Ettore Leotta – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore

sull’applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Gravità della negligenza o della malafede – Valutazione – Contestazione – Limiti.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Impresa concorrente – Esclusione dalla gara ai sensi dell’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Affidamento del precedente servizio in via di proroga e di urgenza nelle more della gara – Comportamento della Stazione appaltante – Non è contraddittorio.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Bando di gara – Espressa previsione di esclusione – Non è necessarie.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Gravi violazioni del contratto – Accertamento definitivo – Non è richiesto.

5. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Identico servizio – Contratto precedente – Mala gestio – Insostenibilità originaria dell’offerta – Indicatore oggettivo – Ammissibilità.

1. Ai fini dell’applicazione dell’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, la valutazione circa la gravità della negligenza o della malafede nell’adempimento dell’esecuzione delle prestazioni è soggetta ai consueti canoni della ragionevolezza e della logicità intrinseca, perché è finalizzata ad esprimere un giudizio di merito sull’attendibilità ed affidabilità dell’operatore economico, basato sui rapporti pregressi; sicché può essere contestata solamente laddove tale giudizio concretizzi un apprezzamento del tutto illogico o palesemente infondato.

2. Non è contraddittorio il comportamento di una Stazione appaltante che, da un lato, esclude dalla procedura di gara un’impresa ai sensi dell’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, e, dall’altro, le continua ad affidare il precedente servizio in via di proroga e di urgenza nelle more dello svolgimento di essa, perché l’oggetto dell’apprezzamento della gravità o meno dell’inadempimento in sede di esecuzione del contratto attiene alla convenienza o meno di proseguire il rapporto contrattuale con quello specifico appaltatore ed ha a riguardo l’interesse pubblico alla continuità del servizio, la tollerabilità delle prestazioni seppure irregolarmente eseguite e così via, come anche la valutazione costi-benefici relativamente alla rinnovazione dell’appalto ed alla instaurazione di prevedibili contenziosi; mentre in sede di gara, l’apprezzamento della gravità dell’inadempimento è collegato alla sussistenza di un giudizio complessivo di idoneità dell’operatore economico, fondato sulla diretta esperienza dell’Ente pubblico, che opera sul piano dell’affidamento e della fiducia che, nonostante la selezione meccanica e con regole predeterminate del contraente nei pubblici incanti, continua a caratterizzare la causa del contratto di appalto anche nel settore pubblico.

3. Ai fini dell’applicazione dell’esclusione di cui all’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non è necessario che il bando di gara contenga l’espressa previsione che la Stazione appaltante escluderà i soggetti responsabili di gravi violazioni contrattuali, perché tale condizione opera ex lege.

4. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non postula, quale condizione per la sua applicazione, l’esistenza di un accertamento definitivo delle gravi violazioni del contratto (come, invece, la medesima disposizione prevede per altre fattispecie, come ad es. quella di cui alla lettera “g”), richiedendo solamente una “motivata valutazione” della Stazione appaltante.

5. La mala gestio di un contratto d’appalto da parte dell’appaltatore di un servizio pubblico, concretizzatasi in reiterate contestazioni da parte della p.a., non è solo causa legittima di esclusione ex art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, ma può ben essere valutata (ex post) quale indicatore oggettivo della insostenibilità originaria dell’offerta in forza della quale quello specifico appalto era stato aggiudicato; pertanto, legittimamente, in sede di rinnovo dell’appalto per l’affidamento del medesimo servizio, la Stazione appaltante può revocare in dubbio l’affidabilità del ribasso offerto dal medesimo operatore, concretizzatesi in una percentuale ancora maggiore rispetto a quella già rivelatasi insufficiente alla luce del concreto andamento del servizio.

N. 00241/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00741/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 741 del 2010, proposto da:
M.G. S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Montagnese, con domicilio eletto presso Andrea Greco Avv. in Reggio Calabria, via Nazionale Pentimele, 202;

Comune di Palmi, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Concetta D’Agostino, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;

Euroservizi 2000 di Gagliostro Candeloro;

del provvedimento emesso dalla Stazione Unica Appaltante Comune di Palmi, determina n. 1220 del 20.10.2010, con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla gara di appalto a mezzo procedura aperta per servizio, per la durata di anni tre, di apertura, chiusura e pulizia del mercato coperto, dei bagni pubblici di via Pizi e degli uffici UNEP del Tribunale di Palmi (Pubblicato sulla GURI serie speciale Contratti Pubblici n. 54 del 12/05/2010), della relativa comunicazione prot. n. 23476 del 25.10.2010, notificata il 3.11.2010,

nonché per l’annullamento

di ogni altro atto presupposto e/o preparatorio, conseguente e/o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Palmi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori Per la parte ricorrente è presente l’avv. Domenico Costantino per delega dell’avv. Montagnese Roberto e l’avv. D’agostino Maria Concetta per l’Amministrazione resistente.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Ricorre la S.r.l. M.G. per avversare gli atti ed i provvedimenti del Comune di Palmi, con i quali l’Ente l’ha esclusa dalla gara per l’aggiudicazione del servizio di apertura, chiusura e pulizia del mercato coperto, dei bagni pubblici di via Pizi e degli uffici UNEP del Tribunale di Palmi per anni tre.

Avverso gli atti impugnati deduce illegittimità per eccesso di potere, illogicità, difetto assoluto di presupposti ed istruttoria (I censura); violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma I, lett. g) del dlgs 153/2006 (II censura); violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86, 87 ed 88 del Dlgs 12 aprile 2006, nr. 163 e mancata o insufficiente motivazione dell’offerta anomala (III censura); violazione degli artt. 3 e 10 della l. 241/90 (IV censura).

Si è costituito il Comune di Palmi che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto.

Dopo apposita istruttoria (ord. nr. 28 del 12 gennaio 2011, chiarimenti del Comune depositati il 3 febbraio 2011), alla camera di consiglio del 23 febbraio 2011 la causa, chiamata per l’esame della domanda cautelare, è stata trattenuta per essere decisa in forma semplificata, previe le ammonizioni di rito ai difensori delle parti presenti, circa la regolarità del contraddittorio e la completezza dell’istruttoria.

Il ricorso è, infatti, manifestamente infondato e come tale va respinto.

I) Ai fini di giudizio, è necessario esporre in fatto quanto segue.

Il Comune di Palmi, con determinazione nr. 488 del 5 maggio 2010, indiceva procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia, apertura e chiusura del mercato coperto e degli uffici UNEP per un importo complessivo di euro 178.138,62 e per la durata di anni tre. Pubblicato il bando, con termine ultimo per la presentazione delle offerte alla data dell’8 giugno 2010, pervenivano nove offerte, di cui tre venivano escluse.

Giova precisare che tra le ditte partecipanti ed ammesse alla gara, vi era anche l’odierna ricorrente, la quale aveva gestito il medesimo servizio in parte del triennio in scadenza, essendo subentrata il 2/10/2009 (in virtù di cessione del ramo di azienda) nel contratto a suo tempo stipulato con la ditta ECOPAN aggiudicataria dell’appalto come da determinazione 21 maggio 2007 nr. 636.

La ricorrente si classificava al primo posto della graduatoria delle offerte ammesse con un ribasso pari al 34,78% e la controinteressata si classificava al secondo posto con un ribasso pari al 23,96%.

Richieste le giustificazioni dell’offerta a queste ultime due ditte, veniva istituita una apposita Commissione di valutazione ex art. 88 comma 1 bis del Dlgs 163/2006, la quale non riteneva affidabile l’offerta della ditta MG Srl e proponeva l’affidamento del servizio alla ditta Euro Servizi 2000 (verbale del 3 agosto 2010).

All’esito di tali valutazioni, il responsabile pro tempore del procedimento con determinazione nr. 1069 del 17 settembre 2010 – nr. 217/2010 Reg. Settore, approvava gli atti di gara e aggiudicava definitivamente l’appalto alla controinteressata.

In seguito, subentrato un nuovo Responsabile Unico del Procedimento (così come si evince dagli atti ed è rappresentato dalle difese comunali), ed essendo emersi dubbi sulla legittimità dell’ultima fase della procedura selettiva, il RUP subentrato convocava per il giorno 28 settembre 2010 la ditta MG Srl per essere sentita in contraddittorio ai sensi dell’art. 88 comma 4 del Dlgs nr. 163/2006. Di tale incontro veniva redatto verbale.

Il RUP chiedeva quindi chiarimenti al Direttore dei Lavori in ordine alla regolarità della conduzione dell’appalto del servizio precedente, da parte della ditta MG Srl, avendo avuto contezza dell’esistenza di contestazioni in ordine all’adempimento delle prestazioni (tale circostanza, come si vedrà meglio oltre, era stata rappresentata dalla Commissione per la valutazione dell’anomalia nel verbale del 3 agosto 2010).

Il Direttore dei lavori relazionava in merito (nota prot. 21487 del 30 settembre 2010), confermando la sussistenza delle contestazioni per le quali, relativamente alle ultime due (note del 5 febbraio 2010 e del 28 maggio 2010) non v’erano state controdeduzioni.

Il RUP adottava così la determinazione nr. 1220 del 20 ottobre 2010, con la quale annullava in autotutela la precedente determinazione nr. 1069 del 17 settembre 2010 n. 217 Reg. Sett. ed escludeva la Ditta MG Srl dalla gara ai sensi dell’art. 38, lett. “f” del Codice degli appalti per gravi negligenze nell’esecuzione del servizio già precedentemente affidato dal Comune di Palmi, senza, tuttavia, procedere all’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ditta Euro Servizi 2000 e, in più, rinviando gli atti alla Commissione di gara per “assunzione di provvedimenti consequenziali”..

La Commissione di gara si riuniva nuovamente il 22 ottobre 2010 e disponeva l’aggiudicazione provvisoria alla ditta Europromos.

Non risulta in atti l’aggiudicazione definitiva e risulta, invece, che alla data della odierna camera di consiglio, la ditta MG ha continuato a gestire il servizio in regime di proroga.

Il provvedimento nr. 1220/2010 veniva comunicato il 3 novembre 2010 alla Ditta interessata, che lo ha impugnato con l’odierno ricorso, affidato a più ordini di censure, rivolte, rispettivamente, a contestare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 38 lett. “f” del Dlgs 163/06 e la ritenuta anomalia dell’offerta.

I a) Quanto al primo ordine di censure, si deve osservare che, ai sensi dell’art. 38, lett. “f” del codice appalti, le Stazioni appaltanti escludono dalla gara gli operatori che, secondo motivata valutazione, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate loro dalla medesima Stazione appaltante che bandisce la gara.

La valutazione circa la gravità della negligenza o della malafede nell’adempimento dell’esecuzione delle prestazioni è soggetta ai consueti canoni della ragionevolezza e della logicità intrinseca, perché è finalizzata ad esprimere un giudizio di merito sull’attendibilità ed affidabilità dell’operatore economico, basato sui rapporti pregressi; dunque può essere contestata solamente laddove tale giudizio concretizzi un apprezzamento del tutto illogico o palesemente infondato.

I b) Nel caso di specie, il Comune di Palmi ha contestato, già prima dell’avvio dell’incanto, la mancata pulizia di aree di vendita nel mercato, del cassonetto per la raccolta delle acque di scolo del medesimo mercato, il mancato utilizzo dei detergenti e così via e, peraltro, alle medesime contestazioni non ha fatto seguito una effettiva contestazione da parte della ditta.

Appare evidente, in relazione alla natura della prestazione, che le circostanze appena riferite (non contestate in fatto) integrano una violazione degli obblighi contrattuali di sicuro rilievo, posto che la descritta condotta ha inciso in via immediata e diretta sulla salubrità ambientale del mercato e dunque sulla ottimale fruizione del bene pubblico che era affidato alla cura ed alla custodia della ricorrente, con altrettanto evidente ricaduta negativa in termini di tutela degli utenti e degli operatori economici attivi nel mercato medesimo.

Peraltro, anche operando secondo un parametro strettamente civilistico di analisi dell’inadempimento, la natura dell’appalto, che si sostanzia in mere prestazioni di servizi che non necessitano di particolare specializzazione, comporta che la regolare ed ottimale esecuzione del contratto postula solo una normale diligenza, perfettamente esigibile da qualsiasi operatore professionale del settore, con la conseguenza che reiterati inadempimenti costituiscono già di per sé la dimostrazione evidente di una seria inosservanza degli obblighi contrattuali ed, in questo senso, anche una superficiale violazione degli obblighi di adempimento dedotti va considerata alla stregua di una grave negligenza.

II) Da ciò deriva l’infondatezza delle censure che parte ricorrente ha rivolto contro l’esclusione per sussistenza di gravi irregolarità nella gestione del precedente appalto.

II a) Più precisamente, è del tutto infondata la prima di esse, secondo la quale MG sarebbe irresponsabile per le violazioni contrattuali operate dal personale assunto da ECOPAN Srl, precedente affidataria nella cui posizione contrattuale la prima è subentrata in corso di contratto per avvenuta cessione di azienda. Infatti, il subentro nella medesima posizione contrattuale non comporta l’irriferibilità soggettiva delle violazioni e delle obbligazioni civili sorgenti dal medesimo contratto; peraltro, nella specie, le contestazioni sono state operate anche dopo il subentro di MG nel contratto, con la conseguenza che il personale in servizio, seppure assunto da ECOPAN Srl, era sotto il controllo e dunque nella piena responsabilità della subentrante.

Dunque, non v’è ragione alcuna di escludere la responsabilità imprenditoriale di MG per violazioni operate dal personale in servizio che era da considerare come proprio a tutti gli effetti.

IIb) Un esame a parte merita la deduzione difensiva della ricorrente secondo la quale sarebbe contraddittorio il comportamento del Comune che, da un lato, l’esclude dalla procedura di gara e, dall’altro, le continua ad affidare il servizio in via di proroga e di urgenza nelle more dello svolgimento di essa.

Ai fini di ricorso, la deduzione non sorregge la domanda di annullamento, perché la valutazione operata dalla S.A. in sede di gara è autonoma (quanto a causa del potere ed oggetto) rispetto a quella di proseguire il servizio con l’appaltatore in regime di proroga.

L’oggetto dell’apprezzamento della gravità o meno dell’inadempimento in sede di esecuzione del contratto, attiene infatti alla convenienza o meno di proseguire il rapporto contrattuale con quello specifico appaltatore ed ha a riguardo l’interesse pubblico alla continuità del servizio, la tollerabilità delle prestazioni seppure irregolarmente eseguite e così via, come anche la valutazione costi-benefici relativamente alla rinnovazione dell’appalto ed alla instaurazione di prevedibili contenziosi. In sede di gara, invece, l’apprezzamento della gravità dell’inadempimento è collegato alla sussistenza di un giudizio complessivo di idoneità dell’operatore economico, fondato sulla diretta esperienza dell’Ente, che opera sul piano dell’affidamento e della fiducia che, nonostante la selezione meccanica e con regole predeterminate del contraente nei pubblici incanti, continua a caratterizzare la causa del contratto di appalto anche nel settore pubblico.

Quindi i due giudizi attengono, in sintesi, alla convenienza ed opportunità del rapporto contrattuale già in essere nel primo caso (dimensione oggettiva della gravità dell’inadempimento) ed alla affidabilità del soggetto nel secondo caso (rilevanza soggettiva della gravità dell’inadempimento ai fini di una nuova contrattazione).

L’autonomia e la differenza tra l’oggetto delle volizioni amministrative nelle due fattispecie è dunque tale da impedire ogni sovrapposizione e quindi esclude in radice la possibilità di una raffronto e, più ancora, di una contraddizione tra esse.

IIc) In adesione alle difese comunali, il Collegio può quindi, succintamente, limitarsi a respingere gli ulteriori argomenti delle prime due censure del ricorso, in quanto irrilevante è la deduzione circa la contraddittorietà della contestazione degli inadempimenti e l’avvenuto invito alla procedura di gara, atteso che quest’ultima è stata indetta in forma di procedura aperta. Inoltre, ai fini dell’applicazione dell’esclusione di cui all’art. 38 lett. “f” del codice degli appalti, non è necessario che il bando contenga l’espressa previsione che la Stazione appaltante escluderà i soggetti responsabili di gravi violazioni contrattuali, perché tale condizione opera “ex lege”.

Sulla mancanza del requisito della “definitività” dell’accertamento, si osserva che il testo dell’art. 38, lett. “f” cit. non postula, quale condizione per l’applicazione della previsione, l’esistenza di un accertamento definitivo delle gravi violazioni del contratto (come, invece, la medesima disposizione prevede per altre fattispecie, come ad es. quella di cui alla lettera “g”).

La norma richiede, a tali fini, solamente una “motivata valutazione” della Stazione appaltante, condizione che, come si è esaminato prima, è da ritenersi pienamente assolta.

Peraltro, alle contestazioni operate dal Comune non hanno fatto seguito deduzioni difensive o repliche da parte della ricorrente, la quale afferma anche di avere licenziato il personale responsabile di esse. Ne consegue che, mancando un qualsiasi genere di contenzioso, né avendo peraltro contestato in fatto, nell’odierno giudizio, la sussistenza delle inadempienze, l’accertamento medesimo è certamente sufficiente a motivare l’esclusione avversata.

III) Quanto alle censure inerenti l’anomalia dell’offerta si osserva quanto segue.

Preliminare è l’esame dell’ ammissibilità del ricorso in ordine al tema dell’anomalia dell’offerta, sotto il duplice profilo dell’interesse a ricorrere e della tempestività del gravame.

Sotto il primo profilo, non è chiaro se nella determinazione nr. 1220/10 l’esclusione della ricorrente è disposta anche per via dell’anomalia dell’offerta: il testo dell’atto, infatti, nell’ultimo capoverso della premessa motiva recita “(quest’Ufficio) ritiene di escludere la stessa ditta M.G. dalla gara, atteso che le irregolarità e gli inadempimenti contrattuali sin qui realizzati…….incidono negativamente sulla propria condotta professionale, anche tenuto conto dell’ulteriore aspetto aggravante relativo al ribasso offerto superiore a quello del contratto precedente”.

Sotto il secondo aspetto, non è infine chiaro se la determina nr. 217/2010 è stata o meno comunicata alla ricorrente.

A proposito di entrambi i profili, si deve richiamare in punto di fatto, la circostanza che l’Ente aveva provveduto a disporre l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della odierna controinteressata con determina del 9 settembre 2010, nr. 217 (nr. RG 1069 del 17 settembre successivo), con la quale aveva a sua volta approvato il verbale del 3 agosto 2010 contenente il giudizio sull’anomalia dell’offerta. Il 28 settembre 2010, come da verbale sub 10 della difesa comunale, parte ricorrente era formalmente edotta di quest’ultimo verbale e della conseguente proposta di esclusione, ai fini di cui all’art. 88, comma 4, dlgs 163/2006. Ne consegue che, verosimilmente, parte ricorrente fosse al corrente, già a quella data dell’avvenuta aggiudicazione a favore della controinteressata, sebbene manchi in atti la prova certa della comunicazione della determina nr. 1069/2010 della quale non si fa menzione nel verbale del 28 settembre (per motivazioni che non è dato comprendere dagli atti, che non appaiono in alcun modo comprensibili e che dovranno essere accertate in sede di esame della eventuale sussistenza di responsabilità amministrative del RUP).

Tuttavia, appare evidente che la comunicazione della determinazione nr. 1220/10 (avvenuta il 3 novembre) ha certamente conseguito l’effetto di riaprire i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione, dal momento che ha introdotto nel procedimento un nuovo motivo di esclusione non contemplato nel verbale del 3 agosto. Quanto al tema dell’anomalia dell’offerta, la criptica formulazione della determina impugnata, che si è testualmente riportata sul punto, induce a ritenere che l’esclusione è stata disposta sia per le avvenute irregolarità nel servizio, sia per l’anomalia dell’offerta (considerata “aggravante” della circostanza precedente).

Ne consegue che, evidenti ragioni di effettività di tutela e di certezza di giudizio, impongono di esaminare la doglianza proposta dalla ditta ricorrente in ordine a tale aspetto del procedimento, anche perché essa è infondata nel merito e dunque ciò prevale sulle comunque incerte condizioni processuali di ammissibilità.

Nel merito delle censure, dunque, si osserva che, a seguito delle giustificazioni prodotte dalla ricorrente, che, avendo offerto un ribasso pari al 34,78% del prezzo a base d’asta, era la prima nella graduatoria tecnica, seguita dalla ditta Euroservizi 2000 odierna controinteressata (con un ribasso del 23,96%), la Commissione di gara, nel verbale del 3 agosto 2010, riteneva di esprimere un giudizio di non congruità, perché rilevata la sussistenza di numerose contestazioni in ordine alla precedente gestione del medesimo servizio (ne vengono elencate sette in due anni), espletato in forza di un ribasso del 21%, inferiore a quello proposto in sede di gara, la medesima Commissione ha formulato un “ragionevole dubbio” circa il fatto che “con un ribasso elevato risulta altrettanto difficile che l’esecuzione dei lavori possa avvenire secondo le necessità dell’Amministrazione”. Con un successivo verbale, datato 28 settembre 2010, la commissione contestava in contraddittorio il giudizio di anomalia al rappresentante della ditta MG, il quale “leggendo il verbale della commissione di gara in cui è evidenziato che l’analisi dei costi è stata ritenuta congrua dalla Commissione, e pertanto non essendoci motivo di contraddittorio, richiede l’immediata aggiudicazione alla ditta che rappresenta”.

Il giudizio di anomalia espresso dalla Commissione di gara, per quanto succintamente formulato, è corretto ed immune da censure.

Va premesso che “il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico – discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano inficiate sotto i profili della manifesta illogicità ed irragionevolezza, carenza motivazionale ovvero del travisamento dei fatti” (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 09 dicembre 2010 , n. 27136; Consiglio Stato , sez. V, 23 novembre 2010 , n. 8148; Consiglio Stato , sez. V, 22 giugno 2010 , n. 3890).

Invero, l’oggetto tipico del giudizio di anomalia è una prognosi relativa all’attendibilità dell’offerta, basato su indicatori ed elementi oggettivi, ossia dotati di una propria rilevanza e significazione che è finalizzato ad evitare, nello specifico degli appalti di servizi, una conduzione irregolare delle attività o comunque prestazioni di qualità carente o scadente, a causa o per effetto della scarsa o inesistente rimuneratività del prezzo offerto.

Ai fini del giudizio di anomalia non può non riconoscersi dunque un effettivo rilievo all’avvenuto andamento negativo di una precedente gestione del medesimo servizio oggetto di gara da parte della precedente affidataria, che concorre per il rinnovo offrendo un prezzo ancora più basso di quello della precedente aggiudicazione.

Invero, la “mala gestio” di un contratto di appalto da parte dell’affidatario di un servizio pubblico, concretizzatasi in reiterate contestazioni da parte della PA affidataria, non è solo causa legittima di esclusione ex art. 38 lett. “f” del Codice degli appalti, ma può ben essere valutata (ex post) quale indicatore oggettivo della insostenibilità originaria dell’offerta in forza della quale quello specifico appalto era stato aggiudicato. Legittimamente, dunque, in sede di rinnovo dell’appalto per l’affidamento del medesimo servizio, la Stazione appaltante può revocare in dubbio l’affidabilità del ribasso offerto dal medesimo operatore, concretizzatesi in una percentuale ancora maggiore rispetto a quella già rivelatasi insufficiente alla luce del concreto andamento del servizio.

Nessuna giustificazione in fatto, era peraltro ulteriormente offerta dalla ricorrente, la quale sebbene interpellata, in concreto si è sottratta al confronto con l’Ente, mentre ben avrebbe potuto e dovuto rappresentare diverse modalità di organizzazione del servizio, l’assunzione di migliori professionalità o altre ragioni logistiche che le consentivano di assicurare un servizio di qualità (art. 87, comma 2, Dlgs 163/2006).

Per tale motivazione, dunque, lo svolgimento dell’operato della commissione, sul tema della congruità dell’offerta è corretto ed esente da critiche.

Il ricorso è dunque infondato e come tale va respinto.

All’esito dell’esame della fattispecie sottoposta al suo giudizio, il Collegio deve comunque rilevare che il comportamento complessivo dell’Ente, alla luce di quanto esposto in precedenza, è risultato essere caratterizzato da condizioni di forma, tempi e contenuti motivazionali di cui sfugge l’utilità sul piano dell’efficacia e dell’efficienza; ed a fronte di ciò, nei fatti, la ditta ricorrente è stata lasciata nelle condizioni di continuare a gestire il servizio (così come risulta dall’istruttoria condotta dal Collegio).

Ne deriva che sussiste l’obbligo del Collegio di trasmettere la presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti: vanno infatti meglio accertate le esatte circostanze relative al procedimento svoltosi a partire dalla determina nr. 217/2010 e, correlativamente, va apprezzata la sussistenza di eventuali responsabilità amministrative del R.U.P. circa l’effettiva opportunità dell’autotutela così come esercitata con l’adozione della determinazione nr. 1220/10 da parte sua (per contenuto e tempistica), alla luce di quanto esposto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alle spese di lite che liquida in euro 2.500,00 oltre IVA, Cpa e spese generali nella misura di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria Giurisdizionale di comunicarne copia alle parti ed alla Procura Regionale della Corte dei Conti, ai fini di cui in parte motiva.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 28/3/2011 n.241 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Ungari
I. C. (avv.ti F. Arcaleni e P. Conti) c/ Comune di Citerna (avv. M. Marchetti)

sui limiti per il rilascio del permesso di costruire per la demolizione e ricostruzione di edifici rurali, con mutamento di destinazione d’uso in abitazione, ai sensi dell’art. 35, comma 8, L.R. Umbria 22 febbraio 2005 n. 11

Edilizia e Urbanistica – Permesso di costruire – Mutamento di destinazione d’uso di edifici rurali – Disciplina regionale umbra – Art. 35 L.R. Umbria 22 febbraio 2005 n. 11 – Limiti dimensionali – Criterio di applicazione

E’ legittimo il diniego di rilascio del permesso di costruire relativo alla demolizione e ricostruzione di edifici rurali, con mutamento di destinazione d’uso, previsto dall’art. 35, comma 8, L.R. Umbria 22 febbraio 2005 n. 11, laddove le facoltà edificatorie ammesse dalla norma regionale siano già state esercitate per l’intera superficie consentita da parte dei danti causa del richiedente il titolo edilizio

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 58 del 2010, proposto da:


I. C., rappresentato e difeso dall’avv. Franco Arcaleni, con domicilio eletto presso Patrizia Conti in Perugia, via G. Mazzini, 16;

contro

Comune di Citerna, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Marchetti, con domicilio eletto presso Marco Marchetti in Perugia, via Mazzini,16;

per l’annullamento

del provvedimento n. 7629 in data 30 novembre 2009;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Citerna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il ricorrente è proprietario di terreni con fabbricati rurali in frazione Fighille del Comune di Citerna.

Parte della proprietà è stata venduta a terzi nel 2000.

In data 18 luglio 2009 ha chiesto il permesso di costruire, mediante piano attuativo, per la demolizione e ricostruzione di uno di detti annessi, con mutamento di destinazione d’uso in abitazione, ai sensi dell’articolo 35, comma 8, della l.r. 11/2005.

2. Giova riportare fin d’ora detta disposizione: “Per gli edifici rurali esistenti alla data del 13 novembre 1997, non adibiti a residenza, gli interventi di cui al comma 5 possono comprendere anche il cambiamento di destinazione d’uso, come previsto al comma 7, purché tali edifici siano in muratura o a struttura in cemento armato o metallica chiusa almeno su tre lati e purché ricadenti, anche a seguito degli interventi di ristrutturazione urbanistica, nelle aree dove sono già presenti edifici di tipo abitativo, o ricettivo, entro cinquanta metri da questi e limitatamente a una superficie utile coperta di duecento metri quadri per ciascuna impresa agricola o proprietà fondiaria anche in caso di frazionamento e trasferimento della proprietà successivamente al 13 novembre 1997, da realizzare in un unico edificio. Negli interventi di cui sopra sono computate le superfici già eventualmente interessate da cambiamento di destinazione d’uso in applicazione della normativa previgente, nonché oggetto di successivo trasferimento o frazionamento di proprietà. È fatto salvo quanto previsto dalle normative in materia di agriturismo”.

L’inciso sottolineato (unitamente a marginali modifiche del testo, non rilevanti ai fini della presente controversia) è stato introdotto dall’articolo 93, comma 2, della l.r. 13/2009.

3. Con il provvedimento n. 7629 in data 30 novembre 2009, il Comune ha negato il titolo, ritenendo non sussistenti i presupposti richiesti dall’articolo 35, comma 8, predetto.

Ciò, in quanto la facoltà di mutamento della destinazione d’uso, previsto dalla disposizione, era stata già esercitata per l’intera superficie consentita, in data successiva al 13 novembre 1997, dai sopra menzionati aventi causa del ricorrente (relativamente ad un altro annesso agricolo: cfr. concessione edilizia n. 2998 in data 10 dicembre 2001).

4. Il ricorrente impugna il diniego, deducendo le censure appresso sintetizzate.

Anzitutto, lamenta il difetto di motivazione sul nesso che collegherebbe la concessione rilasciata a terzi alla insussistenza dei presupposti per l’accoglimento della propria istanza.

Poi, sostiene che l’articolo 35 della l.r. 11/2005 è stato interpretato ed applicato erroneamente. Infatti, la disposizione, così come applicata dal Comune di Citerna, finirebbe con il disciplinare retroattivamente situazioni che, al momento del trasferimento di parte della proprietà a terzi, erano regolate da una diversa disciplina (quella dettata dalla l.r. 31/1997); ed esulerebbe dall’urbanistica, finendo con l’incidere sulla libera circolazione dei beni di proprietà privata, così invadendo un ambito riservato alla potestà legislativa esclusiva dello Stato dall’articolo 117, comma secondo, lettera l), Cost. (per tale denegata ipotesi, il ricorrente prospetta una questione di illegittimità costituzionale) Pertanto, una interpretazione costituzionalmente orientata, non può che condurre a ritenere la limitazione prevista dall’articolo 35 applicabile soltanto a chi abbia già usufruito delle possibilità di trasformazione della destinazione d’uso previste dalla normativa precedentemente in vigore (non anche all’ipotesi in cui dette possibilità di trasformazione siano state sfruttate successivamente da terzi acquirenti).

In ogni caso, detta limitazione deve essere in concreto riferita alla proprietà di un unico edificio, e non rileva qualora (come avverrebbe nel caso in esame) si tratti invece di annessi agricoli posti a notevole distanza da quello che ha già ottenuto il mutamento di destinazione d’uso, per di più ricadenti nell’ambito di un’area relativa ad altro edificio abitativo.

5. Resiste, controdeducendo puntualmente, il Comune di Citerna.

6. Va anzitutto disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune per omessa impugnazione del precedente diniego opposto, per le stesse ragioni, nel 2008.

Non può infatti ritenersi che l’atto impugnato sia meramente confermativo del precedente, non fosse altro perché consegue ad una autonoma istruttoria, svolta sulla base di una disposizione normativa nel frattempo modificata.

7. Nel merito, il ricorso è infondato e dev’essere respinto.

7.1. E’ evidente come il provvedimento indichi le ragioni del diniego, per cui non può in alcun modo ravvisarsi un’insufficienza della motivazione.

7.2. L’interpretazione data dal Comune di Citerna all’articolo 35, comma 8, della l.r. 11/2005, appare corretta, alla luce del tenore letterale e della ratio della disposizione.

La legge 11/2005 si preoccupa, tra l’altro, di limitare la capacità edificatoria nelle aree a destinazione agricola, caratterizzate nell’architettura e nella morfologia del territorio, ritenute strategiche per la tutela paesaggistica ed ambientale.

L’articolo 34 disciplina le nuove edificazioni, l’articolo 35 gli interventi sugli immobili esistenti.

L’articolo 35, comma 8, sottopone gli ampliamenti ed i mutamenti della destinazione d’uso (previsti dai commi precedenti), negli edifici rurali, a determinati limiti. Tra questi – oltre alla preesistenza dell’edificio alla data del 13 novembre 1997 (data di entrata in vigore della legge urbanistica regionale 31/1997), alla sussistenza di caratteristiche minime strutturali, all’ubicazione in aree con altri edifici – risultano fondamentali e rilevanti nella presente controversia quelli dimensionali, consistenti in “una superficie utile coperta di duecento metri quadri per ciascuna impresa agricola o proprietà fondiaria da realizzare in un unico edificio”.

La disposizione, dunque, già nella disciplina originaria, richiedeva, ai fini del rispetto del limite fissato per gli ampliamenti e le trasformazioni in senso abitativo, una valutazione dell’intera proprietà fondiaria o impresa agricola, e l’utilizzazione di detta possibilità di trasformazione su di un unico edificio (ancorché nell’impresa o proprietà fondiaria ve ne siano altri).

Ciò vale, evidentemente, ad escludere la possibilità (prospettata dal ricorrente) di riferire il limite di legge all’ipotesi che si sia in presenza della proprietà di un unico edificio, oppure di edifici costituenti sostanzialmente un complesso immobiliare unitario.

7.3. Poi, che il limite dovesse essere applicato tenendo conto anche delle trasformazioni, da chiunque poste in essere, precedenti all’entrata in vigore della legge, vale a dire che ai fini del rispetto del limite “sono computate le superfici già eventualmente interessate da cambiamento di destinazione d’uso in applicazione della normativa previgente, nonché oggetto di successivo trasferimento o frazionamento di proprietà”, risultava chiaro già dall’ultimo periodo del comma 8. La novella della l.r. 13/2009, nel collegare il limite dimensionale al “caso di frazionamento e trasferimento della proprietà successivamente al 13 novembre 1997”, ha semplicemente inteso circoscrivere la data di rilevanza dei trasferimenti o frazionamenti di proprietà pregressi, stabilendo che l’applicazione del limite dimensionale è insensibile a quelli intervenuti prima dell’entrata in vigore della l.r. 31/1997 (la normativa, previgente alla l.r. 11/2005, che aveva ridisciplinato organicamente la materia urbanistica), senza necessità di dover ricostruire la consistenza delle proprietà anteriore a detta data.

Dunque, non può sostenersi che il limite in questione riguardi soltanto chi abbia già usufruito delle possibilità di modificazione della destinazione d’uso.

Né la collegata necessità di procedere, prima di applicare l’articolo 35, comma 8, alla ricostruzione dei passaggi di proprietà del bene e delle eventuali modificazioni d’uso intervenute (a partire dalla data predetta), pur comportando un’onere non trascurabile per i Comuni, appare tale da inficiare la proposta interpretazione.

7.4. Resta da valutare se la disposizione, come sopra interpretata, esuli dal novero delle scelte di politica urbanistica consentite alle regioni ai sensi dell’articolo 117, comma terzo, Cost.

Non si tratta di disciplinare le trasformazioni territoriali in senso retroattivo, in quanto la disposizione utilizza come parametro la situazione edificatoria ad una certa data (quella di entrata in vigore della disciplina urbanistica preesistente, sulla base della quale sono stati rilasciati i titoli edilizi richiesti prima della l.r. 11/2005), ma lo fa per determinare i limiti di ampliamenti e modifiche delle destinazioni d’uso di edifici rurali che essa stessa rende possibili (e che altrimenti non lo sarebbero).

D’altra parte, non sembra di per sé irragionevole che una legge mirante a limitare l’antropizzazione delle zone agricole, essenzialmente salvaguardando l’esigenza della famiglia coltivatrice e/o dell’impresa agricola ad una valorizzazione della proprietà in senso abitativo, ma evitando nel contempo speculazioni suscettibili di pregiudicare l’assetto del territorio, individui un momento temporale trascorso per cristallizzare determinati effetti sotto il profilo urbanistico.

Sempre di conformazione della proprietà si tratta, anche se è evidente che – come, del resto, in ogni ipotesi di previsione limitativa – ne risulta inciso il valore della proprietà, sotto il profilo economico. Non per questo può ritenersi che l’imposizione di limiti trascenda nella disciplina (della circolazione) della proprietà privata, altrimenti l’urbanistica – o il governo del territorio, secondo l’accezione più ampia recepita dalla vigente formulazione dell’articolo 117, Cost. – non potrebbero nemmeno esistere come materie a sé stanti, oggetto di potestà legislativa concorrente.

Certamente, può apparire opinabile che proprietà di consistenza diversa per estensione e numero di fabbricati, costituenti imprese agricole o unità fondiarie autonome, possano essere sottoposte ai medesimi limiti dimensionali, definiti in senso assoluto; tuttavia, la scelta del legislatore non appare viziata da questa circostanza, tenuto conto che, diversamente, l’utilizzazione delle possibilità di ampliamento previste dall’articolo 35 condurrebbe ad un’inevitabile spinta al frazionamento delle proprietà, fino a costituire unità fondiarie minime ognuna dotata di un’abitazione: una sorta di lottizzazione delle aree agricole, vale a dire proprio il fenomeno (già verificatosi in altre regioni) che la normativa in esame intende evitare.

8. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento in favore del Comune resistente delle spese di giudizio, liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 28/3/2011 n.89 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
R. A. (avv.ti P. Bececco, A. M. Pitzolu e D. Antonucci) c/ Commissario Straordinario dell’Associazione Italiana Croce Rossa, Associazione Italiana della Croce Rossa (Avv. Distr. St.) e nei confronti di P. A. (avv. F. Romoli)

sul procedimento per l’adozione di provvedimenti di sostituzione nell’incarico di Commissario pro-tempore del Comitato Provinciale della Croce Rossa Italiana

1. Giurisdizione e competenza – Incompetenza per territorio – Art 15 D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104 – Ambito temporale di applicazione – Processi instaurati dopo la vigenza

2. Procedimento amministrativo – Art. 10 L. 7 agosto 1990 n. 241 – Contributo partecipativo – Obblighi della P.A. – Portata – Fattispecie

3. Procedimento amministrativo – Controdeduzioni – Termine – Criterio di sufficienza – Fattispecie

1. La nuova disciplina della competenza di cui all’art. 15, D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, ivi compresi i modi di rilevabilità, è applicabile, in forza di un generale principio di certezza giuridica e di affidamento legislativo (desumibile dall’art. 11 disp. rel c.c.) solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza, e cioè a decorrere dalla data della sua entrata in vigore, dovendosi intendere “instaurati” i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la “proposizione del ricorso”

2. L’obbligo di prendere in considerazione il contributo partecipativo del privato ai sensi dell’art. 10 L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., non comporta la necessità di una puntuale confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, dovendosi valutare la sufficienza della motivazione in relazione all’ampiezza dei poteri affidati all’Amministrazione, tenendo conto che ciò che rileva è la congruità della decisione e della motivazione in rapporto alle risultanze istruttorie complessivamente acquisite (nella specie, in cui si verteva dell’impugnazione di un’ordinanza con la quale il Commissario straordinario dell’Associazione Croce Rossa Italiana aveva disposta la sostituzione della ricorrente nell’incarico di Commissario pro-tempore del Comitato Provinciale C.R.I. di Terni e aveva nominato al suo posto un nuovo Commissario pro-tempore, il Collegio ha osservato che nella prospettiva della natura fiduciaria del rapporto tra Commissario straordinario e Commissario locale il supporto motivazionale dell’ordinanza gravata appariva adeguato a spiegare la ragione del non adeguamento agli argomenti difensivi svolti dalla ricorrente)

3. Il termine per la presentazione delle controdeduzioni da parte dell’interessato, in assenza di una specifica disposizione normativa, deve essere determinato in modo adeguato a consentire al privato di partecipare (nella specie, in cui si verteva dell’impugnazione di un’ordinanza con la quale il Commissario straordinario dell’Associazione Croce Rossa Italiana aveva disposta la sostituzione della ricorrente nell’incarico di Commissario pro-tempore del Comitato Provinciale C.R.I. di Terni e aveva nominato al suo posto un nuovo Commissario pro-tempore, il Collegio ha ritenuto congruo il termine per controdeduzioni fissato dall’amministrazione in venti giorni)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 57 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:


R. A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Patrizia Bececco ed Anna Maria Pitzolu, con domicilio eletto presso l’avv. Donato Antonucci in Perugia, via Baglioni, 10;

contro

Commissario Straordinario dell’Associazione Italiana Croce Rossa, Associazione Italiana della Croce Rossa, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Perugia, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati, alla via degli Offici, 14;

nei confronti di

P. A., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Romoli, con domicilio eletto presso T.A.R. Umbria in Perugia, via Baglioni, 3;

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 0415-09 del 29 dicembre 2009 con la quale il Commissario straordinario dell’Associazione Croce Rossa Italiana Avv. Francesco Rocca disponeva “la sostituzione della ricorrente nell’incarico di Commissario pro-tempore del Comitato Provin
– della nota del Commissario straordinario dell’Associazione Croce Rossa Italiana Avv. Francesco Rocca Prot. CRI/CC/0086322/09 del 1.12.2009, con la quale veniva comunicato l’avvio di procedimento per la conferma o sostituzione della ricorrente dall’incar
– di tutti gli ulteriori atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorchè ignoti alla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario Straordinario dell’Associazione Italiana Croce Rossa e dell’Associazione Italiana della Croce Rossa, nonché della controinteressata Anna Petrangeli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, nominata nel 2005 Presidente del Comitato Provinciale di Terni dell’Associazione Croce Rossa Italiana, e poi Commissario provinciale, ha impugnato l’ordinanza in data 29 dicembre 2009 con la quale il Commissario Straordinario ha disposto la sua sostituzione con la sig.ra Anna Petrangeli, Commissario del Comitato locale di Orvieto.

Avverso il predetto provvedimento e la presupposta nota dell’1 dicembre 2009 di comunicazione dell’avvio del procedimento (avente allegata la comunicazione del Commissario regionale) deduce i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 18 e 97 della Costituzione; violazione degli artt. 3, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990; violazione dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, manifesta illogicità ed irragionevolezza, disparità di trattamento, sviamento.

Il provvedimento gravato origina da un procedimento avviato dal Commissario regionale che, in più occasioni, ha dimostrato di avere motivi di risentimento con gli altri rappresentanti a livello regionale dell’associazione. Di tale situazione di diffusa conflittualità locale il Commissario nazionale avrebbe dovuto tenere conto prima di adottare il provvedimento di sostituzione. Ed invece è stato assegnato alla ricorrente un termine molto breve per presentare le proprie controdeduzioni; inoltre il fatto stesso che il provvedimento sia stato adottato in tempi strettissimi è indice significativo di carenza di istruttoria e di sviamento.

Il provvedimento gravato è inoltre affetto da vizio motivazionale, non avendo tenuto in adeguata considerazioni le controdeduzioni della ricorrente, che dovevano essere valutate in contraddittorio con i rilievi mossi dal Commissario regionale.

Appare altresì evidente la manifesta illogicità ed irragionevolezza dell’ordinanza commissariale, che ha valorizzato i rilievi del Commissario regionale, la cui infondatezza era stata puntualmente dimostrata nelle controdeduzioni della ricorrente.

Occorre inoltre considerare che la direttiva con la quale il Commissario Nazionale ha chiesto ai vertici della C.R.I. di astenersi dal partecipare a competizioni elettorali è intervenuta dopo la candidatura della ricorrente ad una lista civica; la stessa non è peraltro risultata eletta.

Appare inoltre ben strano che il Commissario Straordinario nazionale, nominato per riportare in equilibrio i conti della C.R.I., abbia rimosso dall’incarico l’unico Commissario la cui gestione si era dimostrata così efficiente da concludersi con un avanzo di bilancio.

2) Violazione degli artt. 18 e 97 della Costituzione; violazione del d.P.C.M. di nomina del Commissario straordinario del 30 ottobre 2008 e del d.P.C.M. 12 dicembre 2009 di proroga della nomina; carenza di potere; eccesso di potere per difetto dei presupposti di urgenza e contingibilità e difetto di istruttoria.

La sostituzione degli organi di una persona giuridica con un organo straordinario, di nomina eteronoma, deve considerarsi fattispecie eccezionale; conseguentemente, il soggetto cui siano conferiti poteri eccezionali ha l’obbligo di esercitarli entro i ristretti limiti delle proprie attribuzioni e per le finalità per le quali è stata disposta la sua nomina.

Nel caso di specie il Commissario Straordinario è stato nominato con l’ordinanza del 30 ottobre 2008 al dichiarato scopo di “garantire una corrente ed efficiente gestione, anche in vista della riorganizzazione dell’ente”; tale essendo il mandato conferito al Commissario, non vi era alcuna ragione per procedere alla sostituzione della ricorrente, che, unica in Umbria, aveva dimostrato le proprie capacità gestionali, assicurando l’equilibrio del proprio bilancio, anche assumendo decisioni duramente osteggiate dalle organizzazioni sindacali, sulle quali, invece, e con evidente sviamento, viene fondato il provvedimento di sostituzione.

3) Violazione degli artt. 18 e 97 della Costituzione; violazione del’art. 11 dell’allegato al d.P.C.M. 6 maggio 2005, n. 97 (Statuto della C.R.I.), nella considerazione che la suindicata norma statutaria vieta che possano attribuirsi alla medesima persona più incarichi all’interno dell’associazione. Ne consegue che la sig.ra Petrangeli, rivestendo la carica di Commissario locale di Orvieto, non può assumere quella di Commissario provinciale di Terni per evidente incompatibilità.

Si sono costituite in giudizio la C.R.I. e la controinteressata sig.ra Petrangeli argomentatamente chiedendo la reiezione del ricorso; la controinteressata ha altresì eccepito l’incompetenza territoriale del T.A.R. dell’Umbria.

Con successivi motivi aggiunti l’avv. Robatto ha impugnato l’ordinanza commissariale n. 0436/10 del 24 agosto 2010 con la quale il Commissario Straordinario della C.R.I., in ottemperanza dell’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2010, n. 3875, di reiezione (in riforma dell’ordinanza 10 marzo 2010, n. 34 di questo Tribunale Amministrativo) della domanda cautelare, ha reinsediato la sig.ra Petrangeli quale Commissario del Comitato provinciale di Terni, deducendo i seguenti ulteriori motivi :

4) Invalidità derivata dall’ordinanza commissariale n. 415/2009, nella considerazione che l’atto impugnato si qualifica come confermativo dell’ordinanza già impugnata con il ricorso introduttivo; è pertanto affetto dagli stessi vizi che inficiano la legittimità dell’atto presupposto e viene censurato per gli stessi motivi, alla cui esposizione si rinvia.

5) Violazione dell’art. 21 nonies, comma 1, della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, manifesta illogicità ed irragionevolezza, disparità di trattamento, sviamento.

Nel riformare l’ordinanza cautelare di questo Tribunale Amministrativo, il Consiglio di Stato non ha valutato il fumus boni iuris del ricorso, ma si è limitato a disattendere la motivazione di accoglimento della misura cautelare in considerazione del disposto differimento dell’udienza già fissata per il merito.

All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di incompetenza territoriale del T.A.R. Umbria, sollevata dalla controinteressata con la memoria del 10 giugno 2010, nell’assunto che l’ordinanza impugnata è stata adottata dal Commissario Straordinario della C.R.I., ed ha efficacia sull’intero territorio nazionale, spettando dunque la cognizione della controversia al T.A.R. Lazio, sede di Roma.

L’eccezione, a prescindere dalla sua fondatezza, è anzitutto inammissibile.

Ed invero, nel regime processuale antecedente al nuovo codice del processo amministrativo (di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), entrato in vigore il 16 settembre 2010, l’incompetenza territoriale del T.A.R. adito dal ricorrente non poteva essere denunciata mediante una mera eccezione processuale dedotta con memoria neppure notificata alla controparte, essendo invece necessario a tale fine l’instaurazione del procedimento di regolamento di competenza nei termini stabiliti (ai sensi dell’art. 31 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034).

Né può assumere valore la circostanza per cui detta controversia viene trattata nel vigore del nuovo regime processuale, in cui è delineato un diverso regime di competenza territoriale inderogabile, il cui difetto è rilevabile anche d’ufficio in primo grado. Ed infatti, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 marzo 2011, n. 1, la nuova disciplina della competenza, ivi compresi i modi di rilevabilità di cui all’art. 15 del cod. proc. amm., è applicabile, in forza di un generale principio di certezza giuridica e di affidamento legislativo (desumibile dall’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale) solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza, e cioè a decorrere dalla data della sua entrata in vigore, dovendosi intendere “instaurati” i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la “proposizione del ricorso”.

2. – Procedendo dunque alla disamina del merito del ricorso, con il primo motivo si deduce l’illegittimità del provvedimento di sostituzione dell’avv. Robatto da Commissario del Comitato provinciale di Terni, contestandosene le ragioni poste a fondamento (desumibili essenzialmente dalla comunicazione del Commissario regionale del 27 novembre 2009, allegata alla comunicazione di avvio del procedimento del successivo 1 dicembre), senza tenere adeguatamente conto della rappresentazione dalla medesima fornita in sede di partecipazione procedimentale, in violazione, tra l’altro, dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990, ed incorrendo in difetto di istruttoria.

L’articolata censura non appare meritevole di positiva valutazione, e va dunque disattesa.

Per chiarezza di esposizione, è opportuno evidenziare che l’ordinanza commissariale n. 0415-09 del 29 dicembre 2009 perviene alla decisione di sostituire il Commissario provinciale di Terni nella considerazione che : a) le controdeduzioni presentate dalla ricorrente «non supera-(no)- completamente le contestazioni formulate di cui alla richiamata nota del Commissario Regionale C.R.I.»; b) è venuto meno il rapporto fiduciario intercorrente con il Commissario straordinario dell’ente; c) sussiste un «clima di elevata conflittualità interna alla C.R.I. Umbra che impone un rinnovamento ai vertici al fine di ristabilire l’equilibrio necessario a garantire efficienza ed efficacia all’azione C.R.I. sul territorio».

Tale corredo motivazionale non appare scalfito dai vizi dedotti.

E’ infatti anzitutto incontestata la condizione di conflittualità a livello di organi locali dell’associazione; e non assume rilievo indagare sulla circostanza di chi ne sia stato artefice o responsabile, anche perché contestualmente al provvedimento gravato, con ordinanza commissariale n. 0416-09 (sempre del 29 dicembre 2009), è stato sostituito anche il commissario regionale (Dante Siena) con il sig. Paolo Scura.

Quanto al venire meno del rapporto fiduciario, giova muovere dalla considerazione che il provvedimento di nomina del Commissario straordinario (dr. Francesco Rocca) del 30 agosto 2008 (come pure quello successivo di conferma del 12 dicembre 2009) gli attribuisce «poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione, fino alla ricostituzione degli organi statutari». Tali poteri sono stati esercitati anche mediante lo scioglimento degli organi statutari dei Comitati regionali, provinciali e locali con attribuzione dell’incarico di Commissario ai rispettivi Presidenti, salvo diversa successiva disposizione (ordinanza commissariale del 14 novembre 2008).

Ciò consente di inferire non solo che la ricorrente, al momento del provvedimento di sostituzione, era Commissario del Comitato provinciale di Terni (e non dunque espressione dei delegati locali dell’associazione), ma anche che il suo incarico, portato di una designazione diretta del Commissario Straordinario, doveva ritenersi improntato all’elemento fiduciario, all’intuituspersonae, il cui venire meno ne legittimava la sostituzione.

La circostanza del carattere fiduciario dell’incarico di Commissario provinciale, per il suo carattere assorbente ogni specifica valutazione, consente al Collegio di non soffermarsi sulle singole contestazioni mosse alla ricorrente dall’allora Commissario regionale e sulle conseguenti difese dalla medesima articolate, salvo una precisazione in punto di fatto, relativa alla candidatura della ricorrente alle elezioni provinciali. La direttiva del Commissario Straordinario che rappresentava, in via preventiva, l’intendimento di sostituire i Commissari di Comitato candidati, risale al 30 aprile 2009, mentre il termine per la presentazione (e quindi anche per la revoca) delle candidature scadeva il 9 maggio 2009, secondo quanto allegato dalla controinteressata, e non contestato dalla ricorrente.

Il carattere fiduciario dell’incarico si riflette, essenzialmente, nel giudizio di affidabilità espresso attraverso la nomina, indicativo della fiducia sulla capacità del nominato di rappresentare gli indirizzi e gli obiettivi di chi l’ha designato, orientando l’azione dell’organo nel quale si trova ad operare in senso quanto più possibile conforme agli interessi di chi gli ha conferito l’incarico.

Neppure può parlarsi del mancato rispetto del contraddittorio procedimentale, in quanto, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, l’obbligo di prendere in considerazione il contributo partecipativo del privato ai sensi dell’art. 10 della legge generale sul procedimento non comporta la necessità di una puntuale confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, dovendosi valutare la sufficienza della motivazione in relazione all’ampiezza dei poteri affidati all’Amministrazione, tenendo conto che ciò che rileva è la congruità della decisione e della motivazione in rapporto alle risultanze istruttorie complessivamente acquisite (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 7 gennaio 2008, n. 17; T.A.R. Liguria, Sez. II, 11 aprile 2008, n. 543; T.A.R. Toscana, Sez. III, 3 giugno 2009, n. 948).

Nella prospettiva della natura fiduciaria del rapporto tra Commissario straordinario e Commissario locale, evidentemente, il supporto motivazionale dell’ordinanza gravata appare adeguato a spiegare la ragione del non adeguamento agli argomenti difensivi svolti dalla ricorrente.

La rapidità nell’adozione del provvedimento impugnato, risalente al 29 dicembre 2009, non appare poi lesiva dei diritti procedimentali della ricorrente, cui la comunicazione di avvio in data 1 dicembre 2009 aveva attribuito venti giorni per le controdeduzioni, inviate con nota del successivo 21 dicembre.

E’ privo di pregio anche l’assunto della brevità del termine di venti giorni assegnato alla ricorrente per la presentazione delle controdeduzioni; ed invero, in assenza di una specifica disposizione normativa, la giurisprudenza ha ritenuto che il termine deve essere determinato in modo adeguato a consentire al privato di partecipare. Venti giorni possono ritenersi termine congruo, anche in analogia con quanto espressamente previsto dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, che, in fase predecisoria, a seguito della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, concede un termine di dieci giorni per presentare osservazioni eventualmente corredate da documenti (in termini T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 21 settembre 2006, n. 8192).

3. – Con il secondo mezzo di gravame si torna a lamentare un uso improprio del potere commissariale, che, nella sostituzione della ricorrente, non si sarebbe attenuto al mandato conferitogli con il provvedimento di nomina.

Anche tale censura deve essere disattesa.

Occorre anzitutto precisare che il precedente giurisprudenziale invocato da parte ricorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 26 agosto 2003, n. 4832) non appare pertinente perché attiene ai limiti dell’esercizio del potere di scioglimento degli organi ordinari di una persona giuridica, mentre nel caso di specie la sostituzione della ricorrente è intervenuta in un contesto in cui la stessa non era più organo ordinario, costituito in base alle regole che ne governano l’autonomia, ma Commissario, e dunque organo straordinario di nomina eteronoma (lo scioglimento degli organi statutari, già evincibile dal provvedimento in data 30 ottobre 2008 del Presidente del Consiglio dei Ministri, di nomina del Commissario straordinario avv. Rocca, è stato poi esplicitato con l’ordinanza commissariale n. 01-08 del 14 novembre 2008).

In ogni caso, la nomina del Commissario straordinario, con attribuzione, come già evidenziato, di poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione, è dichiaratamente finalizzata all’attribuzione del «compito di garantire una corrente ed efficiente gestione, anche in vista della riorganizzazione dell’ente».

In tale prospettiva, la rimozione dello stigmatizzato clima di conflittualità nell’ambito della Regione Umbria, mediante sostituzione di taluni Commissari, deve ritenersi obiettivamente funzionale ad una corrente ed efficiente gestione.

4. – Con il terzo motivo viene poi dedotta la violazione dell’art. 11 dello Statuto della C.R.I., approvato con d.P.C.M. 6 maggio 2005, n. 97, nella considerazione dell’incompatibilità della sig.ra Petrangeli ad essere nominata Commissario provinciale di Terni, risultando la medesima già commissario locale di Orvieto.

Il motivo deve essere disatteso, in quanto il regime di incompatibilità delineato dallo Statuto, con riguardo alla titolarità di più cariche associative, riguarda inequivocabilmente gli organi ordinari, e non anche quelli straordinari, istituiti a seguito del commissariamento dell’associazione italiana della Croce Rossa.

5. – Anche il primo motivo aggiunto, esperito avverso l’ordinanza commissariale n. 0436-10 del 24 agosto 2010, disponente l’automatico reinsediamento della sig.ra Petrangeli nella carica di Commissario provinciale di Terni, in esecuzione dell’ordinanza 4 agosto 2010, n. 3875 del Consiglio di Stato, Sez. VI, di riforma del provvedimento di questo Tribunale Amministrativo, che aveva concesso la misura cautelare, deve essere respinto.

Con il motivo in questione vengono infatti svolte solamente censure di invalidità derivata dalla illegittimità della presupposta ordinanza commissariale n. 415/09, oggetto del ricorso introduttivo, già disatteso.

6.- Il secondo motivo aggiunto, con il quale, in definitiva, si censura il provvedimento gravato, in quanto avrebbe dato acritica attuazione all’ordinanza del Consiglio di Stato n. 3875 del 4 agosto 2010, di riforma della misura cautelare concessa da questo Tribunale Amministrativo con ordinanza n. 34 del 10 marzo 2010, appare manifestamente infondato, se non anche inammissibile.

Ed invero il Commissario Straordinario, con l’ordinanza del 24 agosto 2010, ha dato doverosa esecuzione all’ordinanza n. 3875/2010 del Consiglio di Stato (di reiezione dell’istanza cautelare proposta in primo grado).

La carenza di interesse si evidenzia peraltro nella prospettiva che la misura cautelare, cui l’Amministrazione si uniformi, non configura mai una radicale consumazione del potere amministrativo, proprio in ragione della sua natura strumentale ed interinale, i cui effetti sono destinati a prodursi ed esaurirsi nelle more della definizione del giudizio nell’ambito del quale la misura cautelare è stata concessa (tra le tante, da ultimo, T.A.R. Lazio, Latina, 17 dicembre 2010, n. 1996).

7. – In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti, in quanto infondati.

Sussistono tuttavia giusti motivi, in considerazione della peculiarità della vicenda, per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso ed i motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

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