – Passando, dunque, all’esame del ricorso principale, è infondato il primo motivo, atteso che dalla documentazione depositata dalla controinteressata C. Italia risulta la procura (conferita in data 3 dicembre 2009, rep. n. 80.872: cfr. doc. 6 della produzione documentale C. Italia del 12 dicembre 2011) nei confronti del dott. Giulianelli, che ha sottoscritto la polizza fideiussoria presentata in gara.

10. – Sono, altresì, infondate le censure basate sulla violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, sia per quanto concerne la situazione del procuratore da ultimo citato (il dott. Giulianelli), sia con riguardo ai procuratori cessati dalle cariche (o tali da ritenere, come conseguenza della incorporazione per fusione di altre società, come la Cofathec Servizi S.p.A., la C. Residenziale srl, la C. Energia srl).

10.1. – Pur essendo consapevole della esistenza di contrapposti orientamenti nell’ambito della giurisprudenza del Consiglio di Stato, sulla prospettata questione il Collegio ritiene di dover confermare quanto statuito in precedenti occasioni (cfr. TAR Sardegna sez. I, 17 marzo 2010, n. 337), secondo cui la mancanza della formale qualifica di amministratore della società non può essere considerata sufficiente per sottrarsi all’applicazione degli obblighi dichiarativi imposti dalla norma di cui all’art. 38 cit., in particolar modo in presenza di procuratori speciali cui siano stati conferiti poteri di rappresentanza negoziale molto ampi, che hanno per oggetto anche la sottoscrizione di atti relativi alle procedure di appalto e dei relativi contratti. La prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio, ha, infatti, chiarito che, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche, al fine di ricomprenderli nella nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (in tal senso cfr. Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fa rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario” sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di “partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte”; sez. VI, 12 ottobre 2006, n. 6089; sez. V, 28 giugno 2004, n. 4774; sez. V, 28 maggio 2004, n. 3466; sez. V, 09 giugno 2003, n. 3169; nonché, recentemente, sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2068; sez VI, 18 gennaio 2012, n° 178; in senso contrario si veda sez. V n. 6136/2011; n.. 513/2011; n. 134/2011).

10.2. – Per tali soggetti, quindi, si pone il problema della verifica in concreto del possesso di siffatti poteri e della loro estensione.

10.3. – Nel caso di specie, tali condizioni non ricorrono. Come risulta dalla documentazione in atti (il riferimento è alle procure speciali conferite ai diversi soggetti indicati – dalla ricorrente principale – quali obbligati a rendere le dichiarazioni in questione: cfr. docc. dal n. 8 al n. 18 depositati dalla C. Italia; ovvero alle varie visure depositate da O. S.p.A. ) tali soggetti sono (o erano) titolari di poteri rappresentativi limitati o sotto il profilo territoriale (come nei casi dei signori Giuseppe Giuliano i cui poteri sono connessi alla sua qualifica di responsabile della centrale termoelettrica di Settimo Torinese; Oreste Tasso, responsabile della centrale termoelettrica dell’impianto di Acerra); o, comunque, sotto il profilo dell’ampiezza del loro contenuto.

11. – Deve essere accolto, invece, il primo motivo del ricorso introduttivo, proposto solo in via subordinata dalla ricorrente, con il quale deduce la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara dedicate alle operazioni di verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti; e della regolarità formale della documentazione relativa a tali offerte tecniche. Rileva la ricorrente come dal verbale di gara n. 1 della seduta svoltasi il 20 aprile 2011, in forma pubblica, risulta che la commissione di gara si è limitata a verificare la correttezza formale e il confezionamento dei plichi, nonché la correttezza formale del confezionamento delle buste interne contenenti l’offerta tecnica. Mentre le successive sedute dedicate alla apertura ed esame delle offerte tecniche si sono svolte in forma riservata.

A tali fini, impugna anche il punto 3.1. del disciplinare di gara, ove tale disposizione – che non prevede se la seduta in cui si sarebbero dovute aprire le buste con le offerte tecniche si sarebbe dovuta svolgere in forma pubblica o riservata – fosse interpretata nel senso di ammettere la seduta riservata.

12. – Il motivo, come detto, è fondato.

La questione è stata affrontata dalla Sezione anche in recenti occasioni (si veda sez. I, 15 ottobre 2010, n. 2299), con statuizioni che hanno trovato autorevole conferma in sede di appello al Consiglio di Stato (definito da Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13).

12.1. – In quell’occasione, la Sezione osservò come il principio di pubblicità delle sedute di gara, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della regolarità della documentazione richiesta dalle regole di gara, ai fini della ammissibilità delle offerte, è applicazione (alle gare pubbliche) del più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialità di cui all’art. 97 Costituzione, posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attività amministrativa nelle singole gare. La seduta pubblica deve essere adottata dalle stazioni appaltanti sia quando si tratti della verifica preliminare ed esterna della regolarità delle buste contenenti le offerte tecniche, sia quando si tratti della apertura delle stesse e della verifica del contenuto relativo alla documentazione costituente l’offerta tecnica.

12.2. – Questa affermazione non confligge, evidentemente, con l’altro consolidato principio, applicabile nei procedimenti di gara in cui l’aggiudicazione non avvenga con criteri automatici ma sia l’esito di valutazioni tecnico-discrezionali (come nel caso di specie in cui il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa), principio secondo cui l’esame degli elementi valutativi delle offerte tecniche deve essere effettuato in seduta riservata (al fine di evitare i condizionamenti che possono derivare dalla presenza dei concorrenti diretti interessati). Principio attraverso il quale si vuole tutelare la genuinità del giudizio in ordine agli elementi tecnici dell’offerta e che costituisce, anch’esso, applicazione, sotto diverso profilo, del principio di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. [si veda Cons. St., sez. V, 16 giugno 2009, n. 3902, che opportunamente sottolinea il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui «il principio di pubblicità delle gare ad evidenza pubblica vale in termini assoluti solo per la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche e può, viceversa, essere derogato quando la commissione debba effettuare la valutazione delle offerte tecniche, che opportunamente avviene, di norma, in seduta riservata (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2006 n. 6529; Sez. V, 16 giugno 2005 n. 3166; Sez. V, 19 marzo 2002 n. 5421; Sez. IV, 5 aprile 2003 n. 1787)»].

12.3. – Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate, come emerge dai verbali sopra richiamati.

13. – Ne deriva la illegittimità della aggiudicazione, nonché degli atti della procedura di gara posti in essere a partire dalla fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, nonché del verbale di esecuzione anticipata del contratto (intervenuto tra Provincia di Cagliari e C. Italia S.p.A., in data 8 novembre 2011), con la conseguente necessità per l’amministrazione di rinnovare il procedimento di gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte, trattandosi di aggiudicazione basata sugli apprezzamenti tecnico-discrezionali connessi all’impiego del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va precisato, infatti, anche ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera e), del codice del processo amministrativo, che ove si procedesse alla rinnovazione della procedura di gara (e anche se a tal fine si dovesse nominare una nuova Commissione aggiudicatrice) con riguardo alle offerte tecniche pervenute, le quali sono state aperte e valutate nel corso del precedente procedimento di gara (colpito dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione) – valutate, si noti, sia per l’aspetto qualitativo sia per quello del prezzo offerto –, il rinnovo della loro valutazione sotto il profilo qualitativo sarebbe compiuta dalla nuova Commissione aggiudicatrice conoscendo, o avendo la possibilità di conoscere, anche il contenuto delle offerte economiche presentate dalle singole imprese partecipanti. Con ciò violando quel principio di imparzialità cui si è fatto cenno sopra.

14. – L’accoglimento del primo motivo, per gli ampi effetti che – come visto – produce, giustifica altresì l’assorbimento delle ulteriori censure dedotte dalla ricorrente principale.

15. – La ricorrente propone, infine, in subordine rispetto alla domanda di tutela in forma specifica (costituita dall’accertamento del diritto all’aggiudicazione del contratto a suo favore), domanda di risarcimento per equivalente.

Peraltro, la domanda è infondata posto che la ricorrente non assolve in alcun modo all’onere della prova sui danni subiti, che incombe a suo carico ai sensi dell’art. 2697 del codice civile.

16. – In definitiva, il ricorso deve essere accolto nei termini sopra esposti. Le domande risarcitorie debbono essere rigettate.

17. – La disciplina delle spese segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

– annulla la determinazione del Dirigente Settore Edilizia n. 198 del 22 settembre 2011, nonché gli atti della procedura di gara nei limiti di cui in motivazione;

– annulla il verbale di esecuzione anticipata del contratto dell’8 novembre 2011, intervenuto tra Provincia di Cagliari e C. Italia S.p.A. .

Rigetta le domande di risarcimento del danno proposte dalla ricorrente O. S.p.A. .

Rigetta il ricorso incidentale proposto da C. Italia s.p.a. .

Condanna la Provincia di Cagliari e la controinteressata C. Italia s.p.a. al pagamento delle spese giudiziali a favore della O. s.p.a., che si liquidano in euro 2.500,00 (duemilacinquecento) a carico di ciascuna parte, oltre, in solido, alla rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/3/2012 n.332 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. F. Scano
S. D. Srl (avv. L. Armandi) c/ Comune di Iglesias (avv. D. Faedda)

sulla necessità inderogabile di escutere la polizza fideiussoria in caso di ritardo nel pagamento degli oneri concessori

Edilizia ed urbanistica – Oneri di urbanizzazione – Ritardato pagamento – Applicazione della sanzione – Art. 19 L.R. Sardegna 11 ottobre 1985 n. 23 – In presenza di una clausola contenuta nella polizza fideiussoria prestata a garanzia dell’adempimento – Violazione del principio di correttezza – Illegittimità – Sussiste

E’ illegittimo, per violazione del principio di correttezza di cui all’articolo 1175 c.c., nonché del disposto di cui all’art. 1227, co. 2, c.c., il provvedimento con il quale il comune, anziché escutere la polizza fideiussoria onde ottenere, nei tempi programmati, il pagamento delle somme spettanti per oneri concessori, irroga al privato la sanzione per ritardo nel versamento degli oneri concessori di cui all’art. 19, L.R. Sardegna 1 ottobre 1985 n. 23

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 869 del 2011, proposto da:

S. D. Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Luisa Armandi, con domicilio eletto presso Luisa Armandi in Cagliari, via Cugia N.14;

contro

Comune di Iglesias, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Faedda, domiciliato nella segreteria del Tribunale;

per l’accertamento

della non fondatezza della pretesa del Comune di Iglesias al pagamento, da parte della ricorrente, di quanto richiesto a titolo di sanzioni per il ritardato versamento degli oneri concessori dalla stessa dovuti per il rilascio in suo favore della concessione edilizia n. 23 del 20.02.2008;

e per l’annullamento

– dell’ordinanza ingiunzione n. 99 del 10.6.2011, con la quale il Comune di Iglesias ha richiesto alla ricorrente il pagamento della somma di € 7.957,52, per titoli di cui sopra;

– dei provvedimenti comunali (se esistenti, ma non conosciuti) di iscrizione a ruolo della somma suindicata, a titolo di sanzioni per il ritardato pagamento di detti oneri;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o, comunque, connessi e, segnatamente, degli atti di accertamento delle predette sanzioni, allo stato non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

CONSIDERATO:

CHE il ricorso deve essere accolto, in conformità ai principi già espressi dal Tribunale con le sentenze n. 1723 dell’11 novembre 2009, n. 528 del 10 aprile 2009 e n. 602 del 13 maggio 2003, e dal Consiglio di Stato con la sentenza della V Sezione n. 32 del 10 gennaio 2003;

CHE appare fondata la censura, proposta con il primo motivo, di violazione del principio di correttezza di cui all’articolo 1175 del cod, civ., nonché del disposto di cui all’art. 1227, secondo comma, del cod. civ.;

CHE il Comune, in base al principio sulla leale collaborazione tra debitore e creditore, avrebbe dovuto escutere il fideiussore in quanto l’art. 4 della polizza in data 25/3/1998 non condizionava il pagamento del debito garantito alla previa escussione del contraente;

CHE la previsione legislativa (art. 19 L.R. 11.10.1985 n. 23) di sanzioni consistenti (fino al 100 % per pagamenti effettuati oltre i sessanta giorni dalla scadenza) per il ritardato pagamento degli oneri concessori, si giustifica con la necessità per l’Ente locale di disporre tempestivamente delle somme spettanti, atteso l’interesse pubblico alla celere realizzazione e completamento delle opere di urbanizzazione;

CHE la sollecita escussione della polizza fideiussoria è funzionale proprio all’interesse pubblico ad ottenere, nei tempi programmati, il pagamento delle somme spettanti per oneri concessori;

CHE la scelta del Comune di non incamerare la fideiussione si pone in contrasto con l’esigenza di una celere realizzazione delle opere di urbanizzazione e determina un ingiustificato aggravamento della posizione del debitore;

CHE simile scelta non appare, pertanto, giustificabile e finisce per ledere il principio di correttezza e buona fede, tenuto conto che al privato è stato imposto un onere finanziario (costo della polizza) per una finalità (certezza di tempi nella disponibilità della somma) che l’Ente pubblico, per scelta non aderente alla funzione della disposizione normativa (art. 19 cit.), abbandona per perseguire, nella sostanza, una finalità secondaria (ottenere una consistente maggior somma) a danno del privato, il quale presumibilmente non adempie nei termini per temporanei problemi di liquidità, tenuto conto che l’obbligazione di pagamento non viene meno, ma cambia soltanto il soggetto creditore (da Comune ad assicurazione), con l’aggravio del pagamento degli interessi convenuti in polizza;

CHE la fattispecie all’esame del Collegio è perfettamente identica a quella esaminata dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza 10/1/2003 n. 32;

CHE la giurisprudenza richiamata dalla difesa del Comune non appare aderente al caso di specie, tenuto conto che dalla sentenza 1.4.2011 n. 2037, della IV Sezione del Consiglio di Stato, non si evince, per la sua scarna motivazione, il superamento dei principi espressi nella precedente sentenza del 2003 (peraltro neppure citata), mentre la sentenza della V Sezione, n. 6345 dell’11.11.2005, afferma dei principi, ampiamente argomentati, che però non si attagliano al caso di specie, tenuto conto che in essa espressamente si afferma che : “le statuizioni recate dalla decisione 10.1.2003, n. 32, pur condivisibili, mal si attagliano alla fattispecie in esame”.

CHE, pertanto, il ricorso deve essere accolto;

CHE le spese del giudizio vanno poste a carico del Comune soccombente e liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio, in favore della parte vittoriosa, che liquida nella complessiva somma di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

Tito Aru, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 28/3/2012 n.334 proviene da Giustamm.

R. Trizzino – Presidente, L. De Gennaro – Estensore

sull’avvalimento negli appalti di servizi

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Avvalimento – Art.49, d. lg. n.163 del 2006 – Istituto generale – Eccezioni.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Avvalimento – Art.49, d. lg. n.163 del 2006 – Impresa ausiliaria – Tutti i requisiti per partecipare alla gara – Possesso – Non è richiesto.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Avvalimento – Patrimonio netto – Possibilità di avvalimento – Va riconosciuta.

4. Servizi pubblici – Servizi pubblici locali – Affidamento in forza di un provvedimento extra ordinem – Divieto ex art.23-bis, d.l. n.112 – Non è invocabile.

5. Contratti della p.a. – Appalto di servizio – Esecuzione – Abilitazione o autorizzazione – Mancata previsione dalla disciplina di gara – Acquisizione – Anche al momento dell’esecuzione dell’appalto.

6. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Subappalto – Art.118, d.lg. n.163 del 2006 – Imprese appaltatrici – Indicazione preventiva – Obbligo – Non è contemplato.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, la disciplina dell’art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non pone alcuna limitazione all’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, risultando con ciò preclusa alla Amministrazione la possibilità di operare restrizioni al suo utilizzo, sicché devono ritenersi insuscettibili di avvalimento i soli requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 del codice degli appalti, ossia quei requisiti di onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici l’istituto dell’avvalimento, così come delineato dall’art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non richiede che l’impresa ausiliaria debba possedere tutti i requisiti per partecipare alla gara interessata, essendo sufficiente che sia dotata dei requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 e del requisito oggetto dell’avvalimento.

3. In relazione all’affidamento di appalti pubblici, il patrimonio netto rappresenta una realtà contabile, che seppure priva di sostanza fisica, costituisce indubbiamente un valore riconosciuto dall’ordinamento, in quanto concorre ad assicurare la solidità finanziaria della società partecipante direttamente o per mezzo della società ausiliaria; pertanto, nessun impedimento può riconoscersi alla possibilità di avvalersi del suddetto requisito posto che, come dispone chiaramente il tenore letterale dell’art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, all’impresa partecipante è consentito di avvalersi del possesso dei requisiti di carattere economico e finanziario relativi ad altra impresa.

4. In tema di servizi pubblici locali, non è invocabile il divieto di cui all’art.23-bis, d.l. n.112 del 2008, convertito in l. n.133 del 2008, allorché l’affidamento sia avvenuto in forza di un provvedimento extra ordinem i cui presupposti normativi sono diversi da quelli in base ai quali si assegna la gestione ordinaria del servizio.

5. In presenza di un’abilitazione o un’autorizzazione richiesta per l’esecuzione del servizio ma non prevista dalla disciplina di gara, il concorrente sprovvisto potrà correttamente dotarsene al momento dell’esecuzione dell’appalto e non necessariamente nell’anteriore fase di scelta del contraente.

6. In tema di subappalto, l’art.118, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non contempla l’obbligo di indicazione preventiva delle imprese subappaltatrici, ma solo quello dell’indicazione delle attività che si intendono subappaltare, potendo invece avvenire l’indicazione nominativa al momento del deposito del contratto, ovvero almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1747 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:


Teknoservice Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Gili, Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

Comune di Monteiasi, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Cecinato, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;

Avvenire Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Mancarella in Lecce, Vico Storto Carita’ Vecchia, 3;

– del verbale di gara 15 ottobre 2011 n. 8 con cui la Commissione di gara ha disposto l’esclusione di Teknoservice dalla procedura di gara indetta dal Comune di Monteiasi per l’affidamento del “servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati agli urbani con relative raccolte differenziate – trattamento rifiuti cimiteriali – spazzamento stradale meccanizzato – altri servizi accessori” e della relativa comunicazione, giusta nota del Comune 17 ottobre 2011 prot. n. 8087;

– del verbale di gara 26 ottobre 2011 con cui la Commissione di gara ha confermato l’esclusione di Teknoservice dalla gara e della relativa comunicazione giusta nota del Comune 27 ottobre 2011 prot. n. 8413;

– del verbale di gara 7 novembre 2011 con cui la Commissione di gara ha dichiarato l’aggiudicazione provvisoria a favore di Avvenire;

– della determinazione 8 novembre 2011, n. 535, con cui l’Amministrazione ha approvato i verbali di gara e l’operato della Commissione e le decisioni cui è pervenuta in merito all’esclusione di Teknoservice e all’aggiudicazione della gara in favore di Avv
– di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto e consequenziale, ivi inclusi tutti i verbali di gara allo stato non conosciuti;

per la conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Monteiasi e Avvenire, nonché dell’obbligo dell’Amministrazione di riammettere Teknoservice alla gara e di rinnovare parzialmente la procedura di gara;

per la condanna dell’Amministrazione stessa a risarcire i danni da essa causati alla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Monteiasi e di Avvenire Srl;

Visto il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2012 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti l’avv. Gili per la ricorrente, l’avv. Orofino A. per la controinteressata e, nelle preliminari, l’avv. Cecinato L., in sostituzione di Cecinato F., per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando del 22 giugno 2011 il Comune di Monteiasi ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e di servizi accessori.

Con nota del 17 ottobre 2011 del la Commissione di gara ha escluso la Teknoservice dalla procedura d’appalto per difetto dei requisiti richiesti dalla disciplina di gara.

Nella seduta del 7 novembre 2011 la gara è stata aggiudicata in via provvisoria alla Avvenire srl.

Con il ricorso in epigrafe la Teknoservice impugna gli atti di gara svolgendo le seguenti doglianze:

– violazione della lex specialis, violazione del sistema di qualificazione e dei principi di concorrenza, trasparenza e favor partecipationis, violazione dell’art. 46, comma 1 bis D.lgs 163/2006, eccesso di potere;

– violazione della L. 82/1994 e del DM 274/1997, eccesso di potere;

– violazione della lex specialis, delle norme in materia di subappalto e in particolare dell’art. 118, comma 2 D.lgs 163/2006 e 170, comma 3 DPR 207/2010, violazione dell’art. 41 Cost, violazione dei principi di concorrenza, trasparenza e favor partecipat
– violazione della lex specialis e dell’art. 38 D.lgs 163/2006, violazione dell’art. 46 D.lgs 163/2006, eccesso di potere.

Si è costituita l’Avvenire srl, chiedendo la reiezione del ricorso, proponendo altresì ricorso incidentale, integrato successivamente da motivi aggiunti.

2. All’udienza del 29 febbraio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso della Teknoservice merita accoglimento.

3. Il ricorso incidentale non può essere accolto.

3.1 Il Collegio dichiara preliminarmente la tardività degli ulteriori motivi aggiunti al ricorso incidentale notificati in data 8 febbraio 2012.

Tali motivi aggiunti risultano infatti proposti oltre 30 giorni – ovvero entro il termine stabilito dal combinato disposto dagli artt. 42 e 120 cod. proc. amm. – dalla data di notifica del ricorso principale, perfezionatasi il 22 novembre 2011.

3.2 Con il primo motivo del ricorso incidentale e con motivi aggiunti allo stesso gravame incidentale, notificati il 19 dicembre 2011, Avvenire srl lamenta la mancata esclusione della Teknoservice per essersi avvalsa dei requisiti patrimoniali dell’impresa ausiliaria CMT spa, che non esercita attività di raccolta e trasporto rifiuti.

Il motivo deve essere respinto.

La Teknoservice ha partecipato all’appalto avvalendosi ex art. 49 D.lgs 163/2006 della capacità patrimoniale della CMT spa, ai fini del rispetto del requisito richiesto dal bando e rappresentato da un patrimonio pari almeno a un milione di euro.

L’istituto dell’avvalimento, di origine comunitaria, si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche permettendo alle imprese non in possesso di determinati requisiti, di sommare, unicamente per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese.

La disciplina dell’art. 49 non pone alcuna limitazione all’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, risultando con ciò preclusa alla Amministrazione la possibilità di operare restrizioni al suo utilizzo e, pertanto devono ritenersi insuscettibili di avvalimento i soli requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 del codice degli appalti, ossia quei requisiti di onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione.

Pertanto, ad eccezione di tali requisiti, all’istituto dell’avvalimento deve riconoscersi portata generale, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, in modo da garantire la massima partecipazione alle procedure di gara (cfr. in termini analoghi Tar Salerno 813/2011).

L’istituto dell’avvalimento, così come delineato dall’art. 49, non richiede che l’impresa ausiliaria debba possedere tutti i requisiti per partecipare alla gara interessata, essendo sufficiente che sia dotata dei requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 D.lgs 163/2006 e del requisito oggetto dell’avvalimento.

È quindi ininfluente ai fini del giudizio che la CMT spa non possieda tutti i requisiti per la partecipazione alla gara, in primis l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, atteso che l’avvalimento da parte della ricorrente si è limitato al solo requisito patrimoniale.

Alla luce di quanto appena esposto deve quindi ritenersi ammissibile l’avvalimento che la partecipante Teknoservice ha compiuto con riferimento al requisito patrimoniale della CMT spa.

3.3. Non è peraltro condivisibile l’argomento posto dalla controinteressata, esposto con i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti il 19 dicembre 2011, secondo cui non sarebbe possibile avvalersi di un requisito immateriale come quello facente capo al capitale sociale.

La messa a disposizione del proprio capitale sociale, requisito di natura contabile-finanziaria, ampliando lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto ha infatti una ampia funzione di garanzia della prestazione (cd. avvalimento di garanzia), analoga a quella che offrirebbe lo stesso capitale sociale dell’impresa ausiliata (cfr. Tar Napoli 644/2011)

Non può quindi condividersi la tesi secondo cui il requisito di cui avvalersi debba necessariamente includere una dimensione “materiale”.

Il patrimonio netto rappresenta infatti una realtà contabile, che seppure priva di sostanza fisica, costituisce indubbiamente un valore riconosciuto dall’ordinamento, in quanto concorre ad assicurare la solidità finanziaria della società partecipante direttamente o per mezzo della società ausiliaria; nessun impedimento dunque può riconoscersi alla possibilità di avvalersi del suddetto requisito posto che, come dispone chiaramente il tenore letterale dell’art. 49, all’impresa partecipante è consentito di avvalersi del possesso dei requisiti di carattere economico e finanziario relativi ad altra impresa.

Per queste stesse ragioni non può perciò ritenersi la nullità del contratto di avvalimento per irrealizzabilità dell’oggetto.

3.4 Con il secondo motivo del ricorso incidentale, si lamenta che la Teknoservice avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dell’art. 23 bis DL 112/2008 e dell’art. 4 DL 138/2011 che vietano la partecipazione alle gare alle imprese affidatarie dirette di servizi pubblici locali.

Il motivo è infondato.

L’art. 23-bis DL 112/2008, convertito nella L. 133/2008, applicabile ratione temporis, prevede che le società che gestiscono il servizio in virtù di affidamento diretto “non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati”.

Il Collegio non ritiene di discostarsi dall’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Tar Brescia 334/2011, Tar Veneto 2906/2010) secondo cui la norma citata nel caso in cui l’affidamento del servizio alla società sia avvenuto per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede all’affidamento, non è assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non può costituire per la società istante impedimento per l’eventuale partecipazione ad altre gare.

In tale prospettiva si osserva che l’affidamento ottenuto dal Comune di Monteiasi, con determina n. 191 del 29 aprile 2011 non risulta affidamento effettuato in assenza di procedura ad evidenza pubblica, posto che il suddetto incarico è avvenuto in base all’art. 57 D.lgs 163/2006 secondo cui le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara qualora come avvenuto nel caso di specie, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta.

Nella vicenda richiamata, dunque, si è svolta a monte dell’affidamento una procedura ad evidenza pubblica, che ha costituito il presupposto del provvedimento di assegnazione disposto ex art. 57 D.lgs 163/2006; non è stato pertanto violato il divieto di cui al richiamato art. 23-bis DL 112/2008.

Quanto agli affidamenti ottenuti dai Comuni di San Giorgio Ionico, Polignano a Mare, San Nicandro Garganico, questi sono stati disposti in virtù di ordinanze contingibili ed urgenti che hanno mirato a salvaguardare l’interesse pubblico all’indifferibilità del servizio, nelle more delle predisposizione degli atti per l’assegnazione dell’incarico mediante gara.

Pertanto il Collegio ritiene che, in linea con l’indirizzo giurisprudenziale richiamato, non sia invocabile il divieto di cui agli artt. 23 bis, comma DL 112/2008 e 4, comma 33 DL 138/2011, trattandosi di provvedimento extra ordinem i cui presupposti normativi sono diversi da quelli in base ai quali si assegna la gestione ordinaria del servizio.

4. Attesa l’infondatezza del ricorso incidentale, occorre quindi esaminare il gravame proposto dalla Teknoservice.

4.1 Deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale.

Secondo quanto eccepito la Teknoservice non avrebbe impugnato l’atto di esclusione in relazione a tutti le ragioni di estromissione evidenziate dalla stazione appaltante.

L’eccezione è destituita di fondamento

Una piana lettura della comunicazione di esclusione non lascia intendere che l’Amministrazione abbia inteso escludere, come dedotto, la ricorrente per non aver indicato i servizi che intendeva subappaltare.

La presunta ragione di esclusione – l’omessa indicazione di tutti i servizi da subappaltare – non risulta in maniera esplicita o perspicua dalla comunicazione del 27 ottobre 2011 né dal verbale di gara 10/2011 sicchè non può essere considerata come elemento decisorio del provvedimento di esclusione adottato.

Risulta invece che la ricorrente è stata espulsa dalla gara per due ordini di ragioni rappresentati dalla mancata iscrizione all’albo delle imprese di pulizia e dalla mancata indicazione nominativa del subappaltatore; avverso le suddette ragioni di estromissione la Teknoservice ha ritualmente svolto le proprie doglianze.

4.2 Con il primo motivo la ricorrente contesta la propria esclusione per non possedere l’iscrizione all’albo delle società di pulizia ai sensi della L. 82/1994 e del DM 274/1997, seppure tale requisito non è richiesto dalla lex specialis di gara.

La censura è fondata.

Il bando indetto dal Comune di Monteiasi ha ad oggetto il “servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati agli urbani con relative raccolte differenziate – pulizia pozzetti stradali – trattamento rifiuti cimiteriali – spazzamento stradale meccanizzato – altri servizi accessori”.

Il disciplinare di gara prevede tra i servizi complementari, per quanto concerne il presente giudizio, “la disinfezione, la disinfestazione, la derattizzazione, la demuscazione e la raccolta di carogne”.

Tra i requisiti di ammissione alla gara il bando contempla l’iscrizione alla Camera di Commercio in categoria corrispondente al servizio da appaltare e l’iscrizione all’albo delle imprese esercenti il servizio di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti urbani.

Non è invece previsto che la concorrente sia iscritta all’albo delle imprese di pulizia, che peraltro non costituisce l’attività principale del servizio, ma un servizio complementare costituente circa l’1% dei servizi appaltati.

Alla luce di quanto riportato, l’esclusione della Teknoservice risulta illegittima.

In primo luogo, non può considerarsi sostitutiva di una previsione espressa dell’obbligo di possesso dell’abilitazione ex L. 82/1994 la semplice previsione della lex specialis che genericamente richiama la necessità dell’iscrizione alla Camera di Commercio “in categoria corrispondente al servizio da appaltare”; trattandosi peraltro di appalto per il servizio di igiene urbana tale obbligo deve intendersi riferito al servizio da svolgersi in via principale, ovvero come precisato dal bando stesso (punto II.1.2) quella afferente alla cat. 16 “eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti, disinfestazione e servizi analoghi”, categoria di riferimento per i servizi di igiene ambientale e distinta dalla categoria 14 relativa al servizio di “pulizia degli edifici” (cfr. all. II A, d.lgs 163/2006).

Deve essere poi disattesa una lettura del bando che intenda anche implicitamente la necessità dell’iscrizione all’albo delle società di pulizia.

Alla luce della disciplina di gara, nel caso di specie, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali costituisce il requisito minimo ed essenziale per consentire non solo alle imprese di operare in questo settore ma anche per assicurare all’Amministrazione il ricorso a soggetti dotati di alta professionalità e serietà.

Tenendo conto infatti del formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara, e che risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, l’Amministrazione non può disporre l’esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in virtù del principio dell’autovincolo e dell’affidamento, corollari dell’art. 97 Cost.

Non è condivisibile la tesi delle parti resistenti secondo cui essendo un requisito previsto dalla disciplina vigente, la disciplina sarebbe oggetto di eterointegrazione legale; è sufficiente osservare al riguardo che, in presenza di un’abilitazione o un’autorizzazione richiesta per l’esecuzione del servizio ma non prevista dalla disciplina di gara, il concorrente sprovvisto potrà correttamente dotarsene al momento dell’esecuzione dell’appalto e non necessariamente nell’anteriore fase di scelta del contraente.

4.3 Con il terzo motivo di impugnazione la Teknoservice deduce l’illegittimità dell’esclusione per non aver indicato l’impresa a cui affidare i servizi di pulizia in subappalto.

Il motivo è fondato.

L’art. 118 non contempla l’obbligo di indicazione preventiva delle imprese subappaltatrici ma solo quello dell’indicazione delle attività che si intendono subappaltare, potendo invece avvenire l’indicazione nominativa al momento del deposito del contratto, ovvero almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni.

Infatti, soltanto la carenza dei requisiti di idoneità previsti dal bando in capo all’impresa partecipante alla gara imporrebbe a quest’ultima di indicare preventivamente il nominativo dell’impresa cui intende subappaltare le lavorazioni.

Nella fattispecie, posto che per le ragioni esposte in precedenza la qualificazione derivante dall’iscrizione all’albo delle imprese di pulizia non può considerarsi requisito di partecipazione, tale indicazione nominativa non risulta necessaria ai fini dell’ammissione alla gara.

5. In conclusione, per le ragioni esposte, il Tribunale respinge il ricorso incidentale e accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Con assorbimento delle ulteriori censure.

L’Amministrazione è quindi tenuta, previa riammissione della ricorrente alla procedura, a rinnovare parzialmente le operazioni di gara.

L’accoglimento del ricorso principale costituisce reintegrazione in forma specifica del danno subito.

5.1 Sussistono giusti motivi, vista la natura delle questioni trattate, per compensare le spese di giudizio, eccettuato il contributo unificato versato dalla Teknoservice che è posto in solido a carico delle parti resistenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza

definitivamente pronunciando:

– respinge il ricorso incidentale;

– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

Condanna in solido le parti resistenti alla rifusione in favore della parte ricorrente dell’importo del contributo unificato.

Spese compensate per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Gabriella Caprini, Referendario

Luca De Gennaro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 28/3/2012 n.559 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – U. De Carlo Est.
S.R.L. Finbeauty (Avv.ti E. Nesi ed R. Righi) contro il Comune di Montecatini Terme (Avv. F. Arizzi)

stante la sua inapplicabilità retroattiva il termine di cui al comma 5 dell’art. 30 CPA per l’azione di risarcimento decorre dalla sua entrata in vigore

Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Art. 30 del CPA – Applicazione retroattiva – Inammissiiblità – Termine indicato dal comma 5 – Decorrenza – Dalla data di entrata in vigore della norma

In tema di risarcimento del danno la disciplina innovativa introdotta dall’art. 30 del CPA non può essere applicata retroattivamente ragion per cui nel caso in esame, che sarebbe regolato dal comma 5, il termine di 120 giorni non può che cominciare a decorrere dal momento in cui la norma è entrata in vigore e cioè il 16.9.2010 con scadenza al 14.1.2011. Dalla copia del ricorso notificato si ricava che il ricorso fu spedito tramite posta in data 13.1.2011 e quindi per il ricorrente la notifica si è perfezionata in quella data, secondo il noto insegnamento della Corte Costituzionale ( sentenza 4772002 ), anche se l’amministrazione lo ha ricevuto solo in data 17.1.2011, con conseguente infondatezza della decadenza eccepita dall’amministrazione resistente

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 326 del 2011, proposto da:

S.R.L. Finbeauty, rappresentata e difesa dagli avv. Ettore Nesi, Roberto Righi, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Righi in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Montecatini Terme in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Arizzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, lungarno Amerigo Vespucci nr 20;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Montecatini Terme in persona del Sindaco pro-tempore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2012 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società aveva esercitato in Montecatini terme un’attività volta al dimagrimento e rimodellamento del corpo utilizzando un marchio di proprietà di altra società ed a tale scopo aveva chiesto la voltura di un’autorizzazione per attività di estetista connessa al esercizio ginnico comunicando altresì il trasferimento dei locali in Via San Martino rispetto al precedente indirizzo dell’attività da volturare in via Medici.

Il Comune rilasciò l’autorizzazione sia all’attività di estetista sia a quella ginnica nonostante la Commissione Comunale si fosse espressa favorevolmente solo per quest’ultima poiché quanto alla prima vi era il mancato rispetto delle distanze previste dalla L. 190.

La società fornì dei chiarimenti circa il fatto che il riferimento all’attività di estetista era frutto di un’iniziativa di coloro che avevano curato il depliant pubblicitario senza l’adesione della proprietà.

Tale circostanza fu appurata anche a seguito di sopralluogo della polizia municipale che rilevò l’assenza di qualsiasi attività riconducibile all’estetica cosicché in data 17.6.1993 era stata rilasciata l’autorizzazione.

A seguito di un controllo del N.A.S. di Firenze, l’organo di polizia propose al Comune la chiusura del centro per la mancata conformità dei locali a quanto previsto dall’art. 13 L.R. 4292 relativa agli impianti ginnici, e sottolineò come l’autorizzazione era stata rilasciata in base ad un parere parzialmente contrario della competente commissione comunale.

Da ciò scaturì l’avvio di un procedimento di autotutela volto all’annullamento parziale dell’autorizzazione nella parte in cui consentiva anche l’attività di estetista anche se solo complementare all’attività ginnica.

Il procedimento si trascinò per un certo periodo anche per valutare la possibile modifica della disciplina regionale che avrebbe potuto eliminare il rispetto delle distanza tra gli esercizi e, quando la nuova legislazione fu promulgata senza nessuna modifica quanto al requisito della distanza da osservarsi tra i locali che esercitavano la stessa attività, fu nuovamente comunicato l’avvio del procedimento di autotutela anche perché era stato presentato un esposto alla Procura della Repubblica da alcune associazioni di categoria.

Il procedimento si concluse con l’annullamento parziale dell’autorizzazione unitamente ad una diffida a continuare l’attività ginnica senza la dimostrazione di aver provveduto a rispettare i requisiti richiesti dalla L.R. 4992.

L’attività proseguì senza alcuna interruzione dal momento che la società aveva ritenuto il carattere meramente diffidatorio dell’autotutela ed aveva provveduto ad impugnare il provvedimento innanzi a questo TAR con richiesta cautelare che fu respinta sia da parte del TAR che del Consiglio di Stato.

Nel dicembre 1997 quando fu chiesto il trasferimento della sede da via san Martino ai nuovi locali in via Pistoiese poco prima che fosse pubblicata la sentenza di questo TAR 8291997 che accoglieva il ricorso della società per difetto di motivazione ed istruttoria circa la necessità di disporre l’annullamento non essendo stato affermato quale fosse l’interesse a porre nel nulla l’autorizzazione al di là della mera esigenza del ripristino della legalità che da sola non è sufficiente a giustificare l’esercizio dell’autotutela.

Con lettera del 2.2.1998 la Finbeauty confermava la volontà di trasferire l’attività che proseguiva nei nuovi locali fino al 2001.

Con ricorso notificato il 17.1.2011 e depositato in data 11.2.2011 la società chiedeva la condanna dell’amministrazione comunale per i danni conseguenti all’illegittimo provvedimento di autotutela poi annullato dal TAR sia per il ritardo con cui si era concluso il procedimento, sia per la necessità che ne scaturì di trasferire l’attività in una zona meno appetibile per la clientela con conseguente diminuzione dei ricavi; a tale voce di lucro cessante andava unita la considerazione del danno emergente dovuto ai costi sostenuti per l’investimento che era stato fatto sulla sede di via San Martino compresi i costi pubblicitari ed i costi per adattare i locali di via Pistoiese alla nuova attività oltre alle spese di trasloco.

Veniva altresì richiesto anche il risarcimento per il danno non patrimoniale.

Il Comune di Montecatini Terme si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo preliminarmente la decadenza dall’azione e comunque la prescrizione del diritto.

Nella memoria presentata per l’udienza di merito la società ricorrente avanzava una serie di richieste istruttorie rispetto alle quali il Comune presentava opposizione.

All’udienza del 7.2.2012 il ricorso andava in decisione dopo la discussione pubblica.

DIRITTO

Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni sollevate dal Comune di Montecatini Terme che devono essere respinte.

L’eccezione di decadenza viene ricondotta alla previsione dell’art. 30 c.p.a. che ha risolto sul piano normativo la querelle giurisprudenziale che si era creata tra il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione sulla questione della c.d. pregiudizialità cioè della necessità di ottenere contestualmente o precedentemente l’annullamento dell’atto lesivo per potere richiedere il risarcimento del danno derivante dalla sua illegittimità.

Come è noto tale tesi era sostenuta dalla giurisdizione amministrativa quasi unanimemente ed era contrastata dalla Corte di Cassazione; la soluzione adottata dal Codice costituisce una via intermedia tra le due tesi poiché è stata affermata l’autonomia dell’azione risarcitoria da quella volta all’annullamento dell’atto, ma è stato imposto il termine di decadenza per l’esercizio dell’azione.

Il comma 3 dell’articolo in questione, che prevede la proposizione autonoma della richiesta di risarcimento, nella sua prima parte così dispone: “La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.”; il comma 5 affrontando l’ipotesi che sia stato richiesto anche l’annullamento dell’atto prevede: “Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.”.

E’ evidente che si tratta di una disciplina innovativa che non può essere applicata retroattivamente ragion per cui nel caso in esame, che sarebbe regolato dal comma 5 dell’art. 30, il termine di 120 giorni non può che cominciare a decorrere dal momento in cui la norma è entrata in vigore e cioè il 16.9.2010 con scadenza al 14.1.2011.

Dalla copia del ricorso notificato si ricava che il ricorso fu spedito tramite posta in data 13.1.2011 e quindi per il ricorrente la notifica si è perfezionata in quella data, secondo il noto insegnamento della Corte Costituzionale ( sentenza 4772002 ), anche se l’amministrazione lo ha ricevuto solo in data 17.1.2011.

Parimenti infondata è l’eccezione di prescrizione in quanto la presentazione del ricorso aveva interrotto i termini di prescrizione che erano iniziati a decorrere nuovamente dalla data di passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento è cioè dal 1.2.1999; vi sono però due ulteriori atti di interruzione della prescrizione inviati al Comune in data 3.10.2002 e 20.2.2007 seguiti poi dalla notifica del ricorso in data 17.1.2011.

A questo proposito non è condivisibile l’assunto del Comune circa la mancata prova dell’avvenuta interruzione poiché ai documenti 14 e 15 di parte ricorrente sono presenti le lettere con cui veniva richiesto il risarcimento al Comune munite della ricevuta di ritorno della raccomandata con cui furono inviate.

Nel merito il ricorso è infondato.

Manca, infatti, la prova che i danni lamentati dalla società siano conseguenza del provvedimento di autotutela poi annullato dal TAR, ricavandosi invece dalla lettura dei documenti prodotti dall’amministrazione che la scelta di trasferire la sede da via San Martino a via Pistoiese fu un autonoma decisione imprenditoriale e non la necessaria ottemperanza ad un provvedimento poi rivelatosi illegittimo.

Dalla lettura degli atti emerge in modo incontrovertibile che l’attività condotta nei locali di via San Martino era di tipo ginnico e non estetico poiché ciò veniva affermato nella nota inviata al Comune dalla Finbeauty il 25.5.93 a seguito della richiesta di chiarimenti ed emergeva anche in sede di verifica da parte della polizia municipale nel sopralluogo del 27.5.93.

Il Comune ritenne successivamente di utilizzare di avviare un procedimento di autotutela in relazione alla segnalazione da parte dei N.A.S. a seguito dell’ispezione in data 11.2.94 che non concluse in attesa di verificare quale sarebbe stata la nuova disciplina per l’attività di estetista.

Successivamente sia per il fatto che l’obbligo di osservare le distanze tra i singoli esercizi non era stato modificato, sia per la presentazione di un esposto alla Procura della Repubblica, il Comune ritenne di avviare nuovamente il procedimento per l’esercizio eventuale dei poteri di autotutela.

Anche dopo l’emanazione del provvedimento impugnato, l’attività della società proseguì nei locali di via San Martino ed il Comune non portò ad esecuzione il proprio atto nonostante non né fosse stata sospesa l’efficacia dal giudice amministrativo di primo e di secondo grado.

La decisione di spostare l’attività presso la nuova sede fu comunicata con istanza del 10.12.1997 pochi giorni prima della pubblicazione della sentenza che avrebbe annullato il provvedimento di secondo grado e ribadita in data 2.2.1998 quando ormai il contenuto della sentenza era noto e il Comune non avrebbe in nessun modo potuto costringere la società ad interrompere l’attività se non dopo aver di nuovo esercitato i poteri di autotutela in modo conforme al contenuto della sentenza del TAR.

Non va dimenticato infatti che l’annullamento era avvenuto esclusivamente per difetto di motivazione e di istruttoria e cioè per non aver giustificato la necessità dell’annullamento con argomenti ulteriori rispetto al mero ripristino della legalità, ma ciò non significava che il provvedimento annullato fosse legittimo e perciò non suscettibile di un successivo annullamento seppure correttamente motivato.

Non vi è stata la necessità di reiterare il procedimento perchè il trasferimento della sede operato in piena autonomia dalla società ricorrente aveva reso inutile ogni verifica sulla legittimità dell’autorizzazione.

Se la sede scelta in via san Martino aveva un’importanza strategica al fine di conseguire una buona riuscita economica dell’impresa per le ragioni sottolineate nel ricorso, non si capisce per quale motivo sia stato effettuato il trasferimento quando ormai il provvedimento che aveva ridotto la portata dell’autorizzazione era venuto meno.

Non va dimenticato a questo proposito che vi è un altro aspetto che volutamente la società ha omesso di considerare nel ricostruire i fatti e cioè che la prima comunicazione di avvio del procedimento di autotutela era avvenuta a seguito dell’ispezione del N.A.S. che aveva rilevato come i locali non fossero a norma per la collocazione nel loro ambito di strutture ginniche.

Infatti il provvedimento annullato conteneva anche la diffida a regolarizzare la situazione delle attrezzature ginniche e tale profilo non era venuto meno per effetto dell’annullamento dell’atto poiché la situazione di illegittimità permaneva e sarebbe potuto essere contestata in occasione di un successivo controllo.

E’ quindi probabile che il trasferimento sia stato determinato dall’impossibilità di mettere a norma i locali di via San Martino rispetto alle prescrizioni della L.R. 4992 contestate dai Carabinieri del N.A.S.

In ogni caso non può stabilirsi alcun nesso causale tra il provvedimento annullato dal giudice amministrativo ed il trasferimento della sede in via Pistoiese da cui sarebbero derivati i danni di cui viene chiesto il risarcimento.

Anche il danno da ritardo nell’emanazione del provvedimento di autotutela non è stato in alcun modo provato anche perché appare difficile sostenere che il mancato esercizio di un potere che avrebbe diminuito la sfera giuridica della società ricorrente possa aver prodotto un nocumento.

L’attività non ha subito interruzioni dal suo avvio e fino alla decisione di trasferirsi in altra sede non si capisce quale mancato rispetto della programmata tempistica dei propri investimenti sarebbe derivata dal rischio amministrativo conseguente all’assoluta imprevedibilità dell’azione amministrativa dal momento che gli investimenti erano stati già compiuti.

In ogni caso il rischio di dover traslocare dai locali di via San Martino è stato determinato soprattutto dalla mancata regolarità rispetto alle prescrizioni di cui alla L.R. 4992 circostanza in alcun modo imputabile al Comune.

La mancanza in definitiva del nesso di causalità tra le condotte contestate al Comune e l’evento dannoso lamentato rendono inutile qualunque valutazione sull’elemento soggettivo dell’illecito e sulla quantificazione del danno.

Il ricorso deve di conseguenza essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in € 4.000 oltre C.P.A. ed I.V.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 28/3/2012 n.631 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – U. De Carlo Est.
Angolo di Cielo di Zheng Xiaoping & C. S.a.s ed altri (Avv.ti M. Mariotti, T. Magni, E. Nesi) contro il Comune di Prato (Avv.ti P. Tognini, S. Logli, E. Bartalesi) la Provincia di Prato ed altri (tutti non costituiti) e nei confronti di APT di Prato ed (tutti non costituiti)

sulla natura di ordinanza ex ordinem del provvedimento di limitazione degli orari di apertura di alcuni esercizi commerciali in una sola zona della città, per tutela della quiete pubblica, e sulla necessità di utilizzo dei diversi strumenti ex L. 447/95

1. Commercio ed industria – Provvedimento di limitazione degli orari di apertura di alcuni esercizi commerciali in una sola zona della città – Finalità – Tutela della quiete pubblica – Natura – Ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 D.lgs. 2670

2. Commercio ed industria – Eccessiva rumorosità causata in certi orari da alcuni esercizi commerciali – Tutela della quiete pubblica – Utilizzo provvedimenti previsti dalla L. 44795 – Necessità – Utilizzo poteri extra ordinem – Illegittimità

1. La limitazione degli orari di apertura di alcune tipologie di esercizi commerciali relativamente ad una sola zona della città, non ha le finalità di regolare in via generale l’esercizio del commercio secondo quanto previsto dalla normativa statale e regionale esistente in materia. Il provvedimento contestato è stato difatti emesso per rispondere alle lamentele dei cittadini ivi residenti che lamentavano un disturbo alla quiete pubblica. Trattandosi di un provvedimento che vorrebbe ovviare ad un problema che riguarda la salute dei cittadini evitando forme di inquinamento acustico esso ha natura di ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54 D.lgs. 2670 e non di ordinanza ex art. 50, comma 7, D.lgs. 2670.

2. I problemi derivanti dall’eccessiva rumorosità causata in certi orari da alcuni esercizi commerciali devono esseri risolti facendo appello agli strumenti che l’ordinamento offre in casi del genere e cioè ai provvedimenti previsti dalla L. 44795 (compresa l’imposizione all’adozione di un piano aziendale di risanamento acustico) e non facendo surrettizio uso di poteri extra ordinem che vengono riconosciuti al Sindaco in relazione a differenti finalità e che devono avere durata limitata nel tempo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1582 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Angolo di Cielo di Zheng Xiaoping & C. S.a.s., rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Mariotti, Tommaso Magni, Ettore Nesi, con domicilio eletto presso Ettore Nesi in Firenze, via Puccinotti, 30; Dao Xiang Yuan di Dai Wenyong & C. S.a.s., Bar Tavola Calda Ji Xiang & C. di Wei Hua S.a.s., Xin Yi Xiang Ting di Ye Rong e C. S.a.s., Ristorante Kai Yue S.a.s., Xin Long Kuai Can S.a.s. di Zhongjian Xu & C., Jin Yan S.n.c. di Hu Yunshe & C., Kai Yue di Huang Qingshou & C. S.a.s., Ristorante Ciao di Dong Xinchao e Fang Weizhi & C. S.n.c., Ristorante Wang Chao S.a.s. di Chen Xiaomei & C., Bar Jin Yuan S.a.s. di Wang Min & C., Mei Shi Lin di Tang Keqiang & C. S.a.s., Jin Hai Ge di Chenxiuqin S.a.s., Jiansheng Huang, Xiao Chun Huang, Xiaowei Liu, Xiaolin Lu, Hehua Lin, Lixiao Su, Aihua Li, Bing Zhang, Zhongda Li, Shaobo Zhang, Jinzhou Xu, Zebin Lin, rappresentati e difesi dagli avv. Tommaso Magni, Ettore Nesi, Massimo Mariotti, con domicilio eletto presso l’avv. Ettore Nesi in Firenze, via Puccinotti, 30;

Comune di Prato in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Tognini, Stefania Logli, Elena Bartalesi, con domicilio eletto presso l’avv. Monica Dominici in Firenze, viale Spartaco Lavagnini 41;
Provincia di Prato in persona del Presidente della Giunta pro-tempore,
Regione Toscana in persona del Presidente pro-tempore,
Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Azienda di Promozione Turistica Prato,
Bar Giappone di Sulli Daniela,
Liu Meiling non costituiti in giudizio;

anche con atto di motivi aggiunti depositati in data 26 ottobre 2010:

dell’ordinanza sindacale del 7.9.2010, n. 2054, avente ad oggetto “Ordinanza orari Macrolotto zero e vie limitrofe”;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente al suddetto, ancorché incognito al ricorrente, fra cui, per quanto occorrer possa, della deliberazione del 31.7.1997, n. 151, con cui il Comune di Prato ha approvato il proprio “Piano Regolatore dei tempi e degli orari della città – approvazione Linee di indirizzo” e la deliberazione G.C. n. 382 del 7.9.2010

nonché

per la condanna

del Comune di Prato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 30 del D.L.vo 2.7.2010, n. 104, al risarcimento del danno ingiusto arrecato ai ricorrenti per effetto dell’esecuzione, nelle more del presente procedimento, del provvedimento impugnato, nella misura che sarà quantificata in corso di causa.

e con i motivi aggiunti depositati il 5 luglio 2011

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio Comunale di Prato n. 36 del 26 maggio 2011 recante “Linee di indirizzo per l’adozione degli orari del commercio ai sensi dell’art. 50 TUEL;

dell’ordinanza sindacale del 31.5.2011, n. 1372, avente ad oggetto “Ordinanza orari Macrolotto zero e vie limitrofe”

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Prato in persona del Sindaco pro-tempore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2012 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti, in qualità di esercenti di attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande ricompresi in un’area del Comune di prato denominata Macrolotto Zero, impugnavano l’ordinanza del 7.9.2010 nr. 2054 che limitava l’orario di apertura dalle ore 7 alle ore 24, con ulteriore limitazione all’uso di pertinenze esterne ai locali dalle ore 8 alle 23 per contemperare l’esercizio delle attività economiche con i diritti dei cittadini alla quiete ed al riposo.

Si trattava di un provvedimento che ritenevano lesivo degli interessi economici dei ricorrenti che veniva fatto oggetto di otto motivi di ricorso.

Il primo motivo denuncia la violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 7 L. 241900 oltre all’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.

Il procedimento che ha condotto all’emanazione della presente ordinanza doveva essere preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento a tutti i ricorrenti come risulta da numerosi precedenti giurisprudenziali ed inoltre non poteva giustificarsi tale omissione con riferimento alla possibile natura di atto amministrativo generale dell’ordinanza poiché in realtà si tratterebbe di atto plurimo poiché si riferisce ad una pluralità di soggetti singolarmente individuabili.

Il secondo motivo contesta l’errata riconduzione del provvedimento alla fattispecie di cui all’art. 50,comma 7, D.lgs. 2670; detta norma, infatti, ha la funzione di regolare in via generale gli orari di apertura e chiusura dei negozi in tutto il territorio comunale.

Il riferimento presente nel provvedimento al disagio acustico e ambientale consente di ricomprendere l’atto all’interno della categoria delle ordinanze contingibili ed urgenti di cui all’art. 54 D.lgs. 2670.

Ma il provvedimento resta illegittimo seppur così riqualificato in quanto i presupposti per l’emanazione di ordinanze di quel tipo non sono ravvisabili nella fattispecie concreta in esame.

La contingibilità deve fronteggiare un pericolo di natura eccezionale ed imprevedibile che nella situazione ordinaria regolata non è dato di ravvisare poiché gli schiamazzi notturno non rivestono tale caratteristica.

Inoltre il pericolo o il danno devono essere accertati all’esito di un’attività istruttoria di tipo tecnico che nella vicenda che ci occupa è completamente mancata in quanto il presupposto per accertare il disagio acustico dei cittadini sono stati gli esposti da questi presentati che non hanno dato origine ad un controllo da parte dell’ARPAT.

L’ulteriore presupposto assente nel caso di specie per emanare un’ordinanza contingibile ed urgente è la mancanza di strumenti alternativi previsti dall’ordinamento; la L. 44795 dà al Sindaco poteri per regolare le attività che superino i limiti di rumorosità previsti dal DPCM 14.11.1997 ed inoltre in base alla L.R. 891998 i Comuni sono tenuti ad approvare i Piani comunali di risanamento acustico in virtù dei quali è possibile imporre alle ditte piani aziendali di risanamento acustico.

Infine è assente nel provvedimento anche un’imprescindibile caratteristica delle ordinanze ex art. 54 TUEL e cioè la fissazione di un termine di efficacia poiché si tratta di atti che devono essere caratterizzati dalla provvisorietà non potendo regolare vicende amministrativa stabilmente.

Il terzo motivo è teso a dimostrare che laddove si voglia ricondurre il potere esercitato dal Sindaco di Prato nell’ambito dell’ordinanza ex art. 50, comma 7, D. lgs. 2670, esso sarebbe stato comunque esercitato illegittimamente in quanto è mancata la preventiva consultazione delle parti sociali ed economiche e senza che fossero stati espressi indirizzi da parte del Consiglio Comunale o criteri da parte della Regione. Anzi l’art. 5 L.R.381998 che si occupa del coordinamento degli orari della città prevede nell’ambito di tale coordinamento che può riguardare anche gli orari dei negozi progetti comunali attuati “promuovendo iniziative di informazione e di consultazione, anche a seguito delle analisi delle esigenze dei cittadini “ che nel caso di specie sono mancate completamente.

Peraltro il Consiglio Comunale ebbe ad approvare il Piano Regolatore dei tempi e degli orari della città e pertanto l’ordinanza impugnata avrebbe dovuto essere preceduta da una modifica di tale Piano.

Il quarto motivo lamenta la violazione anche della L. 2871991 e della L.R. 282003 poiché gli orari di apertura di esercizi per la somministrazione di cibi e bevande secondo tali leggi devono essere adottati dopo aver sentito le associazioni di categoria e le associazioni dei consumatori maggiormente rappresentative.

Inoltre risultano violati anche l’art. 13 del D.lgs. 1141998 e l’art. 86 L.R. 282003 che per alcune delle tipologie di esercizi condotti dai ricorrenti ( gelaterie, gastronomie, rosticcerie, pasticcerie e attività similari ), prevedono che non si applichino le disposizioni del decreto tra cui quelle relative agli orari di apertura.

L’esistenza di tale normativa non può ritenersi superata dalla previsione di cui all’art. 50, comma 7, D.lgs. 2670 poiché il generale potere di regolare gli orari di apertura degli esercizi commerciali va esercitato in ossequio alle disposizioni di legge vigenti.

Il quinto motivo contesta la mancanza di qualsiasi attività istruttoria per verificare la sussistenza del disagio acustico e ambientale lamentato negli esposti.

Il sesto motivo denuncia l’abnormità del provvedimento per disparità di trattamento in quanto in altre parti della città molti esercizi continuano a rimanere aperti fino a tarda notte con conseguente irragionevole disciplina diversa di situazioni identiche.

Il settimo motivo contesta il fatto che l’ordinanza prescriva che oltre l’orario previsto il locale non dovrà essere sgombro solo dei clienti ma anche del personale addetto con illegittima incisione anche nella regolamentazione degli orari di lavoro che fanno parte delle pattuizioni contrattuali e del diritto dell’imprenditore di organizzare liberamente la propria attività .

Una simile prescrizione avrebbe ragione di essere solo se i locali non fossero insonorizzati ma allora sarebbe stato necessario assumere provvedimenti per costringere il titolare del locale ad adottare un piani aziendale di risanamento acustico.

L’ottavo motivo vuole estendere per illegittimità derivata le censure sopra espresse anche al provvedimento che ha applicato l’importo per il pagamento in misura ridotta per le sanzioni per il mancato rispetto dell’ordinanza 20542010.

Il ricorso si concludeva anche con la richiesta di risarcimento danni per gli effetti del provvedimento sull’attività economica dei ricorrenti in termini di minor guadagno.

Il Comune di Prato si costituiva in giudizio eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso collettivo in quanto i ricorrenti sarebbero portatori di interessi e posizioni eterogenee, soffermandosi in particolari su due dei ricorrenti in un caso perché l’attività svolta e quella di commercio di abbigliamento e nell’altro perché non è precisato il tipo di attività esercitata.

Nel merito concludeva per il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 23.11.2010 veniva rigettata l’istanza cautelare, pur ritenendo profili di favorevole valutazione della fondatezza del ricorso, per la mancanza di un danno non suscettibile di ristoro in sede risarcitoria.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti veniva formulato il nono motivo di ricorso che denuncia il carattere discriminatorio del provvedimento poiché andrebbe a colpire tutti gli esercizi commercali gestiti da appartenenti alla comunità cinese in contrasto con gli artt. 43 T.U. Imm. e 2 del D.lgs. 2152003.

In data 13.5.2011 veniva depositato un secondo ricorso per motivi aggiunti per contestare l’insistenza dei presupposti per l’emanazione di un’ordinanza contingibile ed urgente alla luce della sentenza 1152011 della Corte Costituzionale nella parte in cui ha dichiarato incostituzionale il potere del Sindaco di emanare ordinanze fuori dei casi di contiginbilità ed urgenza per fronteggiare situazioni attinenti a pericoli per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana con il motivo denominato come undicesimo sebbene la precedente numerazione fosse ferma al nono motivo.

In vista dell’udienza pubblica del 5.7.2011 il Comune di Prato depositava due nuovi atti rispetto ai quali i ricorrenti depositavano il terzo ricorso per motivi aggiunti.

Il primo è la deliberazione 36 del 26.5.2011 del Consiglio Comunale di Prato che ha deliberato nuovi ambiti di intervento dell’azione comunale in tema di tempi e orari della città su proposta della Giunta allo scopo di “da un lato di migliorare la vivibilità della città attraverso il coordinamento degli orarti seguendo i principio di diversificazione, della complementarietà e della rispondenza alle esigenze del consumatore, dall’altro di garantire il rispetto dell’equilibrio della convivenza e della coesione sociale “.

Il secondo è la nuova ordinanza 1372 del 31.5.2011 del Sindaco di prato di convalida della ordinanza impugnata con il ricorso principale, essendo stata purgata dei vizi procedimentali che la caratterizzavano in virtù dell’adozione di un atto di indirizzo del Consiglio Comunale ( e cioè la deliberazione 36 ) e dell’avvenuta concertazione con le parti sociali.

Il ricorso articola ulteriori sedici motivi.

Il dodicesimo motivo censura la deliberazione del Consiglio Comunale perché il Piano di indirizzo e di regolazione ai sensi della L.R. 381998, che non era in vigore quando fu approvato il vecchio Piano di regolazione nel 1997, deve essere adottato contestualmente al Piano strutturale ed in raccordo con il Piano delle Funzioni e il Piano della Mobilità seguendo l’iter del Piano strutturale adozione trasmissione alla Provincia ed alla Regione ed approvazione.

L’approvazione di un Piano di regolazione indipendentemente dal Piano strutturale poteva avvenire solo nei 365 giorni successivi all’approvazione da parte della Regione del Piano di indirizzo territoriale che era avvenuta con deliberazione del Consiglio Regionale nt. 72007.

In mancanza del rispetto di un tale iter il Sindaco non poteva esercitare i poteri di cui all’art. 50, comma 7, D.lgs. 2670.

Il tredicesimo motivo contesta la violazione dell’art. 3 L.R. 381998 poiché la programmazione degli orari delle attività commerciali non è libera nelle finalità e tra esse non è ricompresa la tutela della quiete pubblica.

Il quattordicesimo motivo lamenta il mancato rispetto dell’obbligo di concertazione poiché il Comune per sanare il vizio della prima ordinanza si è limitato a convocare le associazioni di categoria e i sindacati limitandosi a comunicare le decisioni dell’amministrazione ed ad acquisire il loro parere ma senza una previa partecipazione anche nel corso della formazione del provvedimento cosicché nullo è stato l’apporto partecipativo dei soggetti in questione.

Il quindicesimo motivo contesta l’esercizio apparente del potere di indirizzo poiché le direttive del Consiglio Comunale sono caratterizzate da assoluta genericità costituendo una sorta di delega in bianco.

Il sedicesimo motivo afferma che le ragioni di illegittimità della delibera del Consiglio Comunale evidenziati con i motivi precedenti comportino l’illegittimità derivata dell’ordinanza 1372 del Sindaco.

I motivi dal diciassettesimo al ventiduesimo sono la riproposizione delle censure già espresse con alcuni dei primi nove motivi di ricorso.

Il ventitreesimo motivo viene formulato in via eventuale laddove si dovesse ritenere, contrariamente a quanto ritenuto dai ricorrenti, che l’ordinanza 1372 sia un atto di convalida poichè allora sarebbe illegittima per invalidità derivata.

Il ventiquattresimo motivo censura il mancato avviso dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 24190.

Il venticinquesimo motivo contesta la mancanza di presupposti per adottare un atto di convalida poiché non tutti i vizi sono sanabili ed in particolare non sarebbe convalidabile ex post la mancata concertazione con le parti sociali trattandosi di un presupposto di natura sostanziale e non formale o meramente procedimentale.

Il ventiseiesimo motivo eccepisce l’esercizio dell’atto di convalida dopo un lasso di tempo che non può essere definito il tempo ragionevole cui l’art. 21 nonies L. 24190 subordina la possibilità di convalida dell’atto illegittimo ed inoltre manca una chiara indicazione delle ragioni che giustificano l’utilizzo del potere di convalida.

Il ventisettesimo motivo denuncia l’illegittimità dell’utilizzo dei poteri di convalida nei confronti di un atto in pendenza di ricorso giurisdizionale, quando sembrerebbe possibile solo emendare il vizio di incompetenza.

In relazione alla presentazione dei nuovi motivi aggiunti veniva disposto un differimento dell’udienza pubblica al 7.2.2012 quando il ricorso andava in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va affrontata l’eccezione del Comune di Prato circa l’inammissibilità nel caso di specie del ricorso collettivo.

Secondo un costante insegnamento giurisprudenziale, l’ammissibilità del ricorso collettivo è subordinata, oltre che al requisito negativo dell’assenza di conflitti di interessi, all’identità di situazioni sostanziali e processuali, in rapporto a domande giudiziali fondate sulle stesse ragioni difensive.

Orbene nel caso di specie, tranne nel caso di due soggetti e cioè Bing Zhang che esercita una ditta individuale di commercio di abbigliamento e Lin Hehua titolare della ditta Man Kouxiang di cui non è stata precisato il settore di attività, si tratta di imprese che operano tutte nel campo della somministrazione di pasti e bevande che vengono incise in modo identico dal provvedimento in esame e che non presentano alcuna situazione di conflitto di interesse.

Le censure sono identiche per tutti i ricorrenti con l’unica differenza che alcuni di essi, titolari di attività ricomprese nel primo comma dell’art. 13 D.lgs. 11498, hanno un motivo ulteriore per censurare il provvedimento impugnato.

Ma l’esistenza di tale di un profilo aggiuntivo di illegittimità non toglie omogeneità alle posizioni dei ricorrenti né pone alcun conflitto di interessi tra gli stessi poiché l’obiettivo comune è quello di eliminare gli effetti dell’ordinanza impugnata e la quasi totalità delle censure è comune a tutti.

Per tale motivo il ricorso va dichiarato inammissibile per i due soggetti sopra indicati, ma può essere ammesso per tutti gli altri.

Tenuto conto del fatto che l’amministrazione ha reiterato l’ordinanza impugnata con un nuovo provvedimento che l’ha sostituita, vanno dichiarati improcedibili il ricorso principale e i primi due ricorsi per motivi aggiunti che hanno proposto ulteriori censure verso il medesimo atto per sopravvenuta carenza di interesse non derivando più gli effetti pregiudizievoli per i ricorrenti dall’originario provvedimento.

Venendo alle censure di merito nei confronti dell’ultimo provvedimento impugnato che ha effetti lesivi per i ricorrenti e cioè l’ordinanza 13722011 del Comune di Prato, va innanzitutto affermato che il Collegio condivide l’impostazione del ricorso laddove ricostruisce la natura del provvedimento impugnato qualificandolo come ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54 D.lgs. 2670 e non come ordinanza prevista dall’art. 50, comma 7, D.lgs. 2670.

Al di là del nomen iuris attribuito al provvedimento dall’amministrazione che lo ha emesso, bisogna esaminare la natura dello stesso e le ragioni che lo hanno determinato.

Orbene la limitazione degli orari di apertura di alcune tipologie di esercizi commerciali che si è voluta adottare relativamente ad una sola zona della città definita Macrolotto Zero, non aveva le finalità di regolare in via generale l’esercizio del commercio secondo quanto previsto dalla normativa statale e regionale esistente in materia.

Il provvedimento contestato è stato emesso per rispondere alle lamentele condensate in una serie di esposti dei cittadini residente nell’area interessata dall’ordinanza che lamentavano un disturbo alla quiete pubblica per il fatto che certi esercizi di somministrazione di alimenti fossero aperti senza limitazione di orario e quindi anche in tarda notte con conseguente assembramento di avventori che creavano una rumorosità incompatibile con il riposo di molti residenti che a quell’ora sono soliti riposare.

Si tratta quindi di un provvedimento che vorrebbe ovviare ad un problema che riguarda la salute dei cittadini evitando forme di inquinamento acustico.

Tale ricostruzione della natura del provvedimento adottato consente di concentrare l’esame delle censure a quei profili che riguardano l’inesistenza dei presupposti per emanare un’ordinanza contingibile e urgente, potendo ritenersi assorbite le censure relative alle modalità con cui era stato esercitato il potere di ordinanza ex art. 50, comma 7, D.lgs. 2670 e quindi anche le censure relative alla delibera del Consiglio Comunale adottata per sanare i possibili vizi dell’originario provvedimento.

Nella prospettiva indicata il ricorso merita accoglimento.

Per poter adottare un’ordinanza che voglia tutelare la quiete pubblica è necessario prima aver accertato che vi sono delle attività che generano rumore superiore alle soglie tollerabili ex lege e che sono indicate nel DPCM 14.11.1997 attuativo della L. 44795.

Tale accertamento deve avere una natura tecnica ed essere riscontrato dall’organismo che ha gli strumenti per rilevare il superamento dei limiti di emissioni sonore consentite e cioè l’ARPAT; non è sufficiente l’esposto e le relative lamentale dei cittadini che sono il presupposto per avviare un accertamento siffatto, ma che non possono costituire anche la prova della produzione di una rumorosità oltre le soglie consentite.

Un provvedimento generale come quello adottato rischia di colpire anche esercenti la cui attività non è causa di produzione di emissioni sonore eccessive.

Inoltre in materia, come giustamente sottolineato dai ricorrenti, laddove si verifichi un superamento delle soglie consentite, il Sindaco può adottare non solo provvedimenti di limitazione dell’orario di apertura dell’esercizio commerciale ma anche imporre l’adozione di un piano aziendale di risanamento acustico.

E’ per tale ragione che i provvedimenti adottati nell’immediato per eliminare la nocività di un’emissione sonora oltre le soglie consentite, deve avere una durata limitata nel tempo essendo caratterizzato appunto dalla contingibilità ed urgenza di eliminare una fonte di danno per i residenti nel tempo necessario per adottare soluzioni di tipo strutturale.

Il provvedimento in esame non presenta tali caratteristiche e vuole affrontare il problema attraverso una limitazione generale degli orari di apertura degli esercizi per la somministrazione di alimenti limitata ad una certa zona che può assumere un carattere discriminatorio rispetto ad altri punti della città dove esercizi similari possono stare aperti anche oltre gli orari consentiti nell’area Macrolotto Zero senza che vi sia una ragione connessa alle esigenze del commercio che giustifichi tale differenziazione.

In conclusione i problemi derivanti dall’eccessiva rumorosità causata in certi orari da alcuni esercizi commerciali deve essere risolta facendo appello agli strumenti che l’ordinamento offre in casi del genere e cioè ai provvedimenti previsti dalla L. 44795 e non facendo surrettizio uso di poteri che vengono riconosciuti al Sindaco in relazione a differenti finalità.

Va infine affrontata la domanda di risarcimento del danno prodotto dai provvedimenti impugnati.

Essa non può essere accolta dal momento che i ricorrenti non hanno fornito alcuna prova circa il decremento di introiti che la limitazione di orario ha generato.

Come in noto in tema di diritto al risarcimento il giudice amministrativo non può far uso dei poteri officiosi per integrare una prova insufficiente offerta dal ricorrente; si tratta di una materia nella quale sono in gioco diritti soggettivi nella piena disponibilità della parte che ha tutti gli strumenti per provare il danno ricevuto e che pertanto ha a suo carico l’onere della prova ex art. 2697 c.c.

Non avendo fornito alcun elemento per fare una valutazione del genere il giudice non può ricorrere neanche ad una determinazione in via equitativa del danno che può riguardare il quantum ma mai l’an.

Non è dato accertare sulla base di una mera presunzione se la chiusura anticipata alle 24 generi un decremento di corrispettivi non solo perché si tratta di una circostanza che era facile dimostrare, ma perché non può escludersi che i clienti abituali, essendo a conoscenza della chiusura anticipata imposta dal Comune, anticipino la frequentazione del locale.

La domanda va di conseguenza rigettata.

La parziale soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione II, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposto, previo accertamento del difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti Bing Zhang e Lin Hehua, dichiara improcedibile il ricorso principale ed il primo e secondo ricorso per motivi aggiunti ed accoglie il terzo ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’ordinanza sindacale del 31.5.2011, n. 1372, avente ad oggetto “Ordinanza orari Macrolotto zero e vie limitrofe”.

Rigetta la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 28/3/2012 n.629 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – C. Testori Est.
S. Filippi (Avv. P. Carrozza) contro l’Università degli studi di Pisa (Avvocatura dello Stato) ed il Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca (non costituito) e nei confronti della Sig.ra M. Puccini (Avv.ti R. Righi e N. Pecchioli)

la mancata utilizzazione dell’indice di cui all’art. 3 comma 4 n. 5) del D.M. 28 luglio 2009 non comporta di per sé l’illegittimità dell’esito della procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di ricercatore

Università – Procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di ricercatore – Mancata utilizzazione dell’indice di cui all’art. 3 comma 4 n. 5) del D.M. 28 luglio 2009 – Non comporta automaticamente illegittimità della valutazione – Fattispecie

comporta di per sé l’illegittimità dell’esito della procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di ricercatore, tenuto conto da un lato che nella specie la Commissione giudicatrice ha riconosciuto il rilievo qualitativo e l’apprezzabilità della produzione scientifica della ricorrente e dall’altro che detti indici sono funzionali all’applicazione dei criteri di cui all’art. 3 comma 2 del citato D.M. e dunque va riconosciuto all’Amministrazione un margine di discrezionalità nella loro utilizzazione. Le circostanze di cui sopra evidenziano la diversità tra il caso di cui si controverte nel presente giudizio e quello definito da questo tribunale con la sentenza n. 333/2012, in cui si discuteva della mancata utilizzazione in toto degli indici di cui al citato art. 3 comma 4.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 387 del 2012, proposto dalla

sig.ra Sara Filippi, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Carrozza, con domicilio eletto presso l’avv. Claudio Bargellini in Firenze, piazza dell’Indipendenza 10;

– Universita’ degli studi di Pisa in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura distr.le dello Stato e domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;
– Ministero dell’istruzione dell’universita’ e della ricerca in persona del Ministro p.t.;

sig.ra Monica Puccini, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Righi e Niccolo’ Pecchioli, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Righi in Firenze, via Lamarmora 14;

– del decreto rettorale I/1 16851 del 30.12.2011 con cui sono stati approvati gli atti della valutazione comparativa per la copertura di n. 1 posto di ricercatore universitario per il settore scientifico disciplinare ING-IND/27 “Chimica Industriale e Tecnologica” presso la Facoltà di Ingegneria dell’Università di Pisa di cui al bando R.10.01 – D.R. n. 1/15931 del 25.11.2010;

– dei verbali della Commissione giudicatrice e specificatamente del verbale n. 1 del 17.10.2011, del verbale n. 2 del 17.11.2011, dell’allegato A quale parte integrante del verbale n. 2, del verbale n. 3 del 18.11.2011, del verbale n. 4 del 14.12.2011, de
– del decreto rettorale I/1 16856 del 30.12.2011 di nomina a ricercatore universitario e relativa assunzione della dott.ssa Monica Puccini, in qualità di vincitrice della valutazione comparativa;

– di ogni atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Universita’ degli studi di Pisa e della sig.ra Monica Puccini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato:

– che la mancata utilizzazione dell’indice di cui all’art. 3 comma 4 n. 5) del D.M. 28 luglio 2009 non comporta di per sé l’illegittimità dell’esito della procedura di valutazione comparativa, tenuto conto da un lato che (come risulta dagli atti di causa)
– che le circostanze di cui sopra evidenziano la diversità tra il caso di cui si controverte nel presente giudizio e quello definito da questo tribunale con la sentenza n. 333/2012, in cui si discuteva della mancata utilizzazione in toto degli indi
– che in effetti le ragioni della scelta operata dalla Commissione giudicatrice in favore della controinteressata si rinvengono nella ritenuta “piena congruenza” al SSD interessato della sua attività scientifica, mentre la congruenza dell’attività
– che tali ragioni appaiono idonee e sufficienti a motivare in modo adeguato le determinazioni impugnate, posto che le censure relative alla pretesa erroneità del giudizio espresso in proposito dalla Commissione investono il merito dell’operato del predet
– che non sussiste neppure la prospettata contraddittorietà degli atti della procedura in relazione al primo esito della selezione, che aveva visto prevalere un candidato poi rinunciatario, in ragione del riconosciuto particolare pregio dell’attività scie
Ritenuto in conclusione che il ricorso va respinto perché infondato e che le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti, tenuto anche conto del particolare andamento della procedura oggetto di causa;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/3/2012 n.665 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Gaviano
Comune di Sciacca (Avv. A. Serra) c/ Cooperativa Sociale Artemide S.r.l.(Avv. C. Giurdanella) e Agave Coop. a R.L. (Avv. G. Bosco)

sulle cautele a tutela della conservazione dei plichi d’offerta e sulla prioritaria esigenza di valutare le offerte tecniche prima delle offerte economiche

1. Contratti della p.a. – Gara – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Aggiudicazione provvisoria – Esclusione – Aggiudicazione Definitiva – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Conservazione buste – Necessità – Ragione – Tutela par condicio e segretezza offerte – Conseguenze – Modalità conservazione – Menzione nel verbale – Necessità – Sussiste

3. Contratti della p.a. – Gara – Criterio offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazione offerte – Ordine – Offerte tecniche – Priorità – Necessità – Sussiste – Ragioni

4. Contratti della p.a. – Gara – Verifica anomalia – Giustificazioni – Valutazione – Ampia discrezionalità – Sussiste – Conseguenze

5. Contratti della p.a. – Gara – Verifica anomalia – Giudizio sfavorevole – Motivazione rigorosa – Necessità – Sussiste – Giudizio favorevole – Motivazione per relationem – Sufficienza Conseguenze

1. La tempestività dell’impugnativa va verificata rispetto all’atto di aggiudicazione definitiva, e non a quella provvisoria. Infatti, è la prima, e non la seconda, l’atto da impugnare da parte di chi intenda contestare l’esito di una gara, atteso che l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo del precedente ed è l’unico in riferimento al quale va verificata la tempestività del ricorso.

2. L’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell’integrità delle buste recanti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti delle Pubbliche amministrazioni, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità consacrati dall’art. 97 Cost., ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa. La commissione di gara, quindi, deve predisporre specifiche cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara: e tale tutela deve essere assicurata in astratto e comunque, a prescindere, cioè, dalla circostanza che sia stata poi dimostrata una effettiva manomissione dei plichi.

3. Nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la P.A. sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli economici. E’ irrilevante che il bando non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorità sull’altra, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, dal momento la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarità della procedura.

4. Nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici l’esame delle giustificazioni sulla non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell’apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità

5. Il giudizio di anomalia postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica, nel qual caso è sufficiente motivare per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente (sempre che a loro volta adeguate); in questa seconda evenienza, di conseguenza, incombe su chi contesti l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il Giudice possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5961 del 2004, proposto dal

Comune di Sciacca, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino Serra, con domicilio eletto presso Fabrizio Paoletti in Roma, via G. Bazzoni 3;

Cooperativa Sociale Artemide S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Carmelo Giurdanella, con domicilio eletto presso Guido Scorza in Roma, via di Monte Giordano 36;

Agave Coop. a R.L., rappresentata e difesa dall’avv. Gaspare Bosco, con domicilio eletto presso Paolo Accardo in Roma, via G.Bazzoni 3;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 369/2004, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZIO ASSISTENZA SOCIALE AGLI ANZIANI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive delle parti, nonché l’appello incidentale proposto dalla Cooperativa Sociale Artemide S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Nicolò Paoletti (nella fase preliminare) e Annalisa Di Giovanni, su delega dell’avv. Giurdanella (nella fase di discussione);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di Sciacca indiceva un pubblico incanto per l’affidamento, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di assistenza domiciliare agli anziani per la durata di 13 mesi.

La commessa veniva definitivamente aggiudicata alla società cooperativa a r.l. Agave (di seguito, la AGAVE) con atto del 24 settembre 2003.

L’esito della gara formava oggetto di impugnativa giurisdizionale dinanzi al T.A.R. per la Calabria da parte della concorrente Cooperativa sociale Artemide (d’ora in poi, la ARTEMIDE), seconda classificata.

La ricorrente deduceva l’illegittimità della riammissione in gara della AGAVE, e comunque della sua partecipazione alla procedura; l’erronea attribuzione dei punteggi da parte della Commissione; molteplici profili di difetto di motivazione ed ulteriori aspetti di illegittimità.

Resistevano all’impugnativa il Comune di Sciacca e la controinteressata, che eccepivano la tardività del gravame e in ogni caso la sua infondatezza.

Il Tribunale adìto, con la sentenza n. 369/2011 in epigrafe, disattesa l’eccezione delle resistenti di tardività del ricorso, e respinti i motivi primo (sulla riammissione della AGAVE), quindicesimo e sedicesimo (sulla legittimità del seggio di gara), accoglieva, invece, il terzo e quarto mezzo, con la precisazione che ciò avrebbe determinato una caducazione integrale della gara (cfr. pagg. 17 e 22 della decisione).

Avverso tale pronuncia insorgeva il Comune di Sciacca proponendo il presente appello, con il quale, sostanzialmente, insisteva sulla tardività del gravame di primo grado, e tornava a contestare la sussistenza dei vizi riscontrati dal TAR nella procedura.

Si costituiva in giudizio anche in questo grado la AGAVE, che aderiva all’appello comunale ed argomentava a suo sostegno.

La ARTEMIDE, dal canto suo, proponeva una memoria con appello incidentale, con la quale, oltre a confutare le censure e deduzioni avversarie, criticava a sua volta la sentenza in epigrafe “nella parte in cui, non avendo preso in considerazione gli altri motivi di ricorso, tutti fondati, proposti dalla Cooperativa Artemide in primo grado, ha concluso nel ritenere necessaria la riapertura della gara, invece di aggiudicare il servizio alla seconda classificata” (pag. 12 dell’appello incidentale).

L’appellante incidentale illustrava ulteriormente le proprie tesi con una successiva memoria.

Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello principale e quello incidentale vanno entrambi respinti.

1 La Sezione deve preliminarmente confermare l’impugnata decisione nella parte in cui ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso di prime cure.

Occorre premettere che la tempestività dell’impugnativa va verificata rispetto all’atto di aggiudicazione definitiva, e non a quella provvisoria, la giurisprudenza avendo abbondantemente chiarito che è la prima, e non la seconda, l’atto da impugnare da parte di chi intenda contestare l’esito di una gara (così C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671, che ribadisce che l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo del precedente ed è l’unico in riferimento al quale va verificata la tempestività del ricorso; in termini cfr. anche, tra le più recenti, V, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586).

Ciò posto, non si può non convenire con il primo Giudice che gli originari resistenti abbiano mancato di fornire la prova di un’antecedente piena conoscenza, da parte della ricorrente, dell’atto da impugnare.

A tal fine non può valere il contenuto dell’istanza di ARTEMIDE del 13 ottobre 2003, pur posteriore al perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva.

Se è vero, infatti, che in tale occasione ARTEMIDE si riferiva alla AGAVE come alla “aggiudicataria”, ed esprimeva l’intento di proporre ricorso avverso l’esito della gara, la potenziale significatività di tali elementi subito si dissolve ove si consideri che lo stesso intento impugnatorio era stato già esternato in occasione della precedente istanza della società del 16 settembre 2003, dunque assai prima che l’aggiudicazione definitiva vedesse la luce, e che sin dall’11 settembre ARTEMIDE aveva ricevuto comunicazione dell’atto di aggiudicazione provvisoria alla controinteressata, sicché già solo per tale ragione ben poteva riferirsi ad essa come ad un’ “aggiudicataria”.

Quanto alla dichiarazione, che si legge nella stessa istanza del 13 ottobre 2003, di avere “già preso visione di quanto richiesto in data 30/9/2003”, una lettura completa dell’atto rende evidente che con tale espressione il presidente di ARTEMIDE si riferiva alla “documentazione prodotta dalla Cooperativa AGAVE per la partecipazione alla trattativa”, la cui ostensione aveva formato appunto oggetto della prima richiesta.

Non vi è dunque alcun elemento che autorizzi a ritenere che la ricorrente in quest’ultima occasione avesse già acquisito conoscenza anche dell’atto di aggiudicazione definitiva. E l’affermazione in tal senso svolta dalle originarie resistenti, rivelandosi solo un’illazione priva di riscontri, non fornisce alcun fondamento all’eccezione, che pertanto è stata correttamente respinta.

2 Deve essere disattesa anche la rinnovata eccezione di inammissibilità del ricorso di prime cure che poggia sulla mancanza di contestazioni agli atti della procedura da parte del rappresentante della ARTEMIDE entro il termine di sette giorni dall’espletamento della gara, richiamando il disposto dell’art. 16 della L.R. n. 7 del 2003 (rectius, dell’art. 18 della L.R. n. 7 del 2002, che la norma posteriore si è limitata ad estendere alle forniture di beni e servizi).

La norma invocata si limita, infatti, a ricollegare al decorso del suddetto termine in carenza di contestazioni un effetto di “definitività” del verbale di gara, effetto che, rilevando sul mero piano del perfezionamento formale della verbalizzazione, nulla potrebbe evidentemente togliere al diritto della concorrente in ipotesi lesa di avvalersi della garanzia della tutela giurisdizionale nei termini stabiliti dalle generali norme statali sull’accesso alla giurisdizione amministrativa.

3 Non meritano migliore sorte i restanti motivi a base dell’appello principale, che sono indirizzati a contestare l’intervenuto accoglimento, da parte del T.A.R., del terzo e quarto motivo del ricorso di primo grado.

3a Rispetto alla prima di tali censure nell’appello comunale ci si limita, in sostanza, all’assunto per cui l’integrità degli atti di gara, stante la mancanza di un’apposita disposizione dettata al riguardo dalla lex specialis, avrebbe dovuto ritenersi sufficientemente garantita dalla custodia dei plichi in locali inaccessibili al pubblico, in una con l’avvenuta apposizione, sui plichi stessi, delle sigle dei componenti il seggio.

L’assunto è privo di pregio.

L’orientamento dominante della giurisprudenza sul tema, invero, può essere così sintetizzato.

L’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell’integrità delle buste recanti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti delle Pubbliche amministrazioni, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità consacrati dall’art. 97 Cost., ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa (cfr. ad es. C.d.S., V, 29 dicembre 2009, n. 8817).

La commissione di gara, quindi, deve predisporre specifiche cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara: e tale tutela deve essere assicurata in astratto e comunque, a prescindere, cioè, dalla circostanza che sia stata poi dimostrata una effettiva manomissione dei plichi.

Né la relativa illegittimità potrebbe essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sull’avvenuta conservazione della documentazione in cassaforte, atteso che tale dichiarazione non varrebbe a sostituire le funzioni del verbale di gara, che è sottoscritto dai componenti della commissione (C.d.S., V, 21 maggio 2010, n. 3203).

Il Tribunale, facendo dunque applicazione della giurisprudenza prevalente, ha posto in rilievo come dagli atti di causa non emergesse l’avvenuta applicazione di alcuna cautela per proteggere da manomissioni l’integrità dei plichi, atteso l’assoluto silenzio dei verbali sul punto e la mancanza di altre risultanze che in tal senso deponessero (la lettura degli atti rivela anche l’assenza di riscontri a base dell’affermazione della AGAVE -pag. 4 della sua memoria- per cui all’atto della riapertura della gara il Presidente del seggio avrebbe fatto constare l’integrità dei plichi ai rappresentanti delle ditte).

Si deve inoltre convenire con l’appellante incidentale che nella concreta vicenda l’esigenza di salvaguardia dei plichi era particolarmente spiccata, dal momento che l’andamento delle attività del seggio di gara aveva manifestato complessivamente le seguenti anomalie : nella seduta del 25 agosto 2003 erano state aperte le offerte economiche di due sole concorrenti, ARTEMIDE ed Halicus, con verbalizzazione dei loro contenuti; il 2 settembre si era fatto lo stesso per gli altri concorrenti riammessi; e soltanto con verbale pubblicato a partire dall’8 settembre erano stati espressi i punteggi attribuiti alle offerte tecniche.

Ora, poiché le anomalie indicate (e in particolare quella dell’inversione dell’ordine di valutazione tra offerta tecnica ed economica, di cui meglio si dirà nel prossimo paragrafo) davano corpo ad uno specifico pericolo di manomissioni, l’operato dell’Amministrazione risulterebbe censurabile anche alla luce del più elastico orientamento giurisprudenziale (V, 22 febbraio 2011, n. 1094) secondo il quale per ritenere invalide le operazioni di gara non sarebbe sufficiente un astratto rischio di manomissione, ma occorrerebbe che sia stato fornito un principio di prova della eventuale manomissione dei plichi o quanto meno di un concreto pericolo di manomissione.

Il Tribunale ha osservato anche con chiarezza (pag. 19) come l’Amministrazione, pur affermando in giudizio di avere provveduto ad adottare determinate misure di cautela, di tanto non aveva fornito alcuna prova. E proprio il dato dell’effettiva applicazione di cautele adeguate formava oggetto di contestazione da parte dell’originaria ricorrente, e per conseguenza, nel silenzio del verbale, costituiva materia di onus probandi da parte dell’Amministrazione.

In questa sede tale onere si conferma inadempiuto. L’assunto del Comune appellante, con il dare per pacifico quanto (l’applicazione di sufficienti cautele) non è mai stato in realtà dimostrato da parte sua, non vale, pertanto, a far emergere alcun vizio nel ragionamento a base della decisione in disamina, la quale va quindi confermata anche sotto questo profilo.

3b Con riferimento all’avvenuto accoglimento da parte del primo Giudice del quarto motivo l’appellante obietta, invece, che l’aggiudicazione del servizio di cui si tratta è avvenuta in applicazione dell’art. 23, lett. b), del d.lgs. n. 157/1995, che prescrive semplicemente di seguire criteri secondo un ordine decrescente d’importanza, senza imporre il rispetto dell’ordine procedurale indicato dal TAR, che riguarderebbe solo gli appalti pubblici di lavori ma non anche quelli di servizi.

L’argomento è privo di pregio.

Il Tribunale, sul punto, ha seguito linearmente il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli economici. E’ irrilevante che il bando non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorità sull’altra, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, dal momento la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarità della procedura. (cfr., di recente, C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734).

Il principio appena detto, giusta l’ampia valenza del suo fondamento giustificativo, ha una portata generale. Per quanto già desumibile dall’art. 91 d.P.R. n. 554/1999, esso si applica incontestabilmente anche alla materia degli appalti pubblici di servizi (così, ad es., V, 2 ottobre 2006, n. 5735, proprio in tema di servizi: “…è fermo e pacifico l’orientamento secondo cui costituisce ordinario quanto inderogabile canone operativo, nelle pubbliche gare, necessario a garantirne la trasparenza, la massima obiettività nell’assegnazione dei punteggi e, in definitiva, la par condicio tra i concorrenti, quello per cui l’assegnazione dei punteggi tecnici – tanto più quando siano frutto di apprezzamento tecnico ampiamente discrezionale, caratterizzato da una molteplicità di fattori di valutazione differenziati – deve precedere la conoscenza delle offerte economiche”).

Né può sostenersi che l’art. 23 d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995 dettasse una disciplina incompatibile con l’osservanza del canone esposto.

L’articolo, invero, stabiliva semplicemente quanto segue :

“1 … gli appalti pubblici di servizi di cui al presente decreto sono aggiudicati in base a uno dei seguenti criteri:

a) unicamente al prezzo più basso; b) a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile in base ad elementi diversi, variabili secondo il contratto in questione, quali, ad esempio, il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo.

2. Nel caso di aggiudicazione ai sensi del comma 1, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici devono menzionare, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri di aggiudicazione di cui si prevede l’applicazione, possibilmente nell’ordine decrescente d’importanza.”

3c Viene asserito, infine, che la preventiva conoscenza dell’offerta economica di ARTEMIDE, essendo questa particolarmente vantaggiosa per l’Amministrazione, avrebbe dovuto giovare alla sua proponente, piuttosto che pregiudicarla.

L’argomentazione è però con ogni evidenza arbitraria. Non è pertinente chiedersi quale dei concorrenti possa presumibilmente trarre (più) vantaggio da una violazione del canone che impone di valutare prima i profili tecnici delle offerte e solo successivamente quelli economici. Semmai, si tratta di trarre le conseguenze dell’illegittimità che discende dalla violazione dello stesso canone.

3d Per tutto quanto precede, anche questo mezzo deve essere quindi rigettato.

4 Una volta assodata l’infondatezza dell’appello principale del Comune di Sciacca, si può dunque procedere al vaglio di quello incidentale.

4a ARTEMIDE, nel richiamare il primo motivo del proprio originario ricorso, espressamente disatteso dal Tribunale, ribadisce l’assunto che l’avversaria non avrebbe potuto essere riammessa alla procedura.

La doglianza è stata però rettamente giudicata infondata

La sentenza in epigrafe illustra difatti in modo nitido la contraddittorietà delle disposizioni della lexspecialis regolanti il contenuto della busta “B”. Queste, mentre per un verso prescrivevano che la busta non dovesse contenere, oltre all’offerta economica, altri documenti, nello stesso tempo, però, imponevano di dimostrare, “mediante idonea documentazione da allegare”, il conferimento al legale rappresentante della facoltà di adempiere “alle incombenze relative”.

Da qui la condivisibile considerazione del primo Giudice che la AGAPE, al cospetto di una simile ambiguità, si era comprensibilmente orientata a presentare una busta recante la sola offerta economica, regolarmente siglata e sigillata, includendola, però, in un più ampio plico recante l’ulteriore “idonea documentazione da allegare”, concernente il conferimento al legale rappresentante della facoltà di adempiere “alle incombenze relative”.

E altrettanto condivisibilmente il Tribunale, sull’osservazione che le ambiguità della legge di gara non potevano essere scaricate dalla Stazione appaltante sui concorrenti, ha concluso per la piena legittimità della riammissione alla procedura della AGAVE, che nella propria conforme istanza aveva appunto posto in evidenza la contraddizione testé illustrata della lex specialis.

In questa sede l’appellante incidentale ripropone in pratica sic et simpliciter la propria originaria censura. Senza farsi carico della pur evidente ambiguità delle indicazioni della legge di gara, essa oppone apoditticamente che il testo della medesima sarebbe stato, invece, di tenore inequivocabile.

Va poi osservato, d’altra parte, che la circostanza che il plico racchiudente la busta con l’offerta economica non fosse stato a sua volta sigillato e controfirmato non violava alcuna prescrizione della legge di gara, che la sigillatura prescriveva, per quanto qui interessa, per la sola busta recante l’offerta.

Il presente mezzo deve quindi essere senz’altro respinto.

4b La stessa conclusione vale per la censura immediatamente successiva, intesa a lamentare il carattere asseritamente perplesso ed immotivato della riammissione alla gara della AGAVE. Dall’esame degli atti risulta, infatti, con sufficiente evidenza che l’Amministrazione, posta dalle motivate istanze di tale concorrente dinanzi alle contraddizioni della propria disciplina, con nota del 28 agosto del 2003 era addivenuta, proprio sulla scorta delle ragioni che le erano state così rappresentate, alla decisione di procedere al “riesame globale di tutta la documentazione”. E indi la Commissione, nella seduta del 2 settembre 2003, proprio per le stesse trasparenti ragioni, ribadita l’accoglibilità di principio delle prospettazioni della AGAVE, e verificata in concreto la sostanziale regolarità della sua documentazione, ne aveva conclusivamente disposto la riammissione.

5 Ugualmente spedito può essere l’esame del terzo, quarto e quinto motivo di appello incidentale, con i quali sono stati reiterati degli ulteriori argomenti critici sulla partecipazione dell’aggiudicataria alla gara.

Con tali censure ci si duole, in sintesi: che l’avversaria su alcune dichiarazioni di gara avrebbe apposto solo una sigla illegibile; che la medesima, per adempiere alla prescrizione di dimostrare “mediante idonea documentazione” il conferimento al proprio legale rappresentante della facoltà di adempiere “alle incombenze relative”, aveva prodotto la mera fotocopia di una delibera del proprio consiglio di amministrazione, in luogo di una sua copia regolarmente autenticata; che, infine, l’aggiudicazione era stata conferita alla concorrente benché questa non avesse fornito alla Stazione appaltante idonee giustificazioni in merito alla effettiva sostenibilità della propria offerta economica.

In contrario è tuttavia agevole far notare, nell’ordine, quanto segue.

Non è indispensabile che una sottoscrizione o sigla sia in concreto leggibile, sempre che sia sufficientemente sicura la sua riferibilità soggettiva : dato, questo, che nella specie può essere affermato -non essendo stati forniti elementi deponenti in senso contrario- rispetto alla persona del presidente p.t. della AGAVE, alle cui altre sottoscrizioni quella apposta risulta corrispondere.

Il bando, inoltre, nel richiedere “idonea documentazione” ai fini sopra indicati, non esigeva, tanto meno a pena di esclusione, il rigore formale dell’autenticazione delle copie prodotte. Né la circostanza che la delibera versata risalisse a tre anni prima, e neppure la dedotta incertezza sui precedenti incarichi societari ricoperti dal dott. Sutera, possedevano attitudine alcuna a viziare la partecipazione alla gara da parte della AGAVE.

Quanto, infine, alle giustificazioni sulla sostenibilità dell’offerta economica della medesima, sono principi acquisiti in giurisprudenza, per un verso, quello che nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici l’esame delle giustificazioni sulla non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell’apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (C.d.S., V, 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090); per altro verso, quello per cui il giudizio di anomalia postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica, nel qual caso è sufficiente motivare perrelationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente (sempre che a loro volta adeguate); in questa seconda evenienza, di conseguenza, incombe su chi contesti l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il Giudice possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati (VI, 3 novembre 2010, n. 7759; V, 22 febbraio 2011, n. 1090; 23 novembre 2010, n. 8148).

Ciò posto, la Sezione osserva che la commessa oggetto di controversia riguardava un servizio, quello dell’assistenza domiciliare agli anziani, dalla fisionomia semplice, in cui un elemento di indubbio rilievo era costituito dal fattore dell’organizzazione locale eventualmente già disponibile per l’assicurazione della prestazione. Da qui la pertinenza e consistenza della giustificazione fornita dalla AGAVE, che aveva sottolineato all’Amministrazione di poter mettere a disposizione per la bisogna “un efficiente ufficio del personale che è già attivo per la gestione di altri servizi, in particolare della Casa di riposo di nostra proprietà, che la coop. svolge regolarmente a prescindere dal servizio aggiudicato”.

D’altra parte ARTEMIDE, che aveva proposto in gara un ribasso ancora più marcato di quello avversario, non ha offerto puntuali elementi dai quali si possa evincere che la valutazione dell’Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero inficiata da errori o travisamenti.

Anche questo motivo deve allora essere disatteso.

6 Una volta confermata la legittimità della partecipazione di AGAVE alla gara, vanno fatti i conti con la doglianza di fondo residua dell’appellante incidentale, che critica la decisione del primo Giudice in quanto questo, “non avendo preso in considerazione gli altri motivi di ricorso … proposti dalla Cooperativa Artemide in primo grado, ha concluso nel ritenere necessaria la riapertura della gara, invece di aggiudicare il servizio alla seconda classificata”.

Anche questa critica è destituita di fondamento.

ARTEMIDE, per sottrarre la procedura all’esito di caducazione integrale cui era stata destinata dal primo Giudice, aveva l’onere argomentativo, alternativamente : di addebitare al Tribunale di avere violato le regole sull’ordine logico da seguire nella trattazione delle censure di legittimità; oppure di negare che le doglianze accolte dallo stesso TAR potessero condurre ad un simile effetto di invalidazione totale della gara (aggredendo dunque in sede critica, segnatamente, il cruciale passaggio racchiuso nella sentenza appellata alle pagg. 16-17).

Da parte dell’appellante incidentale non è stata però esperita. né l’una né l’altra operazione.

Di conseguenza, posto che la Sezione è già pervenuta (supra, paragr. 3a e 3b) alla conferma dell’accoglimento, da parte del Tribunale, degli originari motivi terzo e quarto, con l’effetto, loro connaturato, dell’invalidazione integrale della procedura, devono ritenersi logicamente superate ed assorbite le rimanenti doglianze di ARTEMIDE, intese semplicemente a postergare la posizione di graduatoria della concorrente, oppure potenzialmente idonee, anch’esse, a determinare un’invalidazione totale della procedura (senza però aggiungere alcunché alle conseguenze cui è già pervenuto il primo Giudice con l’accoglimento degli originari motivi terzo e quarto).

La deduzione dei motivi che residuano, già assorbiti dal Tribunale, si rivela, pertanto, carente di ogni interesse.

7 In conclusione, tanto l’appello principale quanto quello incidentale devono essere respinti.

Le spese del giudizio, stante l’esito della lite, possono essere equitativamente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sulla controversia in epigrafe :

– respinge l’appello principale proposto dal Comune di Sciacca;

– respinge l’appello incidentale proposto dalla Cooperativa sociale Artemide.

Compensa tra le parti le spese processuali del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2012 n.1862 proviene da Giustamm.

Pres. Politi – Est. Cogliani
Soc. Essebi s.r.l. (avv. Maleddu) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avvocatura Generale dello Stato).

1. Competenza e giurisdizione – Legge n. 225 del 1992 – Atti del Commissario delegato – Impugnazione – Competenza funzionale del T.A.R. Lazio.

2. Contratti della p.a. – Appalti di servizi – Illegittima aggiudicazione – Azione risarcitoria – Art. 124 c.p.a. – Responsabilità dell’Amministrazione – Presupposti – Colpa – Insufficienza – Altri elementi indiziari – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Appalti di servizi – Illegittima aggiudicazione – Azione risarcitoria – Art. 124 c.p.a. – Responsabilità dell’Amministrazione – Risarcimento del danno per equivalente – Criteri per la quantificazione del danno.

1. – Il Commissario delegato, nell’esercizio delle funzioni straordinarie ad esso assegnate non agisce come organo della Regione bensì dello Stato – e, in particolare, della Presidenza del Consiglio dei Ministri – con la conseguenza che il ricorso proposto avverso una delibera dallo stesso adottata si radica presso il TAR Lazio, al quale appartiene la competenza funzionale inderogabile ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 14 e 135 c.p.a. e 5 comma 1, l. 24 febbraio 1992, n. 225. .

2. – La Corte (di Giustizia), pur espungendo la colpa in senso soggettivo dalle condizioni necessarie ai fini della responsabilità della pubblica amministrazione, ha tuttavia individuato alcuni elementi indiziari ai fini della gravità della violazione che risultano coincidenti con quelli elaborati dalla giurisprudenza nazionale ai fini dell’individuazione della colpa, quali il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, l’ampiezza del potere discrezionale che una siffatta norma riserva alle Autorità, il carattere intenzionale o involontario della trasgressione o del danno, la scusabilità o l’inescusabilità dell’errore di diritto, la presenza di prassi contrastanti.

3. – Per la quantificazione del danno subito da chi sia stato illegittimamente pretermesso nella aggiudicazione di una gara pubblica, la giurisprudenza ha oramai superato l’orientamento secondo il quale il danno doveva essere quantificato nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta, sostenendo che tale criterio, se pure capace di individuare in via presuntiva l’utile che l’impresa può trarre dall’esecuzione di un appalto, non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, risultando per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale. Secondo il più recente orientamento è necessario invece che l’impresa fornisca la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara. La percentuale sopra determinata deve essere dunque ridotta di un importo proporzionale equitativamente determinato corrispondente all’ “aliunde perceptum”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8928 del 2011, proposto da:
Soc. Essebi a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Retico e Fausto Corti, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Maleddu in Roma, via del Tempio, 1;

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 8933 del 2011, proposto da:
Soc. Essebi a r.l., come sopra rappresentata e difesa;

Commissario Delegato Ricostruzione Territori Colpiti Dal Sisma del 06.04.2009, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Azienda Per il Diritto Allo Studio dell’Aquila, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Rampini, con domicilio eletto presso Ufficio Servizi Paralegali in Roma, via del Peperino,17;
Soc. Slem a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Marrone e Giacomo Pallotta, con domicilio eletto presso Tar Lazio Segreteria Tar Lazio in Roma, via Flaminia, 189;
Soc. Pap a r.l., non costituita;

per la condanna

della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione civile al risarcimento danno per impossibilita’ di svolgimento del servizio di mensa dal settembre 2009 al dicembre 2009, affidato dal dipartimento della protezione civile al Consorzio Orgoglio Aquilano, con conseguente mancato affidamento di ulteriori tre servizi mensa disposti in favore di quest’ultimo senza gara.

quanto al ricorso n. 8933 del 2011:

per l’annullamento

dell’accordo provvedimentale del 24.5.2011 con cui il Commissario delegato per la ricostruzione ha affidato all’ A.d.s.u. la fornitura di pasti e di colazioni alla popolazione ospitata presso la Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza e presso la Caserma Campomizzi di L’Aquila fino al 31 dicembre 2011 mediante estensione del contratto in essere tra l’A.d.s.u. e la ditta Slem s.r.l. per i pasti e la ditta P.A.P. s.r.l. per le colazioni;

per la dichiarazione

dell’inefficacia della convenzione ivi contenuta;

e per la condanna

del Commissario delegato al risarcimento del danno da liquidarsi in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c.;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile e del Commissario Delegato Ricostruzione Territori Colpiti dal Sisma del 06.04.2009 nonché dell’ Azienda per il Diritto Allo Studio dell’Aquila e della Soc. Slem a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso n. 8928/11, la Società istante, esponeva la complessa e lunga vicenda che ha avuto origine dall’avvio della procedura di gara per l’affidamento dei servizi di ristorazione e gestione della mensa e della sala bar della Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza e dei servizi di ristorazione e gestione della mensa della Caserma Campomizzi de L’Aquila in cui erano ospitate le persone rimaste prive di alloggio a seguito del terremoto del 6 aprile 2009, al fine di veder riconosciuta la responsabilità della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione civile del danno causato dalla mancata gestione del servizio e dell’annesso bar per il periodo dal settembre 2009 al momento in cui è cessato il servizio da parte dell’affidataria, con conseguente condanna al risarcimento dei danni oltre agli accessori di legge.

Ad esito di un precedente ricorso il TAR del Lazio, con sentenza n. 11593 del 2009 (confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2073 del 2011) aveva, infatti, annullato l’aggiudicazione disposta con affidamento dall’11 settembre 2009 a favore del Consorzio Orgoglio Aquilano per il periodo di cui al bando ovvero sino al 31 dicembre 2009. In quella sede, il Tribunale aveva accolto la censura con cui la ricorrente aveva dedotto che la Commissione avrebbe dovuto escludere il Consorzio controinteressato dalla gara, atteso che l’offerta di questo prevedeva l’importo di euro 0,01 quale prezzo unitario per la prima colazione, chiaramente inidoneo a consentire la prestazione del servizio completo, in violazione della prescrizione della lettera di invito, prevista a pena di esclusione, in forza della quale la busta “C” avrebbe dovuto contenere una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente o suo procuratore, recante, in cifre e lettere, tra gli altri, il prezzo unitario comprensivo di ogni onere necessario per fornire il servizio completo a regola d’arte, senza prevedere la possibilità di operare compensazioni tra i vari prezzi unitari offerti.

Dall’esame dei verbali della Commissione si evinceva che l’offerta di Essebi, attuale ricorrente, era inferiore rispetto a quella dell’allora controinteressata, Orgoglio Aquilano di 0,88 euro, poiché:

– nella valutazione delle offerte tecniche Essebi conseguiva 44 punti e Orgoglio Aquilano 48;

– nella valutazione delle offerte economiche la Essebi ne otteneva 30,006 ed Orgoglio Aquilano 30,957.

Tuttavia, la differenza apparentemente favorevole alla controinteressata derivava con evidenza dal fatto che essa aveva offerta per la colazione il costo 0,01, mentre in relazione agli altri elementi dell’offerta, risultava economicamente più vantaggiosa l’offerta di Essebi.

Infatti, a fronte della proposta di Orgoglio Aquilano che si componeva dei seguenti prezzi unitari:

colazione 0,01,

pranzo 6,49,

cena 6,48,

per un totale di 12,98,

canone mensile 500,00 euro,

con ribasso sul listino del 45%;

quella di Essebi era così articolata:

colazione 1,50,

pranzo 5,30,

cena 5,30,

per un totale di 12,10,

canone mensile 20.000,00 euro,

con ribasso sul listino del 450%;

Peraltro, nella classifica finale delle quattro concorrenti ammesse alla gara la ricorrente si collocava al secondo posto secondo la seguente graduatoria:

Orgoglio Aquilano 78,957,

Essebi 74,06,

Abruzzo Immobiliare 70,867,

Euromense 50,55.

Tuttavia, nella menzionata pronunzia, il Tribunale riteneva, in termini di giurisdizione, di non potersi pronunziare sull’inefficacia del contratto, pur precisando l’effetto della portata conformativa della sentenza.

Nelle more della pronuncia del Consiglio di Stato, il 30 dicembre 2009 (allegato 7 al ricorso) il Dipartimento della protezione civile disponeva l’affidamento in favore del Consorzio Orgoglio Aquilano dal 1° gennaio 2010 al 31 gennaio 2010 al fine di garantire la copertura del servizio.

Con successivo atto, del 3 febbario 2010, del Commissario delegato per la ricostruzione era disposta la proroga sino al 31 marzo 2010 (cfr. allegato 8 al ricorso).

Ed ancora, in data 30 marzo 2010 (allegato 9) la proroga era estesa alle medesime condizioni al fine dell’espletamento della procedura concorsuale, a tempo indeterminato.

Tale ultima proroga era annullata con sentenza n. 36093 del 2010, poiché assunta senza una specifica motivazione sull’urgenza e senza la fissazione di un termine, rendendo dunque stabile una situazione che poteva giustificarsi solo a causa della necessità di gestire il servizio nelle more della definizione della procedura di gara sub judice. Tuttavia, in quella sede, il Tribunale precisava l’assenza dei vizi denunciati con riferimento al primo affidamento assunto dal Dipartimento, poiché motivato in ragione dell’emergenza, nonché con riguardo al secondo atto di proroga adottato dal Commissario nel momento di transizione della titolarità della competenza e dunque anch’esso giustificato dall’urgenza, e significativamente nella stessa data in cui il Consiglio di Stato in sede cautelare sospendeva gli effetti della prima sentenza di annullamento della gara ordinanza n. 584 del 2010).

Anche siffatta decisione era confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello con sentenza n. 2980 del 16 maggio 2011.

Sulla base di tali circostanze, il ricorrente argomentava il diritto al risarcimento del danno patito in ragione della mancata aggiudicazione della gara.

Per quanto concerne il presupposto soggettivo, l’istante evidenziava che la stessa sentenza di appello n. 2073 del 2011, nel respingere le argomentazioni delle Amministrazioni, aveva precisato che l’offerta della controinteressata “prima facie manifestatamente e capziosamente irrisoria” avrebbe dovuto impedire all’amministrazione di considerarla, rilevandosi un’ “intenzionale violazione” da parte del Consorzio della lex specialis.

Pertanto, la ricorrente chiedeva, in primo luogo, il risarcimento del danno per la sottrazione del diritto di svolgere una proficua attività economica il cui valore stimato era di euro 2.482,389,00, secondo quanto assunto ad impegno sull’esercizio finanziario 2009, gravante sul capitolo 702 del Centro di responsabilità n. 13 “Protezione civile del bilancio autonomo della Presidenza del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 2 del decreto di approvazione della lettera di commessa dell’11 settembre 2009 per l’affidamento al Consorzio Orgoglio Aquilano dei servizi per cui è causa. Chiedeva che la condanna delle resistenti fosse parametrata all’utile effettivo che la stessa avrebbe conseguito.

La ricorrente chiedeva, altresì, il risarcimento in relazione alla mancata gestione del bar annesso alla mensa della Guardia di Finanza, costituente elemento accessorio della prestazione oggetto di gara. In ordine a tale parte della domanda, l’istante precisava che il bando non prescriveva l’indicazione del costo della prestazione né l’utile presuntivo, ma unicamente il canone che l’impresa era disposta a pagare.

Sicchè, l’impresa invocava il criterio equitativo del 10% del fatturato ai fini della determinazione della misura del risarcimento.

L’Amministrazione si costituiva con memoria di rito.

Con il secondo ricorso n. 8933 del 2011, l’istante chiedeva l’annullamento dell’accordo provvedimentale del 24 maggio 2011, con cui il Commissario delegato per la ricostruzione aveva affidato all’Azienda per il diritto allo studio dell’Aquila la fornitura di pasti e della colazione alla popolazione ospitata presso la scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di finanza e presso la Caserma Camponizzi fino al dicembre 2011 per il periodo dal 28 maggio al 31 dicembre del 2011.

Con siffatto gravame l’istante rilevava l’illegittimità dell’affidamento in assenza di una procedura ad evidenza pubblica deducendo la violazione dell’art. 23 bis, d.l. 25 giugno 2008 n. 112, nonché del principio di trasparenza, economicità, efficacia e non discriminazione, difetto di motivazione ed irrazionalità manifesta.

La ricorrente, infatti, contestava anche la maggior onerosità della scelta effettuata in relazione al costo del servizio previsto dalla convenzione ed alla modalità di pagamento.

Infatti, a fronte della richiamata offerta della ricorrente medesima nella gara originariamente svolta, l’accordo prevedeva un prezzo fisso di 2 euro per le singole colazioni (preventivate in n. di 240) e di 6,30 euro per i singoli pasti – pranzo e cena (preventivati in numero di 480), con l’avvertenza che le variazioni dovranno essere comunicate almeno sette giorni prima e che, ai fini del pagamento del corrispettivo “non si terrà conto di diminuzioni superiori al suddetto 20%” .

Chiedeva, pertanto, il risarcimento del danno derivante dalla preclusione di partecipazione alla gara ed, in considerazione della mancanza di un dato ai fini della determinazione dell’utile, prospettava come criterio di quantificazione del danno patito quello del 10% del fatturato, decurtato in rapporto al numero dei concorrenti potenzialmente interessati al servizio (da stabilirsi con riferimento agli originari quattro ammessi all’unica gara espletata).

Determinava, dunque, la misura del danno nel 2,5% del fatturato conseguito dall’ADSU.

In via alternativa chiedeva l’esplicarsi di una consulenza tecnica d’ufficio al fine della determinazione dell’utile conseguito dall’A.d.s.u..

Si costituiva il Commissario delegato affermando la legittimità dell’affidamento all’A.d.s.u. in quanto ente strumentale della Regione ed evidenziando il risparmio rispetto a quanto corrisposto in precedenza al Consorzio Orgoglio Aquilano.

L’A.d.s.u. si costituiva unicamente al fine di sentir dichiarare la nullità della notifica per l’errore nella indicazione della denominazione di “Azienda per il diritto allo studio” anziché “Azienda per il Diritto agli Studi Universitari” che avrebbe comportato incertezza sul controinteressato, impedendo un corretto instaurarsi del contraddittorio.

Con memoria di costituzione, la SLEM s.r.l., alla quale è affidato il servizio di ristorazione mense universitarie dall’A.d.s.u., evidenziava che tale affidamento era avvenuto a seguito di gara ad evidenza pubblica, sottolineando dunque, la legittimità del successivo accordo intercorso tra l’A.d.s.u. medesima ed il Commissario delegato.

In via preliminare, eccepiva la tardività del ricorso poiché l’istante era a conoscenza che nel mese di maggio il Commissario delegato aveva cessato il rapporto con il Consorzio Orgoglio Aquilano e l’incompetenza territoriale del TAR del Lazio, per essere competente il Tribunale de L’Aquila, poiché l’atto impugnato promanava dal Commissario delegato alla ricostruzione, identificato nel Presidente della Regione Abruzzo.

Con ordinanza resa in sede cautelare ai sensi dell’art. 55 comma 10 c.p.a. era fissata l’udienza di merito.

Con memoria di replica l’istante insisteva nella propria domanda, controdeducendo alle eccezioni avversarie.

All’udienza di discussione del 21 marzo 2012 le cause erano trattenute in decisione

DIRITTO

1 – In via del tutto preliminare osserva il Collegio che le cause debbono essere riunite per evidenti profili di connessione oggettiva e parzialmente soggettiva e per motivi di economia processuale.

2 – Ai fini di individuare correttamente l’ambito del presente contenzioso, appare opportuno in via prioritaria esaminare le eccezioni proposte nel ricorso n. 8933 del 2011 dalle controinteressate.

In primo luogo deve affermarsi la competenza di questo Tribunale. Infatti, con il predetto gravame è impugnato l’accordo provvedimentale intercorso tra il Commissario delegato per la ricostruzione – Struttura per la gestione dell’Emergenza (SGE) e l’Azienda per il diritto allo studio de L’Aquila. Come appare chiaramente anche nelle premesse dell’Accordo impugnato, con Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 dicembre 2009 l’attività svolta dalla Direzione di comando e controllo (DICOMAC) di cui alla precedente Ordinanza n. 3753 del 6 aprile 2009, era assegnata al Presidente della Regione Abruzzo nella qualità di Commissario delegato per la ricostruzione dei territori colpiti dal sisma del 6 aprile 2009. Ai sensi del d.l. n. 195 del 2009, il Commissario delegato opera con i poteri e le deroghe di cui alle Ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri adottate per superare il contesto emergenziale.

Ne consegue che il provvedimento impugnato è quindi riconducibile alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, a nulla rilevando che il Commissario sia stato individuato nella persona fisica del Presidente della Regione Abruzzo, che, per l’effetto, aggiunge alle funzioni proprie della sua carica quelle derivanti dalla diversa qualità di Commissario delegato.

E’, pertanto, evidente che il Commissario delegato, nell’esercizio delle funzioni straordinarie ad esso assegnate non agisce come organo della Regione bensì dello Stato – e, in particolare, della Presidenza del Consiglio dei Ministri – con la conseguenza che il ricorso proposto avverso una delibera dallo stesso adottata si radica presso il TAR Lazio, al quale appartiene la competenza funzionale inderogabile ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 14 e 135 c.p.a. e 5 comma 1, l. 24 febbraio 1992, n. 225.

3 – Altresì, priva di pregio si appalesa l’eccezione di irricevibilità del ricorso. Infatti, a nulla può rilevare il fatto che la parte ricorrente abbia avuto sin dai primi di maggio conoscenza della cessazione dell’affidamento del servizio alla originaria controinteressata Consorzio Orgoglio Aquilano.

Infatti, solo a seguito dell’accesso agli atti, in forza dell’istanza del 22 giugno 2011 (all. 11 al ricorso) e della presa visione della documentazione richiesta avvenuta solo in data 3 ottobre 2011, la parte ricorrente ha ottenuto la piena conoscenza dell’atto lesivo.

Peraltro, come dimostra la nota dello stesso Commissario delegato del 16 maggio 2011 (prodotta agli atti il 21 novembre 2011) ed indirizzata al Consorzio Orgoglio Aquilano, nulla della decisione relativa alla cessazione del servizio di quest’ultimo poteva far presumere la successiva assegnazione del servizio ad altri. Addirittura, l’avvenuta cessazione era motivata, infatti, dal Commissario sulla base del venir meno delle esigenze da parte dell’Amministrazione.

4 – Infine, non trova riscontro la dedotta nullità del ricorso, laddove anzi la costituzione dell’A.d.s.u. dimostra chiaramente che la notifica alla stessa ha raggiunto pienamente lo scopo, consentendo la possibilità all’Azienda di prospettare le proprie difese e, pertanto, non incidendo in alcun modo sull’integrità del contraddittorio. In ossequio al principio generale di conservazione degli atti processuali, a nulla può rilevare, dunque, la formale non corretta indicazione del nome dell’Azienda come “Azienda per il diritto allo studio” anziché “Azienda per il diritto agli studi universitari”, ove non sussista – come nel caso di specie – alcuna incertezza sul soggetto cui è indirizzata la notifica.

5 – Passando ora all’esame del merito della controversia, osserva il Collegio che la pretesa azionata nel primo ricorso deve essere analiticamente scomposta con riferimento, da un lato, ai due elementi costituenti l’oggetto del bando originario e, dall’altro, in relazione ai periodi di riferimento.

Infatti, nel primo gravame, in relazione all’arco temporale di riferimento, la Società istante aziona la pretesa risarcitoria sia per quanto concerne il danno derivante dalla mancata aggiudicazione, sia con riguardo al pregiudizio causato dai successivi affidamenti senza gara.

Orbene, a proposito va rilevato che a fronte dell’unitaria domanda risarcitoria, essa in realtà si compone di due diversi titoli.

Come si è visto nella narrazione in fatto, l’aggiudicazione dell’originaria ed unica gara è stata dichiarata illegittima, poiché la concorrente aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per la mancata allegazione di un elemento previsto a pena di esclusione nell’offerta tecnica.

Si è altresì verificato che l’odierna ricorrente assumeva la posizione di seconda classificata nella procedura d’interesse. Sicchè, in caso di esclusione della prima classificata – erroneamente a seguito dell’anomala presentazione dell’offerta per la colazione a 0,01 di costo – la Essebi s.r.l. avrebbe dovuto divenire aggiudicataria del servizio in gara.

Tuttavia, è noto – come ricordato nella sentenza di questo Tribunale n. 11593 del 24 novembre 2009 – che all’epoca del primo contenzioso, ovvero antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, recante l’approvazione del Codice del processo amministrativo, secondo l’allora consolidato indirizzo giurisprudenziale, il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto segnava “il momento terminale dell’esercizio della fase pubblicistica” devoluta dal legislatore alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre la fase successiva, che ha inizio con la stipulazione del contratto restava attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. Sez. Un., 18 luglio 2008, n. 19805).

Sicchè, rientravano nella giurisdizione ordinaria le controversie concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, nonché quelle rivolte ad accertarne le condizioni di validità e di efficacia e ad ottenerne la declaratoria di nullità o inefficacia, ovvero l’annullamento, posto che anch’esse avevano ad oggetto non già i provvedimenti riguardanti la scelta dell’altro contraente, ma il rapporto privatistico discendente dal negozio; con la ulteriore conseguenza che gli eventuali vizi di questo potevano essere esaminati esclusivamente dal giudice ordinario competente a conoscerne l’intera disciplina (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4956 del 2007; in terminis, anche, Adunanza generale, 10 giugno 1999, n. 9/99).

Ne deriva che la pretesa fatta valere nel primo ricorso è innanzitutto tesa a ottenere il ristoro del danno provocato dall’illegittima aggiudicazione della gara, che ha sottratto alla ricorrente il diritto di svolgere la proficua attività economica che avrebbe conseguito ove alla stessa fosse stata aggiudicata la gara.

L’azione risarcitoria risulta proposta nel termine previsto dall’art. 30, comma 5, c.p.a..

La domanda rientra nell’ambito di applicazione di cui all’art. 124 c.p.a., laddove è disciplinato che ove il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, dispone il risarcimento per equivalente.

Nella specie, peraltro, la domanda relativa al risarcimento da mancata aggiudicazione riguarda palesemente una fattispecie già esaurita, poiché l’originaria gara aveva ad oggetto il periodo 11 settembre 2009- 31 dicembre 2009.

6 – Secondo quanto enunciato dalla costante giurisprudenza il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale, richiedendo la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito.

Infatti “la domanda di risarcimento dei danni è regolata dal principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., sicché grava sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi del citato articolo, tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa)” (C.d.S sez. V, 08 febbraio 2011, n. 854).

Tuttavia, siffatti presupposti debbono essere interpretati alla luce dei principi fissati in sede comunitaria. A riguardo giovano i criteri enucleati dalla Corte di Giustizia CE che ha affermato (19 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90, Francovich e Bonifaci c. Italia e 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pecheur e Factorame) che le condizioni necessarie per configurare la responsabilità e concedere il risarcimento debbono identificarsi nella necessità che la norma violata attribuisca diritti, che la violazione sia manifesta e grave nel caso in cui lo Stato eserciti un potere discrezionale, che vi sia un nesso causale tra l’obbligo gravante sullo Stato ed il danno subito dal soggetto. Sostanzialmente, la Corte pur espungendo la colpa in senso soggettivo dalle condizioni necessarie ai fini della responsabilità della pubblica amministrazione, ha tuttavia individuato alcuni elementi indiziari ai fini della gravità della violazione che risultano coincidenti con quelli elaborati dalla giurisprudenza nazionale ai fini dell’individuazione della colpa, quali il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, l’ampiezza del potere discrezionale che una siffatta norma riserva alle Autorità, il carattere intenzionale o involontario della trasgressione o del danno, la scusabilità o l’inescusabilità dell’errore di diritto, la presenza di prassi contrastanti.

7 – Svolte siffatte premesse, nel caso in esame, pare nessun dubbio possa essere addotto in ordine al danno patito, derivante dalla mancata aggiudicazione e ad essa connesso da evidente derivazione causale. Sicchè è necessario soffermarsi sulla condotta dell’Amministrazione sia che essa rilevi sotto il profilo della colpa (Cons. Stato n.854 del 2011) sia che si voglia ragionare in termini di gravità alla luce della più recente giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, causa C-314/2009, come da ultimo richiamata dal TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 5 aprile 2011, n. 97).

Nessun dubbio può sussistere per quanto riguarda la responsabilità relativa alla illegittima aggiudicazione annullata dal Tribunale con la sentenza n. 11593 più volte citata e confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2073 del 2011.

Sul punto giova ribadire che a riguardo il TAR si pronunziava con sentenza semplificata rilevando la manifesta fondatezza del gravame, poiché appariva evidente – come esplicitato in fatto – che la Commissione avrebbe dovuto escludere la controinteressata atteso che il prezzo unitario offerto per la prima colazione si appalesava inidoneo a consentire la prestazione del servizio. Il Consiglio di Stato in sede di appello evidenziava, poi, che “è proprio la intenzionale violazione da parte del Consorzio, della norma contenente l’obbligo di cui al ricordato art. 3 Busta C, che avrebbe dovuto impedire alla stazione appaltante di considerare il prezzo di € 0,01 ai fini dell’attribuzione del punteggio al Consorzio ad un’offerta sul punto “prima facie” manifestazione e capziosamente irrisoria” ed ancora che “proprio la considerazione unitaria” dell’offerta, secondo la pretesa dell’allora appellante “fa anzi emergere in tutta la sua plastica evidenza proprio la singolarità, e l’illegittimità sostanziale dell’aggiudicazione al Consorzio”.

Infatti, proprio in ragione dell’anomalia contenuta nell’offerta dell’originaria controinteressata, sostanzialmente sul piano economico, del tutto erroneamente era considerata maggiormente conveniente la formulazione del Consorzio.

Da tutto quanto sin qui rilevato, trovano riscontro, nella fattispecie in esame, quel grado di negligenza dell’amministrazione e l’univocità della lex specialis che escludono la configurabilità di un errore scusabile (Cons. Stato, Sez. IV, n. 4325/2009; n. 5012/2004; Sez. V n. 1346/2007, Sez. VI n. 3144/2009; sez. V, n. 550/2011) ed, al contrario, risultano idonei ad integrare la responsabilità della pubblica amministrazione per il danno causato alla parte ricorrente in ragione dell’illegittima aggiudicazione al Consorzio.

8 – La parte ricorrente lamentava, altresì, il danno patito a seguito dei successivi affidamenti al Consorzio Orgoglio Aquilano per i periodi 1 gennaio-31 gennaio 2010 (allegato 7 al ricorso); febbraio-31 marzo 2010 (provvedimento del 3 febbraio 2010 (allegato 8 al ricorso); sine die, fino all’espletamento delle procedure concorsuali per la scelta del nuovo contraente (provvedimento del 31 marzo 2010, allegato 9 al ricorso). Di questi, come ricordato nella parte in fatto, solo l’ultimo era annullato con sentenza di questo Tribunale n. 36093 del 13 dicembre 2010 (anch’essa confermata dal Consiglio di Stato con sentenza del 16 maggio 2011).

Da quanto prodotto nel secondo giudizio, è noto che il terzo affidamento è cessato in data 27 maggio 2011.

Ai fini della corretta individuazione della pretesa, non può non evincersi dalla formulazione della stessa, che il pregiudizio fatto valere a riguardo trova la propria genesi ed il conseguente nesso causale non solo nella illegittima stabilizzazione del regime di affidamento senza gara, che è stato annullato in sede giurisdizionale, ma anche nella illegittimità del prima aggiudicazione.

Infatti, l’originario bando per l’affidamento dei servizi (allegato 1 al ricorso) prevedeva nell’oggetto della gara (art. 1) “la facoltà di prorogare il servizio in relazione al permanere dell’esigenza”.

Sicchè appare ragionevole ipotizzare un giudizio prognostico in forza del quale, nel caso in cui la gara fosse stata correttamente aggiudicata alla parte ricorrente, alla stessa sarebbe stato prorogato l’affidamento dei servizi per lo meno per il tempo utile allo svolgimento di una nuova procedura concorsuale.

Il dato storico rappresentato nei ricorsi attesta, infatti, il permanere dell’esigenza per cui era stata svolta l’originaria competizione, secondo le medesime modalità, almeno sino al maggio 2011, data alla quale risale la successiva regolamentazione della gestione tramite l’accordo provvedimentale ulteriormente impugnato.

Si tratta, dunque, nella specie di una pretesa di risarcimento di un danno da perdita di “chance”, ovvero della possibilità, per un determinato arco temporale – come di seguito di specificherà – di conseguire l’utile derivante dal successivo estendersi della durata temporale dell’affidamento originario.

Alla luce della giurisprudenza sul punto, la perdita di “chance” diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio di là da venire soggetto a ristoro purché certo e altamente probabile e fondato su una causa efficiente già in atto, costituisce un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile bensì con la perdita della possibilità di conseguirlo e richiede, a tal fine, che siano stati posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato, ossia una probabilità di successo maggiore del cinquanta per cento statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante sulla base di elementi di fatto forniti dal danneggiato” (Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797).

La perdita di “chance”, dunque, per poter assumere rilievo risarcitorio secondo il ricordato criterio probabilistico che, in quanto tale, deve correlarsi a dati reali senza i quali il calcolo percentuale di possibilità sarebbe impossibile, deve consistere in una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene; essa, pertanto, non può risolversi in una mera aspettativa di fatto ed in generiche ed astratte aspirazioni di lucro, ma rappresenta un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione (Cass., sez. un., 26 gennaio 2009 , n. 1850 ; Cass., 20 giugno 2008, n. 16877, 28 gennaio 2005, n. 1752, Cons. Stato, Sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253).

Da quanto allegato in ricorso e dallo svolgimento storico dei fatti, sussistono elementi idonei per ritenere che al termine del periodo costituente oggetto della gara, anche ove l’Amministrazione correttamente avesse voluto ripetere la stessa ai fini della nuova individuazione del contraente ed al fine di diversamente precisare le esigenze sopravvenute, avrebbe impiegato non meno del tempo originariamente utilizzato per lo svolgimento della prima selezione. Sicchè, poiché la lettera di invito è datata 9 agosto 2009 ed il bando prevedeva la decorrenza del servizio dall’11 settembre successivo, è ragionevole ipotizzare che l’Amministrazione avrebbe prorogato il servizio almeno per il primo periodo di affidamento al legittimo aggiudicatario. Ancora, risulta altamente probabile che un ulteriore provvedimento di tal contenuto sarebbe stato adottato dal Commissario delegato nell’imminenza della sua nomina.

Secondo gli elementi in fatto contenuti in ricorso è dato, dunque, modo di formulare un giudizio presuntivo sul fatto che, ove la società ricorrente avesse conseguito l’aggiudicazione, la stessa avrebbe continuato la gestione dei servizi per il periodo dal 1° gennaio al 31 marzo 2010.

Ne consegue che, nell’ambito dell’espletato giudizio di probabilità, emerge come il danno lamentato dalla parte anche relativamente al periodo immediatamente successivo al termine del periodo per cui era stata espletata la gara risulta conseguenza immediatamente e direttamente collegabile all’illegittimità della prima aggiudicazione.

Non rileva, dunque, ai fini della fondatezza della domanda il fatto che i due primi affidamenti non siano stati annullati dal Tribunale.

9 – Diversamente deve concludersi per quanto riguarda il periodo successivo ed oggetto del terzo affidamento del 30 marzo 2010, annullato, come già precisato, da questo TAR.

Infatti, a riguardo è ipotizzabile ritenere che l’Amministrazione avrebbe dovuto per tale periodo (che inizia dall’aprile 2010 e termina con la nota del Commissario delegato del 16 maggio 2011, in data 27 maggio 2011) avrebbe dovuto espletare una nuova procedura.

Ne deriva che il danno che la parte vanta assume una diversa qualificazione, essendo connesso in rapporto causale non con il primo atto illegittimo, ma con il successivo atto annullato, consistente nel terzo affidamento a tempo indeterminato, che come rilevato dal TAR con sentenza n. 36093 del 2010 ha di fatto reso “stabile” l’affidamento senza gara e non ha fatto menzione nella motivazione all’urgenza.

Anche con riferimento a tale illegittimo affidamento non possono non ravvisarsi gli estremi necessari ad identificare la responsabilità dell’Amministrazione, poiché emerge chiaramente che essa ha usato impropriamente – come evidenziato nella citata sentenza – lo strumento della proroga in assenza dei presupposti, ledendo, dunque, la posizione giuridica dell’istante a partecipare alla gara per l’affidamento dei servizi di mensa e bar al fine del conseguente ottenimento dell’utile economico.

Orbene, a riguardo, questo Tribunale non ignora che la giurisprudenza consolidatasi in ordine al danno da perdita di “chance” con riferimento al caso della mancata indizione di una gara e, dunque, di un illegittimo affidamento diretto, sia nel senso di negare l’accoglimento della domanda giudiziale di risarcimento dei danni per equivalente (ex multis, T.A.R. Lazio, sez. II-ter, n. 3397 del 6 maggio 2005, TAR Brescia, sez. I, n. 1440 del 27 ottobre 2008; TAR Lecce, sez. III, n. 2626 del 9 novembre 2010). Tuttavia, tale soluzione trae la propria ratio nel fatto che alla sentenza di annullamento consegua un effetto conformativo in ordine all’ulteriore attività dell’Amministrazione, con la conseguenza che l’indizione della gara da parte della p.a. costituisce essa stessa un tipo di risarcimento in forma specifica.

Nella specie, con riferimento al periodo in esame, appare, tuttavia, palese che non sia più possibile un risarcimento in tal forma, essendo ormai concluso il periodo di riferimento, nonchè terminate le stesse esigenze poste a fondamento dell’atto annullato.

In vero, sul punto va, sin d’ora, rilevato che non risulta una perfetta coincidenza tra l’oggetto del bando del 2009 relativo alla fornitura dei servizi di ristorazione e gestione della mensa e della sala bar e l’oggetto della successiva convenzione stipulata in data 24 maggio 2011 tra la SGE ed A.d.s.u. riguardante la fornitura di pasti e colazioni.

Ne deriva che al fine di assicurare l’effettività della tutela, proprio ai sensi dell’art. 124 c.p.a. che prevede il risarcimento per equivalente laddove il giudice non addivenga alla dichiarazione di inefficacia del contratto, si impone di riconoscere, nella fattispecie, apposita tutela alla posizione del ricorrente tramite il risarcimento per equivalente. A tale fine allo stesso spetta, dunque, il ristoro per il pregiudizio subito a causa della preclusione alla partecipazione alla legittima competizione per lo svolgimento degli indicati servizi, a seguito.

Del resto, come ricordato, è ammesso il risarcimento del danno rappresentato dalla c.d. perdita di “chance” (valida opportunità), da intendersi non come mera aspettativa di fatto, ma come entità patrimoniale a sé stante, che si risolve nella possibilità di conseguire un vantaggio futuro (Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2010 , n. 7593). La stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione precisa, ancora, che il danno patrimoniale da perdita di “chance” consiste non nella perdita di un vantaggio economico, ma nella perdita della mera possibilità di conseguirlo, secondo una valutazione “ex ante” da ricondursi, diacronicamente, al momento in cui il comportamento illecito ha inciso su tale possibilità in termini di conseguenza dannosa potenziale ( Cass., sez. III, 7 ottobre 2010 , n. 20808 ).

10 – Giungendo, dunque, all’esame della pretesa azionata nel secondo ricorso, si precisa che l’istante chiedeva in primo luogo l’annullamento dell’Accordo provvedimentale del 24 maggio 2011 ed il risarcimento dei danni patiti a causa del provvedimento impugnato.

A sostegno della legittimità dell’atto, il Commissario delegato adduceva l’equiparabilità del predetto Accordo alla gestione diretta in economia, praticabile dagli enti locali ove si tratti di attività di modesto impegno finanziario.

Diversamente la SLEM s.r.l., cui risulta affidato lo svolgimento del servizio da parte della A.d.s.u., affermava che la legittimazione al predetto Accordo deriva dalla l. reg. Abruzzo n. 91 del 94, che asseritamente prevede una deroga all’art. 23 bis d.l. n. 112 del 2008.

Osserva il Collegio che, in disparte l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 23 bis , come successivamente modificato, del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, che disciplina l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il provvedimento appare viziato per difetto di istruttoria già nella individuazione del soggetto A.d.s.u.. Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dalla SLEM s.r.l., la l. reg. Abruzzo menzionata, all’art. 23, prevede la possibilità di estensione del servizio di ristorazione dell’Azienda non a chiunque, ma particolari soggetti, comunque identificabili con riferimento all’ambito universitario (laureati iscritti ai corsi di specializzazione, di perfezionamento e dottorato, al personale delle Aziende, della Regione di altri Enti strumentali della Regione).

L’Accordo provvedimentale, inoltre, risulta del tutto privo di motivazione in ordine alla scelta organizzativa adottata ed alla mancata indizione della gara.

La giurisprudenza amministrativa ha precisato, anche, che l’amministrazione pubblica è tenuta al momento di scegliere la forma di gestione di un servizio pubblico, previa valutazione comparativa tra quelle previste dalla legge, a motivare la scelte che concretamente effettua e che, in particolare con riferimento al caso di affidamento “in house”, “è sempre necessaria la motivazione della scelta amministrativa: e infatti, se è vero che può pure rivelarsi non necessaria un’apposita ed approfondita motivazione della “scelta finale” in questo senso eseguita, è altrettanto vero che, nella fase precedente alla manifestazione della propria “scelta finale”, la p.a. deve dimostrare non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l’autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all’affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l’operato della p.a.” (Cons. Stato, Sez. V, 08 febbraio 2011 , n. 854)

Nella fattispecie in esame, non solo non è dato rivenire nell’atto impugnato la motivazione della scelta operata, ma questa è fonte di perplessità con riferimento proprio ai principi di economicità e di buon andamento.

La parte ricorrente censura, a riguardo, la violazione dei principi di trasparenza, economicità ed efficacia dell’azione pubblica. Il motivo è fondato.

Risulta palese dalla comparazione del costo dei pasti di cui al predetto Accordo e di quanto previsto nell’offerta della ricorrente nell’originaria gara, che l’Amministrazione sta pagando 2,50 euro in più rispetto a quanto avrebbe pagato in caso di affidamento alla ricorrente del servizio.

Inoltre, dall’accordo si evince che la SGE ha assunto su di sé l’onere di allestimento e gestione della mensa interna alla Scuola della Guardia di finanza.

Ulteriormente, l’accordo prevede che ai fini del pagamento del corrispettivo, non si tenga conto di una riduzione superiore del 20 %, a quanto originariamente stimato.

Ne consegue che il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto deve essere annullato l’Accordo provvedimentale impugnato ai sensi dell’art. 133 comma 1, n. 2 c.p.a, con l’ulteriore conseguenza che deve essere dichiarata l’inefficacia della convenzione approvata nell’Accordo provvedi mentale intercorso tra il Commissario delegato per la ricostruzione – S.G.E. e l’Azienda per il diritto allo studio dell’Aquila con riferimento alle prestazioni eventualmente ancora da eseguire a far data dalla pubblicazione della presente sentenza.

11 – Con riferimento alla domanda risarcitoria, deve rilevarsi che non può non individuarsi una responsabilità dell’ Amministrazione, a fronte di quanto sin qui esposto in fatto, nonché a seguito dell’annullamento del terzo affidamento diretto ad opera di questo Tribunale, con la sentenza n. 36093/2010 che ha evidenziato la necessità dello svolgimento di una regolare gara ai fini della gestione dei servizi di ristorazione, ponendo in evidenza l’illegittimità della stabilizzazione di un diverso sistema di affidamento.

Ne’, come detto, la scelta operata trova la propria giustificazione in termini di economicità. Essa anzi, manifesta profili di contraddittorietà con quanto dichiarato dallo stesso Commissario delegato nella nota del 18 maggio 2011, laddove questi evidenziava il venir meno delle esigenze che avevano indotto l’Amministrazione ad affidare i servizi di mensa e bar al Consorzio Orgoglio Aquilano, pur non rinvenendosi la perfetta corrispondenza dei servizi oggetto del successivo Accordo provvedimentale e della connessa convenzione.

Ne consegue che il Commissario delegato deve essere condannato al risarcimento del danno da perdita di “chance” che trova titolo nella lesione dell’interesse della ricorrente a poter partecipare ad una regolare procedura di selezione per l’affidamento del servizio.

12 – Ai fini della quantificazione del danno, deve, dunque, procedersi evidenziando la differenza tra i periodi relativi all’arco temporale previsto dalla gara originaria e alle prima due proroghe (11 settembre – 31 dicembre 2009 e 1 gennaio – 31 marzo 2010), che debbono essere assimilati in ragione della medesima genesi causale sopra evidenziata e i periodi relativi alla terza proroga ed alla successiva convenzione (dal 1° aprile 2010 – al 31 dicembre 2011 e 28) attinenti ai disposti affidamenti senza gara, per i quali deve essere riconosciuto il risarcimento del danno derivante dalla esclusione della possibilità di partecipazione ad una gara. Nell’ambito di siffatto ultimo periodo, tuttavia, va altresì distinto un primo arco temporale in cui i servizi affidati illegittimamente in via diretta comprendevano il servizio di ristorazione e di bar, analogamente a quanto previsto dall’originario bando ed un secondo periodo dal 28 maggio in poi relativo all’affidamento del solo servizio ristorazione.

13 – Innanzitutto, va precisato che in relazione al risarcimento per equivalente deve aversi riguardo al solo lucro cessante per mancata aggiudicazione in mancanza di indicazione di altri specifici danni.

Nel primo ricorso, la parte ricorrente ha fatto riferimento, ai fini della quantificazione del danno derivante dalla mancata aggiudicazione del servizio di fornitura dei pasti, alla più recente giurisprudenza sulla quantificazione del danno, che richiama il criterio dell’utile effettivo, precisando che nella specie tale dato non è desumibile dalla domanda di gara. Tuttavia, allegava una rielaborazione dell’offerta da cui si evince che l’utile giornaliero sarebbe stato di euro 3,77 per ogni pasto comprensivo delle tre portate, tenuto conto del corrispettivo offerto dalla ricorrente di euro 12,10, sicchè l’utile corrisponderebbe al 31,15% che, andrebbe ulteriormente ridotto del 50% in ragione della imprevedibilità della quantità dei pasti giornalieri che sarebbero stato erogati agli ospiti delle due strutture, con la conseguente quantificazione nel 15,60% dell’utile derivante dalla prestazione messa a gara a cui il ricorrente avrebbe potuto aspirare.

Altresì il ricorrente proponeva, tuttavia, non essendovi dati relativi al periodo originariamente messo a gara, di acquisire in via istruttoria ulteriori elementi inerenti alle prestazioni effettivamente rese dalla originaria controinteressata nei periodi successivi.

In relazione alla quantificazione del danno per mancata gestione del bar, invece la ricorrente, in via prioritaria richiamava il criterio elaborato dalla giurisprudenza del 10% del fatturato; in via gradata chiedeva l’esperimento dell’istruttoria per acquisire la documentazione relativa all’effettivo incasso ottenuto dal Consorzio contro interessato.

Osserva il Collegio che, per la quantificazione del danno subito da chi sia stato illegittimamente pretermesso nella aggiudicazione di una gara pubblica, la giurisprudenza ha oramai superato l’orientamento secondo il quale il danno doveva essere quantificato nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta, sostenendo che tale criterio, se pure capace di individuare in via presuntiva l’utile che l’impresa può trarre dall’esecuzione di un appalto, non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, risultando per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale. Secondo il più recente orientamento è necessario invece che l’impresa fornisca la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara (fra le tante: Cons. Stato, sez. VI, 9 dicembre 2010, n. 8646; Sez. V, 18 novembre 2010, n. 8091; Sez. IV, 7 settembre 2010 n. 6485; Sez. III, 12 maggio 2011 n. 2850).

Tale orientamento ha trovato conferma nell’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del codice del processo amministrativo, secondo il quale “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito”, a condizione tuttavia che lo stesso sia “provato”.

Alla luce di siffatto orientamento, deve prendersi a fondamento del calcolo, da un lato, la previsione del bando originario dell’erogazione dal lunedì alla domenica di n. 1300 prime colazioni, 1300 pranzi e 1300 cene presso la Scuola Ispettori e sovrintendenti della Guardia di finanza e di n. 450 prime colazioni, 450 pranzi e 450 cene presso la Caserma Camponizzi di L’Aquila e, dall’altro, che la ricorrente ha dettagliatamente individuato l’utile nella misura del 15,60% di euro 12,10 corrispondenti a tre pasti, considerando anche l’abbattimento dovuto alla imprevedibilità dei pasti giornalieri che sarebbero stati erogati.

Tuttavia, la giurisprudenza ha, altresì, precisato che, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione.

Nella specie il ricorrente nulla ha detto a riguardo.

Tuttavia, il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6059; 27 dicembre 2004, n. 8244; Sez. V, 27 settembre 2004, n. 6302; 24 ottobre 2002, n. 5860) ha avuto modo di precisare a riguardo l’onere di provare (l’assenza del) l’aliunde perceptum grava non sull’Amministrazione, ma sull’impresa.

Tale ripartizione dell’onere probatorio muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria) – in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili – normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative che dalla cui esecuzione trae utili.

“Si è infatti affermato che, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, con la conseguenza che l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare di riuscire vittoriosa, non può immobilizzare i mezzi di impresa nelle more del giudizio (e nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore), essendo invece ragionevole che, con l’ordinaria diligenza, si attivi per svolgere (o svolga) altre attività; con la conseguente ragionevolezza di una detrazione a tale titolo del risarcimento per il mancato utile (Cons. Stato, Sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004)” (Cons. Stato, sez. III, 12 maggio 2011 n. 2850)

La percentuale sopra determinata deve essere dunque ridotta di un importo proporzionale equitativamente determinato corrispondente all’ “aliunde perceptum”. Sicchè, con riferimento al periodo 11 settembre 2009-31 dicembre 2010, appare equo determinare la percentuale dovuta con riferimento al servizio mensa, ai sensi anche di quanto disposto dall’art. 30, comma 3, c.p.a. nel 10% del corrispettivo offerto dalla ricorrente per la prestazione dei tre pasti giornalieri (euro12,10) moltiplicato per il numero di pasti previsti nel bando.

Per il periodo successivo corrispondente alle due proroghe non annullate 1 gennaio – 31 marzo 2010, in ragione di quanto sin qui esposto, tale valore così determinato va ridotto del 50%, spettando il risarcimento del danno per la perdita di “chance” al conseguimento all’utile che avrebbe potuto ottenere nel caso in cui, nella qualità di aggiudicatario, avrebbe ottenuto la proroga del servizio.

14 – Per il periodo successivo – dal 1° aprile 2010 al 27 maggio 2011 e dal 28 maggio 2011 al 31 dicembre 2011 spetterà, altresì, il risarcimento del danno da perdita di “chance” che può essere determinato sulla base dell’utile come sopra individuato, diviso quattro, che corrisponde al numero di imprese che avevano originariamente risposto alla lettera di invito.

15 – Con riferimento al risarcimento per il danno da mancata aggiudicazione della gestione del bar, con riguardo al primo periodo 11 settembre 2009 – 31 dicembre 2009 non può che farsi riferimento al criterio standard del 10% del fatturato, detraendo da tale percentuale un valore equitativamente determinato del 5% per quanto “aliunde perceptum”. Per quanto concerne la perdita di “chance” derivante dalla mancata possibilità di usufruire della proroga, nel periodo 1 gennaio 2010-31 marzo 2010, suddetto valore deve essere abbattuto del 50%.

16 – Spetta poi il 2,5% del fatturato per quanto concerne il risarcimento del danno da perdita di “chance” in relazione alla esclusione della possibilità di partecipazione alla gara in relazione al periodo successivo 1 aprile 2010 – 27 maggio 2011.

Alla luce di quanto sin qui disposto, non appare necessario procedere ad ulteriore attività istruttoria.

17 – La somma, come sopra individuata, trattandosi di debito di valore, va incrementata con la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria, sino alla pubblicazione della presente sentenza (a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta). Spettano, inoltre, gli interessi nella misura legale dalla data di pubblicazione delle presente decisione fino al soddisfo effettivo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3144/2009).

18 – Il Collegio ritiene di far applicazione del potere attribuito dall’art. 34 comma 4 del d.lgs. n. 104 del 2010, condannando le Amministrazioni resistenti, ciascuna per quanto di competenza, a fare alla Società ricorrente una proposta di una somma a titolo di risarcimento nel termine di sessanta giorni dalla notificazione della presente sentenza o dalla comunicazione se anteriore, tenendo conto dei criteri sopra esposti.

In considerazione del principio della soccombenza le Amministrazioni resistenti al pagamento delle spese di lite determinate complessivamente in euro 10.000,00 (diecimila/00), da dividere egualmente tra le Amministrazioni e da liquidarsi a favore della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, li accoglie e, per l’effetto, così dispone:

– annulla l’accordo provvedimentale del 24 maggio 2011;

– dichiara, per l’effetto, l’inefficacia della convenzione ivi contenuta, per quanto eventualmente ancora in essere;

– condanna le Amministrazioni resistenti, ciascuna per quanto di competenza, ai sensi dell’art. 34 comma 4 del d.lgs. n.104 del 2010 a proporre alla Società ricorrente il pagamento di una somma determinata secondo i criteri di cui in motivazione.

Condanna le Amministrazioni al pagamento delle spese di lite determinate complessivamente in euro 10.000, 00 (diecimila/00), da dividere egualmente tra le Amministrazioni e da liquidarsi a favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 28/3/2012 n.2935 proviene da Giustamm.

Presidente Gallo, Redattore Carosi

sul riparto di competenze Stato Regioni in materia di bilancio regionale di previsione

Bilancio pubblico – Riparto di competenze Stato/Regioni – Artt. 1, commi da 5 (nel testo originario della norma) a 9, 5 e 10, comma 2, come integrato dalla nota informativa, allegata sub G, della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 5 – Norme in materia di bilancio di previsione per l’anno 2011 e per il triennio 2011/2013 – Q. l. c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 81, quarto comma, 117, secondo comma, lettera e), con riguardo alla materia del sistema contabile dello Stato, e 117, terzo comma, della Costituzione, con riguardo ai principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica – Illegittimità costituzionale

Sono costituzionalmente illegittimi gli artt. 1, commi da 5 (nel testo originario della norma) a 9, 5 e 10, comma 2, come integrato dalla nota informativa, allegata sub G, della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 5 (Bilancio di previsione della Regione Campania per l’anno 2011 e bilancio di previsione per il triennio 2011 – 2013);
è costituzionalmente illegittimo, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’art. 1, comma 246, primo periodo, della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 4 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011-2013 della Regione Campania – Legge finanziaria regionale 2011), come sostituito dall’art. 1, comma 1, della legge della Regione Campania 6 dicembre 2011, n. 21 (Ulteriori disposizioni urgenti in materia di finanza regionale);
è costituzionalmente illegittimo l’art. 1, comma 5, della legge della Regione Campania n. 5 del 2011, come sostituito dall’art. 1, comma 2, della legge della Regione Campania n. 21 del 2011.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Franco GALLO; Giudici: Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosaro MORELLI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 1, commi da 5 a 9, 5 e 10, comma 2, come integrato dalla nota informativa allegata sub G, della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 5 (Bilancio di previsione della Regione Campania per l’anno 2011 e bilancio di previsione per il triennio 2011-2013), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 13 maggio 2011, depositato in cancelleria il 23 maggio 2011 ed iscritto al n. 50 del registro ricorsi 2011.



Visto l’atto di costituzione della Regione Campania;

udito nell’udienza pubblica del 6 marzo 2012 il Giudice relatore Aldo Carosi;

uditi l’avvocato dello Stato Maria Letizia Guida per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Campania.

1. – Con ricorso notificato in data 13 maggio 2011 e depositato nella cancelleria della Corte in data 23 maggio 2011, il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato, in riferimento agli artt. 81, quarto comma, 117, secondo comma, lettera e), con riguardo alla materia del sistema contabile dello Stato, e 117, terzo comma, della Costituzione, con riguardo ai principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, questioni di legittimità costituzionale dell’articolo l, commi 5, 6, 7, 8 e 9, nonché dell’art. 5, anche in riferimento alla nota informativa di cui all’art. 10, comma 2, della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 5 (Bilancio di previsione della Regione Campania per l’anno 2011 e bilancio di previsione per il triennio 2011-2013), pubblicata nel B.U.R. n. 18 del 16 marzo 2011.

1.1. – L’art. 1, comma 5, autorizza l’iscrizione della somma complessiva di euro 260.000.000,00 nelle seguenti unità previsionali di base (UPB): 1.82.227, denominata «Contributi per concorso nell’ammortamento di mutui» per euro 200.000.000,00 e 1.1.5, denominata «Acquedotti e disinquinamenti» per euro 60.000.000,00. Per la copertura finanziaria è stabilito che si faccia fronte con quota parte del risultato di amministrazione – avanzo di amministrazione a destinazione vincolata.

L’art. 1, comma 6, autorizza l’iscrizione nella UPB 7.28.64, denominata «Fondi di riserva per spese obbligatorie e per il pagamento dei residui passivi colpiti da perenzione amministrativa e reclamati dai creditori», della somma di euro 300.000.000,00 per il pagamento degli impegni di spesa di parte corrente ed in conto capitale regolarmente assunti negli esercizi precedenti, caduti in perenzione alla chiusura dell’esercizio precedente a quello cui si riferisce la legge regionale n. 5 del 2011, e che si prevedeva di pagare nel corso dell’esercizio 2011. Per la copertura finanziaria è stabilito che si faccia fronte con quota parte del risultato di amministrazione – avanzo di amministrazione.

L’art. 1, comma 7, autorizza l’iscrizione nella UPB 6.23.57, denominata «Spese generali, legali, amministrative e diverse», della somma di euro 75.000.000,00 per il pagamento dei debiti fuori bilancio. Per la copertura finanziaria è stabilito che si faccia fronte con quota parte del risultato di amministrazione – avanzo di amministrazione.

L’art. 1, comma 8, autorizza l’iscrizione nella UPB 4.15.38, denominata «Assistenza Sanitaria», della somma di euro 25.000.000,00 per «ricapitalizzazione Aziende sanitarie locali ed Aziende ospedaliere ex art. 2, comma 1, della legge regionale 27 agosto 2002, n. 17 – piano decennale – annualità 2011». Per la copertura finanziaria è previsto che si faccia fronte con quota parte del risultato di amministrazione – avanzo di amministrazione.

L’art. 1, comma 9, autorizza l’iscrizione della somma complessiva di euro 189.000.000,00 così come da elenco allegato sotto la lettera A. Per la copertura finanziaria è previsto che si faccia fronte con quota parte delle economie di cui al precedente comma.

Con riguardo alle predette disposizioni, il Presidente del Consiglio dei ministri deduce che non era stata ancora certificata l’effettiva disponibilità dell’avanzo di amministrazione con l’approvazione del rendiconto per l’esercizio finanziario 2010, così come invece sancito dall’art. 44, comma 3, della legge della Regione Campania 30 aprile 2002, n. 7 (Ordinamento contabile della Regione Campania articolo 34, comma 1, D.Lgs. 28 marzo 2000, n. 76). Per tale ragione, lo stanziamento delle somme di cui alle disposizioni impugnate risulterebbe privo della necessaria copertura finanziaria, in violazione dell’art. 81, quarto comma, Cost. e della competenza legislativa statale in materia di ordinamento contabile dello Stato (art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.) e di determinazione dei principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica (art. 117, terzo comma, Cost.).

L’art. 1, comma 6, della predetta legge della Regione Campania n. 5 del 2011 è ulteriormente censurato dal Presidente del Consiglio dei ministri per violazione dell’art. 81, quarto comma, Cost., in quanto si osserva che, a fronte di uno stanziamento, in esso indicato, di euro 300.000.000,00, l’ammontare dei residui perenti al 31 dicembre 2008, ultimo dato ufficiale disponibile, era stato pari a circa euro 3.700.000.000,00. In proposito, sottolinea la ricorrente che l’entità di tale stanziamento non appare improntata a criteri di prudenzialità, in quanto, così come anche sostenuto dalla Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie (delibera n. 14/AUT/2006), per apprestare una sufficiente garanzia di assolvimento delle obbligazioni assunte, la dotazione del fondo residui perenti dovrebbe avere una consistenza tale da assicurare un margine di copertura pari al 70% degli stessi.

L’art. 5, commi 1 e 2, della legge della Regione Campania n. 5 del 2011 autorizza il ricorso al mercato finanziario per l’esercizio 2011, nel limite complessivo di euro 58.450.000,00, ai sensi e per gli effetti dei commi 4 e 5 dell’art. 3 e dell’art. 9 della legge della Regione Campania n. 7 del 2002, per la realizzazione di investimenti e per partecipare a società che svolgano attività strumentali rispetto agli obiettivi della programmazione regionale (allegato C). Il Presidente del Consiglio dei ministri censura tale norma per violazione dell’art. 81, quarto comma, Cost., in quanto, non prevedendo essa il dettaglio dei capitoli e delle unità previsionali di base (UPB), non consentirebbe di verificare se la somma derivante dal ricorso al mercato finanziario sia utilizzata effettivamente per finanziare spese di investimento, in conformità con quanto stabilito «dall’art. 3, commi da 16 a 21-bis della legge n. 350 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008», [recte: dall’art. 3, commi da 16 a 21-bis, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), nonché dall’art. 62 del decreto-legge 23 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, in legge 6 agosto 2008, n. 133], che costituiscono principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica a cui le Regioni devono attenersi.

Riguardo poi al pagamento degli oneri di ammortamento in conto interessi e in conto capitale derivanti dalle operazioni di indebitamento già realizzate dalla Regione (art. 5, comma 4), rileva la difesa erariale che gli stessi non sono quantificati e non vengono neanche indicate le correlate UPB di copertura finanziaria, sia riguardo al bilancio annuale di previsione 2011 che al bilancio pluriennale 2011-2013. Così disponendo, il legislatore regionale violerebbe l’art. 81, quarto comma, Cost., per la mancata copertura finanziaria, nonché l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di sistema tributario e contabile dello Stato.

L’art. 10, comma 2, della legge della Regione Campania n. 5 del 2011 prevede come allegato al bilancio, ai sensi degli artt. 58, comma 1, e 62, comma 8, del citato decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, in legge n. 133 del 2008, la nota informativa sugli oneri e gli impegni finanziari derivanti dagli strumenti finanziari derivati o dai contratti di finanziamento che includono una componente derivata sottoscritti dalla Regione.

Osserva il Presidente del Consiglio dei ministri che dalla nota informativa in questione, allegata al bilancio sotto la lettera G, risulta che la Regione Campania ha assunto oneri ed impegni finanziari relativi a strumenti finanziari, anche derivati, per un ammontare stimato per l’esercizio 2011 in complessivi euro 260.000.000,00, di cui euro 200.000.000,00 da indebitamento a tasso fisso ed euro 60.000.000,00 per indebitamento a tasso variabile. Poiché la nota informativa non indica le relative UPB di pertinenza, sostiene il ricorrente che tale spesa deve ritenersi priva di copertura finanziaria in violazione dell’art. 81, quarto comma, Cost., ai sensi del quale ogni legge che importa nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte.

2. – Si è costituita la Regione Campania in data 27 giugno 2011, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza delle prospettate censure.

In seguito, la Regione, con memoria depositata il 14 febbraio 2012, ha illustrato i motivi per i quali ha chiesto che le censure del Governo siano dichiarate infondate.

2.1. – La difesa regionale oppone innanzi tutto di aver iscritto in bilancio l’avanzo di amministrazione presunto secondo criteri di prudenzialità, desunti dai precedenti dati “storici” formalmente accertati dalle leggi di approvazione dei rendiconti, depurati delle economie di spese di cui all’art. 44, comma 1, lettere b), c) ed e), della legge della Regione Campania n. 7 del 2002; dati che attesterebbero nell’ultimo quinquennio la presenza di avanzi molto superiori a quello presunto iscritto nel bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2011.

La Regione Campania evidenzia inoltre che sarebbe imminente la votazione da parte del Consiglio regionale della legge di approvazione del rendiconto generale per l’anno di esercizio 2010 e che i dati che da essa emergono, desumibili già dalla delibera della Giunta regionale 4 ottobre 2011, n. 511 (Approvazione del progetto di rendiconto generale per l’anno 2010 e relativo disegno di legge. Provvedimenti), renderebbero palese l’adeguata consistenza dell’avanzo di amministrazione a copertura delle contestate iscrizioni di risorse per le diverse unità previsionali di base. Più dettagliatamente, essi evidenzierebbero un avanzo di amministrazione al 31 dicembre 2011 ammontante ad euro 1.820.000.000,00.

Osserva ulteriormente la difesa regionale che l’iscrizione in bilancio preventivo dell’avanzo presunto di amministrazione è certamente consentita dall’art. 18, comma 6, della legge della Regione Campania n. 7 del 2002. Come inoltre prevede l’art. 44, comma 2, della medesima legge regionale, con l’approvazione del rendiconto si provvederà poi ad accertare il risultato di amministrazione (avanzo o disavanzo di amministrazione). Conseguentemente, ai sensi dell’art. 29, comma 2, lettera d), della predetta legge regionale n. 7 del 2002, con la legge di assestamento si renderanno definitivi i dati previsti in via presuntiva dalla legge di bilancio, disponendo se del caso le variazioni degli stanziamenti delle unità previsionali di base che risultassero necessarie.

Sarebbe quindi giustificabile un utilizzo, modesto e fortemente contenuto, ed in ogni caso subordinato al suo formale accertamento attraverso l’approvazione del rendiconto generale, dell’avanzo di amministrazione sussistente al 31 dicembre 2010, pensato come misura contabile di supporto per far fronte alle esigenze di spesa più impellenti. Sono richiamate in proposito, in senso conforme, le deliberazioni della Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 16 marzo 2011, n. 133 e n. 134.

Con particolare riguardo all’impugnato art. 1, comma 9, che recava l’autorizzazione di varie spese per complessivi euro 189.000.000,00, la difesa regionale osserva che quella previsione era originariamente volta ad assicurare copertura finanziaria a specifici interventi regionali analiticamente dettagliati nel prospetto allegato al bilancio, individuati nell’allegato A della legge della Regione Campania n. 5 del 2011.

Nondimeno, con la successiva legge della Regione Campania 4 agosto 2011, n. 15 (Variazioni al bilancio di previsione per l’anno finanziario 2011), si è proceduto alla soppressione di tale previsione di spesa, come risulterebbe dalla Tabella A allegata a tale legge, che reca una variazione di segno negativo per euro 189.000.000,00, relativa alla UPB di entrata 15.49.90, denominata «avanzo di amministrazione».

2.1.1. – Relativamente all’ulteriore censura rivolta all’art. 1, comma 6, in riferimento all’ammontare del fondo iscritto nel bilancio 2011 per il pagamento dei residui caduti in perenzione amministrativa, stimato dal ricorrente troppo esiguo rispetto a quanto sostenuto dalla Corte dei Conti, Sezione Autonomie, nella delibera n. 141/AUT/2006 (secondo la quale è necessaria la previsione nei bilanci degli Enti di un margine di copertura pari al 70% dei residui caduti in perenzione), la difesa della Regione Campania evidenzia innanzi tutto la mancanza di un’espressa previsione normativa al riguardo. Inoltre, sulla premessa che la previsione in bilancio di risorse destinate alla ricostituzione dei residui passivi perenti non possa che ancorarsi a stime relative all’analisi di dati storici, costituiti dalle richieste di pagamento da parte degli aventi diritto, e quindi ad una razionale e prudente proiezione statistica dei dati medi riscontrati, tale da assicurare una garanzia di assolvimento media, la Regione evidenzia che la somma di euro 300.000,00 stanziata nella UPB 7.28.64, denominata «Fondi di riserva per spese obbligatorie e per il pagamento dei residui passivi colpiti da perenzione amministrativa e reclamati dai creditori», è pienamente in linea con la media dei pagamenti occorsi per tali ragioni negli esercizi precedenti, pari ad euro 279.000.000,00.

2.2. – Relativamente all’impugnativa dell’art. 5 della legge della Regione Campania n. 5 del 2011, nella parte in cui autorizza il ricorso al mercato finanziario per l’esercizio 2011 entro il limite di euro 58.450.000,00 per la realizzazione di investimenti e per partecipare a società che svolgano attività strumentali rispetto agli obiettivi della programmazione regionale, poiché mancherebbe l’indicazione del dettaglio dei capitoli e delle unità previsionali di base, la Regione Campania ritiene che la censura derivi da un evidente equivoco, in quanto nell’allegato C alla impugnata legge è indicata la UPB pertinente e, precisamente, la UPB 22.84.245, denominata «2007/2013 – Fondo unico UE/Stato/Regione per spese di investimento».

2.3. – Parimenti, riguardo al comma 4 dell’art. 5 concernente il pagamento degli oneri di ammortamento in conto interessi ed in conto capitale derivanti dalle operazioni di indebitamento già realizzate dalla Regione, che secondo il Presidente del Consiglio dei ministri integrerebbe la violazione dell’art. 81, quarto comma, Cost., per la mancata copertura finanziaria, nonché dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di sistema tributario e contabile dello Stato, in quanto detti oneri non sarebbero quantificati e non verrebbero neanche indicate le correlate UPB di copertura finanziaria, sia riguardo al bilancio di previsione annuale 2011 che al bilancio pluriennale 2011-2013, obbietta la Regione Campania che gli oneri di ammortamento di cui trattasi sono riportati in bilancio, segnatamente, alle pagine 40 e 42, rispettivamente della tabella SPESA – Bilancio annuale a legislazione vigente 2011/2013 e della tabella SPESA – Bilancio pluriennale a legislazione vigente 2011/2013, tabelle che costituiscono parti integranti della legge della Regione Campania n. 5 del 2011 e dalle quali si evincono i suddetti dati (UPB 7.25.46, denominata «Rimborso prestiti e mutui»).

2.4. – Con riguardo, infine, all’ultima questione prospettata con il di ricorso – con cui viene eccepita la violazione dell’art. 81, quarto comma, Cost. in relazione alla nota informativa allegata al bilancio di previsione per l’esercizio 2011 sotto la lettera G, come previsto dall’art. 10, comma 2, della legge della Regione Campania n. 5 del 2011, in quanto tale nota non indicherebbe le UPB di pertinenza, con la conseguenza che la spesa sarebbe priva di copertura finanziaria – osserva la difesa regionale che gli oneri per interessi derivanti dall’indebitamento a tasso fisso, stimati in circa euro 200.000.000, 00 (quinto capoverso della nota informativa di cui all’allegato G), nonché quelli per l’indebitamento a tasso variabile (sesto capoverso della medesima nota), si riferiscono a tutte le posizioni debitorie della Regione Campania.

3. – In conclusione, la Regione Campania chiede preliminarmente che la Corte accordi un rinvio della trattazione già fissata all’udienza pubblica del 6 marzo 2012, al fine di consentire il perfezionamento dell’iter approvativo del rendiconto dell’anno 2010, circostanza che priverebbe di rilevanza concreta le censure di illegittimità costituzionale mosse avverso la legge della Regione Campania n. 5 del 2011.

In subordine, la Regione eccepisce, per le ragioni esposte, l’inammissibilità e l’infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale così come prospettate dallo Stato.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questioni di legittimità costituzionale degli artt. 1, commi 5, 6, 7, 8 e 9, e 5, anche in riferimento alla nota informativa di cui all’art. 10, comma 2, allegato G, della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 5 (Bilancio di previsione della Regione Campania per l’anno 2011 e bilancio di previsione per il triennio 2011-2013), pubblicata nel B.U.R. n. 18 del 16 marzo 2011.

2. – I commi 5, 6, 7, 8 e 9 dell’art. 1 sono stati impugnati in relazione all’art. 81, quarto comma, della Costituzione ed ai principi generali sul sistema contabile dello Stato ricavabili dall’art. 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, Cost., perché dispongono che la copertura finanziaria delle somme iscritte alle UPB 1.82.277, 1.1.15, 7.28.64, 6.23.57 e 4.15.38 ammontanti ad euro 660.000.000,00, nonché l’iscrizione della somma complessiva di euro 189.000.000,00, come da allegato A della legge di bilancio 2011, sia realizzata attraverso l’utilizzazione dell’avanzo di amministrazione dell’esercizio precedente, ancora in pendenza di accertamento per effetto della mancata approvazione del rendiconto 2010.

L’art. 1, comma 6, della predetta legge regionale è ulteriormente censurato dal Presidente del Consiglio dei ministri per violazione dell’art. 81, quarto comma, Cost., in quanto l’entità di tale stanziamento non appare improntata al criterio della prudenza, tenuto conto che l’ammontare dei residui perenti al 31 dicembre 2008, ultimo dato ufficiale disponibile, era pari a circa euro 3.700.000.000,00.

In proposito, viene richiamata la delibera della Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, n. 14/AUT/2006, secondo la quale la dotazione del fondo per il pagamento dei residui perenti, per assicurare sufficiente garanzia di assolvimento delle obbligazioni assunte, dovrebbe avere una consistenza pari ad almeno il 70% delle somme cancellate dalle scritture contabili per tale causale.

L’art. l, comma 5, autorizza l’iscrizione della somma complessiva di euro 260.000.000,00 nelle seguenti unità previsionali di base (UPB): 1.82.227, denominata «Contributi per concorso nell’ammortamento di mutui», per euro 200.000.000,00; 1.1.5, denominata «Acquedotti e disinquinamenti», per euro 60.000.000,00. La disposizione prevede altresì che alla copertura finanziaria si faccia fronte con quota parte dell’avanzo di amministrazione a destinazione vincolata. L’art. 1, comma 1, della legge della Regione Campania 6 dicembre 2011, n. 21 (Ulteriori disposizioni urgenti in materia di finanza regionale), ha modificato la copertura del concorso nell’ammortamento mutui, sostituendo il comma 246 dell’art. 1 della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 4 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011-2013 della Regione Campania – legge finanziaria regionale 2011), nel modo seguente: «Nell’ambito della politica regionale finanziata dal fondo per le aree sottoutilizzate (FAS) all’esito dell’approvazione del programma attuativo regionale, ai sensi della Del. n. 166 del 2007, come modificata dalla Del. n. 1 del 2009, ed alla piena disponibilità delle risorse programmate, sono stanziate, per il triennio 2011-2013, risorse finanziarie, pari ad euro 200.000.000,00 per ogni annualità, per complessivi euro 600.000.000,00, per provvedere al pagamento dei contributi sui mutui contratti entro il 31 dicembre 2010 da Enti locali per la realizzazione di opere pubbliche, ai sensi della legge regionale 31 ottobre 1978, n. 51 (Normativa regionale per la programmazione, il finanziamento e la esecuzione di lavori pubblici e di opere di pubblico interesse, snellimento delle procedure amministrative, deleghe e attribuzioni agli Enti locali), della legge regionale 12 dicembre 1979, n. 42 (Interventi regionali per la costruzione, l’ampliamento, il miglioramento, il completamento e l’acquisto di impianti e attrezzature sportive per la promozione e la diffusione della pratica sportiva), della legge regionale 6 maggio 1985, n. 50 (Contributo della Regione per opere di edilizia scolastica) e della legge regionale 27 febbraio 2007, n. 3 (Disciplina dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture in Campania). La UPB 1.1.1. è incrementata di euro 1.100.000,00 per fronteggiare la grave situazione di dissesto idraulico idrogeologico che interessa il territorio regionale di cui euro 550.000,00 destinati al consorzio di bonifica Destra fiume Sele».

L’art. 1, comma 2, della citata legge della Regione Campania n. 21 del 2011 ha inoltre sostituito l’art. 1, comma 5, della legge della Regione Campania n. 5 del 2011, che ha conseguentemente assunto il seguente tenore: «È autorizzata l’iscrizione della somma di euro 60.000.000,00 nella UPB 1.1.5 denominata “Acquedotti e disinquinamenti”. Per la copertura finanziaria si fa fronte con quota parte del risultato di amministrazione – avanzo di amministrazione a destinazione vincolata proveniente dalle risorse liberate dal POR 2000/2006».

L’art. 1, comma 6, autorizza l’iscrizione nella UPB 7.28.64, denominata «Fondi di riserva per spese obbligatorie e per il pagamento dei residui passivi colpiti da perenzione amministrativa e reclamati dai creditori», della somma di euro 300.000.000,00 per il pagamento degli impegni di spesa di parte corrente ed in conto capitale regolarmente assunti, ma caduti in perenzione alla chiusura dell’esercizio precedente.

L’art. 1, comma 7, autorizza l’iscrizione nella UPB 6.23.57, denominata «Spese generali, legali, amministrative e diverse», della somma di euro 75.000.000,00 destinata al pagamento dei debiti fuori bilancio. La norma è stata modificata dall’art. 1, comma 5, della legge della Regione Campania 4 agosto 2011, n. 14 (Disposizioni urgenti in materia di finanza regionale), il quale ha statuito che «Le autorizzazioni di spesa di cui al bilancio per l’esercizio finanziario 2011, approvato con legge regionale 15 marzo 2011, n. 5 (Bilancio di previsione della Regione Campania per l’anno 2011 e bilancio di previsione per il triennio 2011-2013), sono ridotte in termini di competenza e cassa per complessivi euro 18.267.000,00, così come dettagliatamente indicato nell’allegato A».

In tale tabella, per effetto del rinvio operato dalla norma, sono state modificate alcune autorizzazioni di spesa, tra cui quella relativa alla predetta UPB, diminuita di euro 780.000,00 rispetto allo stanziamento iniziale.

L’art. 1, comma 8, autorizza l’iscrizione nella UPB 4.15.38, denominata «Assistenza Sanitaria», della somma di euro 25.000.000,00 per ricapitalizzazione Aziende Sanitarie Locali ed Aziende Ospedaliere ex art. 2, comma 1, della legge della Regione Campania 27 agosto 2002, n. 17 (Provvedimenti urgenti per la copertura dei disavanzi delle aziende sanitarie per l’anno 2001) – piano decennale – annualità 2011. La norma è stata modificata dall’art. 1, comma 5, della legge della Regione Campania n. 14 del 2011, il quale, attraverso il medesimo meccanismo normativo descritto con riguardo al precedente comma 7, ha modificato l’autorizzazione di spesa, di cui alla predetta UPB, riducendola di euro 1.690.000,00 rispetto allo stanziamento originario.

L’art. 1, comma 9, autorizza l’iscrizione della somma complessiva di euro 189.000.000,00 come da elenco allegato sotto la lettera A (detta tabella contempla una serie analitica di spese, di cui euro 177.373.313,39 destinate a spese correnti e obbligatorie), prevedendo che la copertura finanziaria sia assicurata con quota parte delle economie di cui al precedente comma. L’art. 1 della legge della Regione Campania 4 agosto 2011, n. 15 (Variazioni al bilancio di previsione per l’anno finanziario 2011), ha introdotto modificazioni nello stato di previsione dell’entrata, disponendo (tabella A, colonna competenza) la riduzione della UPB 15.49.90 – parte entrata – denominata «Avanzo di amministrazione», per euro 189.000.000,00.

2.1. – Le censure rivolte all’art. 1, commi 6, 7, 8 e 9, della legge regionale n. 5 del 2011 in relazione all’impiego dell’avanzo di amministrazione 2010 al bilancio 2011 sono fondate.

Non è infatti conforme ai precetti dell’art. 81, quarto comma, Cost. realizzare il pareggio di bilancio in sede preventiva attraverso la contabilizzazione di un avanzo di amministrazione non accertato e verificato a seguito della procedura di approvazione del bilancio consuntivo dell’esercizio precedente.

Neppure l’effetto delle nuove norme regionali sulle disposizioni impugnate è riuscito a sanare il vizio originario. Le norme modificative dei commi 7 e 8 hanno ridotto gli stanziamenti iniziali coperti con l’avanzo di amministrazione: quindi hanno diminuito l’entità complessiva delle poste prive di copertura, lasciando tuttavia inalterato il problema che ha dato luogo all’impugnazione del Presidente del Consiglio dei ministri.

Analogamente, la modifica introdotta dall’art. 1 della legge della Regione Campania n. 15 del 2011, ha aggravato la contraddittorietà dell’art. 1, comma 9, della legge impugnata. La norma originaria traeva la copertura della spesa di euro 189.000.000,00 dalle economie di spesa del comma precedente, il quale prevedeva uno stanziamento complessivo di euro 25.000.000,00 palesemente inferiore alla spesa programmata. La modifica intervenuta ha ridotto di pari importo l’avanzo di amministrazione presunto, lasciando immutato il comma 9 e l’allegato sub A comprendente l’originaria serie di spese, in ordine alle quali la mancata copertura permane con maggiore evidenza rispetto alla precedente situazione. Peraltro, nell’allegato A sono presenti in percentuale preponderante spese correnti ed obbligatorie (ivi comprese quelle di personale) le quali – per loro intrinseca natura – vengono attivate fin dall’inizio dell’esercizio finanziario.

La legge della Regione Campania n. 7 del 2002 stabilisce all’art. 44, commi 2 e 3, che «2. Il risultato di amministrazione è accertato con l’approvazione del rendiconto e può consistere in un avanzo o in un disavanzo di amministrazione. Esso è pari al fondo di cassa aumentato dei residui attivi e diminuito dei residui passivi. 3. L’utilizzo dell’avanzo di amministrazione può avvenire soltanto quando ne sia dimostrata l’effettiva disponibilità con l’approvazione del rendiconto dell’anno precedente»

L’art. 187, comma 3, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), richiamato in via analogica anche dalla difesa della Regione resistente, prescrive che «Nel corso dell’esercizio al bilancio di previsione può essere applicato, con delibera di variazione, l’avanzo di amministrazione presunto derivante dall’esercizio immediatamente precedente con la finalizzazione di cui alle lettere a), b) e c) del comma 2. Per tali fondi l’attivazione delle spese può avvenire solo dopo l’approvazione del conto consuntivo dell’esercizio precedente, con eccezione dei fondi, contenuti nell’avanzo, aventi specifica destinazione e derivanti da accantonamenti effettuati con l’ultimo consuntivo approvato, i quali possono essere immediatamente attivati».

Entrambe le norme sono dunque preclusive della soluzione legislativa impugnata dal Presidente del Consiglio dei ministri. Quel che è più importante, esse sono strettamente collegate ai principi costituzionali della corretta copertura della spesa e della tutela degli equilibri di bilancio, consacrati nell’art. 81, quarto comma, Cost.

In altre parole, anche se la regola violata dalla Regione nel caso di specie non fosse codificata nella pertinente legislazione di settore, l’obbligo di copertura avrebbe dovuto essere osservato, attraverso la previa verifica di disponibilità delle risorse impiegate, per assicurare il tendenziale equilibrio tra entrate ed uscite. È costante orientamento di questa Corte, in relazione al parametro dell’art. 81, quarto comma, Cost., che la copertura deve essere credibile, sufficientemente sicura, non arbitraria o irrazionale (sentenze n. 106 del 2011, n. 68 del 2011, n. 141 e n. 100 del 2010, n. 213 del 2008, n. 384 del 1991 e n. 1 del 1966).

Nella memoria e nella discussione orale la Regione resistente ha sostenuto che l’avanzo di amministrazione, ancorché non accertato attraverso l’approvazione del rendiconto, risulterebbe del tutto attendibile, in considerazione della serie storica dei risultati di amministrazione, la quale sarebbe costante nella prevalenza delle attività sulle passività. Ciò anche alla luce della rilevante massa di residui attivi presenti nel progetto di bilancio consuntivo redatto dalla Giunta, ma non ancora approvato dal Consiglio. In particolare, la Regione ha posto l’attenzione sui diversi concetti di iscrizione ed utilizzazione dell’avanzo presunto di amministrazione, sostenendo che, nel caso di specie, si verterebbe nella prima ipotesi, la quale sarebbe consentita dall’ordinamento contabile regionale (art. 18, comma 6, della legge regionale n. 7 del 2002). A differenza dell’utilizzazione, l’iscrizione costituirebbe un dato puramente formale, improduttivo di effetti giuridici negativi per l’equilibrio del bilancio.

Le considerazioni esposte non sono fondate, né con riguardo alla pretesa di ritenere legittimo il pareggio del bilancio preventivo attraverso l’applicazione di un avanzo così stimato, né con riguardo all’invocata solidità storica del bilancio regionale.

Nell’ordinamento finanziario delle amministrazioni pubbliche i principi del pareggio e dell’equilibrio tendenziale fissati nell’art. 81, quarto comma, Cost. si realizzano attraverso due regole, una statica e l’altra dinamica: la prima consiste nella parificazione delle previsioni di entrata e spesa; la seconda, fondata sul carattere autorizzatorio del bilancio preventivo, non consente di superare in corso di esercizio gli stanziamenti dallo stesso consentiti. La loro combinazione protegge l’equilibrio tendenziale in corso di esercizio a condizione che le pertinenti risorse correlate siano effettive e congruenti.

La Regione Campania, calcolando nella quantificazione preventiva un avanzo presunto ed – in quanto tale – giuridicamente inesistente, ha ampliato in modo illegittimo il ventaglio di spesa autorizzata attraverso l’iscrizione delle partite previste nell’art. 1, commi 6, 7, 8 e 9. Né in contrario può addursi – come fa la Regione resistente – la disposizione contenuta nell’art. 18, comma 6, della legge regionale n. 7 del 2002, la quale, prevedendo che «Tra le entrate o le spese di cui alla lettera b) del comma 3 è iscritto il presunto avanzo o disavanzo di amministrazione, calcolato senza tener conto delle somme di cui al comma 5», non fa altro che ribadire il carattere formale dell’eventuale iscrizione dell’avanzo presunto di amministrazione, per sua natura inidoneo a legittimare autorizzazioni di spesa fino all’approvazione in sede di rendiconto. Una diversa interpretazione, ancorché logicamente incompatibile col già citato disposto dell’art. 44, comma 3, della stessa legge regionale, la renderebbe costituzionalmente illegittima per evidente contrasto col principio di equilibrio del bilancio contenuto nell’art. 81, quarto comma, Cost.

È bene altresì ricordare che l’avanzo di amministrazione costituisce una specie della più ampia categoria del risultato di amministrazione, il quale – per effetto della somma algebrica tra residui attivi, passivi e fondo di cassa – può avere quale esito l’avanzo, il disavanzo o il pareggio.

Il risultato non ancora riconosciuto attraverso l’approvazione del rendiconto dell’anno precedente viene denominato, secondo la prassi contabile, “risultato presunto”. Esso consiste in una stima provvisoria, priva di valore giuridico ai fini delle corrispondenti autorizzazioni di spesa.

Nessuna spesa può essere accesa in poste di bilancio correlate ad un avanzo presunto, se non quella finanziata da fondi vincolati e regolarmente stanziati nell’esercizio precedente. Il risultato di amministrazione presunto, che a sua volta può concretarsi nella stima di un avanzo, di un pareggio o di un disavanzo, consiste in una previsione ragionevole e prudente, formulata in base alla chiusura dei conti intervenuta al 31 dicembre, del definitivo esito contabile, il quale sarà stabilizzato solo in sede di approvazione del rendiconto.

Il suo ausilio in sede di impianto e gestione del bilancio di previsione – la fisiologia contabile è nel senso dell’iscrivibilità solo in corso di gestione, perché il termine per l’approvazione del bilancio di previsione è antecedente a quello di chiusura dell’esercizio precedente; tuttavia, nel caso in esame, la legge regionale di approvazione è intervenuta ad anno inoltrato – è soprattutto quello di ripristinare tempestivamente gli equilibri di bilancio nel caso di disavanzo presunto, attraverso l’applicazione del pertinente valore negativo al bilancio in corso ed il prudenziale correlato accantonamento di risorse indispensabili nel caso in cui il rendiconto palesi successivamente, ad esercizio inoltrato, un risultato negativo certo e più difficile da correggere nel residuo arco temporale annuale a disposizione.

In buona sostanza, mentre la corretta pratica contabile prescrive un atteggiamento tempestivo e prudenziale nei confronti del disavanzo presunto, il legislatore vieta tassativamente l’utilizzazione dell’avanzo presunto per costruire gli equilibri del bilancio, in quanto entità economica di incerta realizzazione e, per ciò stesso, produttiva di rischi per la sana gestione finanziaria dell’ente pubblico.

Nel caso in esame, peraltro, la situazione di pregiudizio per gli equilibri di bilancio viene aggravata dalla natura corrente e/o obbligatoria delle spese coperte con l’avanzo di amministrazione presunto. Detta categoria di passività è caratterizzata, per sua intrinseca natura, dalla doverosità e dalla scadenza obbligatoria dei pertinenti esborsi, assolutamente irriducibili ai tempi ed all’alea della procedura di verifica ed approvazione dell’avanzo di amministrazione.

La disciplina giuridicamente e temporalmente incomprimibile delle obbligazioni passive correlate alle impugnate disposizioni autorizzatorie della spesa contrasta in radice la tesi regionale della semplice iscrizione dell’avanzo, improduttiva di effetti giuridici.

Anche l’invocata solidità storica del bilancio regionale non può essere condivisa.

In relazione ai termini con cui la questione viene prospettata, occorre considerare, in direzione argomentativa opposta a quella della Regione resistente, che la Corte conti, Sezione regionale della Campania – nell’esercizio della funzione di controllo sul rendiconto generale della Regione per l’esercizio finanziario 2008 – ultimo rendiconto approvato alla data di approvazione del bilancio 2011 – ha avuto modo di accertare (delibera n. 245 del 2011) rilevanti criticità nella struttura e nell’equilibrio della situazione economico finanziaria della Regione stessa. Esse possono essere così riassunte: mancata imputazione delle risorse affluite nei conti di tesoreria, ivi conservate per lunghi periodi sì da pregiudicare il regolare accertamento delle pertinenti entrate; “superfetazione” di residui attivi e passivi attraverso un anomalo passaggio nelle partite di giro di somme per molto tempo in attesa di definitiva imputazione; mantenimento di un ingente volume di residui attivi, a fronte dei quali non esiste il correlato credito per effetto della già avvenuta riscossione nelle contabilità speciali.

L’analisi puntuale della Sezione regionale campana della Corte dei conti in ordine alla precarietà degli equilibri del bilancio consuntivo campano, unitamente al rilievo che la Regione risulta tuttora interessata agli obblighi del piano di rientro sanitario, la cui disciplina presuppone la deficitarietà strutturale di un settore di spesa il quale rappresenta una percentuale preponderante delle uscite regionali, contesta – anche sotto il profilo fattuale – la tesi difensiva della Regione Campania.

2.2. – In relazione all’insufficiente stanziamento del fondo per il pagamento dei residui perenti, la difesa della Regione ritiene inconferente il parametro indicato nel ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri per censurare la dimensione percentuale dello stanziamento destinato a fronteggiare i residui perenti rispetto al complesso delle scritture di tale natura eliminate dal bilancio consuntivo. Una pronuncia in sede di controllo della Corte dei conti (Sezione delle Autonomie – delibera n. 14/AUT/2006) non potrebbe infatti costituire riferimento normativo nel giudizio di legittimità costituzionale.

Quanto all’attendibilità della stima contenuta nel bilancio di previsione 2011, la Regione produce una serie di riferimenti storici inerenti ai pagamenti dei residui perenti, dai quali emerge che lo stanziamento di euro 300.000.000,00 si colloca in una fascia mediana rispetto a detti valori. Questo confermerebbe un comportamento diligente e prudenziale nel definire detta partita di spesa.

Infine, viene richiamata la legge della Regione Campania 27 gennaio 2012, n. 2 (Bilancio di previsione della Regione Campania per l’anno 2012 e Bilancio pluriennale per il triennio 2012-2014), nella quale il pertinente stanziamento sarebbe elevato ad euro 500.000.000,00, a dimostrazione della volontà della Regione di attenersi ai canoni di sana gestione finanziaria proposti dalla Corte dei conti.

L’assunto della difesa regionale non può essere condiviso. La perenzione amministrativa – come è noto – consiste nell’eliminazione dalla contabilità finanziaria dei residui passivi non smaltiti, decorso un breve arco temporale dall’esercizio in cui è stato assunto il relativo impegno. Essa, fino alla decorrenza dei termini per la prescrizione, non produce però alcun effetto sul diritto del creditore, la cui posizione è assolutamente intangibile da parte dei procedimenti contabili. Per questo motivo l’amministrazione debitrice deve essere sempre pronta a pagare secondo i fisiologici andamenti dell’obbligazione passiva: le somme eliminate, ma correlate a rapporti obbligatori non quiescenti, devono quindi essere reiscritte nell’esercizio successivo a quello in cui è maturata la perenzione per onorare i debiti alle relative scadenze.

L’indefettibile principio di conservazione delle risorse necessarie per onorare il debito della pubblica amministrazione si è di recente accentuato attraverso una più rigorosa disciplina dei tempi di adempimento da parte di quest’ultima (tra i provvedimenti legislativi sollecitatori è opportuno richiamare il decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, recante «Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali» e la direttiva 16 febbraio 2011, n. 2011/7/UE, recante «Direttiva del parlamento europeo e del Consiglio relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nella transazioni commerciali (rifusione) (Testo rilevante ai fini del SEE)».

Non può essere condivisa l’opinione della Regione resistente, la quale ricava dall’assenza di una precisa disposizione in tema di rapporti tra residui perenti e risorse destinate alla loro reiscrizione l’assoluta irrilevanza della censura formulata dal Presidente del Consiglio dei ministri.

Caratteristica fondamentale del bilancio di previsione è quella di riferirsi alle operazioni ipotizzate nell’esercizio di riferimento, le quali – proprio in base al principio costituzionale dell’equilibrio tendenziale tra spese ed entrate di cui all’art. 81, quarto comma, Cost. – dovrebbero compensarsi nel confronto tra attività e passività.

Poiché dette operazioni compensative sono collegate – nel caso dei residui perenti – a rapporti obbligatori passivi già strutturati, è di tutta evidenza che una percentuale di copertura così bassa tra risorse destinate alle reiscrizioni e somme afferenti ad obbligazioni passive pregresse orienta la futura gestione del bilancio verso un inevitabile squilibrio.

Neppure convincono i dati storici presentati dalla difesa della resistente circa i pagamenti in conto residui perenti degli anni precedenti: essi non garantiscono affatto l’avvenuta soddisfazione di tutti i creditori scaduti, i quali nei bilanci consuntivi degli anni precedenti sono stimati in misura notevolmente superiore.

Quanto al richiamato aumento dello stanziamento specifico nel bilancio di previsione 2012, l’argomento è inconferente in quanto riferito ad un esercizio successivo, condizionato da scadenze obbligatorie temporalmente differenziate. Questa Corte ha già avuto modo di ricordare che l’obbligo di copertura deve essere osservato con puntualità rigorosa nei confronti delle spese incidenti sull’esercizio in corso e che deve essere perseguito il tendenziale equilibrio tra entrate ed uscite, valutando gli oneri gravanti sui pertinenti diversi esercizi (sentenze n. 384 del 1991 e n. 1 del 1966).

2.3. – La questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 5, è fondata con riguardo sia alla denunciata formulazione originaria sia a quella risultante dalle modifiche apportate dal comma 2 dell’art. 1 della legge della Regione Campania n. 21 del 2011. In particolare, detto ius superveniens presenta gli stessi vizi censurati nel ricorso dello Stato e, pertanto, in forza del principio di effettività della tutela costituzionale delle parti nel giudizio in via di azione (ex plurimis, sentenza n. 40 del 2010), deve essere assoggettato a scrutinio e dichiarato costituzionalmente illegittimo.

La fattispecie dell’art. 1, comma 5, è diversa da quella degli altri commi impugnati: viene infatti invocato dal legislatore campano un vincolo di destinazione sia delle somme originariamente stanziate sia di quelle risultanti dalla precitata novella intervenuta nel dicembre 2011.

È necessario premettere che i vincoli di destinazione delle risorse confluenti a fine esercizio nel risultato di amministrazione permangono anche se quest’ultimo non è capiente a sufficienza o è negativo: in questi casi l’ente deve ottemperare a tali vincoli attraverso il reperimento delle risorse necessarie per finanziarie gli obiettivi, cui sono dirette le entrate vincolate rifluite nel risultato di amministrazione negativo o incapiente.

A ben vedere, questa eccezione non è riconducibile alla ratio intrinseca dell’istituto del risultato presunto (la cui disciplina è preordinata piuttosto alla prudente cautela nella gestione delle uscite), bensì alla clausola generale in materia contabile che garantisce l’esatto impiego delle risorse stanziate per specifiche finalità di legge.

Ferma restando questa regola eccezionale in ordine alla utilizzazione dell’avanzo di amministrazione presunto vincolato, la legge di approvazione del bilancio di previsione e le note a corredo dello stesso devono tuttavia individuare con esattezza le ragioni normative dei fondi vincolati, nel rispetto dei principi di chiarezza e di verificabilità dell’informazione.

Come è stato sottolineato anche dalla Corte dei conti, Sezione regionale della Campania, nella richiamata relazione al rendiconto 2008, la Regione non ha mai compilato l’apposito allegato al bilancio previsto dall’art. 18, comma 11, lettera a), della legge regionale di contabilità n. 7 del 2002 per il confronto tra entrate e spese a destinazione vincolata il quale, invece, deve costituire un indefettibile strumento di controllo per la costruzione dell’equilibrio del bilancio. All’assenza della nota prevista dalla legge di contabilità regionale si accompagna il silenzio della Regione circa i presupposti normativi dell’utilizzazione in deroga al principio generale del previo accertamento del risultato di amministrazione complessivo.

Con riguardo alla spesa in esame, non è possibile dunque ricavare da alcuna fonte informativa gli estremi delle disposizioni inerenti allo specifico vincolo di cui alla somma di euro 60.000.000,00 destinata ad acquedotti e disinquinamento, essendo stato inserito nella modifica intervenuta nel dicembre 2011 un semplice riferimento al programma operativo regionale (POR) 2000-2006. Peraltro, alcuni elementi sintomatici in senso contrario all’esistenza del vincolo si possono ricavare sia dalla tipologia delle spese finanziate con detto avanzo sia dalle osservazioni formulate dalla Corte dei conti nella relazione sul rendiconto 2008.

L’art. 1, comma 5, della legge regionale n. 5 del 2011 dispone: «È autorizzata l’iscrizione della somma complessiva di euro 260.000.000,00 nelle seguenti unità previsionali di base (UPB): 1.82.227 denominata ‘Contributi per concorso nell’ammortamento di mutui’ per euro 200.000.000,00 e 1.1.5 denominata ‘Acquedotti e disinquinamenti’ per euro 60.000.000,00. Per la copertura finanziaria si farà fronte con quota parte del risultato di amministrazione – avanzo di amministrazione a destinazione vincolata».

La norma in questione ha subito modificazioni dirette e indirette per effetto della successiva legge della Regione Campania n. 21 del 2011, il cui art. 1, commi 1 e 2, recita: «1. Il comma 246 dell’articolo 1 della legge regionale 15 marzo 2011, n. 4 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011 – 2013 della Regione Campania – Legge finanziaria regionale 2011), è sostituito dal seguente: “246. Nell’ambito della politica regionale finanziata dal fondo per le aree sottoutilizzate (FAS) all’esito dell’approvazione del programma attuativo regionale, ai sensi della delibera CIPE n. 166 del 2007, come modificata dalla delibera CIPE n. 1 del 2009, ed alla piena disponibilità delle risorse programmate, sono stanziate, per il triennio 2011-2013, risorse finanziarie, pari ad euro 200.000.000,00 per ogni annualità, per complessivi euro 600.000.000,00, per provvedere al pagamento dei contributi sui mutui contratti entro il 31 dicembre 2010 da Enti locali per la realizzazione di opere pubbliche, ai sensi della legge regionale 31 ottobre 1978, n. 51 (Normativa regionale per la programmazione, il finanziamento e la esecuzione di lavori pubblici e di opere di pubblico interesse, snellimento delle procedure amministrative, deleghe e attribuzioni agli Enti locali), della legge regionale 12 dicembre 1979, n. 42 (Interventi regionali per la costruzione, l’ampliamento, il miglioramento, il completamento e l’acquisto di impianti e attrezzature sportive per la promozione e la diffusione della pratica sportiva), della legge regionale 6 maggio 1985, n. 50 (Contributo della Regione per opere di edilizia scolastica) e della legge regionale 27 febbraio 2007, n. 3 (Disciplina dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture in Campania). La UPB 1.1.1 è incrementata di euro 1.100.000,00 per fronteggiare la grave situazione di dissesto idraulico idrogeologico che interessa il territorio regionale di cui euro 550.000,00 destinati al consorzio di bonifica Destra fiume Sele. 2. Il comma 5 dell’articolo 1 della legge regionale 15 marzo 2011, n. 5 (Bilancio di previsione della Regione Campania per l’anno 2011 e bilancio di previsione per il triennio 2011-2013), è sostituito dal seguente: “5. E’ autorizzata l’iscrizione della somma di euro 60.000.000,00 nella UPB 1.1.5 denominata “Acquedotti e disinquinamenti”. Per la copertura finanziaria si fa fronte con quota parte del risultato di amministrazione – avanzo di amministrazione a destinazione vincolata proveniente dalle risorse liberate dal POR 2000/2006».

Il primo comma mira ad assicurare alla prima tipologia di spesa una nuova copertura, mentre il secondo aggiunge al precedente generico richiamo del vincolo un semplice riferimento al POR 2000-2006.

Il POR è – come noto – un programma operativo regionale, il quale definisce obiettivi specifici all’interno di “assi” prioritari su base pluriennale, per realizzare i quali è consentito far ricorso a fondi strutturali dell’Unione Europea. Nell’arco di programmazione 2000-2006 (scadente di regola nel 2008) il POR Campania avrebbe dovuto raggiungere obiettivi di sviluppo, adeguamento strutturale, riconversione socioeconomica ed ammodernamento di sistemi di istruzione, formazione e occupazione. Nella norma impugnata e in quella modificativa non v’è alcun riferimento, né all’eventuale proroga afferente all’utilizzazione dei fondi 2000-2006, né al preteso rapporto di specie tra le partite di spesa inserite nella UPB 1.1.5 ed il contenuto del vincolo normativo alla utilizzazione dei fondi. Anzi, alcune tipologie di spesa di natura corrente ed obbligatoria, comprese nel dettaglio della predetta UPB, appaiono connotate da obiettivi elementi di incompatibilità con l’esecuzione di un progetto finalizzato.

Elementi indiretti di conferma circa l’insussistenza del vincolo si ricavano anche dalla menzionata relazione al rendiconto del 2008 della Corte dei conti, Sezione regionale della Campania, ove viene censurata l’eccessiva frequenza di fenomeni di utilizzazione diversa dal pertinente scopo di fondi vincolati, poiché questa prassi espone la Regione al rischio di non poter più ricostituire i mezzi necessari a fronteggiare le finalità di legge correlate ai fondi stessi.

Anche l’art. 1, comma 2, della legge regionale n. 21 del 2011 viola dunque il principio della copertura per omessa indicazione del vincolo normativo, che legittimerebbe la deroga al divieto di utilizzazione dell’avanzo di amministrazione presunto. Conseguentemente esso produce gli stessi effetti della norma originaria.

Dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, deriva, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale del comma 1 dell’art. 1 di detta legge reg. Campania n. 21 del 2011, il quale, pur non incidendo direttamente sul comma 1 dell’art. 5, ne costituisce modificazione non testuale. Tale comma 1 dell’art. 1 della legge reg. Campania n. 21 del 2011 è finalizzato a sanare – al termine dell’esercizio 2011 – la copertura della spesa inerente al pagamento dei contributi sui mutui contratti entro il 31 dicembre 2010 da enti locali per la realizzazione di opere pubbliche. È evidente che per sua intrinseca natura detta spesa ha avuto già attuazione prima della novella regionale del dicembre 2011 e, per questo motivo, anche la nuova norma non appare satisfattiva del principio di copertura di cui all’art. 81, quarto comma, Cost. Peraltro, per la destinazione vincolata del fondo per le aree sottoutilizzate (FAS) si presenta analogo problema rispetto al POR, dal momento che lo stesso è uno strumento di finanziamento statale per le aree sottoutilizzate del Paese, attraverso raccolta di risorse aggiuntive da sommarsi a quelle ordinarie ed a quelle comunitarie e nazionali di cofinanziamento. Esso per sua natura ha quindi una finalità strategica e innovativa che – in assenza di apposita norma di riferimento – non appare congruente con la destinazione alla copertura di piani di ammortamento inerenti a prestiti degli enti locali già perfezionati alla data del 31 dicembre 2010 e quindi correlati ad iniziative già avviate antecedentemente alla legge della Regione Campania n. 21 del 2011.

3. – L’art. 5 è stato censurato, in riferimento agli artt. 81, quarto comma, 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, Cost., nella parte in cui autorizza il ricorso al mercato finanziario per l’esercizio 2011, entro il limite di euro 58.450.000,00, per la realizzazione di investimenti e per partecipare a società che svolgano attività strumentali rispetto agli obiettivi della programmazione, nonché per il pagamento degli oneri di ammortamento in conto interessi ed in conto capitale derivanti dalle operazioni di indebitamento già realizzate.

Secondo il ricorrente tale norma, non contenendo il dettaglio dei capitoli e delle unità previsionali di base (UPB), non consentirebbe di verificare se la somma derivante dal ricorso al mercato finanziario sia utilizzata effettivamente per spese di investimento e per questo sarebbe in contrasto con «l’art. 3, commi 16-21-bis, della legge statale n. 350/2003, convertito nella legge n. 133/2008, che costituiscono norme di principio di coordinamento della finanza pubblica a cui le regioni devono attenersi».

La relazione tecnica del Ministro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale, assunta a supporto istruttorio della decisione del Consiglio dei Ministri, individua più correttamente il parametro interposto nell’art. 3, commi da 16 a 21-bis, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), nonché nell’art. 62 del decreto-legge 23 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, in legge 6 agosto 2008, n. 133.

Per quel che concerne il pagamento degli oneri di ammortamento in conto interessi ed in conto capitale derivanti dalle operazioni di indebitamento già realizzate, il Presidente del Consiglio dei ministri si duole che gli stessi non siano quantificati e non vengano neanche indicate le correlate UPB di copertura finanziaria, sia in relazione al bilancio di previsione annuale 2011 che al bilancio pluriennale 2011-2013. Così disponendo, il legislatore regionale violerebbe non solo il principio di copertura di cui all’art. 81, quarto comma, Cost., ma anche l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di sistema tributario e contabile.

La difesa della Regione eccepisce la manifesta infondatezza della questione, dal momento che la norma non disciplina oneri di ammortamento di prestiti già perfezionati.

L’art. 5 è poi censurato in correlazione all’art. 10, comma 2, ed al pertinente allegato G, ove è allocata la nota informativa che evidenzia gli oneri e gli impegni scaturenti da contratti relativi a strumenti finanziari derivati e da contratti di finanziamento comprendenti una componente derivata, secondo quanto previsto dall’art. 62, comma 8, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito in legge n. 133 del 2008, come integrato dall’articolo 3, comma 1, della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2009).

Secondo il Presidente del Consiglio, gli oneri conseguenti alle posizioni debitorie relative ai contratti derivati sottoscritti nel 2003 e nel 2006 dalla Regione non sarebbero correlati ad alcuna UPB di pertinenza, rimanendo in tal modo violato il precetto costituzionale dell’art. 81, quarto comma, Cost.

3.1. – È fondata la censura inerente all’assenza del dettaglio dei capitoli e delle UPB finanziate dalle operazioni di indebitamento, in relazione all’art. 81, quarto comma, Cost. ed all’art. 117, terzo comma, Cost.

La difesa della Regione eccepisce che la tesi dell’Avvocatura sarebbe priva di fondamento e trarrebbe origine da un equivoco perché il ricorso al mercato finanziario, pari ad euro 58.450.000,00, sarebbe corredato da sufficienti informazioni nell’allegato C all’impugnata legge regionale n. 5 del 2011, ove viene indicata la UPB 22.84.245, denominata «2007/2013 – Fondo unico UE/Stato/Regione per spese di investimento».

L’eccezione non è fondata perché la sinteticità del richiamo non consente di verificare se la Regione abbia osservato le regole ed i limiti previsti dall’art. 1, commi da 16 a 19, della legge n. 350 del 2003 (legge finanziaria 2004).

Dette disposizioni – come modificate dall’art. 62, comma 9, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, in legge n. 133 del 2008, – sono così articolate: «16. Ai sensi dell’articolo 119, sesto comma, della Costituzione, le regioni a statuto ordinario, gli enti locali, le aziende e gli organismi di cui agli articoli 2, 29 e 172, comma 1, lettera b), del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ad eccezione delle società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici, possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento. Le regioni a statuto ordinario possono, con propria legge, disciplinare l’indebitamento delle aziende sanitarie locali ed ospedaliere e degli enti e organismi di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 28 marzo 2000, n. 76, solo per finanziare spese di investimento. 17. Per gli enti di cui al comma 16 costituiscono indebitamento, agli effetti dell’articolo 119, sesto comma, della Costituzione, l’assunzione di mutui, l’emissione di prestiti obbligazionari, le cartolarizzazioni di flussi futuri di entrata non collegati a un’attività patrimoniale preesistente e le cartolarizzazioni con corrispettivo iniziale inferiore all’85 per cento del prezzo di mercato dell’attività oggetto di cartolarizzazione valutato da un’unità indipendente e specializzata. Costituiscono, inoltre, indebitamento le operazioni di cartolarizzazione accompagnate da garanzie fornite da amministrazioni pubbliche e le cartolarizzazioni e le cessioni di crediti vantati verso altre amministrazioni pubbliche nonché, sulla base dei criteri definiti in sede europea dall’Ufficio statistico delle Comunità europee (EUROSTAT), l’eventuale premio incassato al momento del perfezionamento delle operazioni derivate. Non costituiscono indebitamento, agli effetti del citato articolo 119, le operazioni che non comportano risorse aggiuntive, ma consentono di superare, entro il limite massimo stabilito dalla normativa statale vigente, una momentanea carenza di liquidità e di effettuare spese per le quali è già prevista idonea copertura di bilancio. 18. Ai fini di cui all’articolo 119, sesto comma, della Costituzione, costituiscono investimenti: a) l’acquisto, la costruzione, la ristrutturazione e la manutenzione straordinaria di beni immobili, costituiti da fabbricati sia residenziali che non residenziali; b) la costruzione, la demolizione, la ristrutturazione, il recupero e la manutenzione straordinaria di opere e impianti; c) l’acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale; d) gli oneri per beni immateriali ad utilizzo pluriennale; e) l’acquisizione di aree, espropri e servitù onerose; f) le partecipazioni azionarie e i conferimenti di capitale, nei limiti della facoltà di partecipazione concessa ai singoli enti mutuatari dai rispettivi ordinamenti; g) i trasferimenti in conto capitale destinati specificamente alla realizzazione degli investimenti a cura di un altro ente od organismo appartenente al settore delle pubbliche amministrazioni; h) i trasferimenti in conto capitale in favore di soggetti concessionari di lavori pubblici o di proprietari o gestori di impianti, di reti o di dotazioni funzionali all’erogazione di servizi pubblici o di soggetti che erogano servizi pubblici, le cui concessioni o contratti di servizio prevedono la retrocessione degli investimenti agli enti committenti alla loro scadenza, anche anticipata. In tale fattispecie rientra l’intervento finanziario a favore del concessionario di cui al comma 2 dell’articolo 19 della legge 11 febbraio 1994, n. 109; i) gli interventi contenuti in programmi generali relativi a piani urbanistici attuativi, esecutivi, dichiarati di preminente interesse regionale aventi finalità pubblica volti al recupero e alla valorizzazione del territorio. 19. Gli enti e gli organismi di cui al comma 16 non possono ricorrere all’indebitamento per il finanziamento di conferimenti rivolti alla ricapitalizzazione di aziende o società finalizzata al ripiano di perdite. A tale fine l’istituto finanziatore, in sede istruttoria, è tenuto ad acquisire dall’ente l’esplicazione specifica sull’investimento da finanziare e l’indicazione che il bilancio dell’azienda o della società partecipata, per la quale si effettua l’operazione, relativo all’esercizio finanziario precedente l’operazione di conferimento di capitale, non presenta una perdita di esercizio».

Il sintetico richiamo dell’allegato non garantisce, dunque, che il nuovo ricorso all’indebitamento sia esente da vizi poiché non fornisce il dettaglio delle tipologie di investimento in concreto programmate.

Queste prescrizioni costituiscono contemporaneamente norme di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost. (in quanto servono a controllare l’indebitamento complessivo delle amministrazioni nell’ambito della cosiddetta finanza allargata, nonché il rispetto dei limiti interni alla disciplina dei prestiti pubblici) e principi di salvaguardia dell’equilibrio del bilancio ai sensi dell’art. 81, quarto comma, Cost. Pertanto, la mancata dimostrazione del loro rispetto nell’impostazione del bilancio di previsione 2011 rende costituzionalmente illegittima in parte qua la legge n. 5 del 2011.

3.2. – È altresì fondata la questione inerente alla legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 5 e 10 dell’impugnata legge regionale, anche in riferimento alla nota informativa allegata al bilancio ai sensi dell’art. 62, comma 8, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito in legge n. 133 del 2008.

Dalla nota si ricava che la Regione ha assunto oneri ed impegni relativi a strumenti finanziari, anche derivati, per un ammontare stimato, relativamente al 2011, in complessivi euro 260.000.000,00, di cui euro 200.000.000,00 per indebitamento a tasso fisso ed euro 60.000.000,00 per indebitamento a tasso variabile.

L’Avvocatura dello Stato lamenta che non sarebbero indicate le relative UPB di imputazione della spesa, risultando pertanto quest’ultima priva della copertura finanziaria richiesta dall’art. 81, quarto comma, Cost.

La questione è se l’art. 62, comma 8, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, in legge n. 133 del 2008 sia riconducibile al parametro costituzionale invocato e se la nota corrisponda al suo dettato.

Questa Corte – sia pure con riguardo a fattispecie diversa – ha avuto modo di affermare (sentenza n. 52 del 2010) che l’art. 62 dell’evocato decreto-legge ha, tra l’altro, la finalità di garantire che le modalità di accesso ai contratti derivati da parte delle Regioni e degli enti locali siano accompagnate da cautele in grado di prevenire l’accollo da parte degli enti pubblici di oneri impropri e non prevedibili all’atto della stipulazione. Ciò in considerazione della natura di questa tipologia di contratti, aventi caratteristiche fortemente aleatorie, tanto più per le finanze di un’amministrazione pubblica.

Per questo motivo è stato affermato trattarsi di una disciplina «che, tutelando il mercato e il risparmio, assicura anche la tutela del patrimonio dei soggetti pubblici» (sentenza n. 52 del 2010).

In definitiva, proprio le peculiari caratteristiche di tali strumenti hanno indotto il legislatore statale a prevedere, limitatamente alle contrattazioni in cui siano parte le Regioni e gli enti locali, una specifica normativa non solo per l’accesso al relativo mercato mobiliare, ma anche per la loro gestione e rinegoziazione, che presentano, parimenti, ampi profili di spiccata aleatorietà in grado di pregiudicare il complesso «delle risorse finanziarie pubbliche utilizzabili dagli enti stessi per il raggiungimento di finalità di carattere, appunto, pubblico e, dunque, di generale interesse per la collettività» (sentenza n. 52 del 2010).

La censura proposta dall’Avvocatura generale dello Stato si fonda proprio sul mancato adempimento sostanziale dei precetti contenuti nella norma interposta poiché la sintetica compilazione regionale non è idonea ad assolverne le finalità di ridurre – attraverso precise ad aggiornate informazioni sulla storia, sullo stato e sugli sviluppi di tali tipologie negoziali – i rischi connessi alla gestione e alla rinegoziazione e prevenire e ridurre gli effetti negativi che possono essere prodotti da clausole contrattuali già vigenti e da altre eventualmente inserite nelle successive transazioni novative.

La norma, nel disporre che «Gli enti di cui al comma 2 allegano al bilancio di previsione e al bilancio consuntivo una nota informativa che evidenzi gli oneri e gli impegni finanziari, rispettivamente stimati e sostenuti, derivanti da contratti relativi a strumenti finanziari derivati o da contratti di finanziamento che includono una componente derivata», non si limita a richiedere un’indicazione sommaria e sintetica dei derivati stipulati dall’ente pubblico, ma pretende l’analitica definizione degli oneri già affrontati e la stima di quelli sopravvenienti sulla base delle clausole matematiche in concreto adottate con riferimento all’andamento dei mercati finanziari.

In questa prospettiva, la salvaguardia degli equilibri di bilancio ex art. 81, quarto comma, Cost. (parametro invocato) risulta inscindibilmente connessa al coordinamento della finanza pubblica perché, da un lato, i richiesti elementi, di carattere non solo finanziario ma anche economico (valore del contratto nel suo complesso), costituiscono indefettibili informazioni al fine della definizione dell’indebitamento pubblico in ambito nazionale; dall’altro – e ciò inerisce alla censura formulata – sono finalizzati a verificare che l’impostazione e la gestione del bilancio siano conformi alle regole di sana amministrazione.

Nella situazione in esame, queste consistono in un’esplicita estensione della salvaguardia dell’equilibrio tendenziale del bilancio preventivo alla gestione in corso ed agli esercizi futuri, in considerazione del forte impatto che questi contratti aleatori e pluriennali possono avere sugli elementi strutturali della finanza regionale. Ciò soprattutto in relazione alla prevenzione di possibili decisioni improprie, le quali potrebbero essere favorite dall’assenza di precisi ed invalicabili parametri di riferimento.

La forza espansiva dell’art. 81, quarto comma, Cost. nei riguardi delle fonti di spesa di carattere pluriennale, aventi componenti variabili e complesse, è frutto di un costante orientamento di questa Corte (sentenze n. 68 del 2011, n. 141 e n. 100 del 2010, n. 213 del 2008, n. 384 del 1991, n. 283 del 1991, n. 69 del 1989, n. 17 del 1968, n. 47 del 1967 e n. 1 del 1966).

Per questo motivo la redazione della nota in termini sintetici ed incompleti e la mancata indicazione analitica delle unità previsionali di base e dei capitoli, sui quali ricade materialmente la gestione dei contratti, appaiono pregiudizievoli degli equilibri dell’esercizio in corso e di quelli futuri, nella misura in cui non determinano le modalità di copertura degli oneri nascenti dallo sviluppo attuativo dei contratti derivati stipulati e non forniscono appropriate informazioni per adottare coerenti opzioni contrattuali ed efficaci procedure di verifica.

3.3. – Per effetto della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 5, rimane assorbita la questione inerente alla censura della predetta disposizione con riguardo alla mancata quantificazione degli oneri di ammortamento in conto interessi ed in conto capitale, derivanti da operazioni di indebitamento già realizzate dalla Regione Campania.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, commi da 5 (nel testo originario della norma) a 9, 5 e 10, comma 2, come integrato dalla nota informativa, allegata sub G, della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 5 (Bilancio di previsione della Regione Campania per l’anno 2011 e bilancio di previsione per il triennio 2011 – 2013);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 246, primo periodo, della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 4 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011-2013 della Regione Campania – Legge finanziaria regionale 2011), come sostituito dall’art. 1, comma 1, della legge della Regione Campania 6 dicembre 2011, n. 21 (Ulteriori disposizioni urgenti in materia di finanza regionale);

3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 5, della legge della Regione Campania n. 5 del 2011, come sostituito dall’art. 1, comma 2, della legge della Regione Campania n. 21 del 2011.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 21 marzo 2012.

Depositata in Cancelleria il 28 marzo 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 28/3/2012 n.70 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento di esclusione da gara per l’affidamento servizio di tesoreria provinciale, stante il non univoco orientamento della giurisprudenza in ordine all’obbligo di segnalazione all’Autorità di Vigilanza, in relazione alle cause di esclusione di cui all’art. 38, prima delle modifiche introdotte dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70 convertito in l. 12 luglio 2011, n. 106; stanti, altresì, dubbi sulla natura stessa del servizio di tesoreria, se concessione di servizi o appalto di servizi, cui consegue la diversa rilevanza delle disposizioni di cui all’art. 38; Ritenuto che è ravvisabile, già nella segnalazione all’Autorità, il pregiudizio grave ed irreparabile lamentato dall’appellante. (G.S.)

N. 01274/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01259/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1259 del 2012, proposto da:

Unicredit S.p.A., nella qualità di capogruppo del Gruppo Bancario Unicredit, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Zanetti e Maurizio Brizzolari, con domicilio eletto presso Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, 44;

contro

Provincia di Isernia, rappresentata e difesa dall’avv. Italo Spagnuolo Vigorita, con domicilio eletto presso Gabriele Ferabecoli in Roma, via Trionfale, 5697;

nei confronti di

Banca del Lavoro e del Piccolo Risparmio S.p.A.;

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, rappresentata e difesa dall’avv. Giancarlo Caselli, domiciliataria per legge, con ufficio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00035/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TESORERIA PROVINCIALE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Isernia e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012 il Consigliere di Stato Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Andrea Zanetti e Roberto Marcello Delfino su delega dell’avvocato Italo Spagnuolo Vigorita;

Stante il non univoco orientamento della giurisprudenza in ordine all’obbligo di segnalazione all’Autorità di Vigilanza, in relazione alle cause di esclusione di cui all’art. 38, prima delle modifiche introdotte dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70 convertito in l. 12 luglio 2011, n. 106;

Stanti, altresì, dubbi sulla natura stessa del servizio di tesoreria, se concessione di servizi o appalto di servizi, cui consegue la diversa rilevanza delle disposizioni di cui all’art. 38;

Ritenuto che è ravvisabile, già nella segnalazione all’Autorità, il pregiudizio grave ed irreparabile lamentato dall’appellante;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1259/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al TAR per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 28/3/2012 n.1274 proviene da Giustamm.