Pres. Santoro – Est. Giordano
Kpmg Advisory S.p.a.(Avv. Terracciano) c/ Engineering Sanità Enti Locali S.p.a. (Avv.ti Vinti e Barbieri)ed altri

alla  Plenaria le  questioni sulla giurisdizione, sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, sulla sussistenza  o meno della giurisdizione  amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili; sull’applicabilità alla fattispecie considerata degli artt. 23 e 25 c.c.; sull’ammissibilità nel giudizio di cognizione, della condanna della P.A. al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente; ed infine quali siano i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 c.c.

1) Giustizia amministrativa – Ricorso – Interesse all’ impugnazione –
Avvenuta integrale esecuzione – Interesse al ricorso – Sussiste – Ragioni.

2) Contratti della P.A – Appalto – Aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazione in forma numerica delle offerte – Mancata verifica preventiva dei sottocriteri – Illegittimità.

3) Contratti della P.A. – Appalto – Aggiudicazione – Annullamento in sede giurisdizionale –
Contratto medio tempore stipulato – Effetti – Sorte del contratto di appalto a seguito dell’ annullamento dell’ aggiudicazione in sede giurisdizionale – Sussistenza della giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili – Applicabilità alla fattispecie considerata degli artt. 23 e 25 cod. civ. – Ammissibilità nel giudizio di cognizione, della condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente – Presupposti di applicabilità dell’art. 2058 cod. civile – Rimessione all’ Adunanza plenaria.

1) L’ integrale esecuzione dell’ appalto oggetto di una gara non fa venir meno l’ interesse a
ricorrere in capo al partecipante non aggiudicatario, e ciò non solo per la presenza di
un interesse morale, ma soprattutto in relazione ad un’ eventuale giudizio risarcitorio volto a ristorare il ricorrente dal pregiudizio patito per effetto dell’ illegittimità.

2) In sede di valutazione delle offerte presentate in una gara da aggiudicare con il metodo
dell’ offerta economicamente più vantaggiosa, il punteggio numerico attribuito alle singole offerte
non può ritenersi sufficiente a dar conto della valutazione effettuata ove non sia suffragato
dalla preventiva ed ulteriore specificazione dei sottocriteri applicati nella specifica circostanza
ovvero dall’ esplicazione delle ragioni che hanno indotto la Commissione ad assegnare
l’ identico punteggio a tutte le proposte presentate.

3) Vanno rimesse alla decisione dell’ Adunanza Plenaria le questioni relative alla sorte del contratto di appalto stipulato sulla base di un’ aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale; Se sussista o meno la giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili; se siano applicabili alla fattispecie considerata gli artt. 23 e 25 c.c.; se sia ammissibile, nel giudizio di cognizione, la condanna della P.A. al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente; Ed infine quali siano i presupposti di applicabilità dell’ art. 2058 c.c.

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi riuniti nn. 1082-1083-2332-2333/2007, proposti:

A) i ricorsi nn. 1082-1083/2007, dalla

KPMG ADVISORY S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazza di Spagna n. 35;

nel ricorso n. 1082/2007:
ENGINEERING SANITA’ ENTI LOCALI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Stefano Vinti ed Elia Barbieri, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via Emilia n. 88;

nel ricorso n. 1083/2007:
ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECTS S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Francesco Cardarelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Vicolo Orbitelli n. 31;

REGIONE MOLISE, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita nel ric. n. 1083/2007; rappresentata e difesa dell’Avvocatura generale dello Stato nel ric. n. 1082/2007;

B) i ricorsi nn. 2332-2333/2007, dalla

REGIONE MOLISE, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e, per legge, domiciliata presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

nel ricorso n. 2332/2007:
ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECTS S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Francesco Cardarelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Vicolo Orbitelli n. 31;

nel ricorso n. 2333/2007:
ENGINEERING SANITA’ ENTI LOCALI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita nel presente grado di giudizio;

KPMG ADVISORY S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazza di Spagna n. 35;

per l’annullamento

nei ricorsi n. 1082 e n. 2333 del 2007:
della sentenza del T.A.R. per il Molise 11 dicembre 2006, n. 1009;

nei ricorsi n. 1083 e n. 2332 del 2007:
della sentenza del T.A.R. per il Molise 11 dicembre 2006, n. 1001;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti resistenti;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 29 maggio 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi gli avvocati Terracciano, Chirulli per delega di Vinti, Cardarelli e l’Avv. dello Stato Borgo e Cardarelli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Appelli nn. 1082-1083/07.
Con deliberazione di Giunta Regionale n. 122 del 14 febbraio 2005 la Regione Molise ha indetto un pubblico incanto –il cui bando è stato pubblicato sulla G.U.C.E., serie s, del 16 aprile 2005- avente ad oggetto la realizzazione di una “rete attiva di information Society e di servizi innovativi” e “l’istituzione dell’osservatorio permanente della H healt ed interscambio regionale del Programma E health del Molise”, in attuazione, rispettivamente, delle Azioni 7.2 e 7.3 incidenti sulla Misura 6.3 del POR 2000-2006, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’assegnazione sino ad un massimo di 70 punti per la qualità dell’offerta e di 30 punti per il prezzo.
La valutazione delle offerte tecniche si è conclusa con l’assegnazione a tutte e nove le concorrenti ammesse alla gara del punteggio massimo di 70 punti, al quale è stato successivamente sommato il punteggio attribuito per le offerte economiche.
La graduatoria finale ha visto collocata l’attuale appellante al 1° posto, con un totale di punti 100, mentre le appellate Engineering Sanità Enti Locali s.p.a. ed Enterprise Digital Architects s.p.a. si sono posizionate, rispettivamente, al 7° posto con un totale di punti 88,49 ed al 9° posto col punteggio totale di 88,12.
Conseguentemente, con deliberazione giuntale n. 1929 del 30.12.2005, l’affidamento del servizio è stato definitivamente aggiudicato alla KPMG ADVISORY s.p.a. ed il 31 gennaio 2006 si è proceduto alla stipula del relativo contratto.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli atti di gara le società Engineering ed Enterprise hanno proposto separati gravami innanzi al T.A.R. Molise il quale, con le sentenze n. 1009/2006 e 1001/2006, ha accolto i ricorsi ed ha disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, dichiarando la sopravvenuta inefficacia del contratto stipulato medio tempore tra la Regione e la KPMG ADVISORY.
Con l’odierno atto di appello quest’ultima società impugna le predette sentenze di primo grado, chiedendone la riforma o l’annullamento alla stregua delle seguenti considerazioni in diritto:
1) Sull’eccezione di inammissibilità dei ricorsi di primo grado.
L’appellante ripropone l’eccezione respinta dal giudice di prime cure, assumendo che nessun vantaggio potrebbero conseguire le società appellate, non avendo esse la possibilità materiale di subentrare nel contratto di appalto.
Né, del resto, alcuna concreta utilità deriverebbe dall’annullamento della procedura di gara, in quanto la stessa riedizione della gara sarebbe preclusa all’Amministrazione, con riferimento sia al termine ultimo per beneficiare dei fondi comunitari destinati a coprire i costi dell’appalto, sia alla complessità tecnica del servizio oggetto dell’appalto, che difficilmente consentirebbe ad un nuovo soggetto scelto al termine della gara di proseguire nelle attività già realizzate dalla società appellante, nella misura della totalità della fase 1, del 70% della fase 2 e della realizzazione dell’applicativo eProcurement della fase 3, mentre la fase 4 inciderebbe in termini non significativi sul valore globale dell’appalto.
Sicché l’Amministrazione potrebbe scegliere di non indire una nuova gara, in quanto impossibilitata ad accedere ai fondi comunitari da destinare alla copertura del servizio, ovvero di ricorrere alla trattativa privata per affidare direttamente alla KPMG Advisory s.p.a. l’incarico di completare le attività.
2) Sulla caducazione del contratto di appalto quale conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Si censura la sentenza del T.A.R. nella parte in cui il primo giudice fa derivare contraddittoriamente dall’annullamento dell’aggiudicazione e, più in generale, degli atti di gara la conseguenza automatica dell’inefficacia sopravvenuta del contratto di appalto medio tempore stipulato, per effetto del venir meno retroattivamente di un presupposto o di una condizione di efficacia del contratto medesimo.
Al riguardo, l’appellante eccepisce in primo luogo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in riferimento al pronunciamento inerente la sorte del contratto attualmente in essere fra la Regione Molise e la KPGM, opponendosi alla tesi secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prevista dall’art. 6 della legge n. 205 del 2000 comprenderebbe anche le questioni relative alla validità ed efficacia del contratto, con la conseguente possibilità di pronunciare le relative statuizioni costitutive o dichiarative, restandone escluse soltanto le controversie aventi ad oggetto la fase della mera esecuzione del contratto.
Ad avviso della KPMG Advisory, l’art. 6 della legge n. 205/2000 circoscriverebbe la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle sole controversie attinenti le procedure di affidamento degli appalti, ossia alla fase volta unicamente all’individuazione del contraente, in quanto, una volta esperite le procedure di gara e stipulato il relativo negozio giuridico, ogni successiva vertenza involgente il rapporto contrattuale ricadrebbe, secondo le regole generali sul riparto della giurisdizione di legittimità, nell’orbita giurisdizionale del giudice ordinario.
Sotto diverso profilo, si osserva che le sentenze impugnate sarebbero illegittime, anche perché affette dal vizio di ultrapetizione, atteso che il giudice di prime cure andrebbe oltre le richieste delle ricorrenti in primo grado, statuendo la caducazione automatica del contratto sulla base di motivazioni non ricollegabili ai motivi di ricorso.
Osserva, peraltro, l’appellante che circa gli effetti dell’annullamento in sede giurisdizionale degli atti della procedura di gara (ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione) sul contratto già stipulato dalla stazione appaltante, non sussisterebbe un univoco orientamento giurisprudenziale.
Tant’é che, per ben due volte, la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale tuttavia non ha avuto l’opportunità di pronunciarsi in merito.
Richiama, pertanto, l’istante i quattro distinti orientamenti giurisprudenziali e dottrinali formatisi sull’argomento: a) annullabilità relativa ex art. 1441 c.c. del contratto di appalto; b) nullità del vincolo negoziale e conseguente soggezione dello stesso al regime contemplato dagli artt. 1421 e ss. del codice civile; c) inefficacia relativa; d) inefficacia successiva del vincolo negoziale con automatico effetto caducante, sostenendo che la soluzione dell’inefficacia relativa sarebbe quella più idonea ad assicurare la certezza dei rapporti giuridici, in quanto il diverso orientamento della nullità assoluta o della caducazione automatica, fatto proprio dalla sentenza impugnata, consentirebbe a qualunque terzo escluso dall’aggiudicazione di far valere, anche a distanza di tempo, l’invalidità radicale del contratto travolgendone gli effetti.
Sarebbe, dunque, preferibile che, a seguito dell’annullamento degli atti di gara, venisse rimessa all’Amministrazione la scelta dei provvedimenti da adottare relativamente al contratto.
Ritiene, comunque, la società appellante che, alla luce dei diversi orientamenti sopra richiamati, sussistano i presupposti per il deferimento alla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato delle seguenti questioni concernenti:
A) la sorte del contratto d’appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata;

B) l’applicabilità alla fattispecie considerata degli artt. 23 e 25 c.c.;

C) la sussistenza della giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;

D) l’ammissibilità, nel giudizio di cognizione, della condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente;

E) i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 codice civile.

3) Sui motivi di merito.
L’istante critica il giudizio espresso dal T.A.R. in ordine all’assegnazione, da parte della Commissione di gara, del massimo punteggio disponibile per l’offerta tecnica (punti 70) a tutti e nove i concorrenti.
Né sarebbe supportata da elementi probatori l’affermazione secondo cui il risultato di attribuire a tutti i partecipanti il medesimo punteggio, deve essere ascritto alla non sufficiente competenza dei componenti la Commissione aggiudicatrice.
Conclude l’appellante con la richiesta di riforma, per tale parte, delle sentenze impugnate, nonché di accoglimento delle istanze cautelari di sospensione dell’efficacia delle sentenze medesime e, in via meramente gradata, di sospensione di dette decisioni quantomeno con riguardo all’effetto caducatorio sul contratto d’appalto stipulato con la KPMG, al fine di consentire la prosecuzione del servizio, ferma restando la piena tutela risarcitoria a favore sia della Engineering che della Enterprise.
Nei loro rispettivi scritti difensivi le parti appellate hanno argomentato in senso contrario alle tesi ex adverso sostenute, chiedendo il rigetto degli appelli per infondatezza dei dedotti motivi di gravame, con vittoria delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio.
In particolare, la Engineering ha chiesto il risarcimento per equivalente dei danni subiti nella misura forfetaria del 5% dell’importo a base di gara, comprensivo delle chance di vittoria della commessa e delle spese sostenute per la progettazione effettuata nonché per la partecipazione alla procedura, ovvero in quella diversa ritenuta di giustizia.
Nelle sue memorie conclusive la KPMG, dopo aver rappresentato che il termine ultimo per la chiusura del Programma e la rendicontazione delle attività è stato prorogato al 30 agosto 2007, ha riassunto le varie tesi formulate sulla sorte dell’esecuzione del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, concludendo con la richiesta di accoglimento dell’appello, con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese, diritti ed onorari del presente giudizio.
Le parti del processo hanno, tuttavia, convenuto sull’opportunità di rimettere all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la questione relativa alle conseguenze sul contratto della sopravvenuta pronuncia di annullamento del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto.
Appelli nn. 2332-2333/2007.
Avverso le sentenze indicate in epigrafe ricorre in appello anche la Regione Molise con il patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato.
L’Amministrazione regionale ritiene illegittime le decisioni dei giudici di prime cure per i seguenti motivi:
1) Inammissibilità dei ricorsi introduttivi di primo grado per carenza di interesse a ricorrere.
Le appellate società Enterprise e Engineering, rispettivamente, ultima e settima in graduatoria, non potrebbero vantare, nel caso di specie, alcun interesse al conseguimento di un’utilità immediata e sostanziale.
2) Violazione dell’art. 6 della legge n. 205/2000 e conseguente illegittimità (per difetto parziale di giurisdizione) della statuizione relativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto.
Secondo l’appellante il giudice amministrativo sarebbe carente di giurisdizione, con riferimento alla sorte del contratto di appalto concluso tra la Regione Molise e la KPMG, atteso che l’art. 6 della legge n. 205/2000 circoscriverebbe la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle sole controversie relative alla fase di individuazione del contraente, mentre ogni eventuale e successiva vertenza relativa al rapporto contrattuale sorto ricadrebbe nella competenza del giudice ordinario.
3) Sull’attribuzione dei punteggi finalizzati all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’appellante si sofferma sull’assegnazione del punteggio massimo a tutte le offerte tecniche proposte, osservando che tale evenienza non sarebbe di per sé sintomatica di un possibile vizio della procedura, né sarebbe imputabile alla non sufficiente competenza dei membri della Commissione giudicatrice.
Sarebbe, poi, orientamento ormai consolidato in giurisprudenza quello che ritiene legittima l’attribuzione del solo punteggio numerico ove, come nel caso di specie, sussistano criteri preventivi sufficientemente precisi per la specificazione dei singoli punteggi.
Conclude l’istante con la richiesta di accoglimento degli appelli, previa sospensione dell’esecuzione delle sentenze impugnate, con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese del presente giudizio.
Si è costituita in entrambi gli appelli la KPMG Advisory, la quale ha fatto riserva di depositare documenti e memoria difensiva.
Nell’appello n. 2332/07 si è costituita parte resistente la società Enterprise, che ha confutato i motivi di doglianza formulati dalla Regione avverso la sentenza del TAR Molise n. 1001/2006, concludendo per il rigetto integrale del ricorso avversario con vittoria di spese, diritti ed onorari di lite.
Nell’odierna Camera di Consiglio la Sezione giudicante ha accolto le istanze di sospensione dell’esecuzione delle impugnate sentenze.

In via preliminare ragioni di connessione inducono il Collegio a disporre la riunione degli appelli in epigrafe, per definirli con una medesima decisione.
Le questioni sulle quali il Collegio è chiamato a pronunciarsi possono essere, in ordine logico, sinteticamente indicate come segue:
1) Eccezione di inammissibilità, per difetto di interesse, dei ricorsi proposti in prima istanza;

2) Motivi di merito dei ricorsi di primo grado;

3) Conseguenze della pronuncia di annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara, con riferimento alla sorte del contratto di appalto medio tempore stipulato con l’impresa risultata aggiudicataria in base al provvedimento annullato.

4) Limiti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nelle procedure concorsuali di evidenza pubblica per la scelta del contraente;

1.- La questione pregiudiziale rubricata sub 1) è stata riproposta in appello sia dalla KPMG Advisory che dalla Regione Molise.
Sostengono le appellanti che le società ricorrenti in primo grado non avevano interesse a proporre gravame, in quanto nessun vantaggio avrebbero potuto conseguire dalla caducazione del contratto, non avendo la possibilità materiale di subentrare nel contratto medesimo.
Nessuna concreta utilità sarebbe, poi, derivata loro dall’annullamento della procedura di gara, atteso che la stessa riedizione della gara sarebbe stata preclusa all’Amministrazione, per incompatibilità con il termine ultimo per poter beneficiare dei fondi comunitari, destinati a coprire i costi dell’appalto, e per la complessità tecnica del servizio oggetto dell’appalto, che difficilmente avrebbe consentito ad un nuovo soggetto scelto al termine della gara di proseguire nelle attività già realizzate.
Il giudice di prime cure ha disatteso l’eccezione in tutte le sue articolazioni, pur ammettendo che le società ricorrenti non avrebbero potuto conseguire l’aggiudicazione della gara in caso di accoglimento dei proposti gravami.
Ha, in proposito, osservato il T.A.R. che non potesse ritenersi l’interesse strumentale insussistente ab initio, a ragione del fatto che i motivi di doglianza erano pressoché tutti diretti avverso la procedura di gara, né venuto meno medio tempore, tenuto conto della circostanza che il servizio oggetto dell’appalto non era stato affatto completato, avendo raggiunto al 10.11.2006 (data della memoria conclusionale) appena il 50% del totale, e che l’Amministrazione, a causa della sopravvenuta inefficacia del contratto, avrebbe dovuto bandire una nuova gara almeno per la parte rimasta inattuata.
Il Collegio condivide le considerazioni espresse dal primo giudice, giacché non può negarsi il carattere meramente strumentale del contenzioso promosso dalle originarie ricorrenti, avuto riguardo alle non favorevoli posizioni dalle medesime acquisite nella graduatoria delle concorrenti alla gara.
Se, invero, è incontestabile che la commessa non risultava completata, al tempo della proposizione dei ricorsi di primo grado, e che non appare consentito alla parte appellante invocare la particolare complessità tecnica del servizio, senza fornire al riguardo alcun supporto probatorio in ordine all’impossibilità per le altre aspiranti di subentrare nel contratto di appalto -sicché la stazione appaltante avrebbe ben potuto, in linea di principio, rinnovare la procedura di gara per la parte del servizio rimasta inattuata- deve riconoscersi che, in ogni caso, alle ricorrenti in primo grado residuava l’interesse ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione e gli atti di gara, sia in origine che nel corso del processo, quanto meno al fine di ottenere il risarcimento per equivalente del danno subito in termini di perdita di chance, causata dall’illegittimo espletamento della procedura concorsuale.
E’ stato, del resto, ritenuto che l’integrale esecuzione dell’appalto oggetto di una gara non fa venir meno l’interesse a ricorrere in capo al partecipante non aggiudicatario, e ciò, non solo per la presenza di un interesse morale, ma soprattutto in relazione ad un eventuale giudizio risarcitorio volto a ristorare il ricorrente dal pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità (cfr. Cons. Stato, A.P. 29 gennaio 2003, n. 1).

2.- Quanto al merito dei ricorsi originari, il primo giudice ha correttamente ravvisato la fondatezza degli assorbenti motivi di doglianza, con cui le società ricorrenti avevano censurato il modus procedendi della commissione giudicatrice nell’eseguire la valutazione dell’offerta tecnica delle ditte concorrenti.
In effetti, con l’assegnazione a tutte le concorrenti ammesse alla gara del punteggio massimo previsto per la valutazione delle offerte tecniche (p. 70/100), la commissione di gara ha praticamente abdicato alla precipua funzione che le era propria -vale a dire quella di selezionare i progetti presentati al fine di graduarne il valore tecnico e di pervenire, anche sulla base della consistenza economica dell’offerta, all’individuazione della migliore proposta in termini di offerta economicamente più vantaggiosa- ed ha finito per demandare, in ultima analisi, l’esito della gara esclusivamente al peso dell’offerta economica, alla quale era stato riservato il punteggio residuale di p. 30/100.
Appare, pertanto, evidente che il risultato della procedura concorsuale ha falsato l’aspetto qualitativo della gara, non potendo ragionevolmente ritenersi che le offerte prodotte non presentassero la pur minima differenza tra loro, proprio in considerazione del loro elevato valore e del rilevante tecnicismo che le caratterizzava, alla stregua dei criteri dettati dal disciplinare di gara ai fini della loro valutazione.
Ora, non è dato sapere con certezza se l’esito della gara, che ha considerato tutti al massimo livello, con riferimento ai parametri utilizzati, dei progetti eterogenei provenienti da imprese di differenti dimensioni e dalle più varie esperienze professionali, sia ascrivibile o meno alla non sufficiente competenza specifica dei componenti la Commissione giudicatrice, ancorché appaia lecito presumerlo se non ritenerlo verosimile, senza nulla togliere alla loro capacità, preparazione e qualificazione di dirigenti responsabili dei rispettivi settori di attività loro affidati.
E’, tuttavia, indubitabile che -dovendo la qualità complessiva della proposta essere vagliata in relazione alla caratteristiche qualitative, metodologiche, funzionali e tecniche delle singole azioni progettuali; alla metodologia innovativa utilizzata; alla fattibilità e aderenza dell’intervento al territorio interessato; alle modalità previste per l’assistenza tecnica e la gestione funzionale del sistema ed alla qualità dei contenuti editoriali e degli output funzionali e gestionali dei servizi resi agli utenti finali (cfr. art. 8, Disciplinare di gara, pag. 17)- il punteggio numerico attribuito non poteva ritenersi sufficiente a dar conto della valutazione effettuata ove, come nella specie, non fosse suffragato dalla preventiva ed ulteriore specificazione dei sottocriteri applicati nella specifica circostanza ovvero dall’esplicitazione delle ragioni che avevano indotto la Commissione ad assegnare l’identico punteggio a tutte le proposte presentate.
Sicché non appare supportata da un’adeguata motivazione l’assegnazione del punteggio per il profilo tecnico alle offerte prodotte, soprattutto allorché, come si è riscontrato nella presente occasione, si verifichi l’improbabile e veramente singolare risultato di vedere tutti i progetti valutati nella stessa misura massima, senza che sia possibile esercitare alcun sindacato sulla legittimità della valutazione compiuta.
Poiché, dunque, nella fattispecie è stata sostanzialmente violata la lex specialis della gara ed è risultata carente la motivazione dei punteggi attribuiti per le offerte tecniche presentate, ne consegue che le sentenze del giudice di prime cure sono suscettibili di essere pienamente confermate nella parte relativa al merito dei proposti ricorsi.

3.- Si può, quindi, procedere all’individuazione degli effetti che l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione dell’appalto esplica sulla sorte del contratto medio tempore stipulato tra l’Amministrazione e l’impresa, che sia risultata illegittimamente selezionata.
Occorre successivamente indagare se sussista, o meno, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla domanda volta ad ottenere la declaratoria di avvenuta caducazione del contratto conseguente all’aggiudicazione.
Com’è noto, le predette questioni, unitamente ad altre connesse, hanno già formato oggetto di rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato mediante due ordinanze: la prima, della Sezione IV del Consiglio di Stato (21 maggio 2004, n. 3355) sulla quale, peraltro, non è intervenuta pronunzia di merito da parte del Collegio adito, stante l’intervenuta rinunzia al ricorso in appello; la seconda, del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione siciliana (8 marzo 2005, n. 104), in ordine alla quale l’Adunanza ha ritenuto irrilevanti i quesiti formulati, avendo riformato la pronuncia di primo grado di annullamento dell’aggiudicazione e ritenuto legittimo tale provvedimento.
Le argomentazioni recate a sostegno delle ordinanze di rimessione n. 3355/04 della Sezione IV di questo Consiglio e n. 104/05 del C.G.A.R.S. sono pienamente condivisibili e vanno perciò riproposte al vaglio dell’Adunanza Plenaria.

4.- Con riferimento alla prima questione, concernente la sorte del contratto, il Collegio ritiene di riportarsi integralmente alla perspicua motivazione sviluppata dalla ricordata ordinanza n. 3355/2004 della IV Sezione, di seguito riprodotta per quanto rilevante anche nel presente giudizio.
Secondo l’impostazione tradizionale e più risalente della giurisprudenza civile (Cass. Civ. 17 novembre 2000, n. 14901; 8 maggio 1996, n. 4269; 28 marzo 1996, n. 2842; 26 luglio 1993, n. 8346), il contratto stipulato sulla base di un’aggiudicazione illegittima è annullabile ai sensi dell’art. 1425 o dell’art. 1427 c.c. (a seconda della catalogazione dogmatica del vizio alla quale si accede); tale conclusione viene raggiunta sulla base del rilievo che le norme che regolano le procedure ad evidenza pubblica servono a consentire la corretta formazione della volontà del contraente pubblico, sicché la loro violazione implica un vizio del consenso manifestato dalla pubblica amministrazione o, secondo un’altra ricostruzione, ne rivela l’incapacità a contrarre.
Il corollario più evidente e problematico di tale impostazione è costituito dall’imputazione alla sola Pubblica Amministrazione della legittimazione alla proposizione della domanda di annullamento del contratto ai sensi dell’art. 1441 c.c. (cfr. ex multis Cass. Civ. 21 febbraio 1995, n. 1885).
Secondo una diversa ricostruzione, il contratto concluso in esito ad un’aggiudicazione illegittima è affetto da nullità assoluta ai sensi dell’art. 1418, comma 1, cod. civ., per violazione di norme imperative (Cons. St., sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177), attesa la natura inderogabile delle disposizioni che regolano la selezione del contraente privato ai fini dell’affidamento di un appalto pubblico.
La prevalente giurisprudenza amministrativa, già prima delle recenti riforme introdotte con il decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 e con la legge 21 luglio 2000, n. 205 (che hanno esteso l’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento degli appalti pubblici ed il novero dei pertinenti poteri di cognizione e di condanna) ha preferito ricostruire la fattispecie in termini di caducazione del contratto per effetto dell’annullamento della presupposta aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998, n. 677; sez. V, 30 marzo 1993, n. 435), negando così ogni ipotesi di invalidità del negozio giuridico, connettendo la sola conseguenza dell’inefficacia all’eliminazione del provvedimento conclusivo della sequenza procedimentale pubblicistica che ha preceduto la sua conclusione e, soprattutto, escludendo che la stipula del contratto determinasse la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso contro l’aggiudicazione (Cons. St., sez. VI, 21 ottobre 1996, n. 1373).
Tale impostazione teoretica è stata confermata anche dopo le recenti riforme del processo amministrativo, con le precisazioni e le integrazioni di seguito illustrate.
La V Sezione ha ribadito la tesi dell’efficacia caducante nel caso di annullamento degli atti della procedura amministrativa, in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato, e, mantenendo ferma l’adesione alla teoria della caducazione automatica, ha ritenuto che i termini della questione debbano essere ricostruiti alla luce della categoria dell’inefficacia successiva, da intendersi quale “inidoneità funzionale” del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti successivamente alla pronuncia di annullamento (cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2006, n. 7402; id., 29 novembre 2005, n. 6579; id., 28 settembre 2005, n. 5194; id., 11 novembre 2004, n. 7346; id., 28 maggio 2004, n. 3465).
La VI sezione (Cons. St. sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332; sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992) ha, in particolare, ascritto la fattispecie allo schema della caducazione automatica, che comporta la necessaria ed immediata cessazione dell’efficacia del contratto per il solo effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (senza bisogno, cioè, di pronunce costitutive), sulla base del rilievo della sussistenza di una connessione funzionale tra la sequenza procedimentale pubblicistica e la conseguente stipula del contratto che implica, in analogia alle fattispecie privatistiche del collegamento negoziale, la caducazione del negozio dipendente, nel caso di annullamento di quello presupposto (cfr. anche Cass. Civ., Sez. I, 27 marzo 2007 e 26 maggio 2006, n. 12629).
La IV sezione (Cons. St., sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666) ha, invece, optato per la diversa catalogazione della fattispecie in termini di inefficacia sopravvenuta relativa, che comporta la cessazione degli effetti del contratto non in via automatica, ma per effetto della necessaria iniziativa giurisdizionale del contraente pretermesso (unico legittimato ad invocarla in suo favore) e con il duplice limite della buona fede dei terzi, in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2, e 25, comma 2 cod. civ. (nel medesimo senso anche Cons. St., sez. VI, n. 2992/03 cit.), e dell’eccessiva onerosità della sostituzione del contraente per la pubblica amministrazione, debitrice nella relativa domanda di reintegrazione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c..
Le recenti ricostruzioni giurisprudenziali che annettono (su questo punto, concordemente tra loro) la sola conseguenza dell’inefficacia del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione argomentano, inoltre, a contrario tale conclusione dal rilievo che se l’art. 14, comma 2, decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190 ha espressamente escluso la risoluzione del contratto quale conseguenza dell’annullamento e della sospensione dell’aggiudicazione per i soli appalti relativi alle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale (alle quali si applicano la legge 21 dicembre 2002, n. 443 ed il decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190), per i contratti aventi ad oggetto appalti diversi da questi ultimi la conseguenza dell’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica è proprio quella che la suddetta disposizione ha inteso scongiurare per gli appalti compresi nel suo ambito applicativo, e cioè la risoluzione (da intendersi, tuttavia, come espressione atecnicamente usata dal legislatore per indicare la perdita di efficacia del negozio giuridico).
Proseguendo nell’illustrazione del dibattito giurisprudenziale passato in rassegna, occorre dar conto, in estrema sintesi, delle critiche indirizzate a ciascuna delle soluzioni riferite e delle lacune riscontrabili a carico di ciascuna di esse, onde raccogliere tutte le relative indicazioni utili ad una diversa ricostruzione della fattispecie in termini maggiormente coerenti con l’ordinamento e, al contempo, satisfattivi di tutti gli interessi coinvolti nelle relative controversie.
All’indirizzo della teoria dell’annullabilità sono state rivolte le seguenti, principali obiezioni: a) le norme sull’evidenza pubblica non sono poste solo nell’interesse della parte pubblica, ma anche, se non soprattutto, in quello delle imprese ad un accesso libero, competitivo e concorrenziale alla contrattazione con le amministrazioni; b) la riserva alla sola pubblica amministrazione della legittimazione a domandare l’annullamento del contratto impedisce una tutela satisfattiva e piena dell’impresa ricorrente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione; c) l’ascrizione dell’annullamento dell’aggiudicazione alle categorie dell’incapacità di contrattare (art. 1425) o dei vizi del consenso (art. 1427 c.c.) risulta sprovvista di sufficienti riscontri positivi e di sicure indicazioni argomentative: non si chiariscono i caratteri costituivi della presunta incapacità legale dell’amministrazione e non si precisa il tipo di vizio della volontà nella specie riscontrato.
La tesi della nullità è stata criticata (soprattutto) in quanto assegna ad un fatto sopravvenuto (l’annullamento dell’aggiudicazione) la valenza propria di un difetto genetico (che caratterizza lo schema dell’invalidità radicale) ed in quanto espone il contratto alle inaccettabili conseguenze dell’accertamento della sua nullità, senza limiti di prescrizione (art. 1422 c.c.), su iniziativa di chiunque vi abbia interesse ed alla sua rilevabilità d’ufficio (art. 1421 c.c.), con conseguente pregiudizio delle pregnanti esigenze di certezza dei rapporti giuridici imputabili alla pubblica amministrazione e di stabilità dei relativi negozi giuridici.
Le recenti ricostruzioni offerte dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, riassumibili, seppure logicamente giustificate da argomenti e presupposti (parzialmente) diversi, nella medesima enunciazione dell’inefficacia del contratto, trascurano, ad avviso del Collegio, la pur necessaria analisi della natura giuridica e della valenza sostanziale dell’aggiudicazione ed omettono l’indispensabile ascrizione della fattispecie ad una delle categorie civilistiche che autorizzano la classificazione della situazione in termini di inefficacia.
Quanto al primo aspetto, si osserva che la disamina delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione non può prescindere dalla necessaria qualificazione di quest’ultima, dalla verifica della portata dei suoi effetti e dalla conseguente ricostruzione del vincolo che la lega al contratto: in mancanza di tale, presupposta ricostruzione dogmatica risulta, infatti, arduo, se non impossibile, pervenire ad una soluzione della questione in esame, coerente con il sistema.
In ordine al secondo profilo, deve rilevarsi che l’affermazione dell’inefficacia va sostenuta dall’individuazione della situazione giuridica che la presuppone e la costituisce: nell’ordinamento civile l’inefficacia non è, infatti, una categoria dogmatica ma fattuale, nel senso che indica la sola conseguenza della perdita degli effetti di un negozio giuridico in alcune fattispecie tipicamente previste (nullità, annullabilità o simulazione del negozio giuridico; risoluzione o rescissione del contratto; verificazione della condizione risolutiva od omessa verificazione di quella sospensiva, scadenza del termine) e non anche la causa dell’originaria o sopravvenuta inidoneità del negozio a produrre i suoi effetti (legali e negoziali).
Occorre, quindi, ascrivere la fattispecie considerata ad uno dei predetti schemi, al fine di giustificare l’affermazione dell’inefficacia del contratto, principiando la ricostruzione qui prospettata dalla Sezione con l’esame (logicamente antecedente) della valenza dell’aggiudicazione.
La natura giuridica dell’aggiudicazione si presta ad essere decifrata secondo un duplice schema: a) l’atto ha solo valenza provvedimentale (come ritenuto da Cons. Giust. Amm., 20 luglio 1999, n. 365; Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998, n. 677; T.A.R. Sicilia, Catania, 10 settembre 1996, n. 1603); b) l’atto ha anche valore negoziale (come ritenuto da Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2000, n. 4722; VI, 14 gennaio 2000, n. 244; sez. V, 19 maggio 1998, n. 633).
Secondo la prima impostazione, l’aggiudicazione è il provvedimento conclusivo della procedura ad evidenza pubblica, con il quale l’amministrazione aggiudicatrice si limita a selezionare l’impresa con la quale stipulerà, in seguito, il contratto d’appalto, senza manifestare, con quello, alcuna volontà negoziale.
La seconda qualificazione dell’aggiudicazione va precisata e chiarita nei termini di seguito esposti.
La procedura ad evidenza pubblica serve a regolare la formazione del consenso della pubblica amministrazione (che, a differenza dei soggetti privati, non è libera di negoziare gli appalti pubblici con chi vuole ed alle condizioni che vuole) sia con riguardo al contenuto dell’accordo, sia con riguardo all’identità del contraente.
Le varie fasi della sequenza procedimentale vanno, allora, classificate, oltre che in termini pubblicistici, secondo lo schema privatistico della formazione del consenso contrattuale.
In coerenza con tali coordinate, il bando deve essere, quindi, qualificato come invito ad offrire (e, in particolare, come atto prenegoziale che stimola l’iniziativa delle imprese interessate a contrattare e che contiene alcuni elementi del futuro contratto), l’offerta come proposta contrattuale (e, in particolare, come manifestazione della volontà dell’impresa di contrarre alle condizioni offerte) e, infine, l’aggiudicazione come accettazione della proposta (e, in particolare, come manifestazione della volontà dell’amministrazione di affidare l’appalto all’impresa selezionata e di vincolarsi al rispetto delle condizioni dalla stessa proposte, come integrate da quelle contenute nel bando o nel capitolato).
Secondo questa ricostruzione, l’aggiudicazione presenta una duplice natura, amministrativa e negoziale, nel senso che si pone, al contempo, come provvedimento conclusivo della procedura di selezione del contraente privato e di atto giuridico con il quale l’amministrazione formalizza la propria volontà di contrarre con l’impresa scelta ed alle condizioni dalla stessa offerte.
La duplice natura dell’atto implica anche la coesistenza in esso degli effetti dispositivi propri degli atti pubblici e di quelli negoziali tipici degli atti privati.
La diversità della valenza sostanziale ascrivibile a ciascuna delle nature riscontrate non impedisce, tuttavia, di riconoscere un legame indissolubile tra gli effetti relativamente prodotti, sicché la regola simul stabunt simul cadent va applicata, prima che al rapporto tra aggiudicazione e contratto, agli effetti pubblicistici e privatistici rintracciabili nel medesimo atto di aggiudicazione.
A tale impostazione consegue, inoltre, che l’accordo contrattuale si forma al momento dell’adozione dell’aggiudicazione e che l’eventuale stipula, separata e successiva, del contratto acquista valenza meramente riproduttiva del consenso già manifestato dalle parti e cristallizzato, in tutti i suoi elementi, nell’atto conclusivo della procedura ad evidenza pubblica.
La qualificazione dell’aggiudicazione come atto (anche) negoziale si fonda, peraltro, oltre che sul rilievo della concentrazione in quel provvedimento di tutti gli elementi dell’accordo (sicché non pare ammissibile una successiva, diversa regolamentazione del rapporto che, quand’anche convenuta dalle parti, risulterebbe affetta da invalidità radicale), anche sul dato positivo offerto dall’art. 16, comma 4, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440 (ancora in vigore per le parti non tacitamente abrogate da disposizioni successive incompatibili) che, laddove sancisce l’equivalenza dell’aggiudicazione “per ogni effetto legale” al contratto, indica chiaramente la valenza negoziale della prima e la sua idoneità a costituire, da sola, il vincolo contrattuale con l’appaltatore selezionato (di talché l’eventuale sottoscrizione del documento negoziale, quand’anche prescritta dalla legge, varrebbe come mera conferma di obbligazioni già sorte per effetto diretto dell’aggiudicazione).
In esito a tale catalogazione dogmatica dell’aggiudicazione, occorre verificarne le conseguenze di diritto in ordine al tema della decisione.
Per il rilevato vincolo logico ed ontologico che lega inscindibilmente la valenza pubblicistica e quella privatistica ascrivibili all’aggiudicazione, l’annullamento giurisdizionale di quest’ultima, che opera, com’è noto, ex tunc, ne elimina gli effetti fin dalla sua adozione, non solo con riferimento al suo contenuto propriamente provvedimentale, ma anche con riguardo a quello tipicamente negoziale.
Ne consegue, ancora, che la demolizione dell’atto con cui l’amministrazione ha espresso la sua volontà negoziale, priva il relativo negozio giuridico dell’elemento essenziale costituito dall’accordo, che deve, quindi, ritenersi insussistente, per effetto dell’elisione dell’atto generativo del consenso di una delle parti.
Tale conclusione vale anche per i casi nei quali una disposizione positiva impone la stipula del contratto, quale documento separato dall’aggiudicazione, posto che, in questi casi, la sottoscrizione dell’atto negoziale vale come riproduzione dell’accordo già formatosi per effetto dell’incontro delle volontà delle parti nella riferita sequenza bando – offerta – aggiudicazione.
La conseguenza di tale impostazione è che il contratto è nullo per mancanza dell’accordo ai sensi del combinato disposto degli artt. 1428, comma 2, e 1325, comma 1, n. 1) cod. civ., come, peraltro, recentemente ritenuto dalla Corte di Cassazione (Cass. Civ., 9 gennaio 2002, n. 193)
A ben vedere, infatti, l’annullamento dell’aggiudicazione non incide sul consenso, nel senso che ne rivela un vizio, ma elimina radicalmente l’atto con il quale è stato manifestata la volontà, sicché la sua conseguenza più immediata ed evidente va ravvisata proprio nella demolizione, con efficacia retroattiva, di una parte essenziale dell’accordo e, quindi, nell’accertamento (anche se non diretto) della mancanza di quest’ultimo.
Non pare, peraltro, che le obiezioni comunemente formulate all’indirizzo della tesi della nullità valgano a smentire o confutare la correttezza della relativa impostazione teorica fin qui sostenuta.
La critica che si fonda sulla natura sopravvenuta e non genetica del vizio si basa, infatti, sull’erroneo presupposto che l’annullamento dell’aggiudicazione incida sul rapporto e non sul suo atto giuridico costitutivo.
Senonché ogni vizio relativo alla corretta formazione della volontà negoziale o addirittura alla sua esistenza (ivi compresi quelli, di minore gravità, che determinano l’annullabilità del contratto) va riferito al momento genetico del rapporto e non alla sua fase esecutiva e funzionale.
Possono qualificarsi sopravvenute, in particolare, solo quelle vicende che non riguardano direttamente la validità del negozio giuridico ma la sua attuazione (inadempimento, eccessiva onerosità, impossibilità, verificazione della condizione risolutiva), ma non anche quelle che, ancorché accertate successivamente, attengono proprio al rispetto delle regole che presiedono alla valida conclusione del contratto (come quelle relative all’esistenza dell’accordo).
Non solo, ma l’efficacia retroattiva dell’annullamento giurisdizionale dell’atto impugnato impone di riferire l’efficacia della statuizione demolitoria al momento genetico del rapporto, e cioè alla conclusione del negozio, e non alla sua fase esecutiva, e cioè alla corretta attuazione delle obbligazioni od al funzionamento della causa (del tutto estranee agli effetti della caducazione dell’aggiudicazione).
Quanto alla critica che individua nelle caratteristiche tipiche dell’azione di nullità (legittimazione estesa a tutti i soggetti che hanno interesse, imprescrittibilità, rilevabilità d’ufficio del vizio, natura dichiarativa della relativa pronuncia) la ragione principalmente ostativa all’accoglimento della relativa tesi, si deve osservare che, anche prescindendo dal rilievo che le conseguenze di fatto di una teoria (quand’anche gravi) non valgono ad inficiarne la correttezza, i riferiti caratteri dell’azione in questione vanno coordinati con le regole che presidiano il giudizio amministrativo.
Quando, infatti, una delle parti contrattuali manifesta e cristallizza il proprio consenso in un atto che riveste anche natura provvedimentale (come nella fattispecie in esame), l’accertamento della sua illegalità ed il suo conseguente annullamento soggiacciono alle regole tipiche del processo impugnatorio.
Ne consegue che l’aggiudicazione deve essere impugnata nel prescritto termine di decadenza e che, in difetto di tale tempestiva iniziativa giurisdizionale, resta preclusa la proponibilità dell’azione di nullità.
La natura provvedimentale dell’aggiudicazione impedisce, peraltro, al giudice di accertare d’ufficio la nullità del contratto costituita dall’illegittimità del provvedimento finale della procedura di selezione del contraente (risolvendosi l’esercizio di quel potere nell’inam-missibile sindacato ufficioso della legittimità di un atto amministrativo).
La legittimazione a far valere la nullità va, inoltre, riconosciuta alle sole parti che hanno impugnato l’aggiudicazione, quali unici soggetti che hanno manifestato, in concreto, interesse, invocando la rimozione dell’atto invalidante, alla declaratoria della relativa invalidità.
Né varrebbe obiettare che le limitazioni appena segnalate finiscono per snaturare l’azione di nullità e confliggono con gli interessi ad essa sottesi, atteso che le pertinenti esigenze di tutela di interessi indisponibili vanno coordinate con quelle, altrettanto rilevanti, di stabilità degli atti amministrativi e di certezza dei relativi rapporti giuridici.
Ne consegue che la riferita, necessaria pregiudizialità dell’annullamento dell’aggiudicazione, ai fini della dichiarazione della nullità del contratto su domanda della sola parte che ha proposto il ricorso, risulta imposta dalle esigenze di rispetto delle regole del giudizio amministrativo impugnatorio e che, di contro, l’applicazione alla fattispecie in esame dell’intera disciplina civilistica dell’azione di nullità si risolverebbe nella inammissibile disapplicazione delle regole che presiedono, a tutela dei pertinenti interessi pubblici, alla tutela giurisdizionale degli interessi lesi da provvedimenti amministrativi (tale essendo, oltre che un atto negoziale, l’aggiudicazione).
Resta da chiarire che, se è vero che il contratto nullo è radicalmente inidoneo a produrre effetti giuridici (quod nullum est nullum producit effectum), è anche vero che la (voluta) inerzia delle parti nell’invocare l’accertamento della relativa invalidità del negozio e la sua spontanea attuazione non impediscono, pur in assenza delle condizioni della conferma, la regolare esecuzione delle pattuizioni ivi contenute, con conseguente salvezza dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’appalto, nei casi in cui non sia ammessa la sostituzione dell’appaltatore.
Ovviamente l’ipotesi ricostruttiva sopra delineata postula la qualificazione dell’aggiudicazione come atto (anche) negoziale; ove, di contro, dovesse negarsi tale natura e riconoscersi la sua sola valenza provvedimentale, si dovrebbe ricostruire la fattispecie in termini diversi.
Deve, al riguardo, avvertirsi che la prospettata classificazione dell’aggiudicazione come atto negoziale è stata compiuta secondo parametri di valutazione generali e che, invece, l’indagine in concreto della natura dell’atto potrebbe condurre a conclusioni diverse: il regolamento di gara (bando o capitolato) potrebbe precisare che l’aggiudicazione non impegna l’amministrazione alla stipula del contratto (con ciò escludendo la sua valenza negoziale) o una disposizione normativa potrebbe regolare il rapporto tra aggiudicazione e contratto nel senso di negare chiaramente l’equivalenza tra i due atti.
In questi ultimi casi, l’aggiudicazione riveste solo natura provvedimentale, mentre il contratto contiene e riceve le uniche dichiarazioni negoziali delle parti.
Resta, tuttavia, anche in tale situazione, quel vincolo inscindibile tra fase pubblicistica (nella quale si seleziona il contraente) e fase privatistica (nella quale si forma l’accordo e si costituisce il vincolo negoziale) che potrebbe autorizzare le medesime conclusioni sulla nullità del contratto (anche se qui manca quell’effetto diretto di eliminazione dell’atto negoziale).
Si potrebbe, altrimenti, configurare l’aggiudicazione come una condizione di diritto del contratto di appalto, con la conseguenza che la sua eliminazione (e, quindi, il suo venir meno) determina la sopravvenuta inefficacia del negozio per l’intervenuto difetto di una situazione giuridica (la validità e l’efficacia dell’aggiudicazione), la cui persistenza ne condiziona (con valenza risolutiva) l’idoneità a produrre i suoi effetti tipici.
Come si vede, il quadro delle soluzioni configurate dalla giurisprudenza, ordinaria ed amministrativa, si rivela composito ed articolato e, perciò, privo di quella necessaria coerenza e di quell’indispensabile sistematicità che, sole, in una fattispecie così rilevante, assicurano la certezza dei rapporti giuridici, l’uniformità delle relative regole di giudizio e, in definitiva, l’effettività della tutela giurisdizionale.
Ne consegue la necessità dell’indicazione di parametri certi e della ricostruzione dogmatica della fattispecie in termini coerenti con il sistema positivo.
Valuterà, quindi, l’Adunanza Plenaria in quale schema privatistico ascrivere l’inefficacia del contratto d’appalto (non risultando, in definitiva, controverso tale effetto) quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione.

5.- Anche con riguardo alla questione di giurisdizione si condividono le considerazioni esposte dalla Sezione IV, nella sua ordinanza di rimessione n. 3355 del 21 maggio 2004.
Riportandosi, dunque, alle argomentazioni contenute in tale pronuncia il Collegio rileva incidentalmente come sulla materia del contendere non sembra aver influito la sopravvenuta sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale che, nel ridefinire il quadro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non ha tuttavia inciso sulle specifiche previsioni normative di cui agli artt. 6 e 7 della legge n. 205/2000, che regolano il riparto di giurisdizione in materia di contratti della pubblica amministrazione.
Come puntualmente premesso dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, e come del resto risulta dallo stesso ordine in cui vengono articolati nel presente giudizio i motivi di appello, la questione di giurisdizione è logicamente successiva a quelle fin qui esaminate in quanto la sua risoluzione è direttamente condizionata dalla soluzione offerta al precedente quesito, relativo alla sorte del contratto stipulato in esito ad una aggiudicazione illegittima (ed annullata).
La questione va posta, quindi, con riferimento a ciascuna delle soluzioni ipotizzate al precedente quesito nonché con riguardo al tipo di domande al riguardo proponibili.
Si deve, allora, distinguere: a) se la soluzione preferita postula la pronuncia di decisioni costitutive (annullamento, risoluzione del contratto e, forse, inefficacia sopravvenuta), si rivela necessaria la proposizione di domande intese a conseguire una statuizione che elimini gli effetti del contratto e risulta, al contempo, precluso ogni apprezzamento incidentale della sua inefficacia; b) se si ritiene, viceversa, che l’inefficacia del contratto si produca automaticamente (come nei casi della nullità o della caducazione automatica), deve concludersi che tale conseguenza va accertata con pronunce dichiarative e che può anche essere accertata in via incidentale.
Ne consegue che, nell’ipotesi sub a), occorre verificare se l’ambito di giurisdizione esclusiva disegnato dall’art. 6 L. n. 205/2000, letteralmente circoscritto alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici, possa estendersi, in via interpretativa, fino a comprendere anche il sindacato diretto dell’invalidità e dell’inefficacia del contratto e, soprattutto, la potestà di adottare pronunce costitutive (quali l’annullamento o la risoluzione).
La giurisprudenza si è finora occupata, a ben vedere, della questione generale della spettanza al giudice amministrativo della potestà cognitiva dell’incidenza dell’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica sulla validità e sull’efficacia del contratto ¬affermandola sulla base dell’apprezzamento delle esigenze di concentrazione in capo ad un’unica autorità giurisdizionale dei poteri attinenti alla delibazione della medesima vicenda sostanziale e della valorizzazione del carattere esclusivo della giurisdizione in materia (cfr. Cons. St. sez. VI, n. 2332/03; sez. VI, n. 2992/03; sez. IV, n. 6666/03 cit; Cons. Giust. Amm., 31 maggio 2002, n. 276; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 28 febbraio 2001, n. 746) – ma ha omesso un esame diretto e puntuale della sussistenza della competenza giurisdizionale nell’esercizio di un sindacato diretto (e non incidentale) della validità e dell’efficacia del contratto e nella conseguente adozione di pronunce costitutive.
Deve rilevarsi, al riguardo che, ad avviso del Collegio, l’attribuzione delle controversie relative alle procedure di affidamento degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva amministrativa risulterebbe del tutto inutile se non si intendesse tale ambito di competenza come comprensivo anche delle questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto (che, sole, paiono concernere diritti soggettivi), che l’esclusione di queste ultime dal novero di quelle conoscibili dal giudice amministrativo sulla base dell’art. 6 legge n. 205 del 2000 determinerebbe l’inaccettabile conseguenza di costringere il ricorrente ad un faticoso, farraginoso e dispendioso itinerario giurisdizionale, dal giudice amministrativo (per l’annullamento dell’aggiudicazione), a quello ordinario (per l’annullamento o la risoluzione del contratto) e, forse, di nuovo a quello amministrativo (per il risarcimento dei danni), per ottenere giustizia di un’unica vicenda sostanziale, con evidente vulnus delle esigenze di economicità, effettività e semplificazione e della tutela giurisdizionale, e, da ultimo, che l’inscindibilità del vincolo che collega gli aspetti pubblicistici e quelli privatistici della contrattazione avente ad oggetti gli appalti pubblici impedisce di giudicare il sindacato diretto della validità e dell’efficacia del contratto estraneo ai confini della giurisdizione esclusiva attinente alla presupposta procedura di affidamento.
Il Collegio non ignora che la formulazione letterale dell’art. 6 l. n. 205/2000, là dove limita l’ambito di giurisdizione esclusiva ai soli provvedimenti della procedura di affidamento degli appalti (con conseguente, implicita, esclusione della cognizione di tutti gli atti successivi alla sua conclusione – ivi compreso il contratto), costituisce un rilevante ostacolo alle conclusioni sopra esposte, ma reputa che il riferito dato testuale non impedisce la lettura della disposizione che, in esito ad un’esegesi logico-sistematica del suo ambito applicativo (condotta in ossequio ai canoni ermeneutici sopra indicati), assegna al giudice amministrativo la potestà di conoscere in via diretta le questioni relative alla validità ed all’efficacia del contatto d’appalto, siccome direttamente riferibili all’illegittimità della presupposta aggiudicazione, e di pronunciare le relative statuizioni costitutive (come l’annullamento).
Resta, in ogni caso, esclusa, anche accedendo all’interpretazione estensiva appena esposta, la possibilità di pronunciare la risoluzione del contratto (od altre statuizioni costitutive prive di una connessione diretta con la validità dell’aggiudicazione) che, postulando l’accertamento di vicende relative all’attuazione del rapporto e non immediatamente ascrivibili alla legittimità della procedura di affidamento, risultano senz’altro riservate alla giurisdizione ordinaria.
In merito alla fattispecie indicata sub b), occorre ulteriormente distinguere due diverse situazioni processuali: 1) è stata presentata una domanda diretta ad ottenere una pronuncia dichiarativa; 2) non è stata presentata, ma è stata formulata una domanda di reintegrazione in forma specifica che postula l’accertamento incidentale dell’inefficacia del vincolo contrattuale (che costituisce il presupposto indefettibile dell’invocata sostituzione del contraente).
Nel caso sub 1) valgono le stesse considerazioni svolte a proposito delle pronunce costitutive – non ravvisandosi, al riguardo, differenze significative, quanto alla giurisdizione, tra le ipotesi di pronunce dichiarative e quelle di pronunce costitutive.
Nella situazione descritta sub 2) non pare, invece, dubbio, ad avviso del Collegio, che il giudice amministrativo sia dotato della relativa competenza giurisdizionale, anche se, occorre precisare, non ai sensi dell’art. 6, ma dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000.
A ben vedere, infatti, a fronte di una domanda di reintegrazione in forma specifica ed in assenza di una domanda intesa ad ottenere la declaratoria della nullità o, comunque, dell’inefficacia del contratto, è proprio (e solo) la norma che attribuisce al giudice amministrativo una potestà cognitiva piena in materia di risarcimento del danno, comprensiva, come tale, di ogni questione incidentale che rileva ai fini dello scrutinio della fondatezza della pretesa risarcitoria, a giustificare l’affermazione della giurisdizione amministrativa in ordine all’accertamento di tutte le situazioni di diritto (ivi compresa l’inefficacia del contratto d’appalto) implicate dalla domanda di risarcimento del danno.
Si rimette, quindi, alle valutazioni dell’Adunanza Plenaria l’ulteriore questione relativa all’individuazione dei limiti in cui sussista la giurisdizione amministrativa in merito all’accertamento, diretto e incidentale, delle questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto d’appalto ed alla pronuncia delle relative decisioni (costitutive e dichiarative).
In tale contesto potrà vagliarsi, altresì, l’eventuale fondatezza del vizio di ultrapetizione da cui sarebbero inficiate le sentenze impugnate, secondo la prospettazione della parte appellante.

6.- Per mero scrupolo d’indagine non sembra superfluo, a questo punto, accennare ad altri tre quesiti, la cui risoluzione può offrire utili spunti per una completa definizione della vicenda sottoposta all’esame del Collegio, anche se soltanto indirettamente ed in via eventuale essi si attagliano alla fattispecie de qua: 1) quello concernente l’eventuale salvezza, ai sensi degli artt. 23 e 25 cod. civ., dei diritti dell’impresa che, in base al provvedimento annullato e in situazione di buona fede, sia risultata aggiudicataria della gara ed abbia poi stipulato il relativo contratto, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale della determinazione di aggiudicazione della gara; 2) quello riguardante il dubbio se la devoluzione al giudice amministrativo di tutte le questioni relative al risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica -prevista dall’art. 7, comma 3, primo periodo della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 come modificato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205- comporti anche la possibilità di una condanna dell’Amministrazione ad un facere specifico e, quindi, all’aggiudicazione dell’appalto all’impresa illegittimamente pretermessa; 3) quello, infine, che si riferisce all’individuazione del criterio del limite dell’eccessiva onerosità (art. 2058 cod. civ.), al fine della reintegrazione in forma specifica del danno ingiusto causato dalla Pubblica Amministrazione mediante l’illegittima aggiudicazione dell’appalto.
Anche qui soccorrono le condivise argomentazioni -che si richiamano integralmente- elaborate nell’ordinanza della Sezione IV, n. 3355 del 21 maggio 2004.
6.1.- Circa la questione di cui sub 1), si è osservato che in alcune decisioni (Cons. St., sez. VI n.2992/03; sez. IV, n.6666/03, cit.) si è, in particolare, sancita l’applicabilità dei medesimi principi alla vicenda considerata, sulla base del rilievo dell’identità di ratio e della qualificazione della pubblica amministrazione come persona giuridica ai sensi dell’art.11 cod. civile.
Occorre preliminarmente avvertire che l’applicazione alla fattispecie in esame delle disposizioni menzionate consente di distinguere le conseguenze dell’invalidità dell’aggiudicazione nella sfera giuridica del contraente, con riferimento alla natura del vizio riscontrato ed alla partecipazione alla violazione del concorrente selezionato.
Tale possibilità di discernimento degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione nella sfera giuridica dei terzi soddisfa, a ben vedere, pregnanti esigenze di equità sostanziale.
Basti, al riguardo, pensare alla differenza che corre tra l’ipotesi in cui l’aggiudicazione venga annullata in quanto l’impresa selezionata avrebbe dovuto essere esclusa (in quanto priva dei requisiti di partecipazione o di qualificazione) e quella in cui l’illegittimità accertata consiste nell’omessa sottoscrizione del verbale delle operazioni della commissione da parte di uno dei componenti: mentre, nel primo caso, risulta agevolmente individuabile un concorso consapevole e colposo dell’impresa concorrente alla violazione, nel secondo, di contro, quest’ultima risulta del tutto estranea ed incolpevole nella determinazione del vizio (ad essa neanche indirettamente ascrivibile).
Ne consegue che l’affermazione dell’inopponibilità al contraente in buona fede delle conseguenze sostanziali di un vizio dell’aggiudicazione estraneo alla sua sfera di controllo e di conoscenza permette di tutelare adeguatamente la posizione soggettiva dell’impresa illegittimamente selezionata che risulterebbe, diversamente opinando, esposta essa stessa al pregiudizio patrimoniale derivato dall’annullamento degli atti di gara e, quindi, danneggiata (al pari dell’impresa ricorrente) dall’attività illegale posta in essere dall’amministrazione aggiudicatrice.
Tuttavia, l’applicabilità degli artt. 23 e 25 c.c. non appare così sicura (come ritenuto nelle decisioni menzionate) e potrebbe essere esclusa sulla base dei seguenti rilievi, l’apprezzamento della cui fondatezza si rimette alla valutazione dell’Adunanza Plenaria.
Occorre, innanzitutto, verificare se le disposizioni richiamate, espressamente dettate per regolare gli effetti delle delibere di persone giuridiche private e, quindi, non direttamente applicabili a soggetti diversi, esprimano o meno un principio generale che ne consenta l’estensione anche ai provvedimenti della pubblica amministrazione, come persona giuridica pubblica.
Si deve, poi, valutare se il contraente dell’amministrazione (che è parte del rapporto generato dall’aggiudicazione) possa o meno considerarsi terzo, posto che solo tale ultima qualificazione autorizza l’applicazione della norma che sancisce l’inopponibilità dell’annullamento delle delibere viziate.
Va, inoltre, risolta la questione relativa all’applicabilità di una norma che disciplina gli effetti di delibere di organi collegiali a provvedimenti amministrativi adottati da funzionari o dirigenti e, quindi, privi del carattere della collegialità.
Merita un chiarimento, da ultimo, la questione relativa alla configurabilità o meno della buona fede (come condizione psicologica presunta), nel caso in cui il ricorso contro l’aggiudicazione sia stato notificato all’impresa aggiudicataria prima della stipula del contratto.
6.2.- E’ opportuno, quindi, esaminare la questione di cui sub 2), dell’ammissibilità nel giudizio amministrativo ordinario di una condanna ad un facere e, in particolare, all’eventuale aggiudicazione dell’appalto all’impresa ricorrente.
Il problema, tradizionalmente risolto in senso negativo (cfr. ex multis Cons. St., sez.V, 18 maggio 1998, n.612) sulla base del rilievo ostativo della riserva di amministrazione che impedisce la sostituzione del giudice in valutazioni di esclusiva spettanza dei pubblici poteri, presenta profili inediti in seguito alla recente attribuzione al giudice amministrativo, da parte dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000 (che ha modificato l’art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n.1034), del potere di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, non solo per equivalente ma anche mediante reintegrazione in forma specifica.
Tale ultima tecnica di riparazione del danno pare, infatti, presupporre la possibilità che il danno patito in conseguenza di un’attività amministrativa illegittima venga risarcito con l’assegnazione al ricorrente, che postula spesso un’ulteriore intermediazione provvedimentale, del medesimo bene della vita sacrificato o danneggiato dall’attività illegale.
Si deve premettere, in via generale, che la tutela risarcitoria, nei cui confini si iscrive la reintegrazione in forma specifica, serve ad assicurare al danneggiato la restitutio in integrum del suo patrimonio e, quindi, a garantire l’eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli dell’attività illecita ascritta al soggetto responsabile.
La riparazione delle conseguenze dannose viene garantita dall’ordinamento mediante due modelli di tutela, tra loro alternativi: quello del risarcimento per equivalente, che riconosce al danneggiato il diritto ad una somma di denaro equivalente al valore della lesione patrimoniale patita e quello della reintegrazione in forma specifica, che attribuisce al soggetto passivo la medesima utilità, giuridica od economica, sacrificata o danneggiata dalla condotta illecita.
Occorre, al riguardo, precisare che quest’ultima modalità ripristinatoria postula, evidentemente, la preesistenza nel patrimonio del danneggiato della situazione soggettiva della quale si chiede la restituzione in forma specifica, sicchè l’ammissibilità di tale tecnica di risarcimento va coordinata con la tradizionale distinzione degli interessi legittimi nella duplice categoria di interessi oppositivi e pretensivi.
Ora, mentre per i primi (così come per i diritti soggettivi, nelle fattispecie di giurisdizione esclusiva), che postulano la titolarità in capo all’interessato del bene della vita al quale è collegato l’interesse legittimo leso, risulta configurabile la reintegrazione in forma specifica, trattandosi di restituire al danneggiato la medesima utilità pregiudicata dall’attività amministrativa illegittima, per i secondi, che presuppongono, invece, la mancanza del bene della vita al conseguimento del quale l’interesse legittimo si pone come strumentale, appare più dubbia l’ammissibilità dell’assegnazione di una posizione di vantaggio che l’interessato non aveva ancora acquisito nella sua sfera patrimoniale e che, quindi, non poteva essere sacrificata dall’azione amministrativa.
In particolare, all’indirizzo del quesito dell’ammissibilità della tecnica riparatoria in esame per la lesione di interessi pretensivi possono ipotizzarsi tre risposte: 1) non è mai possibile accordare tale tipo di tutela – che si risolverebbe in un’inammissibile sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione; 2) è sempre possibile – in quanto strumento di tutela ammesso dal legislatore in via generale per la lesione degli interessi legittimi; 3) è possibile solo nei riguardi di attività amministrativa vincolata, quando l’esito, cioè, dell’ulteriore azione provvedimentale risulta pronosticabile sulla base di parametri certi e di criteri matematici (come, ad esempio, l’aggiudicazione alla seconda classificata di una procedura di gara indetta con il criterio del massimo ribasso, quando l’impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa).
Le prime due soluzioni vanno rifiutate in quanto, per il carattere assoluto delle rispettive conclusioni, impediscono di discernere, in concreto, i presupposti e gli esiti dell’attività amministrativa incisa dalla condanna reintegratoria.
Anche la terza, tuttavia, nonostante lo sforzo di conformare le relative conclusioni alla duplice esigenza di rispetto della sfera di competenze riservata all’amministrazione e di garanzia dell’utilità e dell’efficacia della tecnica risarcitoria in esame, si presta a rilievi critici.
A ben vedere, innanzitutto, l’estensione della forma di risarcimento in esame anche agli interessi legittimi pretensivi si risolve nella surrettizia introduzione nel nostro sistema della c.d. azione di adempimento (la vertglichtungsklage dell’ordinamento giuridico tedesco), allo stato sconosciuta al nostro sistema positivo di tutela delle posizioni soggettive connesse all’esercizio delle funzioni amministrative. La condanna dell’amministrazione all’adozione di un provvedimento favorevole al ricorrente postula, infatti, logicamente la configurabilità in capo al privato di un vero e proprio diritto a quell’atto ed in capo all’amministrazione un vero e proprio obbligo alla soddisfazione di quella pretesa. Senonché la ricostruzione dei rapporti tra cittadino ed amministrazione in termini di rapporto obbligatorio, anche con riguardo alle tecniche di tutela giurisdizionale, esigerebbe una precisa ed univoca innovazione normativa, che la mera previsione della possibilità di risarcire il danno nelle forme della reintegrazione in forma specifica non risulta idonea ad introdurre, e non si presta ad essere validamente sostenuta senza un adeguato e puntuale riscontro positivo.
La modalità risarcitoria della reintegrazione in forma specifica, a ben vedere, non introduce una forma generalizzata di azione di adempimento (che avrebbe richiesto una coerente qualificazione positiva del relativo strumento di tutela ed una maggiore chiarezza nei suoi contenuti), ma si limita a consentire una forma ripristinatoria della posizione soggettiva tutelata, quando questa risulti compatibile con la natura di quest’ultima, come nei casi di lesione di interessi oppositivi o di diritti soggettivi (nelle controversie di giurisdizione esclusiva).
Se si ammettesse, in definitiva, la tecnica riparatoria in esame per la lesione degli interessi pretensivi si finirebbe per accordare al ricorrente un beneficio superiore a quello che egli avrebbe avuto se non si fosse svolta l’attività lesiva; e ciò in contrasto con tutti i principi che presiedono al risarcimento del danno.
Quanto alle forme di risarcimento dei danni cagionati dall’attività amministrativa lesiva di interessi pretensivi, occorre, allora, svolgere le seguenti considerazioni.
La forma più immediata e, probabilmente, satisfattiva degli interessi pretensivi è data dal giudicato demolitorio-conformativo che, rimuovendo l’attività amministrativa illegittima ed imponendo la sua rinnovazione nel rispetto della legalità, assicura all’interessato la soddisfazione più pregnante della sua posizione soggettiva, così come ritenuto da quell’indirizzo giurisprudenziale (Cons. St., sez. VI, 18 dicembre 2001, n.6281) che reputa implicita nella domanda di annullamento dell’atto impugnato quella di reintegrazione in forma specifica, per mezzo della riedizione dell’attività amministrativa giudicata illegittima.
L’effetto conformativo insito nella statuizione di annullamento offre, infatti, al ricorrente l’occasione di tutela maggiormente efficace ed utile del suo interesse legittimo, potendo servire, con la semplice rinnovazione dell’attività giudicata illegittima, ad assicurargli in via sostanziale quel bene della vita al quale egli aspira.
Se, tuttavia, l’interessato resta privo di soddisfazione anche in esito alla ripetizione del procedimento, potrà attivare lo strumento di tutela costituito dal ricorso per esecuzione del giudicato che, assegnando al giudice potestà valutative di merito e poteri di sostituzione dell’amministrazione inadempiente, si rivela la fase processuale più idonea a garantire quella reintegrazione in forma specifica, anche degli interessi pretensivi, che, nella sede ordinaria di cognizione, resta preclusa dai rilievi sopra formulati.
Lo strumento di tutela in questione va ricondotto, in definitiva, nell’ambito dell’attuazione del giudicato, se inteso come finalizzato a garantire il rilascio del provvedimento favorevole (nel caso di specie: l’aggiudicazione dell’appalto), ed in quello della cognizione ordinaria, se inteso come funzionale a garantire l’utilità (minore) dell’effetto conformativo nell’attività rinnovatoria riservata all’amministrazione.
Secondo la ricostruzione prospettata, il risarcimento per equivalente, che, per la lesione degli interessi legittimi pretensivi, si rivela sussidiario e residuale rispetto alla reintegrazione in forma specifica, risulta, invece, configurabile solo nei casi in cui il conseguimento del bene della vita non è più possibile mediante la riedizione dell’attività provvedimentale lesiva (ad esempio, perché l’appalto è stato integralmente eseguito) o nelle ipotesi in cui il mero ritardo nel rilascio del provvedimento favorevole (per esempio, di una concessione edilizia o di un’autorizzazione commerciale) ha prodotto, di per sé, un pregiudizio patrimoniale (non eliminabile dalla sola, successiva adozione dell’atto ampliativo).
Ciò che la Sezione reputa di escludere, in sintesi, è l’ammissibilità, ad ordinamento vigente, di una condanna dell’amministrazione ad un facere, da ritenersi circoscritta alle limitate ipotesi del rito speciale sull’accesso ai documenti amministrativi (art. 25, comma 6, legge 7 agosto 1990, n. 241) e sul silenzio (art. 21-bis, comma 2, legge n. 1034/1971).
Chiarirà, in definitiva, l’Adunanza Plenaria se sia ammissibile la condanna della pubblica amministrazione all’adozione di un determinato provvedimento e, in caso di risposta affermativa a tale quesito, a quali condizioni possa pronunciarsi un ordine siffatto.
6.3.- Resta ancora da precisare, in ordine al quesito sub 3), secondo quali parametri deve essere valutato, nel giudizio ordinario (se si ammette ivi la condanna dell’amministrazione ad un facere) o in quello di attuazione del giudicato (se si ammette, come ritiene la Sezione, il cumulo delle relative azioni), il limite stabilito dall’art. 2058 cod. civ. alla praticabilità della reintegrazione in forma specifica e, in particolare, se l’eccessiva onerosità per l’amministrazione della sostituzione dell’appaltatore in corso di rapporto debba essere valutata sulla base delle sole allegazioni della parte committente e dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto (come ritenuto da T.A.R. del Lazio, sez. III ter, 13 febbraio 2003, n.962), ovvero se tali apprezzamenti competano al sindacato discrezionale del giudice (svincolato, come tale, dalle – altrimenti stringenti – valutazioni espresse dall’amministrazione interessata) e se debbano comprendere tutti gli interessi coinvolti (e non solo quello pubblico).

7.- Quanto sopra premesso, nel deferire il giudizio all’Adunanza Plenaria, si riassumono di seguito le questioni in precedenza illustrate:
a) la sorte del contratto d’appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata;
b) la sussistenza della giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;
c) l’applicabilità alla fattispecie considerata degli artt. 23 e 25 cod. civ.;
d) l’ammissibilità, nel giudizio di cognizione, della condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente;
e) i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 cod. civile.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, non definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe che previamente riunisce, ne rimette l’esame all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Così deciso in Roma, il 29 maggio 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Sergio SANTORO – PRESIDENTE
Chiarenza Millemaggi Cogliani – CONSIGLIERE
Claudio MARCHITIELLO – CONSIGLIERE
Nicola RUSSO – CONSIGLIERE
Francesco GIORDANO – Est. CONSIGLIERE

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1328 proviene da Giustamm.

Pres. FRASCIONE Est. SEVERINI
Comune di Cremona ( Avv. E. Boccalini) c./ Istituto Ospedaliero di Sospiro (Avv.ti P.A. Mirri e V. Biagetti) e altri.

sulla rimessione all’Adunanza plenaria della questione concernente la sussistenza della giurisdizione del G.A. in merito all’identificazione del soggetto passivo tenuto al rimborso delle spese sostenute da un ente privato

Giurisdizione e competenza –Servizio pubblico–Rimborso delle spese sostenute dall’ente privato – Identificazione del soggetto passivo Giurisdizione esclusiva del G.A. – Incertezza – Rimessione all’A.P.

Va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nel caso in cui, pur trattandosi di controversia relativa a pubblici servizi (ricompresa nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva), si faccia questione non di provvedimenti autoritativi e del loro annullamento, bensì di identificazione del soggetto passivo dell’obbligazione pecuniaria di rifusione delle spese sostenute da parte di un ente privato per le prestazioni da questo rese, nonché di sostanziale condanna al pagamento di quanto dovuto.

sulla rimessione all’Adunanza plenaria della questione concernente la sussistenza della giurisdizione del G.A. in merito all’identificazione del soggetto passivo tenuto al rimborso delle spese sostenute da un ente privato

REPUBBLICA ITALIANA

N. 1340/08 REG. DEC
N. 2602/2004 REG. RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n.r.g.2602/2004, proposto dal

Comune di Cremona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Edoardo Boccalini ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

contro

–

Istituto Ospedaliero di Sospiro

, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Achille Mirri e Vittorio Biagetti ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio di quest’ultimo, Via A. Bertol

e contro

ASL della Provincia di Cremona, in persona del Direttore Generale pro tempore Andrea Belloli, rappresentata e difesa dall’avv. Rocco Mangia e dall’avv. Enrico Romanelli ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, Via G. Cesare, 14/A;

e contro

Azienda Ospedaliera di Crema, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione staccata di Brescia, n. 1688/2003 dell’11 dicembre 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Ospedaliero di Sospiro, e della ASL della Provincia di Cremona;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 15 gennaio 2008, il consigliere Giuseppe Severini ed uditi, altresì, gli avvocati Boccalini, Biagetti e Pafundi, quest’ultimo per delega dell’Avv. Mangi, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

L’impugnata sentenza del Tribunale amministrativo regionale si è pronunciata in ordine al recupero di rette di degenza per un ricovero di un soggetto affetto da disfunzionalità psichica presso le strutture dell’Istituto ospedaliero di Sospiro, domandato dall’Istituto medesimo a figure soggettive del Sistema sanitario nazionale.

In tale contesto, la sentenza qualificava le spese in questione come socio-assitenziali e dunque di competenza del Comune di residenza dell’assistito.

L’appellante Comune di Cremona afferma tra l’altro di non essere stato avvisato, benché costituito, della fissazione dell’udienza di merito davanti al Tribunale amministrativo.

DIRITTO

1. La questione di merito su cui si appunta la controversia concerne, in sostanza, la giusta identificazione del soggetto pubblico obbligato alla rifusione di queste spese di ricovero; identificazione da fare in ragione della natura delle prestazioni effettivamente rese, per cui se queste sono da qualificare sanitarie – vale a dire di cura – l’obbligato è il Servizio sanitario nazionale attraverso i suoi enti e organi periferici; se invece sono da qualificare socio-assistenziali – vale a dire di conservazione – l’obbligato è il Comune di residenza all’epoca del ricovero.

Il confine giuridico tra le due categorie è incerto, e questa incertezza in astratto è foriera nei casi singoli di difficili questioni interpretative, in concreto aggravate dalla circostanza che, in punto di fatto, non infrequente è il carattere misto della prestazione, o delle prestazioni, effettuate in favore del singolo soggetto nell’arco temporale – spesso assai lungo – della sua degenza: tanto più che talvolta, come è normale, queste prestazioni si mescolano a prestazioni sanitarie comuni e non già specifiche della malattia mentale. Della difficoltà di queste questioni classificatorie sono, ad es., sintomatiche Cass., I, 20 novembre 1996, n. 10150 o Cons. Stato, V, 31 luglio 2006, n. 4697, che pur procedono alla individuazione del quadro normativo sulla base di un’attenta quanto non semplice ricostruzione delle fonti sostanziali della materia.

In effetti, per quanto può ora rilevare circa questo malcerto confine giuridico, si può tendenzialmente dire che alle prestazioni sanitarie sono assimilati gli interventi di tipo misto in cui è prevalente la dimensione terapeutica. Quanto a fonti primarie, tale infatti è il criterio di ripartizione di queste spese oggi vigente in virtù dell’art. 30 l. 27 dicembre 1983, n. 730 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. Legge finanziaria 1984) secondo il quale “[…] Sono a carico del fondo sanitario nazionale gli oneri delle attività di rilievo sanitario connesse con quelle socio-assistenziali […]). In questo senso volge anche la legislazione regionale della Lombardia (dove ha sede l’Istituto Ospedaliero di Sospiro) sulle attività assistenziali, che infatti mette a carico dei Comuni queste attività (art. 1, 61 e 63 l.r. Lombardia 7 gennaio 1986, 1; art. 4 l.r. Lombardia 1 gennaio 2000, 1).

Quanto a fonti secondarie, è tendenzialmente questa anche la ripartizione fatta dall’art. 6 d.P.C.M. 8 agosto 1985 (Atto di indirizzo e coordinamento alle regioni e alle province autonome in materia di attività di rilievo sanitario connesse con quelle socio-assistenziali, ai sensi dell’art. 5 della legge 23 dicembre 1978, n. 833), il cui art. 1 qualifica “attività di rilievo sanitario connesse con quelle socio-assistenziali” di cui all’art. 30 l. n. 730 del 1983 “le attività che richiedono personale e tipologie di intervento propri dei servizi socio-assistenziali, purché siano dirette immediatamente e in via prevalente alla tutela della salute del cittadino e si estrinsechino in interventi a sostegno dell’attività sanitaria di prevenzione, cura e/o riabilitazione fisica e psichica del medesimo, in assenza dei quali l’attività sanitaria non può svolgersi o produrre effetti”; il cui art. 2 esclude da queste attività di rilievo sanitario connesse con quelle socio-assistenziali “le attività direttamente ed esclusivamente socio-assistenziali, comunque estrinsecatisi, anche se indirettamente finalizzate alla tutela della salute del cittadino”, tra cui “l’assistenza economica in denaro o in natura e l’assistenza domestica, le comunità alloggio, le strutture diurne socio-formative, i corsi di formazione professionale, gli interventi per l’inserimento e il reinserimento lavorativo, i centri di aggregazione e di incontro diurni, i soggiorni estivi, i ricoveri in strutture protette extra-ospedaliere meramente sostitutivi, sia pure temporaneamente, dell’assistenza familiare”; e il cui art. 6 afferma che rientrano tra le attività socio-assistenziali di rilievo sanitario “i ricoveri in strutture protette, comunque denominate, sempre che le stesse svolgano le attività di cui all’art. 1. Le prestazioni in esse erogate devono essere dirette, in via esclusiva o prevalente: alla riabilitazione o alla rieducazione funzionale degli handicappati e dei disabili, nell’ambito degli interventi previsti dall’art. 26 della richiamata l. n. 833 del 1978; alla cura e al recupero fisico-psichico dei malati mentali, ai sensi dell’art. 64 della l. n. 833 del 1978, purché le suddette prestazioni siano integrate con quelle dei servizi psichiatrici territoriali; alla cura e/o al recupero fisico-psichico dei tossicodipendenti […]; alla cura degli anziani […]. Nei casi in cui non sia possibile, motivatamente, disgiungere l’intervento sanitario da quello socio-assistenziale, le regioni possono, nell’ambito delle disponibilità finanziarie assicurate dal Fondo sanitario nazionale, avvalersi mediante convenzione di istituzioni pubbliche o, in assenza, di istituzioni private. In questi casi le regioni possono prevedere che l’onere sia forfettariamente posto a carico, in misura percentuale, del Fondo sanitario nazionale o degli enti tenuti all’assistenza sociale in proporzione all’incidenza rispettivamente della tutela sanitaria e della tutela assistenziale, con eventuale partecipazione da parte dei cittadini. […]”.

In un ordine non dissimile si muove la classificazione fatta dall’art. 3 d.P.C.M. 14 febbraio 2001 (Atto di indirizzo e coordinamento in materia di prestazioni socio-sanitarie), che distingue le “prestazioni sanitarie a rilevanza sociale” dalle “prestazioni sociali a rilevanza sanitaria”, per le prime – “di competenza delle aziende unità sanitarie locali ed a carico delle stesse” – intendendo “le prestazioni assistenziali che, erogate contestualmente ad adeguati interventi sociali, sono finalizzate alla promozione della salute, alla prevenzione, individuazione, rimozione e contenimento di esiti degenerativi o invalidanti di patologie congenite o acquisite, contribuendo, tenuto conto delle componenti ambientali, alla partecipazione alla vita sociale e alla espressione personale”; e per le seconde – “di competenza dei comuni” – intendendo “le attività del sistema sociale che hanno l’obiettivo di supportare la persona in stato di bisogno, con problemi di disabilità o di emarginazione condizionanti lo stato di salute” che si esplicano attraverso, tra l’altro “c) gli interventi di sostegno e di aiuto domestico familiare finalizzati a favorire l’autonomia e la permanenza nel proprio domicilio di persone non autosufficienti; e d) gli interventi di ospitalità alberghiera presso strutture residenziali e semiresidenziali di adulti e anziani con limitazione dell’autonomia, non assistibili a domicilio”.

In effetti, l’incertezza di qualificazione e il carattere, spesso misto, della prestazione erogata sono alla base del contenzioso sul rimborso, in cui si iscrive anche il caso qui in esame. È da dire a questo proposito che sarebbe auspicabile una miglior regolazione del confine tra le due categorie fatta a livello legislativo, quasi un’actio finium regundorum, per modo che siano ridotte le disparità interpretative e abbassato il livello di litigiosità.

Anche nel caso presente, dunque, la questione di merito si pone come una questione classificatoria del genere ora descritto. Vi è però una questione in rito che la precede e che concerne in radice l’esistenza del potere del giudice amministrativo di pronunciarsi sulla controversia.

Prima, infatti, di affrontare il merito, la Sezione ritiene che occorra procedere esplicitamente alla verifica, anche d’ufficio, della giurisdizione, dopo aver rilevato che – per le ragioni appena dette – si è in materia di pubblici servizi (per quanto non solo di servizio sanitario bensì, anche o alternativamente, di servizio socio-assistenziale); e dal punto di vista formale che, quanto a causa petendi, a petitum e a rappresentazione della domanda giudiziale, nella specie non si fa questione di contestazione di provvedimenti autoritativi e di loro annullamento, bensì solo di identificazione del soggetto passivo di questa obbligazione pecuniaria e di sostanziale condanna al pagamento di quanto dovuto.

Si pone dunque all’esame della Sezione la questione preliminare se la controversia in esame – che evidentemente esula dalla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo – sia da ricondurre ad una delle tassative ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva.

La Sezione, prendendo in considerazione questa questione di base, rileva la concreta possibilità di un contrasto giurisprudenziale – peraltro già ripetutamente emerso nella giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali – tra una tesi che ravvisa la presenza della giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo e una che la esclude.

Poiché si tratta di un’incertezza di rilevante momento anche a causa del non modesto numero di casi simili o analoghi al presente, la Sezione, d’ufficio, ai sensi dell’art. 45 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 ritiene opportuno rimettere la decisione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato su questo preliminare punto di diritto concernente il dubbio sulla giurisdizione del giudice amministrativo e, consequenzialmente, sul resto della controversia.

2. In effetti, secondo un primo orientamento che emerge – anche se spesso non ex professo – da precedenti e diverse decisioni di questa stessa V Sezione del Consiglio di Stato, questo tipo di controversia rientra nell’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva (cfr. ad es. Cons. Stato, V, 31 luglio 2006, n. 4695 e 4697, che danno per acquisita la sussistenza della giurisdizione amministrativa).

Le basi normative cui fa riferimento questo avviso sono le risalenti disposizioni dell’art. 29, nn. 5), 6) e 7) r.d. 26 gennaio 1924, n. 1054, cui rinvia l’art. 7 l. 6 dicembre 1971, n. 1034, e più recentemente l’art. 33, comma 1, lett. e) d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000, n. 205.

Si deve registrare che questo orientamento si trova espresso in Cons. Stato,V, 10 febbraio 2004, n. 479 [dunque: precedente a Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204], secondo cui sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi ormai dell’articolo 33 d. lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dalla l. n. 205 del 2000, che nel riferirsi alla controversie circa i servizi pubblici prende in considerazione espressa il servizio sanitario nazionale. L’art. 33 ha però una valenza più ampia e generalizzata, comprensiva anche di attività a rilevanza pubblicistica, concernenti l’espletamento del servizio assistenziale privo di connotazione sanitaria. La ripartizione delle spese del servizio erogato tra le diverse amministrazioni a vario titolo coinvolte riguarda i profili generali di organizzazione dell’attività e presenta rilevanza pubblicistica, giustificando l’attribuzione delle controversie al giudice amministrativo, anche quando siano dedotte posizioni di diritto soggettivo. Oltretutto, la controversia riguarda i rapporti tra il gestore del servizio e le amministrazioni titolari dei poteri di organizzazione e di controllo sull’espletamento dei servizi sanitari e assistenziali.

È questo l’orientamento che, anche esplicitamente, è fatto proprio dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (nel cui territorio ha sede l’Istituto ospedaliero di Sospiro): cfr. ad es. 26 luglio 2000, n. 649 (oggi sottoposta al vaglio della Sezione), per cui per questo genere di controversia vi è giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di prestazione di un pubblico servizio: la base normativa della giurisdizione amministrativa risiede ormai – per quella lettura – nell’art. 33, comma 1, lett. f), d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e non più, come in passato, nell’art. 29, nn. 5), 6) e 7) r.d. n. 1054 del 1924, n. 1054 e 7 l. n. 1034 del 1971, e nemmeno in considerazione della natura dell’ente ricorrente. Infatti, con l’art. 14 terzo comma, lett. l) ed m) della l. n. 833 del 1978, di istituzione del Servizio sanitario nazionale, le funzioni di “assistenza ospedaliera per le malattie fisiche e psichiche” e di “riabilitazione” dei soggetti affetti da minorazioni, fisiche, psichiche o sensoriali, sono passate alle usl di residenza e le usl attingono al Fondo sanitario nazionale. Questa unificazione della tutela della salute fisica e di quella psichica nell’àmbito del Servizio sanitario nazionale inquadra le controversie tra quelle di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 33, cit..

La Sezione qui oggi annota che una tale conclusione potrebbe, altresì, trovare un qualche elemento di riferimento nella considerazione che il rimborso di cui si controverte riguarda il costo di una prestazione (erogata in forma) indiretta del servizio sanitario, che è stata sì effettuata da un soggetto di diritto privato (l’Istituto ospedaliero di Sospiro), ma nella veste di concessionario del Servizio sanitario nazionale in attuazione di un rapporto convenzionale tra l’Istituto e i soggetti del medesimo Servizio (il cui strumento, peraltro, sarebbe da acquisire agli atti).

Le più recenti sentenze 2 novembre 2004, n. 1487 e 25 gennaio 2005, n. 39 di quello stesso Tribunale affermano che questo genere di controversia, coinvolgendo la ripartizione delle spese del servizio erogato tra le diverse amministrazioni coinvolte, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 33 d.lgs. n. 80 del 1998 (come sostituito dalla l. n. 205 del 2000). Infatti da un alto non è in contestazione un diritto di credito, ma l’individuazione del soggetto cui imputarlo, da un altro va considerato che la norma ha una valenza più ampia e generalizzata, comprensiva dell’attività riguardante i profili generali di organizzazione a rilevanza pubblicistica, anche in ordine al servizio assistenziale privo di connotazione sanitaria. Pertanto, vanno applicate le originarie previsioni dell’art. 29, 5° e 6° comma (sic) r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 in tema di spese obbligatorie per lo Stato, nonché di spedalità e di ricovero degli inabili al lavoro, che sono rimaste ferme, quali clausole di attribuzione di giurisdizione su diritti ed interessi anche dopo la sentenza costituzionale 6 luglio 2004, n. 204.

Come si può notare, vi è dunque una discordanza, di non poco rilievo, tra queste sentenze e la detta sentenza n. 649/2000 di quello stesso Tribunale circa il fondamento normativo di questa ritenuta giurisdizione esclusiva. In effetti, la differenza non è da poco, perché dire che questa si fonda sulle norme specifiche, se non episodiche, del 1924 è altra cosa che far riferimento alla recente disposizione generale sulla giurisdizione circa i servizi pubblici.

Questo è comunque l’indirizzo interpretativo anche di T.a.r. Toscana, II, 23 agosto 2001, n. 1333, che fa riferimento agli artt. 29 n. 7) r.d. n. 1054 del 1924 e 7 l. n. 1034 del 1971.

Osserva qui la Sezione, quanto a queste non pacifiche basi normative di questa assunta giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che nella materia in questione vi è un momento storico di discrimine, un prima e un dopo, costituito dall’entrata in vigore dell’art. 33 d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 che, come meglio si riepilogherà, ha introdotto il principio generalizzato delle giurisdizione amministrativa esclusiva in tema di pubblici servizi, sottraendolo alla frammentarietà delle norme del 1924.

Le norme dell’art. 29, nn. 5), 6), e 7), r.d. 26 gennaio 1924, n. 1054 e, per richiamo di quello, l’art. 7 l. 6 dicembre 1971, n. 1934 avevano in effetti carattere particolare, episodico e frammentario. È nel 1998 che viene introdotta questa norma dell’art. 33 d. lgs. n. 80, dal carattere per così dire generale – riformulata dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 (art. 7), che è stata oggetto di intervento anche interpretativo del giudice delle leggi (dapprima, sul testo originario del 1998, Corte cost., 17 luglio 2000, n. 292 e poi, sul nuovo testo del 2000, 6 luglio 2004, n. 204) –.

È bene rilevare che in base alle disposizioni del 1924, sono attribuiti alla giurisdizione amministrativa esclusiva: “5) i ricorsi circa la competenza passiva delle spese ritenute rispettivamente obbligatorie per lo Stato, per la Provincia e per il Comune, ai termini delle leggi vigenti in materia di sanità pubblica [materia nella quale, a norma dell’ultimo comma di quell’art. 29, “il Consiglio di Stato pronunzia anche in merito”]; 6) i ricorsi in materia di spedalità e di ricovero degli inabili al lavoro; 7) le controversie relative alle spese per gli alienati previste dall’art. 7 (primo comma) della l. 14 febbraio 1904, n. 36 [Disposizioni sui manicomi e sugli alienati] [art. 7, primo comma, secondo il quale “le controversie relative alle spese per gli alienati nelle quali siano interessati lo Stato, o più province, o comuni o istituzioni di pubblica beneficenza che abbiano obbligo del mantenimento degli alienati, appartenenti a province diverse sono di competenza della IV sezione del Consiglio di Stato”]”. (così Cons. Stato, V, 25 febbraio 1997, n. 187).

È già qui il caso di accennare al fatto che una compiuta disamina della materia richiede comunque che sia sciolto – come finora non pare sia stato fatto, almeno in modo esaustivo – il nodo del rapporto tra queste norme succedutesi nel tempo: soluzione che, può già accennarsi, ad avviso odierno della Sezione, va svolta nel senso dell’assorbimento, ad opera delle norme del 1998 e del 2000, delle precedenti del 1924 e del 1971. In tema di giurisdizione esclusiva, vale a dire di ripartizione per materia della pubblica funzione giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice speciale, una norma posteriore generale non può far sopravvivere una precedente norma speciale che abbia – in rapporto di parte a tutto – il medesimo oggetto, in quanto la norma successiva ridefinisce in toto l’assetto organizzativo pubblico della giurisdizione e assorbe ogni precedente, isolata attribuzione di frammenti di quella materia (contra: Cons. Stato, V, 31 luglio 2006, n. 4693, secondo cui la precedenza nel tempo della fonte è di suo attributiva alle norme del 1924 di “una particolare autonomia” alla materia delle spese di spedalità).

Detta decisione Cons. Stato, V, 31 luglio 2006, n. 4693 afferma che sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “prima ed a prescindere dal d.lgs. n. 80 del 1998”, cioè in base all’art. 29 r.d. n. 1054 del 1924 (ribadito dall’art. 7 l. n. 1034 del 1971) e sono fuori dai limiti derivanti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 33, come successivamente definiti da Corte cost., n. 204 del 2004 (sentenza che, nel criticare la pienezza della giurisdizione esclusiva definita dall’art. 33, ha riguardo non già alla commistione tra posizioni giuridiche riconducibili sia al diritto soggettivo che all’interesse legittimo, ma alla determinazione legislativa di distribuire la giurisdizione per blocchi di materie indipendentemente dall’esercizio di una pubblica funzione da parte dell’amministrazione ovvero ancorché questa non agisca in veste di autorità).

In realtà – rileva quella decisione – in questo settore ricorre l’esercizio di pubblica funzione. Infatti il d.P.C.M. 8 agosto 1985 demanda alla Regione, “nei casi in cui non sia possibile, motivatamente, disgiungere l’intervento sanitario da quello socio-assistenziale” di stabilire “che l’onere sia forfetariamente posto a carico, in misura percentuale, del Fondo sanitario nazionale o degli enti tenuti all’assistenza sociale in proporzione all’incidenza rispettivamente della tutela sanitaria e della tutela assistenziale, con eventuale partecipazione da parte dei cittadini”. Lo stesso d.P.C.M. prescrive che “le istituzioni di cui sopra debbono offrire idonee garanzie di dotazione di personale qualificato e di mezzi strumentali per la erogazione delle prestazioni sanitarie di cui al richiamato art. 1” e prevede l’istituzione di un’apposita “commissione permanente di verifica dei necessari requisiti di idoneità e della qualità dell’assistenza sanitaria erogata dalle istituzioni medesime” (art. 6). Vi sono dunque delle determinazioni amministrative, assunte nell’ambito dei poteri attribuiti agli organismi locali del Servizio sanitario. Inoltre la deliberazione della Regione Lombardia 28 dicembre 1987, che recepisce il citato art. 6 d.P.C.M. 8 agosto 1985, condiziona l’assunzione a carico del Fondo sanitario dell’area delle malattie mentali e delle altre attività socio riabilitative e dei ricoveri in strutture sanitarie protette, ad un’apposita deliberazione del Comitato di gestione delle unità sanitarie locali di competenza. Questa deliberazione richiede un accertamento tecnico-discrezionale sulla patologia e sul progetto di riabilitazione e rieducazione funzionale nell’ambito degli interventi previsti dall’art. 26 l. n. 833 del 1978. Nella deliberazione è anche disciplinata l’ipotesi dell’art. 6, u.c., d.P.C.M. 8 agosto 1985 (motivata impossibilità di disgiungere l’intervento sanitario da quello socio-assistenziale) condizionando l’assunzione a carico del Fondo sanitario delle prestazioni sanitarie ad apposita determinazione regionale, in cui assume significato pregnante la necessità di una “verifica dei necessari requisiti di idoneità e della qualità dell’assistenza sanitaria erogata dalle istituzioni medesime”.

Da tale quadro emergerebbe che: a) l’assunzione a carico del Servizio sanitario nazionale delle spese di ricovero e cura non dipende direttamente dalla legge, ma è condizionata ad apposita deliberazione dell’Unità sanitaria locale (ora A.S.L.); b) la deliberazione involge apprezzamenti di natura tecnico-discrezionale, che appartengono alla sfera delle pubbliche potestà; c) quando non si può disgiungere le prestazioni sanitarie da quelle socio-assistenziali, la ripartizione degli oneri fra Comuni ed A.S.L. dipende dalle determinazioni tecnico-discrezionali assunte, e non dalla legge.

Queste considerazioni, rileva oggi la Sezione, riguardano determinazioni che non concernono l’obbligazione pecuniaria per cui è controversia, ma la ripartizione delle varie tipologie di prestazione tra le due aree, e l’abilitazione di soggetti privati ad erogare in forma indiretta. Cioè vicende che si collocano come presupposti e che non incidono sull’oggetto della controversia.

Rileva altresì ora la Sezione che un tale indirizzo sembra porsi in contrasto con alcuni principi desumibili da tempo dalla giurisprudenza del giudice della giurisdizione. Si veda ad es. – seppure in riferimento ad un altro soggetto erogatore delle prestazioni – Cass. SS.UU, 10 gennaio 1991, n. 161, secondo cui la controversia fra un istituto di assistenza sociale e il Comune riguardante l’ammontare del rimborso dovuto al primo per rette di ricovero o mantenimento, spetta alla cognizione del giudice ordinario, perché investe posizioni di diritto soggettivo ed esula dalle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 29, nn. 5) e 6) r.d. n. 1054 del 1924 anche se l’istituto ha chiesto statuizioni esorbitanti dai limiti interni delle attribuzioni del giudice ordinario (come l’annullamento di atti amministrativi attinenti a quei diritti, anziché la mera disapplicazione degli stessi).

Anche per Cass., SS.UU., 18 novembre 1997, n. 11435, la controversia fra un istituto di assistenza sociale ed il comune, circa l’ammontare del rimborso dovuto al primo per rette di ricovero o mantenimento, nella disciplina del Servizio sanitario nazionale della l. n. 833 del 1978 spetta al giudice ordinario, perché investe posizioni di diritto soggettivo ed esula dalle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui ai dell’art. 29, primo comma, n. 5) e 6) r.d. 26 giugno 1924, n. 1054.

Per Cass., SS.UU., 26 febbraio 1999, n. 102, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda, proposta da un istituto di assistenza nei confronti di un’usl, di rimborso delle rette di ricovero di un infermo di mente, siano esse qualificate come spese di ricovero ospedaliero o come spese di assistenza obbligatoria. Infatti, quando si discute del rimborso di spese di ricovero nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della disciplina dettata dalla l. 23 dicembre 1978, n. 833, si deve escludere che ricorrano le previsioni dell’art. 29, n. 5) e 6) r.d. 26 giugno 1924 n. 1054. Invero, mentre quelle fanno riferimento “alle questioni di identificazione dei soggetti tenuti al rimborso delle spese di spedalità, soccorso e assistenza”, viceversa, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 30 l. 27 dicembre 1983, n. 730, “le controversie in materia di riparto tra spese di rilievo sanitario imputabili al Fondo sanitario nazionale e spese socio assistenziali dei Comuni hanno una configurazione e presupposti chiaramente distinti rispetto a quelli giustificanti la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

Dopo la norma del 1998, nella giurisprudenza del giudice della giurisdizione si è comunque andato consolidando un orientamento sempre più sfavorevole a ritenere, in questa materia, la giurisdizione del giudice amministrativo delineata dalla vecchie norme del 1924.

Così, per Cass., SS.UU, 18 luglio 2001, n. 9767, va anzitutto escluso che il rimborso delle spese di ricovero di una degente nell’ambito del servizio sanitario nazionale e della disciplina dettata dalla legge 23 dicembre 1978 n. 833, rientri nelle previsioni di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 29, n. 5) e 6) r.d. n. 1054 del 1924. Invero, mentre queste fanno riferimento “alle questioni di identificazione dei soggetti tenuti al rimborso delle spese di spedalità, soccorso e assistenza”, viceversa a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 30 legge 27 dicembre 1983, n. 730, le controversie in materia di riparto tra spese di rilievo sanitario imputabili al Fondo sanitario nazionale e spese socio-assistenziali dei Comuni hanno configurazione e presupposti distinti rispetto a quelli giustificanti la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. Cass., SS.UU., 10 gennaio 1991 n. 161). Deve così ritenersi la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda – proposta, anteriormente al 10 agosto 2000, da un istituto di assistenza sociale nei confronti di una asl – di rimborso delle spese di ricovero nell’ambito del servizio sanitario nazionale, siano esse qualificate come spese di ricovero ospedaliero o come spese di soccorso e di assistenza obbligatorie, atteso che tale controversia investe posizioni di diritto soggettivo in ragione dell’art. 30 l. 27 dicembre 1983, n. 730, che ha posto a carico delle usl, direttamente o indirettamente, gli oneri sia per le attività di rilievo socio-assistenziale, sia per le attività di rilievo sanitario. Non hanno rilievo contrario le disposizioni del 1998 sul riparto della giurisdizione per i pubblici servizi, ivi compreso quello sanitario, perché l’estensione della giurisdizione esclusiva operata dall’art. 33 d. lgs. n. 80 del 1998 è stata retroattivamente rimossa dalla sentenza costituzionale n. 292 del 2000 per violazione della legge delega, e che l’art. 7 l. n. 205 del 2000, n. 205, privo di forza retroattiva, è insuscettibile di applicazione circa domande anteriori alla sua entrata in vigore, ostandovi il principio della perpetuatio iurisdictionis, come disciplinato dal nuovo art. 5 Cod. proc. civ..

Così ancora, per Cass., SS.UU., 28 aprile 2004, n. 8102, in tema di spese di ospedalità concernenti malati mentali cronici, in base al combinato disposto degli art. 1, 51 e 75 l. n. 833 del 1978, 30 l. n. 730 del 1983, 1 e 6 d.P.C.M. 8 agosto 1985, nel caso in cui, oltre alle prestazioni socio-assistenziali, siano erogate prestazioni sanitarie, l’attività va considerata di rilievo sanitario e pertanto di competenza del servizio sanitario nazionale; e le relative controversie con cui un soggetto pubblico chieda ad un privato il rimborso delle spese, essendo di contenuto civilistico, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, esulando dalla previsione dell’art. 7 l. n. 36 del 1904 e, quindi, dell’art. 7 l. n. 1034 del 1971, che riguardano le controversie per l’identificazione dell’ente amministrativo competente per la spesa. Peraltro, questa pronuncia fu resa per una fattispecie cui non era applicabile, ratione temporis, la nuova disciplina della giurisdizione in materia di pubblici servizi dell’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, né l’art. 33 d.leg. n. 80 del 1998.

Per Cass. [ord.], SS.UU, 15 luglio 2005, n. 14986, infatti, va espunta ormai dal sistema la norma del ricordato art. 29 n. 5) e 7): l’assetto normativo derivante dalla l. 13 maggio 1978, n. 180, inverto, che ha modificato radicalmente il sistema di custodia e cura degli alienati con la soppressione dei manicomi, e dalla l. 23 dicembre 1978 n. 833, che ha introdotto il servizio sanitario nazionale, hanno attribuito agli alienati lo stesso trattamento riservato ai soggetti affetti da altre patologie, il che comporta l’inapplicabilità dell’art. 7 l. 14 febbraio 1904 n. 36, che devolveva al Consiglio di Stato le controversie aventi ad oggetto le relative spese in cui fossero interessati lo Stato, più province o comuni o istituzioni di pubblica beneficenza obbligati al mantenimento degli alienati appartenenti a province diverse [art. 29 n. 7)], e dell’art. 29 n. 5) r.d. n. 1054 del 1924, che prevedeva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: con la conseguenza che, a seguito della dichiarazione d’illegittimità costituzionale dell’art. 33 d.lgs. n. 80 del 1998, come mod. dall’art. 7 l. n. 205 del 2000, che attribuiva al giudice amministrativo le controversie riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del ssn, spetta al giudice ordinario la giurisdizione sul pagamento del corrispettivo per il servizio di degenza reso in favore di un privato, proposta da una casa di cura privata nei confronti di una usl, che non implichi l’interpretazione di una convenzione o di un atto o un provvedimento amministrativo.

Più recentemente, Cass., SS.UU., 26 luglio 2006, n. 17000 – ancora in riferimento ad un altro soggetto erogatore – ha affermato che in tema di prestazioni rese nell’ambito dei rapporti tra enti pubblici, non inquadrabili nello schema di un rapporto concessorio, spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine al pagamento del corrispettivo del servizio di degenza reso in favore di un infermo psichico, proposta da un’specie amministrazione provinciale nei confronti di una usl: e non rileva che la controversia sia instaurata tra enti pubblici, ove non sia controversa la legittimità di un provvedimento amministrativo o l’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione richiedente nei confronti di altra amministrazione.

3. Secondo l’opposto orientamento, espresso da tutta questa giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione (cui si può, in analogia, aggiungere Cass. SS.UU., 24 novembre 2004 n. 22119 sulle controversie per le somme dovute dalle aziende sanitarie ai farmacisti) non sussiste la giurisdizione amministrativa. È questo l’orientamento delle decisioni oggi in esame del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari – n. 3206 del 7 luglio 2005 -, che Sezione staccata di Lecce: n. 2880 del 20 maggio 2006. Si può anche rilevare che, su questo versante negativo della giurisdizione amministrativa si muove questa stessa Sezione con la decisione 3 febbraio 2005, n. 277.

A seguire questo avviso negativo, infatti, la controversia non rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo come definita dall’art. 33, comma 1, lett. e) d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000, n. 205 (che comunque assorbe e supera l’art. 29, nn. 5), 6) e 7) r.d. 26 gennaio 1924, n. 1054 e l. 6 dicembre 1971, n. 1034).
Ad analizzare le sue componenti, si rileva che la controversia ha ad oggetto un’azione di accertamento di obbligazione pecuniaria per rette di ricovero e di condanna alla loro rifusione per prestazioni di tipo “socio-assistenziale” [ovvero: “sanitario”] erogate dall’Istituto Ospedaliero di Sospiro, spiegata da questo stesso Istituto a carico dell’amministrazione di originaria residenza del soggetto ricoverato.

Alla luce di questa disamina dell’oggetto della controversia, la Sezione – ricordato che il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio (art. 30, primo comma, l. 6 dicembre 1971, n. 1034) – considera che l’azione medesima, di suo comunque esulante dall’azione generale di legittimità (che è costituiva dell’annullamento di un provvedimento amministrativo), non sembra rientrare nelle particolari ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dell’art. 33, comma 2, lett. e) d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, così come sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000, n. 205 e interpretato alla luce della sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204.

Dispone infatti quell’art. 33 che “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla l. 14 novembre 1995, n. 481.

2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
[…] e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale […], con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità”.
La Corte costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204 ha dichiarato tra l’altro l’illegittimità del detto comma 1 nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché».
Più in particolare, la sentenza costituzionale n. 204 del 2004 – interpretando la disposizione dell’art. 33 con considerazioni sul riparto di giurisdizione per materia che sembrano trascendere lo stretto ambito di quella disposizione per estendersi invece all’intero sistema dei rapporti tra questa giurisdizione speciale e quella ordinaria – ha considerato che il riparto di giurisdizione per materie definito da questa disposizione,è tale per cui la tutela nei confronti della pubblica amministrazione deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte e non fondarsi esclusivamente sul dato oggettivo delle materie. Il collegamento delle materie di giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive è tale che le materie medesime devono partecipare della circostanza che la pubblica amministrazione agisca come autorità. Il fatto che la mera partecipazione della pubblica amministrazione sia parte nel giudizio non è sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa, come non è sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia.
Già questa Sezione, del resto, ha rilevato che a seguito di questa sentenza costituzionale con n. 204 del 2004, non appartengono più alla competenza del giudice amministrativo le controversie attinenti la corresponsione di indennità, canoni ed altri corrispettivi, giacché per quella sentenza esulano, in virtù della norma di risulta, dall’ambito definito dalla disposizione in tema di pubblici servizi.
Da questi criteri interpretativi discende che sembra esulare dall’ambito operativo di questo art. 33 il recupero delle spese in questione, che – come si è rilevato – non coinvolge espressioni autoritative della pubblica amministrazione (vale a dire, manifestazioni della supremazia amministrativa sugli amministrati), ma solo sue prestazioni pecuniarie dal titolo sociale, vale a dire una prestazione di assistenza per sua natura riconducibile o assimilabile per equivalente pecuniario alla prestazione di un livello essenziale di assistenza ai sensi del d.P.C.M. 29 novembre 2001 (Definizione dei livelli essenziali di assistenza).
Per conseguenza, pare sussistere secondo questo orientamento non la giurisdizione particolare del giudice amministrativo, ma la giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.
4. In tale contesto di contrasto giurisprudenziale, la questione merita di essere rimessa alla Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 45 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054.

P.Q.M.

rimette la decisione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 15 gennaio 2008, con l’intervento dei Signori:

Pres. Emidio Frascione
Cons. Giuseppe Severini, estensore
Cons. Marco Lipari
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Aniello Cerreto

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 marzo 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 28/3/2008 n.1340 proviene da Giustamm.

Pres. G. Ruoppolo – Est. B. R. Polito
Autorità di Vigilanza LL.PP. (Avv. Stato) c/ TECNOSOA s.p.A. (L. Torchia)

sulle sanzioni applicabili alle SOA e sul divieto di applicazione analogica

Contratti P.A. – SOA – Indipendenza – Attività informativa generale – Esercizio erroneo – Potere sanzionatorio – Non sussiste – Analogia – Divieto

Il non corretto o erroneo esercizio dell’attività informativa di carattere generale – rimessa all’iniziativa della SOA che, con autonoma valutazione deve caso per caso selezionare i fatti e le circostanze che possono implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito di indipendenza (art. 7, co. 5 del D.P.R. n. 34/2000) – è, tuttavia, fattispecie diversa dalla mancata risposta a richieste dell’Autorità (art. 7, co. 9), che rivela, in presenza di una specifica iniziativa di controllo dell’Autorità, uno specifico intendimento della SOA di sottrarsi al potere di vigilanza di cui all’art. 14 del D.P.R. n. 34/ 2000 e, quale comportamento tipizzato, è ricondotto nel regime sanzionatorio di cui all’art. 7, co. 9 del D.P.R. predetto. Il principio di tipicità che caratterizza le figure di illecito amministrativo e le misure afflittive che seguono al loro accertamento precludono soluzioni interpretative sulla base di criteri estensivi o analogici, tesi ad estendere l’applicazione oltre ai casi ed i tempi presi in considerazione dalla norma.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto

dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la S.p.a. TECNOSOA, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’ avv.to Luisa Torchia, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, via Sannio, n. 65;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III^, n. 1355/2003 del 20.02.2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di TECNOSOA S.p.a. e le relative note difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 12 febbraio 2008 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti l’ Avvocato dello Stato Saulino e l’avv.to Torchia;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con decisione n. 261 del 16/31.07.2002 il Consiglio dell’ Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici irrogava nei confronti della S.p.a. TECNOSOA – organismo di accertamento ed attestazione (SOA) dei soggetti qualificati all’ esecuzione di lavori pubblici – la sanzione pecuniaria dell’ importo di euro 5000,00 (cinquemila/00), prevista dall’art. 7, comma nono, del d.P.R. n. 34/2000 con rinvio all’ art. 4, comma settimo della legge 11.02.1994, n. 109, per aver omesso di comunicare che un azionista e dipendente della SOA ed il Direttore Tecnico della Società stessa, successivamente al rilascio dell’ autorizzazione all’ esercizio dell’ attività di qualificazione delle imprese, avevano acquisito quote azionarie della S.r.l. COMES e, quanto al secondo, anche della Soc. 3M Costruzioni, società che per oggetto sociale esplicano entrambe attività connesse con il settore dei lavori pubblici. Detto comportamento veniva qualificato in contrasto con l’art. 7, comma quinto, del d.P.R. 25.01.2000, n. 34, che impone di comunicare all’ Autorità di Vigilanza le sopravvenienze di fatti e circostanze idonei ad incidere sulla correttezza, indipendenza ed imparzialità dell’attività di qualificazione.
Avverso la misura afflittiva la Soc. TECNOSOA ricorreva avanti al T.A.R. assumendone l’ illegittimità per articolati motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.A.R. adito accoglieva il ricorso.
Il T.A.R., premesso il carattere di stretta interpretazione delle norme che prevedono sanzioni in via amministrativa, rilevava in particolare:
– la non riconducibilità della fattispecie sanzionata nell’ omissione dell’ obbligo di comunicazione previsto dall’ art. 7, comma ottavo, del d.P.R. n. 34/2000, che riguarda esclusivamente i fatti e le circostanze elencate al precedente comma settimo – tu
– che in assenza di formale richiesta dell’ Autorità di Vigilanza non ricorrono gli estremi di una condotta omissiva della SOA;
– che l’ obbligo di comunicazione di cui si ascrive l’ omissione non può neanche essere ricondotto alla previsione generale, di cui alla delibera dell’ Autorità n. 23/2000, sull’ obbligo di indicare nell’ atto costitutivo e nello statuto della SOA gli org
Avverso detta sentenza ha proposto appello l’ Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, che ha contrastato le conclusioni del giudice di prime cure e chiesto l’ annullamento della decisione impugnata.
La Soc. TECNOSOA si è costituita in resistenza ed ha contraddetto in memoria ai motivi di impugnativa e rinnovato le censure dichiarate assorbite dal T.A.R.
All’ udienza del 12 febbraio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1). L’ appello è infondato.
2). Il T.A.R. nella sentenza che si impugna ha correttamente posto in rilievo che i presupposti per l’ applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 7, comma nono, del d.P.R. n. 34/2000 con rinvio all’ art. 4, comma settimo, della legge 11.02.1991, n. 109, si identificano:
– nell’omessa comunicazione da parte della SOA all’ Autorità di Vigilanza di fatti e circostanze, quali elencati al comma settimo del citato all’art. 7, idonei ad incidere sul possesso dei requisiti per l’esercizio dell’ attività di attestazione (presenza
– nella mancata risposta entro il termine di trenta giorni a richieste dell’ Autorità per Vigilanza sui Lavori Pubblici.
Nella fattispecie di cui è causa la condotta ascritta alla SOA – inerente all’ omessa comunicazione della partecipazione azionaria di un azionista e dipendente della SOA e del Direttore Tecnico della Società medesima nel capitale della S.r.l. COMES e, quanto al secondo, anche nel capitale della Soc. 3M Costruzioni, società che per oggetto sociale si afferma entrambe esplicare attività connesse con il settore dei lavori pubblici – non si configura riconducibile in taluna della situazioni elencate al richiamato comma settimo dell’art. 7 del d.P.R. n. 34/2000, al cui verificarsi sussiste l’ obbligo di comunicazione all’ Autorità di Vigilanza su autonoma iniziativa della società che svolge l’attività di attestazione. Né al riguardo l’ Autorità ha dato luogo ad una specifica richiesta di informazioni poi non soddisfatta dalla SOA.
Il principio di tipicità che caratterizza le figure di illecito amministrativo e le misure afflittive che seguono al loro accertamento precludono soluzioni interpretative sulla base di criteri estensivi o analogici, tesi ad estenderne l’applicazione oltre ai casi ed i tempi presi in considerazione dalla norma.
2.1). Di quanto precede appare consapevole la stessa Autorità appellante che, a sostegno della legittimità della sanzione irrogata, introduce una nozione di richiesta di informazioni “a contenuto generale e preventivo” per categorie di fatti che possano incidere sul principio di indipendenza ed imparzialità della SOA e riconduce detta richiesta, cui non avrebbe corrisposto la Società appellata, alla delibera di regolazione n. 23/2000, ove è stabilito che nell’ atto costitutivo e nello statuto della SOA deve essere “contenuta l’ indicazione degli organi sociali deputati ed effettuare le comunicazioni relative alle circostanze relative alla composizione ed alla struttura organizzativa che possono influire sul requisito dell’ indipendenza (art. 7, comma quinto)”
Osserva la Sezione che detta previsione incide tuttavia sull’ assetto dell’ organizzazione interna della SOA, implicando un obbligo di adeguamento della Società medesima nell’esercizio della sfera di autonomia negoziale, ma non amplia l’ area precettiva dell’art. 7, comma nono, del d.P.R. n. 34/2000, che assoggetta a sanzione il comportamento non collaborativo della SOA in presenza di una puntuale e specifica richiesta informativa dell’ Autorità di Vigilanza.
L’ obbligo posto a carico della SOA dall’art. 7, quinto comma, del d.P.R. n. 34/2000 di “dichiarare ed eventualmente documentare, entro quindici giorni dal loro verificarsi, le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito di indipendenza” rafforza il rapporto collaborativo che deve instaurarsi fra la SOA ed l’ Autorità di Vigilanza a garanzia dell’ imparzialità e trasparenza dell’ attività di certificazione esercitata.
Il non corretto o erroneo esercizio di detta attività informativa di carattere generale – rimessa all’ iniziativa della SOA che, con autonoma valutazione, deve che caso per caso selezionare i fatti e le circostanze che possono assumere rilevanza agli effetti dell’art. 7, comma quarto – è tuttavia fattispecie diversa dalla “mancata risposta a richieste dell’ Autorità” (art. 7 nono comma), che rivela, in presenza di una specifica iniziativa di controllo dell’ Autorità, uno specifico intendimento della SOA di sottrarsi al potere di vigilanza di cui all’art. 14 del d.P.R. n. 34/2000 e, quale comportamento tipizzato, è ricondotto nel regime sanzionatorio di cui all’art. 7, comma nono, del d.P.R. predetto.
Per le considerazioni che precedono l’ appello va in conseguenza respinto.
I profili di novità della controversia consentono la compensazione delle spese del giudizio fra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio del 12 febbraio 2008 , con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Bruno Rosario Polito – Consigliere rel. ed est.

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Francesco Bellomo – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/03/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/3/2008 n.1273 proviene da Giustamm.

Pres. R. Iannotta – Est. F. Giordano
DIEMME s.r.l. (Avv.ti F. Gagliardi La Gala e F. Calcagnile) c/ Ospedale S. Carlo di Potenza (Avv. G. Malinconico) e altri.

sulla distinzione tra procedure di aggiudicazione “automatiche” e “discrezionali” nonché sulla necessità di rinnovare l’iter procedimentale della gara dalla fase della presentazione delle offerte nel caso di riammissione di un concorrente dopo l’esame delle altre offerte

Contratti P.A. – Aggiudicazione automatica o discrezionale – Differenze – Esame offerte – Riammissione – Offerte – Rinnovazione – Necessità – Ragioni

E’ doverosa la distinzione tra le procedure di aggiudicazione “automatiche” e quelle caratterizzate dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa: nel primo caso, l’accertamento di vizi concernenti l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza, da parte del seggio di gara, dei contenuti delle altre offerte già ammesse, mentre, nel secondo caso la riammissione di un concorrente dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara dalla fase di presentazione delle offerte, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità – sia pure astratta – che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 9034/2006, proposto dalla

DIEMME s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. DIEMME s.r.l., S.M.I. s.r.l. e LA PULISAN s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Gagliardi La Gala e Fiorenzo Calcagnile, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Daniele Vagnozzi in Roma, Viale Angelico n. 103;

l’AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALE S. CARLO” DI POTENZA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Malinconico, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via delle Tre Madonne n. 20 (Studio avv. Valentini);

dell’A.T.I. NAER SERVIZI s.r.l, GLOBAL CRI s.r.l. e VIVENDA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Muscatello, Paolo Vaiano e prof. Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo studio di questi ultimi in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

della sentenza in forma “semplificata” del T.A.R. per la Basilicata 19 ottobre 2006, n. 735;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti resistenti;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 16 ottobre 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi, altresì, gli avvocati Gagliardi La Gala, Varone per delega di Malinconico e Resta per delega di P. Vaiano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Le appellanti hanno partecipato, in A.T.I., ad una gara d’appalto indetta dall’Azienda Ospedaliera “Ospedale S. Carlo” di Potenza, per l’affidamento di diversi servizi da espletare nei diversi plessi della struttura.
L’A.T.I. NAER, odierna controinteressata, è stata invece esclusa dalla gara per aver manifestato l’intento di costituire un A.T.I. di tipo “verticale”, che l’Amministrazione riteneva incompatibile con la formulazione del bando.
Quando già la Commissione aggiudicatrice aveva formulato i criteri di massima ed attribuito i punteggi a tutte le offerte tecniche, è intervenuta la sentenza n. 340/2006 del TAR Basilicata, che ha disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’appellata A.T.I. NAER.
Pertanto, l’Amministrazione, nonostante il tempo trascorso, ha ritenuto di eseguire la richiamata sentenza del giudice di prime cure, riammettendo alla licitazione privata l’A.T.I. controinteressata ed invitandola a formulare ex post la propria offerta.
A tale offerta è stato attribuito il miglior punteggio sotto il profilo tecnico, mentre l’offerta dell’A.T.I. DIEMME è andata a collocarsi al secondo posto.
Il procedimento è stato, quindi, definito con la delibera direttoriale n. 845 del 28 giugno 2006, di aggiudicazione della gara.
Avverso tale provvedimento e gli atti presupposti (delibera di riammissione alla gara dell’A.T.I. NAER e verbali delle sedute della Commissione aggiudicatrice) l’A.T.I. DIEMME ha proposto ricorso al T.A.R. per la Basilicata, chiedendo: a) in via principale, l’annullamento parziale degli atti e/o provvedimenti impugnati, relativamente al rilievo dell’omessa esclusione dalla gara dell’ATI controinteressata, per mancanza in capo alla stessa dei requisiti di ammissione; b) in via subordinata, l’annullamento parziale degli atti di gara, con riferimento alla doglianza concernente l’impropria e carente attribuzione del punteggio alle offerte tecniche; c) in via ulteriormente gradata, l’annullamento dell’intera procedura concorsuale per violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, avendo l’Amministrazione consentito all’ATI controinteressata di presentare tardivamente la propria offerta.
Il giudice di prime cure ha respinto il ricorso, con sentenza c.d. semplificata, redatta ai sensi dell’art. 9 della legge n. 205/2000, avverso la quale la DIEMME s.r.l., in proprio e nella dichiarata qualità, ha interposto il presente atto di appello affidandolo a censure logicamente correlate alle specifiche motivazioni poste a fondamento della decisione impugnata.
In successive note integrative, redatte in data 4 dicembre 2006, l’odierna appellante ha ulteriormente illustrato alcuni aspetti della vicenda contenziosa, rinviando alle conclusioni precedentemente formulate.
Nei loro scritti difensivi le parti resistenti hanno puntualmente controdedotto alle tesi delle appellanti, confidando nel rigetto delle richieste avversarie, spese vinte.

L’appello è fondato.
Questione fondamentale ed assorbente dell’odierna controversia è quella che attiene alla pretesa violazione dei principi di segretezza, imparzialità, buon andamento e contestuale presentazione delle offerte in gara, prospettata in relazione all’avvenuta presentazione, da parte dell’A.T.I. NAER, dell’offerta tecnica ed economica due mesi dopo le altre ditte concorrenti e quasi due mesi dopo l’apertura e la valutazione delle altre offerte in gara.
Al riguardo, il primo giudice, affidandosi essenzialmente a considerazioni presuntive in realtà non suffragate da concreti elementi di fatto, ha escluso che vi sia stata violazione dei principi della par condicio, della contestualità del giudizio comparativo e della trasparenza dell’operato della Commissione di gara.
Invero, la segretezza delle sedute in cui si è proceduto alla valutazione dei progetti delle altre ditte concorrenti, farebbe presumere che il contenuto delle offerte tecniche e delle conseguenti valutazioni compiute dalla Commissione non sia stato conosciuto dall’A.T.I. oggi appellata, che ha comunque presentato il progetto tecnico anteriormente alla seduta pubblica di apertura dei plichi contenenti le offerte economiche.
Così come -pur rilevando che, ai sensi della lettera di invito, i concorrenti dovevano produrre una copia del progetto tecnico in formato elettronico, su supporto digitale CD non riscrivibile- il predetto giudicante ha ribadito il vincolo della segretezza per i componenti della Commissione aggiudicatrice, con riferimento al contenuto delle offerte esaminate e valutate, ed ha nuovamente dovuto presumere che il segretario dalla Commissione di gara abbia adottato le necessarie cautele, per assicurare un’adeguata custodia dei documenti concorsuali.
Infine, pur constatando l’assenza di verbalizzazione delle operazioni effettuate per garantire la segretezza delle offerte tecniche presentate dalle altre tre ditte partecipanti alla licitazione privata, il giudice di prime cure ha evidenziato la mancanza di elementi anche indiziari suscettibili di far presumere l’avvenuta divulgazione, in favore dell’ATI all’epoca controinteressata, del contenuto dei progetti tecnici già esaminati e valutati dalla Commissione ovvero la manomissione, sottrazione o alterazione del materiale documentale rilevante ai fini della regolarità della licitazione privata de qua.
Il percorso argomentativo del T.A.R. per la Basilicata non può essere condiviso.
Ad avviso del Collegio, la questione riguardante la pretesa violazione dei principi della par condicio, della segretezza e della contestualità del giudizio comparativo formulato dalla Commissione di gara, va trattata congiuntamente a quella inerente l’eventuale adozione di idonee misure di sicurezza, atte ad impedire la conoscenza degli elaborati tecnici che la Commissione medesima aveva già esaminati e valutati prima della presentazione dell’offerta da parte dell’A.T.I. NAER Servizi.
Ciò posto, si rileva, innanzi tutto, che i plichi contenenti la documentazione tecnica delle ditte partecipanti alla gara sono stati aperti in seduta pubblica (cfr. verbale n. 1 del 19/4/2006) e si è contestualmente proceduto alla siglatura dei documenti in essi contenuti ed al relativo esame, al fine di verificarne la piena corrispondenza formale alle prescrizioni di gara.
Quindi, mentre le buste contenenti le offerte economiche, debitamente siglate, sono state inserite in un plico che, a sua volta, è stato chiuso, sigillato e controfirmato dai componenti la Commissione e da alcuni rappresentanti delle ditte presenti, i singoli plichi contenenti la documentazione tecnica di ciascuna ditta partecipante sono stati semplicemente “richiusi nei loro contenitori”, al fine di un loro successivo esame di conformità alle prescrizioni della lettera di invito, del Capitolato speciale di appalto e delle linee guida ad esso allegate, nonché della valutazione qualitativa dei progetti tecnici per l’attribuzione del punteggio ad essi spettante.
Come si vede, già in questa prima fase, nessun particolare accorgimento è stato adottato, allo scopo di evitare in maniera efficace la possibile divulgazione dei contenuti relativi alle offerte tecniche prodotte dalle ditte concorrenti.
Nella successiva seduta (n. 2) del 21 aprile 2006 la Commissione di gara, dopo aver fissato gli elementi ed i criteri di valutazione delle proposte progettuali presentate, ha dato inizio all’esame della documentazione tecnica presentata dal Consorzio Nazionale Servizi e si è, poi, aggiornata alla seduta del 22 aprile 2006 (n. 3), per la continuazione dell’esame dei progetti presentati dalle ditte ammesse, all’inizio della quale ha proseguito l’esame dell’offerta tecnica prodotta dal menzionato Consorzio.
Neppure in tale occasione, così come nelle successive sedute (nn. 4 e 5) in cui la Commissione ha effettuato la valutazione comparativa delle soluzioni tecniche offerte dalle ditte partecipanti ed ha attribuito i relativi punteggi di qualità, risultano adottate opportune misure cautelari a tutela della segretezza delle proposte tecniche prodotte e delle valutazioni compiute dalla Commissione di gara.
Sicché, quando, alle ore 18.00 del giorno 19 giugno 2006 (seduta n. 6), la Commissione ha deciso di procedere all’esame della documentazione tecnica concernente il progetto presentato dall’A.T.I. Naer Servizi-Global Cri-Vivenda, nonché al riesame dei progetti prodotti dalle altre ditte concorrenti ed alla valutazione comparativa delle soluzioni progettuali offerte, nulla era stato verbalizzato in ordine alle disposte misure di custodia dei plichi contenenti le offerte tecniche in precedenza esaminate e valutate.
Orbene, ciò che rileva al fine della salvaguardia della par condicio, della segretezza e della trasparenza delle operazioni di una procedura concorsuale, non è la circostanza che la violazione dei suddetti principi si sia effettivamente verificata o che sussistano concreti indizi in tale direzione, bensì l’astratta possibilità che le offerte tecniche prodotte dalle altre ditte partecipanti pervenissero a conoscenza dell’A.T.I. NAER, ammessa alla gara in un momento successivo in esecuzione di una pronuncia ad essa favorevole del T.A.R. per la Basilicata.
In proposito, il Collegio -pur essendo consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che considera irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973)- ritiene più rispondente all’esigenza di tutela della segretezza delle offerte in una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, il diverso indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti delle pubblica amministrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi -consacrati dall’art. 97 della Costituzione- di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa.” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068).
E non può, del resto, revocarsi in dubbio che “in concreto delle misure cautelari adottate deve essere data menzione nel verbale di gara, proprio al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.” (cfr. C.S., V, n. 1068/2006, cit.)
“Né vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi” (cfr. C.S., V, n. 1068/2006, cit. e giurisprudenza ivi richiamata: C.S., IV, n. 1612/2002).
Nel caso di specie, come detto sopra, non risulta che particolari accorgimenti siano stati posti in essere per garantire l’integrità dei plichi contenenti le proposte progettuali tecniche prodotte dalle ditte partecipanti, né d’altronde i verbali delle sedute della Commissione di gara recano menzione delle eventuali cautele predisposte dal segretario per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte.
Non poteva, dunque, procedersi legittimamente al riesame della documentazione tecnica relativa alle offerte già esaminate e valutate con attribuzione del relativo punteggio, dopo il vaglio dell’offerta presentata dall’A.T.I. Naer riammessa alla gara, in quanto gli atti relativi alle offerte presentate dalle singole imprese dovevano essere adeguatamente conservati in modo da garantire l’inalterabilità del loro contenuto, considerato che, “a tal fine non è sufficiente l’affermazione che gli atti sono stati conservati in luogo sicuro, accessibile solo ai membri della Commissione ma è invece necessario che, ultimate le operazioni di gara, la Commissione precisi le modalità di conservazione delle offerte e dei documenti ad esse allegati e specifichi se le buste contenenti le une e gli altri sono state adeguatamente richiusi”. In ogni caso, all’atto del riesame, l’organo competente “deve dare conto in modo esauriente e dettagliato delle effettive condizioni di conservazione delle singole offerte e specificare se le buste risultano adeguatamente richiuse oppure aperte.” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661).
Nulla di tutto ciò si evince dai verbali delle sedute della Commissione di gara nn. 6, 7 e 8, rispettivamente, del 19, 20 e 21 giugno 2006, durante le quali si è proceduto all’esame dell’offerta tecnica prodotta dall’A.T.I. Naer, nonché al riesame delle altre offerte ed alla valutazione comparativa di tutti i progetti pervenuti.
Non può allora condividersi l’assunto del primo giudice secondo il quale, in caso di licitazione privata con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’esigenza di procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara, a partire dalla fase della presentazione delle offerte, riguarderebbe fattispecie in cui l’illegittima esclusione di un’impresa concorrente venga accertata in un momento successivo all’aggiudicazione del servizio o all’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, cioè in una fase un cui la conoscenza del prezzo potrebbe influenzare i componenti della Commissione nella formazione dei giudizi dei progetti tecnici di tipo discrezionale.
Se, infatti, è vero che la richiamata giurisprudenza di questo Consesso si riferisce a situazioni che attengono ad una fase successiva all’approvazione dell’aggiudicazione, ad un momento cioè in cui il prezzo offerto da ciascun concorrente è ormai conosciuto, ciò non vuol dire tuttavia che i principi in essa ribaditi non siano parimenti applicabili ad un segmento della procedura di gara anteriore all’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, ma successivo all’esame e valutazione delle proposte progettuali tecniche.
Essendo, invero, valutazioni ampiamente discrezionali quelle che la Commissione era chiamata a compiere nella fattispecie all’esame, deve ammettersi che, non solo, la mera possibilità in astratto che i contenuti delle offerte tecniche già valutate venissero in qualche modo divulgate si rivelava suscettibile di offrire un indubbio vantaggio all’A.T.I. Naer nella tardiva predisposizione della propria proposta progettuale; ma la conoscenza delle soluzioni tecniche già sottoposte al giudizio della Commissione era verosimilmente in grado di minare la serenità, l’obbiettività e l’imparzialità degli stessi suoi componenti, all’atto di valutare l’offerta dell’A.T.I. Naer e di procedere alla valutazione comparativa di tutte le offerte prodotte. Ciò ovviamente a scapito della segretezza delle offerte, della contestualità delle operazioni valutative demandate alla Commissione esaminatrice e della par condicio delle imprese partecipanti alla licitazione.
Se a tutto questo si aggiunge che, nella presente fattispecie, i soggetti partecipanti alla gara erano tenuti a presentare i progetti oltre che in forma cartacea, anche in modalità di elaborazione elettronica su supporto digitale CD non riscrivibile, si comprende come si palesasse oltremodo problematico garantire, con assoluta sicurezza, che i contenuti delle proposte già scrutinate non uscissero dall’ambito di necessaria riservatezza e custodia affidato alle cure del segretario della Commissione esaminatrice.
Trovano, dunque, applicazione anche nel caso di specie i principi affermati da questa Sezione nella decisione n. 661 del 3 febbraio 2000, laddove, premessa una doverosa distinzione “tra le procedure di aggiudicazione ‘automatiche’ e quelle caratterizzate dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa”, l’organo giudicante ha osservato che “Nel primo caso, l’accertamento di vizi concernenti l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza, da parte del seggio di gara, dei contenuti delle altre offerte già ammesse.”, mentre “nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte.”, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità -sia pure astratta- che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie (cfr. anche Cons. Stato, Sez. IV, 13 ottobre 1986, n. 664).
Pertanto, poiché si rende necessario, nella presente occasione, procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara fin dalla fase della presentazione delle offerte, viene meno ogni interesse dell’appellata A.T.I. Naer Servizi s.r.l. ad ottenere una pronuncia del giudice sul suo ricorso incidentale, proposto nei ristretti limiti della statuizione contenuta nell’impugnata sentenza relativamente alla mancata produzione, da parte della concorrente medesima, delle certificazioni attestanti il proprio fatturato.
Conclusivamente, assorbite le ulteriori censure non espressamente esaminate, l’appello merita accoglimento e , per l’effetto, in riforma della censurata sentenza, va disposto l’accoglimento del ricorso di primo grado con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Quanto alle spese di lite, riferite ad entrambi i giudizi, il Collegio ritiene di liquidarle come stabilito in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, accoglie il presente atto d’appello e, per l’effetto, in riforma della censurata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Condanna l’A.O. “Ospedale San Carlo” di Potenza e l’A.T.I. NAER SERVIZI s.r.l. a corrispondere alla parte appellante la complessiva somma di euro 8.000,00 (euro ottomila/00), suddivise in parti uguali di euro 4.000,00 (euro quattromila/00) cadauno, a titolo di rimborso di spese e di onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele IANNOTTA – PRESIDENTE
Cesare LAMBERTI – CONSIGLIERE
Aldo FERA – CONSIGLIERE
Aniello CERRETO – CONSIGLIERE
Francesco GIORDANO – CONSIGLIERE est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 marzo 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1296 proviene da Giustamm.

Pres. E. Frascione – Est. M. Lipari
Uniter Consorzio Stabile e altri (Avv.ti R. Izzo e M Frontoni) c/ Comune di Roma (Avv. M. Martis) e altri

sull’illegittimità dell’ammissione alla procedura selettiva di un’ATI orizzontale se le imprese associate sono prive del requisito minimo di qualificazione nella misura del 10% nonché sull’ammissibilità del ricorso proposto contro l’atto di aggiudicazione definitiva

1. Giustizia amministrativa – Impugnazione – Aggiudicazione definitiva – Ricorso – Ammissibilità – Ragioni.

2. Contratti P.A. – Gara – ATI – Mandanti e imprese associate –Qualificazione al 10% – Carenza – Ammissione – Illegittimità – Ragioni.

1. E’ ammissibile il ricorso proposto contro l’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto in quanto l’atto conclusivo del procedimento è costituito dall’aggiudicazione definitiva, che ha carattere costitutivo e non meramente ricognitivo, mentre, l’aggiudicazione provvisoria ha natura endoprocedimentale e, quindi, di regola, non è immediatamente lesiva degli interessi dei concorrenti non aggiudicatari. Questa soluzione garantisce anche le imprese concorrenti, perché solo in seguito all’aggiudicazione definitiva è possibile comprendere quale sia la concreta volontà provvedi mentale dell’amministrazione, la quale ben potrebbe correggere eventuali illegittimità maturatesi nelle fasi precedenti.

2. E’ illegittima l’ammissione alla procedura selettiva dell’ATI aggiudicataria, per violazione dell’art. 95, co. 2 del D.P.R. 554/1999 quando solo la mandataria sia in possesso del 100% della qualificazione restando necessario che, in ogni caso, ciascuna impresa possegga almeno il 10% della qualificazione richiesta.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3829/2007, proposto da

Uniter Consorzio Stabile a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la società Bartolini a responsabilità limitata, e dalla società Bartolini a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandante cooptata della costituenda A.T.I. con la società Uniter Consorzio Stabile a responsabilità limitata, rappresentate difese dagli Avvocati Raffaele Izzo e Massimo Frontoni ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Roma, Via Dardanelli, n. 13.

CONTRO

il comune di Roma, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocato Mauro Martis, ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura Comunale, in Roma, Via Tempo di Giove, n. 21.

NONCHÉ CONTRO

il CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Associazione Temporanea di Imprese con le imprese CITTADINI SRL, CICCHETTI REMO & FIGLIO SRL CONSORZIO IMPRESE ROMANE EDILI STRADALI-C.O.I.R.E.S., CORINZIA SRL, IRCOP SRL, LAND SRL, MONACO SPA, SO.GEN.A.P., SOCIETA’ GENERALE APPALTI PUBBLICI SRL., rappresentato e difeso dagli Avvocati Professori Sefano Vinti e Paola Chirulli ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, Via Emilia, n. 88.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, 12 aprile 2007, n. 3199.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Frontoni, Izzo, e l’avvocato dello Stato Santoro, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso dall’attuale appellante, per l’annullamento degli atti, adottati dal comune di Roma, concernenti l’aggiudicazione all’ATI capeggiata dal Consorzio Cooperative Costruzioni, dell’appalto integrato per l’allargamento della Via Tiburtina dal km 9,300 al km 15,8000, mediante la realizzazione della sede stradale a due corsie per senso di marcia, del valore di euro 69.215.883,09, all’esito di procedura condotta con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale.

3. Le parti appellate resistono al gravame.

4. Il comune di Roma articola un appello incidentale condizionato, con cui deduce l’irricevibilità del ricorso di primo grado.

DIRITTO

1. La parte appellante, ricorrente in primo grado, si è classificata al secondo posto della graduatoria nella procedura per l’affidamento dell’appalto integrato per l’allargamento della Via Tiburtina dal km 9,300 al km 15,8000, mediante la realizzazione della sede stradale a due corsie per senso di marcia, del valore di euro 69.215.883,09, all’esito di procedura condotta con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. L’appalto è stato aggiudicato all’Associazione Temporanea di Imprese tra il CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI (di seguito “CCC”), nella qualità di mandatario, e le imprese CITTADINI SRL, CONSORZIO IMPRESE ROMANE EDILI STRADALI-C.O.I.R.E.S., CORINZIA SRL, IRCOP SRL, LAND SRL, MONACO SPA, SO.GEN.A.P., SOCIETA’ GENERALE APPALTI PUBBLICI SRL, nella qualità di mandanti e di imprese associate nell’esecuzione.

3. Con il primo mezzo di gravame, l’appellante deduce che l’ATI aggiudicataria, costituita con atto pubblico del 13 febbraio 2006, sia stata illegittimamente ammessa alla procedura selettiva, in violazione della previsione contenuta nell’articolo 95, comma 2, del regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni, di cui al D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.

4. Secondo tale previsione, “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.”

5. Il punto III.2.1. del bando di gara riproduceva analoga prescrizione, stabilendo che “in caso di concorrenti costituiti ai sensi dell’art. 10. comma 1, lettere d), e) ed e-bis) della legge 109/1994 e s.m.i. i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, nella misura di cui all’articolo 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 qualora associazioni di tipo orizzontale, e nella misura di cui al comma 3 del medesimo articolo, per le associazioni di tipo verticale”.

6. In punto di fatto, risulta indiscusso che due delle imprese facenti parte dell’ATI capeggiata da CCC (Cicchetti Remo & Figlio s.r.l. e Cittadini s.r.l.) non possiedono una qualificazione pari al 10% dei requisiti richiesti dal bando di gara.

7. Secondo la sentenza appellata, tuttavia, tale circostanza non comporterebbe alcuna conseguenza sull’ammissibilità dell’ATI alla gara, considerando che l’impresa mandataria è comunque in possesso di una qualificazione ampiamente superiore al 100 % di quanto richiesto dal bando.

8. Questa tesi non è condivisibile.

9. Sul piano letterale, la disposizione regolamentare indica con chiarezza il requisito minimo della qualificazione richiesta alle imprese mandanti, fissata nella percentuale del 10% della misura richiesta dal bando.

10. Infatti, nel secondo periodo, la disposizione contiene due distinti precetti. Uno indica che le imprese consorziate o associate possono possedere, insieme, fino al 40% della qualificazione complessivamente richiesta dal bando. L’altro stabilisce che, in ogni caso, le imprese associate devono avere almeno il 10% della qualificazione richiesta dal bando.

11. L’autonomia delle due regole permette di superare l’impostazione seguita dalla sentenza del tribunale e ora riproposta dalle parti appellate. Qualora la mandataria sia in possesso, da sola, del 100% della qualificazione, non opera la prima parte della disposizione, perché non occorre integrare la qualificazione complessiva dell’associazione. Ma si applica la seconda parte della disposizione, perché, in ogni caso, ciascuna impresa deve possedere almeno il 10% della qualifica richiesta.

12. Dunque, è esatta l’affermazione del tribunale, secondo il quale la norma non contiene la previsione di una qualificazione “massima” dell’impresa mandataria. Questa può possedere anche una qualificazione superiore al 100%. In tali circostanze, tuttavia, resta ferma la regola in forza della quale le altre imprese associate devono avere, a loro volta, la prescritta qualificazione.

13. La previsione regolamentare non è irragionevole, perché sembra opportuno richiedere comunque una qualificazione minima alle imprese associate orizzontalmente, anche tenendo conto della circostanza che esse sono solidalmente responsabili dell’esecuzione dell’appalto, nei confronti dell’amministrazione, dei subappaltanti e dei fornitori, come previsto dall’articolo 13 della legge n. 109/1994.

14. Non si può ritenere nemmeno che la previsione regolamentare sia “troppo gravosa”, perché, al contrario, essa risulta del tutto coerente con il principio di proporzionalità e adeguatezza tra la dimensione dell’appalto e i requisiti delle imprese che assumono l’impegno dell’esecuzione.

15. La disposizione regolamentare, inoltre, è perfettamente coerente con la disciplina fissata a livello legislativo dall’articolo 13 della legge n. 109/1994, secondo la quale “La partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell’articolo 8, per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo articolo 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto stabilito dal D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55”.

16. La norma legislativa stabilisce espressamente che tutti i partecipanti all’ATI debbano essere in possesso dei requisiti di qualificazione per una percentuale definita dal regolamento.

17. A fronte di questa univoca previsione, il regolamento non poteva individuare alcun caso di esonero dal possesso di una determinata quota dei requisiti di qualificazione, nemmeno nell’ipotesi in cui la mandataria sia, da sola, titolare dei prescritti requisiti. Quindi, il D.P.R. n. 554/1999 ha puntualmente attuato la disposizione legislativa, individuando il limite quantitativo minimo percentuale del 10%.

18. Le parti appellate svolgono un’ulteriore tesi difensiva, affermando che le due imprese prive della prescritta qualificazione dovrebbero considerarsi quali “imprese cooptate”, le quali potrebbero essere associate nell’esecuzione dell’appalto, ai sensi dell’articolo 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999.

19. In forza di tale norma, “se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.

20. In linea di fatto, risulta che nell’ATI appellata le due imprese abbiano assunto la normale veste di imprese mandanti, senza che emerga alcun elemento idoneo a suffragare l’affermazione che esse siano, nella sostanza, imprese meramente cooptate.

21. È appena il caso di rilevare, poi, che non si può trattare di un mero errore di scrittura della posizione assunta dalle due imprese. Infatti, risulta che l’ATI capeggiata da CCC abbia espressamente indicato due altre imprese come associate ai sensi dell’articolo 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999 (Società Generali Appalti Pubblici srl e Corinzia srl).

22. Né è possibile ipotizzare una sorta di “conversione” tardiva del ruolo rivestito dalle due imprese, considerando l’inderogabilità di divieto di modificazione della composizione delle associazioni temporanee di imprese.

23. Al riguardo, va precisato che le imprese mandanti assumono un ruolo e una responsabilità ben diverse da quello spettante alle imprese associate nella sola esecuzione dei lavori.

24. L’accoglimento del principale mezzo di gravame proposto dall’appellante rende superfluo l’esame degli ulteriori motivi di gravame riproposti dall’appellante, i quali, peraltro, risultano infondati.

25. Infatti, non risulta comprovata, in punto di fatto, la doglianza dell’appellante, secondo cui l’aggiudicataria avrebbe omesso di presentare la dichiarazione del progettista prescritta dal punto 9 del disciplinare di gara.

26. Priva di pregio e inammissibile, per difetto di interesse è, poi, la censura riguardante l’impegno, assunto dall’aggiudicataria, di una riduzione dei tempi di esecuzione pari a trenta giorni.

27. Come ha correttamente evidenziato il tribunale, tale circostanza non ha influenzato il precedente esito della gara e l’attribuzione di punteggi alle diverse offerte. Pertanto, l’appellante non ha alcun interesse a far valere la prospettata censura.

28. Con l’appello incidentale condizionato, il comune sostiene l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso di primo grado, sotto diversi profili.

29. L’amministrazione afferma l’inammissibilità del ricorso, proposto contro l’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto. A suo dire, avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente l’aggiudicazione provvisoria.

30. La tesi del comune non può essere condivisa.

31. La Sezione non ha motivo di discostarsi dal proprio orientamento interpretativo, secondo cui l’atto conclusivo del procedimento è costituito dall’aggiudicazione definitiva, che ha carattere costitutivo e non meramente ricognitivo.

32. L’aggiudicazione provvisoria ha natura endoprocedimentale e, quindi, di regola, non è immediatamente lesiva degli interessi dei concorrenti non aggiudicatari.

33. Per contrastare tale assunto, il comune richiama il principio in forza del quale una volta impugnato un provvedimento inserito in una sequenza procedimentale, non è necessario impugnare i successivi, “posto l’effetto caducante e non semplicemente viziante derivante, rispetto a tutti gli atti successivi, dall’annullamento del precedente”.

34. La giurisprudenza della Sezione, peraltro, si è orientata nel senso di ritenere che l’invalidità di un atto della serie procedimentale preordinata all’affidamento del contratto pubblico presenta, normalmente, effetti solo invalidanti degli ulteriori atti della procedura. Tale indirizzo si è consolidato, in particolare, per delineare la relazione fra l’illegittimità dell’atto di esclusione di un concorrente e l’aggiudicazione definitiva.

35. In ogni caso, il principio interpretativo richiamato dal comune non è applicabile alla sequenza tra gli atti interni della sequenza procedimentale e l’atto conclusivo dell’iter.

36. È vero, infatti, che l’illegittimità lamentata dal ricorrente si è verificata in una fase precedente l’aggiudicazione provvisoria, riverberandosi sull’atto finale della serie procedimentale. Tuttavia, solo in seguito all’aggiudicazione definitiva, la determinazione dell’amministrazione ha assunto rilevanza esterna, producendo effetti giuridici nella sfera dei terzi.

37. Proprio il principio di celerità e di economicità delle procedure concorsuali di affidamento dei pubblici appalti, richiamato dal comune, esige di individuare con precisione ed univocità l’atto impugnabile: l’aggiudicazione definitiva, che segna, di regola, la conclusione dell’iter procedimentale.

38. Questa soluzione garantisce anche le imprese concorrenti, perché solo in seguito all’aggiudicazione definitiva è possibile comprendere quale sia la concreta volontà provvedimentale dell’amministrazione, la qual ben potrebbe correggere eventuali illegittimità maturatesi nelle fasi precedenti.

39. Il comune richiama anche l’indirizzo secondo cui l’aggiudicazione provvisoria avrebbe effetti preclusivi dell’ulteriore partecipazione dei concorrenti non vincitori alla gara e, pertanto, dovrebbe essere tempestivamente contestata.

40. L’indirizzo in questione, ormai minoritario, potrebbe trovare limitata applicazione nelle ipotesi in cui l’atto di aggiudicazione provvisoria contenga anche una determinazione specifica riguardante l’esclusione di uno dei partecipanti alla gara.

41. Senza trascurare, poi, che il citato orientamento interpretativo si è spesso sviluppato in fattispecie nelle quali l’espressione “aggiudicazione provvisoria” indicava non già l’atto della commissione di gara, ma la determinazione del responsabile del procedimento sottoposta a particolari modalità di approvazione e controllo con efficacia retroattiva.

42. Da un altro punto di vista, il comune sostiene che il ricorso sia tardivo e inammissibile, perché l’atto di aggiudicazione provvisoria conteneva anche la determinazione di ammissione del Consorzio alla procedura.

43. Anche questa tesi non è persuasiva, considerando il costante indirizzo interpretativo secondo cui l’atto positivo di ammissione di un altro concorrente ad una procedura selettiva o comparativa non è immediatamente impugnabile.

44. Non sembra rilevare, poi, l’ulteriore argomento esposto dal comune, incentrato sulla previsione di un rito accelerato speciale per le controversie dirette alla contestazione dei provvedimenti afferenti alle procedure selettive contrattuali (articolo 23-bis della legge n. 1034/1971).

45. Al riguardo, è sufficiente osservare che le regole volte a disciplinare l’accelerazione del processo (in particolare, le disposizioni sul dimezzamento dei termini), non toccano in alcun modo il termine per la notificazione del ricorso di primo grado e, a maggiore ragione, non incidono sui principi generali concernenti l’ammissibilità del ricorso.

46. L’accoglimento dell’appello principale comporta l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto all’ATI di cui CCC è capogruppo mandataria, poiché l’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara.

47. Le parti hanno concordemente dichiarato che il contratto è stato stipulato ma i lavori non sono ancora iniziati.

48. Pertanto, l’effetto conformativo della presente decisione di annullamento determina il dovere dell’amministrazione di effettuare una nuova aggiudicazione dell’appalto in favore dell’appellante, collocato al secondo posto della graduatoria della selezione.

49. L’esecuzione della pronuncia è idonea, pertanto, a realizzare pienamente l’interesse dell’appellante.

50. Di conseguenza, non può essere esaminata la domanda di risarcimento del danno per equivalente, proposta in via subordinata.

51. In definitiva, quindi, l’appello principale deve essere accolto, mentre l’appello incidentale deve essere respinto.

52. Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale, compensando le spese;
per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento impugnato in primo grado;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 dicembre 2007, con l’intervento dei signori:
EMIDIO FRASCIONE – Presidente

CLAUDIO MARCHITIELLO – Consigliere

MARCO LIPARI – Consigliere Estensore

CARO LUCREZIO MONTICELLI – Consigliere

MARZIO BRANCA – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1360 proviene da Giustamm.

Pres. M. Cogliani – Est. F. Giordano
Italcogim reti s.p.A. (Avv. G. F. Ferrari) c/ Comune di S. Martino Buon Albergo (Avv.ti A. A. Gianolio e O. Sivieri)

sulla facoltà per i Comuni di esercitare il riscatto del servizio di distribuzione del gas durante il periodo transitorio

Contratti P.A. – Servizio distribuzione del gas – Periodo transitorio – Comuni – Riscatto – Facoltà – Ove prevista

L’art. 1, co. 69, della legge n. 239/2004, quale norma di interpretazione autentica dell’art. 15, co. 5 del d.lgs. n. 164/2000, collocandosi in quell’area di incertezza regolativa in materia di servizio di distribuzione del gas, non ripristina l’abrogata potestà di riscatto anticipato, bensì mira unicamente ad escludere che possa impedirsi ad un ente locale concedente di avvalersi, nel periodo transitorio, della potestà di riscatto a suo tempo legittimamente dedotta in un atto di concessione o di affidamento ancora in essere.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 5514/2006, proposto da

ITALCOGIM RETI s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via di Ripetta n. 142;

il COMUNE DI S. MARTINO BUON ALBERGO, in persona del Sindaco e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Arrigo Gianolio e Orlando Sivieri, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Piazza Libertà n. 13;

per la riforma

della sentenza n. 618/06, in data 21 marzo 2006, della Sezione I del T.A.R. per il Veneto;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 15 maggio 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Udito, altresì, l’avvocato A. Manzi per delega degli avvocati Ferrari e Sivieri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

L’attuale appellante, titolare della concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio del Comune di San Martino, impugna la sentenza specificata in epigrafe con cui il T.A.R. del Veneto ha respinto il ricorso (n.503/2004), proposto in primo grado per l’annullamento della deliberazione consiliare 27/11/2003, n. 98, assunta al fine di consentire all’Amministrazione, nel rispetto dell’obbligo del prescritto preavviso di un anno, l’esercizio del diritto di riscatto -ex art. 24, comma 3° R.D. n. 2578/1925- a decorrere dal 31/12/2004.
Con la formulazione di cinque motivi di gravame, affidati a molteplici ed articolate censure di violazione e falsa applicazione di legge, nonché di eccesso di potere sotto vari profili, l’istante ha riproposto in appello una serie di questioni che, ad avviso di questo Collegio, erano già state esaustivamente esaminate e correttamente decise dal T.A.R. del Veneto con la sentenza della prima Sezione qui impugnata.
Ripercorrendo, perciò, l’iter argomentativo basato sulle tesi difensive esposte in prima istanza, la società appellante ha concluso, insistendo sulla richiesta di accoglimento del presente ricorso in appello e di riforma della gravata sentenza, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado, oltre che di condanna del Comune di San Martino Buon Albergo al pagamento delle spese e degli onorari dei due gradi di giudizio.
In una successiva memoria, l’istante ha ribadito i motivi che, a suo dire, evidenzierebbero l’erroneità e l’ingiustizia della decisione assunta dal T.A.R. Veneto ed ha insistito nelle conclusioni precedentemente rassegnate.
Alla pretesa dell’istante ha puntualmente controdedotto l’appellato Comune di San Martino Buon Albergo, nel suo scritto difensivo redatto in data 2 maggio 2007.

L’appello è infondato.
Il ricorso al giudice di prime cure si fondava, in origine, su tre ordini di doglianze che così possono sintetizzarsi:
1) La facoltà di riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas (art. 24, R.D. n. 2578/1925), è venuta meno con l’entrata in vigore del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164;

2) L’impugnata delibera di riscatto del servizio non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento (artt. 7 e 8, L. n. 241/90);

3) L’esercizio della facoltà di riscatto anticipato è intempestivo, rispetto ai termini fissati dall’art. 24, commi 1 e 2 del R.D. n. 2578/1925.

Nel corso del giudizio di primo grado la società ricorrente ha, poi, dedotto, tardivamente e con una semplice memoria difensiva non notificata alla controparte (e, quindi, irritualmente), un’ulteriore censura secondo cui l’impugnata deliberazione consiliare n. 98/2003 integrerebbe gli estremi di un mero preavviso di riscatto, in quanto risulterebbe priva dei requisiti di legge (art. 25, R.D. n. 2578/1925) e non sarebbe stata seguita dal provvedimento di riscatto vero e proprio. Conseguentemente, il mancato esercizio del diritto di riscatto costituirebbe motivo di decadenza o di inefficacia del riscatto medesimo.
L’assunto di Italcogim Reti ha formato oggetto del terzo motivo di gravame, dedotto nel presente ricorso in grado di appello.
Con riferimento a tale rilievo, va condiviso il punto di vista espresso dalla parte resistente, in quanto esso rappresenta effettivamente una nuova ed inammissibile ragione di censura, che l’istante ha proposta per la prima volta nella memoria conclusiva e senza l’osservanza delle forme di rito, omettendo altresì di dedurre la specifica violazione dell’art. 25 del R.D. n. 2578 del 1925.
Peraltro, il TAR per il Veneto, ipotizzando che l’eccezione non equivalesse alla deduzione di un motivo nuovo, ma postulasse solo un accertamento sulla natura giuridica del provvedimento impugnato, ai soli fini di stabilire la sua attuale lesività, ne ha condivisibilmente evidenziato anche l’infondatezza precisando che il richiamato art. 25 si riferiva alla fattispecie dell’assunzione della gestione diretta del servizio da parte del Comune, non più praticabile a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 164 del 2000 che, qualificando attività di servizio pubblico l’attività di distribuzione di gas naturale, ne ha previsto (art. 14, comma 1°) l’affidamento esclusivamente mediante procedura ad evidenza pubblica, con oneri a carico del nuovo concessionario.
Sicché, la censurata deliberazione di riscatto n. 98/2003 non doveva recare in allegato il progetto di massima tecnico e finanziario di cui all’art. 10 del R.D. n. 2578/1925, né contenere l’indicazione dello stato di consistenza degli impianti, la cui redazione il legislatore aveva affidato al concessionario, e neppure la determinazione dell’indennizzo spettante al gestore uscente, che al precedente adempimento era necessariamente collegata.
Conseguentemente, deve ritenersi che il Comune di San Martino Buon Albergo abbia legittimamente esercitato il diritto potestativo di riscatto con il provvedimento consiliare n. 98 del 2003, dal momento che tale partito di deliberazione non conteneva un mero preavviso, ma rappresentava un vero e proprio riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas metano nel territorio comunale, sia pur con effetti dilazionati ad un anno (31.12.2004).
Correttamente, dunque, il primo giudice ha affermato che il diritto di riscatto è stato incorporato nella delibera di preavviso, stante che il provvedimento in questione costituiva inequivoca espressione della volontà dell’ente di procedere, effettivamente e definitivamente, al riscatto anticipato del servizio e risultava completo di tutte le indicazioni e prescrizioni che le specifiche circostanze richiedevano (redazione dello stato di consistenza a carico del concessionario, preceduta da un’apposita perizia tecnica; determinazione dell’indennità di riscatto, eventualmente affidata ad un eligendo Collegio Arbitrale; riserva di quantificare l’onere derivante dal provvedimento e, quindi, l’entità della predetta indennità, pur considerata di importo non rilevante; previsione riguardante l’indizione di una gara ad evidenza pubblica entro il 30 giugno 2004). Non doveva, perciò, far seguito alla delibera n. 98/2003 alcun provvedimento di conferma che, peraltro, la legge non prevedeva espressamente.
Passando all’esame degli altri motivi di diritto, si rileva che, nei primi due punti di domanda formulati nell’atto di appello, sono state ribadite le questioni connesse all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 164 del 2000 ed alla sopravvenienza della legge n. 239 del 2004.
Le relative censure sono destituite di fondamento giuridico.
Vero è che, secondo questo Consesso, la facoltà di riscatto deve ritenersi venuta meno -essendo stata implicitamente abrogata la possibilità per i Comuni di gestire direttamente il servizio- con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 164 del 23 maggio 2000 il quale, agli articoli 14 e 15 ha prescritto l’affidamento mediante gara, per periodi non superiori a dodici anni, del servizio pubblico di distribuzione di gas naturale, disciplinando le modalità di prosecuzione degli affidamenti e delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del decreto stesso (21 giugno 2000), rispetto al periodo transitorio fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000, salvi gli incrementi del medesimo previsti a determinate condizioni (cfr. Cons. Stato, Sezione V, nn. 4788 e 4791 del 28/6/2004).
Tuttavia, occorre considerare che successivamente è intervenuto l’art. 1 (unico), comma 69° della legge 23 agosto 2004, n. 239 (c.d. legge Marzano), il quale ha reintrodotto la facoltà per i Comuni di esercitare il riscatto durante il menzionato periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o concessione, ovviamente non più per l’assunzione diretta della gestione del servizio da parte dei predetti enti locali, bensì per l’affidamento a terzi con procedura ad evidenza pubblica.
Con tale disposizione il legislatore ha fornito l’interpretazione autentica dell’art. 15, comma 5 del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164, ma l’appellante ha negato che alla novella possa essere attribuita natura (e portata) interpretativa, con conseguente efficacia retroattiva, sostenendo invece il carattere innovativo e, quindi, non retroattivo della norma che, a suo avviso, verrebbe a modificare l’ordinamento giuridico affermando un’interpretazione che non chiarisce il significato dubbio o ambiguo della norma stessa, ma ne modifica il significato quale si era formato in precedenza.
Pertanto, l’innovazione legislativa che ha reintrodotto la facoltà di riscatto per i Comuni, non potrebbe applicarsi al caso di specie essendo entrata in vigore successivamente all’adozione della deliberazione di riscatto impugnata in primo grado.
Il Collegio osserva, in proposito, che, come rilevato dallo stesso giudice di prime cure, questa Sezione giudicante si è da tempo pronunciata sulla questione, affermando la natura interpretativa e, quindi, retroattiva della norma in argomento.
Valga per tutte la decisione n. 3817 del 19 luglio 2005, in cui la Sezione V ha richiamato non solo il tenore letterale della norma (“La disposizione …va interpretata nel senso che …”), ma anche i lavori parlamentari che l’hanno preceduta, ponendo in rilievo che la novella interpretativa ha perseguito l’obiettivo di preservare, durante il periodo transitorio, l’esercizio di un diritto potestativo (riscatto anticipato) che l’atto di concessione -ovvero l’art. 24 del R.D. n. 2578/1925- già riconosceva all’ente comunale, ma che il prevalente orientamento giurisprudenziale poneva in relazione con la gestione diretta del servizio pubblico di distribuzione del gas, non più consentita dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 164/2000.
Ha perciò statuito la Sezione con detta decisione che, in tema di regime transitorio relativo al servizio di distribuzione del gas, l’art. 1 comma 69 della legge n, 239/2004, quale norma di interpretazione autentica dell’art. 15, comma 5 del d.lgs. n. 164/2000, non ha inteso ripristinare innovativamente per il futuro l’abrogata potestà di riscatto anticipato, in passato prevista dall’art. 24 del R.D. n. 2578/1925, mentre, collocandosi in quell’area di incertezza regolativa in materia, mira unicamente ad escludere che possa impedirsi ad un ente locale concedente di avvalersi, nel periodo transitorio, di una potestà di riscatto a suo tempo legittimamente dedotta in un atto di concessione o di affidamento ancora in essere (cfr. C.S., V, n. 3817/2005, cit.).
Poiché, dunque, risulta chiaramente che entrambe le convenzioni stipulate fra le parti facevano espressamente salva la facoltà del Comune di San Martino Buon Albergo di esercitare il riscatto anticipato del servizio ai sensi dell’art. 24 del R.D. n. 2578/1925 (cfr. l’art. 2 dello schema del contratto di concessione del 1964, nonché l’art. 2 della convenzione di rinnovo in data 22 settembre 1992), l’acclarata natura interpretativa della norma di cui si discute rende palese la legittimità del riscatto anticipato esercitato dal Comune appellato, sussistendone l’unica condizione prevista dalla legge.
Del pari non condivisibile si rivela la doglianza che attiene alla pretesa violazione e falsa applicazione della normativa sul procedimento amministrativo, nella specie della mancata comunicazione di avvio del procedimento (punto II del ricorso di primo grado e IV dell’ atto di appello).
La tesi dell’appellante è infondata, atteso che si trattava di procedura autonomamente disciplinata la quale già conteneva in sé le formalità da osservare, ivi compreso il preavviso di un anno che assolveva alla funzione della preventiva comunicazione di avvio del procedimento, ex artt. 7 e 8 della legge n. 241/90 (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 7 luglio 2005, n. 3748).
A ciò aggiungasi che l’istituto del riscatto anticipato, di cui all’art. 1, comma 69 della legge n. 239/2004, deve ritenersi espressione di una facoltà contrattuale e non di un potere d’imperio dell’ente comunale, con la conseguenza che, non integrando la fattispecie di un provvedimento amministrativo, esso non è soggetto alla disciplina di cui agli artt. 7 e 8 della legge n. 241/90 (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 14 dicembre 2006, n. 7437).
Va, infine, disattesa anche la doglianza rubricata nel quinto capo di domanda del presente ricorso in appello (terzo motivo del ricorso di primo grado), con cui l’istante ha dedotto l’intempestività della delibera impugnata in primo grado, rispetto ai termini stabiliti dall’art. 24, commi 1 e 2 del R.D. n. 2578/1925 ai fini dell’esercizio del riscatto anticipato.
Secondo la società ricorrente, il dies a quo che l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto tener presente per il calcolo dei predetti termini, era la data di effettivo inizio del servizio, che coincideva con quella dell’8 aprile 1964, come da “verbale di attivazione cabina SNAM”, anziché con quella del 1° gennaio 1965, di decorrenza degli effetti della convenzione.
Inoltre, ad avviso della ricorrente, la censurata delibera sarebbe stata intempestiva anche nei riguardi del termine fissato, per l’esercizio del riscatto anticipato, dall’art. 2 della convenzione del 1992 stipulata in sede di rinnovo della concessione.
Il TAR per il Veneto ha respinto la censura sotto entrambi i profili dedotti, rilevando che, a norma dell’art. 24, comma 1 del R.D. n. 2678/1925, il dies a quo per il computo delle scadenze utili ai fini dell’esercizio del riscatto anticipato, viene individuato “nell’effettivo cominciamento del servizio” e che, nella specie, le parti avevano nel 1964 convenzionalmente determinato la data di “effettivo cominciamento del servizio”, fissando l’operatività della concessione a partire dal primo gennaio dell’anno successivo a quello di inizio della fornitura, vale a dire dal 1/1/1965 al 31/12/1989, per la durata di venticinque anni.
Ha, poi, precisato il primo giudice che, con la successiva convenzione di rinnovo del 1992, le parti avevano ribadito che il rapporto concessorio aveva avuto inizio il 1/1/1965. Ciò comproverebbe, dunque, ed in maniera definitiva che il rapporto in questione era effettivamente iniziato in quella data, poiché altrimenti le stesse parti avrebbero rettificato l’indicazione temporale negli atti di rinnovo successivi.
Facendo, perciò, applicazione dell’art. 8, comma 1° del D.P.R. n. 902/1986, a mente del quale la data di effettivo inizio dell’esercizio della concessione è quella risultante dall’atto di concessione o da atti di natura certa, ne consegue che il computo dei termini per l’esercizio del diritto di riscatto è stato correttamente determinato nella presente fattispecie, in quanto, come stabilito dal Comune nella deliberazione consiliare n. 98/2003, “il primo ventennio di durata della concessione è scaduto il 31/12/1984 e, di quinquennio in quinquennio, il prossimo termine utile per il riscatto scadrà il 31/12/1004.”
Quanto, infine, alla pretesa difformità della tempistica dedotta anche con riferimento all’art. 2, comma 9° dell’ultimo atto di rinnovo della Convenzione del 22/9/1992 (prot. 3278), secondo cui il riscatto anticipato poteva essere esercitato decorsi dieci anni dalla stipulazione della convenzione medesima (e, quindi, dal 22/9/1992), il primo giudice ha correttamente richiamato l’art. 8 comma 2° del citato D.P.R. n. 902/86, il quale stabilisce che “nel caso di proroga o rinnovo della concessione … la data di inizio dell’esercizio, ai fini del riscatto, rimane quella della prima concessione anche se sono intervenute modificazioni ai patti di esercizio.”
Sicché, anche sotto quest’ultimo profilo la censura si rivelerebbe priva di fondamento giuridico.
Tenuto conto dell’ineccepibile ricostruzione normativa, operata dal TAR per il Veneto, con riferimento ai termini stabiliti ai fini dell’esercizio del diritto di riscatto anticipato del servizio da parte dei Comuni, il Collegio ritiene di aderire pienamente alle conclusioni cui è pervenuto il giudice di prime cure, con riguardo al punto di domanda formulato nel quinto ed ultimo mezzo di appello (terzo del ricorso di primo grado).
Le superiori considerazioni conducono al rigetto del proposto appello.
Circa le spese di lite riferite ad entrambi i giudizi, il Collegio ritiene di porle a carico della parte soccombente ed a favore del Comune resistente, nella misura che risulta fissata nel dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respinge il presente atto d’appello e condanna la società appellante a rimborsare al Comune di San Martino Buon Albergo le spese di entrambi i giudizi, che liquida nella somma complessiva di Euro 5.000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 15 maggio 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI – PRESIDENTE
Marco LIPARI – CONSIGLIERE
Nicola RUSSO – CONSIGLIERE
Giancarlo GIAMBARTOLOMEI – CONSIGLIERE
Francesco GIORDANO est. – CONSIGLIERE

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1299 proviene da Giustamm.

Pres.C. Marchitiello – Est. N. Russo
ASL Napoli 1 (Avv.ti A. Pettinari e M. Gentile) c/ Esperia s.p.a. (Avv. L. Lentini) e altri

sulla non vincolatività dell’informativa antimafia nei confronti della stazione appaltante

Contratti P.A. – Informativa antimafia – Effetti – Risoluzione – Scelta discrezionale non vincolata

L’informativa antimafia, ancorchè non sia priva di effetti nei confronti delle amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto sono comunque il frutto di un scelta motivata della stazione appaltante.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 4561/2007 proposto

dall’AZIENDA SANITARIA LOCALE NAPOLI 1, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Pettinari e Massimo Gentile con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Barberini 47;

contro

ESPERIA S.P.A., in proprio e quale mandataria del gruppo GAMBA SERVICE – MULTISERV – GRUPPO SAMIR GLOBAL SERVIE – GESAP – COOPERATIVA FEDE E LAVORO, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini con domicilio eletto in Roma, Via Cosseria 2 presso lo studio del dott. Giuseppe Placidi;

e nei confronti di

MINISTERO DELL’INTERNO, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

MULTISERV s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini, elettivamente domiciliata in Roma presso il dott. Alfredo Placidi, via Cosseria n. 2;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sede di Napoli, Sez. 1, n. 363/2007.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto il dispositivo di decisione n. 553/07;
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2007 relatore il Consigliere Nicola Russo;

Uditi, altresì, gli avvocati Giannuzzi (avv. Stato) e Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. La vicenda concerne la revoca, da parte della ASL Napoli 1, dell’aggiudicazione del servizio di pulizia e sanificazione delle sue infrastrutture a seguito della informativa prefettizia prot. 446/Area 1 bis del 27.10.2005.
L’aggiudicataria Esperia s.p.a. proponeva ricorso davanti al TAR Campania, Sez. I, e questo, con sentenza n. 363/07, annullava sia l’informativa antimafia che la conseguente revoca dell’aggiudicazione a partire dal rilievo che le vicende di natura penale che avevano giustificato l’informativa erano state dapprima smentite dal Tribunale del riesame di Potenza (sent. 7.12.2004) e poi definitivamente private di significatività dalla Corte di Cassazione (Sez. I penale, n. 17090/05 del 5.5.2005).

La sentenza del TAR Campania veniva appellata dal Ministero dell’Interno il quale rivendicava la legittimità dell’informativa prefettizia. La causa veniva iscritta al r.g.n. 2302/07 ed assegnata alla V Sezione, la quale con sentenza n. 2828 del 31 maggio 2007 respingeva l’appello alla stregua del proprio precedente (27 giugno 2006, n. 4135) in base al quale non è dato attribuire capacità qualificatoria a vicende che in sede penale siano risultate prive di significatività.

2. Con atto notificato il 16-19 maggio 2007 ha sua volta proposto appello l’ASL Napoli la quale peraltro non appunta le sue censure sulla (già definita) questione della revoca dell’appalto a seguito dell’informativa antimafia ma contesta unicamente il capo della sentenza di primo grado concernente la condanna al risarcimento dei danni.
Si è costituita in giudizio l’Esperia s.p.a. la quale eccepita l’inammissibilità del gravame (perché notificato ben oltre i trenta giorni dalla notifica della sentenza di primo grado), rileva che l’ingiustizia del danno subito per effetto della revoca non può esser messa in discussione sicché essa non può non aver diritto ad un corrispondente risarcimento.

La causa è passata in decisione all’udienza del 27 novembre 2007 ed è stato pubblicato il dispositivo n. 553/07.

DIRITTO

La manifesta infondatezza dell’appello consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di irricevibilità per tardività sollevata dalla appellata (peraltro, ad una prima delibazione non priva di fondamento, visto che mentre la sentenza di primo grado risulta notificata presso il procuratore costituito in data 24.1.2007 l’appello è stato notificato il 16.5.2007, vale a dire ben oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 23 bis, comma 7, l. 1034/71).

Come è stato osservato dalla sentenza di primo grado, già confermata dalla Sezione con sentenza n. 2828 del 31 maggio 2007, si discute nella presente fattispecie di una “misura interdittiva atipica”.

La giurisprudenza ha chiarito che siffatta informativa, ancorché non sia priva di effetti nei confronti delle amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto sono comunque il frutto di una scelta motivata della stazione appaltante (Sez. VI, 3 maggio 2007, n. 1948).

Ciò vuol dire che, diversamente da quanto si sostiene nell’appello, la decisione di interrompere la prosecuzione dell’appalto in essere, nonostante che essa abbia assunto a presupposto il provvedimento di un’Amministrazione terza (la Prefettura di Napoli), va ascritta anche alla volontà della ASL Napoli 1. E poiché l’interruzione del rapporto ha provocato un danno ingiusto alla società appaltatrice, correttamente la sentenza di primo grado ne ha disposto il risarcimento e condannato le parti resistenti (in solido) alle relative conseguenze patrimoniali, con gli interessi e la rivalutazione (Sez. IV, 7 settembre 2007, n. 4722).

D’altronde, sotto il profilo della colpa non è privo di significato il dato che la scelta di non proseguire nel rapporto è intervenuta successivamente alla decisione con la quale il Tribunale per il riesame di Potenza (depositata il 4 gennaio 2005, vale a dire circa dieci mesi prima della revoca del 28 ottobre 2005) aveva già rilevato che per quanto riguarda il legale rappresentante della Esperia s.p.a. il quadro accusatorio “appare allo stato più radicalmente sfornito di elementi idonei a sostenere un suo diretto coinvolgimento“.

La sentenza di primo grado merita dunque conferma.

Le spese del grado, vista la particolarità del caso, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunziando, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 27 Novembre 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Claudio Marchitiello
Cons. Marco Lipari
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Nicola Russo Est.
Cons. Giancarlo Giambartolomei

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 marzo 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1310 proviene da Giustamm.

Pres. S. Santoro – Est. V. Poli
Stylo s.r.l. e altri ( Avv.ti S. Missio, A. Scalpellini Camilli e M. Battaglia) c/ Comune di Lecce (Avv.ti M. L. De Salvo e L. Astuto) e altri.

sull’inammissibilità del giudizio proposto avverso la sola esclusione dalla gara

Contratti P.A. – Esclusione dalla gara – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione congiunta – Necessità – Ragione

E’ inammissibile il giudizio avverso la sola esclusione dalla gara, ovvero avverso la sola aggiudicazione provvisoria, in quanto si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva visto che quest’ultima non và considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 103852006, proposto da

Stylo s.r.l., Unimatica s.p.a., Eactivity s.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rispettivamente mandataria la prima, mandanti le seconde dell’a.t.i. costituenda, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Silvia Missio, Andrea Scalpellini Camilli e Monica Battaglia, ed elettivamente domiciliate presso quest’ultima in Roma, via Confida n. 20;

Comune di Lecce, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Luisa De Salvo e Laura Astuto, domiciliato in Roma, via Cola di Rienzo n. 271 presso lo studio Baldassarre;

Commissione aggiudicatrice gara d’appalto per la fornitura della piattaforma di E – Learning per il progetto Apulae, non costituita;
Sincon soc. cons. a r.l., non costituita.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sezione II, n. 3710 del 4 luglio 2006.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Lecce;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 26 febbraio 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Battaglia e Baldassare su delega dell’avvocato De Salvo;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il comune di Lecce ha escluso la costituenda a.t.i. fra le imprese Stylo s.r.l., Unimatica s.p.a., Eactivity s.r.l. (in prosieguo a.t.i.) dalla gara di appalto per la fornitura della piattaforma di E – Learning (cfr. determinazioni 2 e 9 novembre 2005).
La gara è stata aggiudicata in via definitiva alla Italdata s.p.a. (cfr. determinazione n. 61 del 14 novembre 2005).
1.1. Con ricorso – nrg. 21/2006 – notificato il 28 dicembre 2005 al comune di Lecce ed alla Sincon soc. cons. a r.l. (terza classificata, in prosieguo Sincon), e depositato il successivo 5 gennaio, l’a.t.i., da un lato, ha impugnato il provvedimento di esclusione ed in via subordinata il bando di gara articolando cinque autonomi motivi, dall’altro ha chiesto il risarcimento del danno.
1.2. Con atto di motivi aggiunti, notificato ai medesimi soggetti in data 27 febbraio 2006, l’a.t.i. ha impugnato espressamente, per invalidità derivata, l’aggiudicazione definitiva.
Alla camera di consiglio del 16 marzo 2006 la parte ricorrente chiedeva ed otteneva l’abbinamento dell’esame della domanda cautelare alla trattazione, nel merito, del ricorso.
In vista dell’udienza pubblica di discussione fissata per il 14 giugno 2006, la difesa del comune di Lecce eccepiva, fra l’altro, l’inammissibilità del ricorso nella sua globalità (cfr. memoria depositata l’8 giugno 2006 con allegata copia notificata dei motivi aggiunti):
a) per non essere mai stato depositato nella segreteria del giudice l’atto recante i motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva;
b) perché le impugnative erano state notificate alla Sincon in proprio, sebbene fosse semplice mandante del raggruppamento facente capo al Consorzio Multimedia;
c) perché non erano mai state evocate in giudizio le imprese prima e seconda classificata nonostante che l’impugnativa dell’aggiudicazione e di tutti gli atti di gara mirasse esplicitamente a consentire l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ricorrente.
All’udienza del 14 giugno 2006 la causa, dopo essere stata discussa dai patroni delle parti costituite (comune di Lecce e a.t.i. Stylo) veniva assunta in decisione.
2. L’impugnata sentenza:
a) ha dichiarato inammissibile la domanda di annullamento dell’esclusione stante l’inesistenza dell’impugnativa della aggiudicazione definitiva, non risultando il deposito dell’atto di motivi aggiunti;
b) ha conseguentemente dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento del danno in applicazione della regola della c.d. pregiudizialità amministrativa.
3. Con ricorso notificato il 29 novembre e 12 dicembre 2006, e depositato il successivo 19 dicembre, l’a.t.i. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. sostenendo:
a) di aver depositato l’atto di motivi aggiunti dopo la notificazione; che l’atto era andato smarrito; che il T.a.r. avrebbe dovuto segnalare l’assenza dell’atto verificando che la notificazione fosse andata a buon fine;
b) che l’esame della domanda di risarcimento del danno non sia inscindibilmente collegato all’annullamento degli atti di esclusione ed aggiudicazione.
4. Si costituiva il comune di Lecce deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
5. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 26 febbraio 2008.
6. L’appello è infondato e deve essere respinto.
6.1. E’ bene subito precisare in fatto che nel fascicolo d’ufficio relativo al giudizio di primo grado non si rinviene l’atto di motivi aggiunti debitamente depositato, né risulta essere mai stato depositato e poi ritirato nel corso (o dopo la conclusione) del giudizio in questione; tale adempimento non è registrato neppure nell’elenco degli atti depositati nel ricorso nrg. 21/2006 (cfr. nota del 1 febbraio 2007 della segreteria del T.a.r. per la Puglia, Lecce).
Parimenti l’appellante non ha esibito, in questo grado, la suddetta prova.
Emerge dalla ricostruzione dello svolgimento del processo dianzi operata che il T.a.r. ha avuto contezza della impugnativa della aggiudicazione definitiva solo grazie all’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa del comune di Lecce nella memoria, depositata in vista dell’udienza di discussione del 14 giugno 2006, cui erano allegati i motivi aggiunti.
Si impone una prima conclusione: sulla questione concernente l’omesso deposito in segreteria dell’atto di motivi aggiunti è stato tempestivamente stimolato il contraddittorio da parte della difesa comunale.
Conseguentemente il giudice non aveva alcuna necessità di segnalare tale circostanza di fatto in sede di discussione orale atteso che sul punto si era realizzato il contraddittorio.
La sentenza è stata rispettosa del principio enucleato dagli artt. 111 Cost. e 183 c.p.c., secondo cui il giudice “… prima di decidere una questione rilevata d’ufficio, deve indicarla alle parti, per consentirne la trattazione, in attuazione del principio del contraddittorio” (così in termini Cons. Stato, 24 gennaio 2000, n. 1; nello stesso senso Cass. civ., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577).
Ma la doglianza dell’appellante si rivela sicuramente infondata anche sotto un ulteriore assorbente profilo: alla data dell’udienza di discussione, infatti, il termine perentorio (dimidiato) per il deposito dell’atto di motivi aggiunti era ampiamente scaduto, sicché il giudice non avrebbe potuto disporre alcuna rinnovazione dell’incombente processuale in funzione di sanatoria; il deposito del ricorso presso la segreteria del giudice è infatti espressione di un precetto di ordine pubblico processuale che non ammette equipollenti o sanatorie ed è sottratto alla disponibilità delle parti e del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 dicembre 2005, n. 7021).
Del tutto ingiustificate appaiono pertanto le critiche mosse all’operato del primo giudice da parte della difesa appellante, secondo cui quest’ultimo avrebbe assistito “…. inerme, passivo e pericolosamente inerte alla discussione incentrata su di un atto che ritenesse non acquisito al fascicolo di causa …” (pagina 6 del gravame); ovvero avrebbe “… passivamente ascoltato le difese delle parti in causa discutere su di un documento, asseritamene, non depositato ed ingannevolmente, non ne ha segnalato la assenza” (pagina 8 del gravame).
6.1.1. Per completezza, nonostante non vi sia specifica censura di appello, la sezione conferma la correttezza della tesi seguita dall’impugnata sentenza per dichiarare inammissibile il ricorso.
In linea generale, nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un più ampio contesto procedimentale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimità ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidità derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).
Tale ricostruzione si basa, in materia di procedure concorsuali, sul condivisibile assunto che non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato già impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilità del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519).
Chè è esattamente quanto accade avuto riguardo alla natura dell’aggiudicazione definitiva che non và considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; coerentemente si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione giudiziale dell’aggiudicazione provvisoria (che è meramente facoltativa, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5253), ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara (che è necessariamente immediata, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268; sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168; sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785).
Sotto tale angolazione non può trovare ingresso la diversa tesi che ritiene ammissibile il giudizio avverso la sola esclusione in considerazione dell’utilità che trarrebbe il soggetto escluso sotto il profilo morale o in vista dell’eventuale accoglimento della domanda risarcitorio (cfr. Cons. Stato, sez. sez. IV, 13 giugno 2005, n. 3089; sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5196).
Tale impostazione, invero, non nega la regola generale fin qui esposta ma la sottopone ad alcuni temperamenti che vanno attentamente precisati.
Quanto all’utilità morale essa deve essere dimostrata in concreto e certamente è inconfigurabile per le esclusioni (come quella oggetto della presente fattispecie), non collegate alla carenza dei requisiti incidenti sull’onorabilità delle imprese; solo in quest’ultimo caso, infatti, dando luogo l’esclusione alla segnalazione all’Autorità per la vigilanza, si può ipotizzare che si producano nell’ordinamento giuridico effetti pregiudizievoli meritevoli di risarcimento.
Inoltre deve restare assodato che l’impresa esclusa abbia manifestato un effettivo disinteresse relativamente alla ripetizione della gara ovvero alla aggiudicazione della stessa (anche tali circostanze non ricorrono nella vicenda per cui è causa).

6.1.2. Nel particolare caso di specie è ravvisabile, inoltre, una ulteriore causa di inammissibilità dell’originario ricorso di primo grado (anche nella parte in cui è stato proposto contro la lex specialis del procedimento di gara), in quanto non notificato all’impresa aggiudicataria definitiva, unico ed autentico litisconsorte necessario.
6.2. Miglior sorte non tocca al secondo motivo di gravame, con cui si contesta la validità della tesi della c.d. pregiudizialità amministrativa.
Sul punto la sezione rinvia, a mente dell’art. 9, l. n. 205 del 2000, alle recenti conclusioni cui è giunta l’adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. 22 ottobre 2007, n. 12) che recepisce integralmente.
7. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

– condanna, in solido fra loro, le imprese appellanti a rifondere in favore del comune di Lecce le spese, le competenze e gli onorari del presente giudizio che liquida in complessivi euro 5000, oltre accessori come per legge (spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26 febbraio 2008, con la partecipazione di:
Sergio Santoro – Presidente

Cesare Lamberti – Consigliere

Marco Lipari – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1331 proviene da Giustamm.

Pres. E. Frascione – Est. A. Cerreto
Ciotti e C. s.n.c. (Avv.ti D. Granara e F. Tedeschini) c/ Provincia di La Spezia (Avv. P. Barbieri) e altri.

sul potere discrezionale esercitato dall’Amministrazione nell’attribuzione dei punteggi nonché sulla legittimità dell’aggiudicazione nel caso di risoluzione del rapporto contrattuale per inadempienze nell’esecuzione del contratto

1. Contratti P.A. – Attribuzione punteggi – Discrezionalità – Criteri – Adeguatezza – Singoli punteggi – Non erroneità e non manifesta irrazionalità – Insindacabilità.

2. Contratti P.A. – Esecuzione contratto – Inadempimenti – Risoluzione – Aggiudicazione – Legittimità.

1. L’attribuzione dei punteggi per l’aggiudicazione di una gara è espressione di discrezionalità amministrativa e come tale può essere sindacata solo se trasmodi in una scelta aberrante o manifestamente irrazionale; pertanto, specie nel caso di adeguata predeterminazione degli elementi da valutare e dei criteri da seguire in tale attività, non possono assumere il rilievo auspicato singoli punteggi attribuiti sulla scorta dei predetti criteri in termini unicamente opinabili ma né erronei né manifestamente irrazionali.

2. Non può comportare l’illegittimità dell’aggiudicazione la circostanza che dopo pochi mesi dall’aggiudicazione l’Amministrazione avrebbe risolto il rapporto con l’aggiudicataria a seguito di gravi inadempienze sia nell’espletamento del servizio sia nei confronti del personale, trattandosi di inadempimenti relativi all’esecuzione del contratto.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1834/2007, proposto dalla

Ciotti Rossana e C. S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniele Granara e Federico Tedeschini, con domicilio eletto in Roma, Largo Messico, 7 presso il secondo;

contro

la Provincia di La Spezia, rappresentata e difesa dall’Avv. Piero Barbieri, con domicilio in Roma, Piazza Capo di Ferro 13 presso la Segreteria Sezionale CDS;

il Consorzio HIRAM, PULISERVICE, FINCOOP, rappresentato e difeso dall’Avv. Lorenzo Mazzeo, con domicilio eletto in Roma, Via Sistina, 149 presso il suo studio;

A.T.I. COOPLAT, non costituitasi;

A.T.I. COOPSERVICE S. COOP. P.A., non costituitasi;

COLSER SERVIZI s. coop. a r.l., non costituitasi;

CONSORZIO GISA, non costituitosi;

L’OPEROSA S. COOP. a r.l., non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del TAR Liguria – Genova: Sezione I, n. 68/2007, resa tra le parti, concernente aggiudicazione provvisoria servizio di pulizia;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia della Spezia, del Consorzio HIRAM, PULISERVICE, FINCOOP
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 6 Novembre 2007, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati D. Granara, P. Barbieri e Di Massa, per delega dell’avv. Mazzeo;
Visto il dispositivo di decisione n.510/2007;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con sentenza TAR Liguria – Genova: Sezione I, n.68/2007 è stato respinto il ricorso proposto dalla società CIOTTI ROSSANA e C. S.n.c. avverso:
-la determinazione del Dirigente della Provincia della Spezia – Area 6 Edilizia – Patrimonio – Vigilanza, n. 311, prot. n. 31133, in data 1.6.2006 avente ad oggetto Area 6 – Approvazione verbale aggiudicazione provvisoria gara servizio di pulizia alla dit
– in parte qua, la determinazione dirigenziale n. 266 del 16.05.2005 recante l’approvazione delle modalità di gara per l’affidamento del servizio di pulizia di durata triennale ed assunzione della relativa prenotazione di spesa;
– ove occorra, la determinazione dirigenziale Area 06 n. 426 del 18.7.2005 recante la costituzione della Commissione giudicatrice della gara.
– l’atto Dirigente dell’Area 6 – Edilizia – Patrimonio – Vigilanza della Provincia deòòa Spezia prot. n. 23535 del 28.4.2006 avente ad oggetto reiezione dell’istanza di annullamento degli atti di gara in via di autotutela ex art. 21 octies e 21 nonies del
-l’aggiudicazione definitiva di gara e del conseguente contratto di appalto relativo al servizio di pulizia delle Provincia della Spezia, Rep.n.12633 del 14 luglio 2006 avente ad oggetto affidamento del servizio di pulizia presso gli edifici di competenza
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, deducendo quanto segue:
-il TAR non ha fatto alcun riferimento all’ordinanza cautelare, che invece era stata favorevole alla ricorrente;
-erroneità della sentenza del TAR nella parte in cui ha ritenuto che la Commissione di gara aveva richiamato i criteri ed i punteggi massimi come già fissati nell’ambito della disciplina di gara, tra cui rientra anche il capitolato d’oneri quale insieme d
-la Commissione di gara ha proceduto all’attribuzione dei punteggi (verbale n. 9 del 22.12.2005) senza fornire alcuna motivazione sulla scelta dei coefficienti di cui all’art. 4 D.P.C.M. 13.3.1999 n. 117, per cui non è percepibile la loro congruità;
-erroneità della sentenza del TAR nella parte in cui ha ritenuto che le condizioni di assunzione del personale da impiegare nello svolgimento del servizio costituivano requisito di ammissione alla gara e non di valutazione dell’offerta, mentre la contest
a-la definizione delle condizioni di assunzione e di lavorio del personale costituiscono fattori determinanti per valutare la serietà dell’offerta, essendo quella del costo del personale la voce dominante e decisiva per l’impresa;
b-la disciplina di gara era stata impugnata in parte qua deducendo l’irrazionalità del bando sul punto;
c-non poteva essere svincolato il giudizio sullo schema organizzativo da quello sul personale impiegato, come invece aveva fatto la Commissione;
d-la composizione del personale e la quantità di ore impiegate dovevano costituire un parametro di riferimento per la valutazione del progetto tecnico, mentre ciò non era avvenuto;
-secondo il TAR la ricorrente, settima classificata nella graduatoria, non avrebbe dimostrato la totale erroneità dei punteggi attribuiti in relazione alla sei offerte che la precedevano in graduatoria e si sarebbe limita ad esemplificare singole voci co
3.Costituitesi in giudizio, le parti resistenti hanno chiesto il rigetto dell’appello.
Con memoria conclusiva, la ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso, facendo presente che dopo pochi mesi dall’aggiudicazione l’Amministrazione aveva risolto il rapporto con Fincoop, designata dal Consorzio Hriram, a seguito di gravi inadempienze sia nell’espletamento del servizio sia nei confronti del personale.
All’udienza del 6 novembre 2007, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. L’appello è infondato e perciò deve essere respinto.
4.1.Irrilevante è la circostanza che il TAR non abbia fatto alcun riferimento all’ordinanza cautelare di accoglimento, atteso che le ordinanze cautelari non impongono al giudice del merito di motivare in ordine alle statuizioni di contrario avviso.
4.2. Priva di pregio è la doglianza relativa alla mancata specificazione dei criteri anteriormente all’apertura delle offerte e l’applicazione di sottocriteri più specifici di quelli esposti nel bando.
Dalla documentazione in atti emerge che la Commissione di gara non ha integrato i criteri prefissati limitandosi a richiamare i criteri ed i punteggi massimi come già fissati nell’ambito della lex specialis di gara, nella quale rientra pacificamente anche il capitolato d’oneri, il quale a sua volta richiama i fattori ponderali ex D.P.C.M. n.117 del 13.3.1999.
Invero, la stazione appaltante aveva predeterminato nella lex specialis, sulla scorta della disciplina vigente in materia, gli elementi valutativi, il punteggio relativamente attribuibile nonché, elemento per elemento, gli stessi criteri di valutazione in base ai quali determinare il singolo voto.
In sede di operazioni di gara la Commissione si è per un verso limitata a richiamare quanto già predeterminato, senza nulla aggiungere a buste aperte e, per un altro verso, ha quindi provveduto ad attribuire i punteggi sulla scorta dei medesimi elementi e criteri richiamati.
Ciò del resto è conforme al pacifico orientamento giurisprudenziale che tende a restringere il potere integrativo consentito alle commissioni giudicatrici (V. Corte di Giustizia, sez. II, n.11/2005 del 24.11.2005), come del resto recepito dall’art. 83 del D. L.vo n.163/2006.
Irrilevante è poi la circostanza che i punteggi degli elementi da considerare fossero indicati nella disciplina di gara nel loro punteggio massimo, dovendosi la graduazione del punteggio effettuare in relazione agli aspetti da tener presente per ciascun elemento sulla base della disciplina di gara.
4.3.Non può condividersi neppure la doglianza di difetto di motivazione.
La lex specialis di gara (in specie sub art. 3 del capitolato, puntualmente richiamato nel relativo verbale di gara) conteneva la dettagliata indicazione dei criteri di valutazione ed i relativi punteggi, né parte ricorrente contesta in tale ambito la concreta applicazione limitandosi ad una generica affermazione di carenza di motivazione. Va pertanto affermata la sufficienza del voto numerico a fronte della predeterminazione degli elementi valutativi, dei criteri di valutazione per l’attribuzione del relativo punteggio voce per voce.
4.4.Non meritevole di accoglimento è la doglianza con la quale si contesta la mancata definizione delle condizioni di assunzione e di lavoro del personale da impiegare nello svolgimento del servizio, nonché la irrilevante considerazione a fini di punteggio riservata agli elementi personale impiegato e organizzazione dell’impresa.
Contrariamente a quanto lamentato, la disposizione del capitolato d’oneri che richiede per l’impresa partecipante l’impegno a mantenere alle proprie dipendenze i lavoratori attualmente impiegati ( con precisazione del numero minimo di 19 e precisazione dei livelli di appartenenza) non è generica ma sufficientemente definita, con rinvio alla situazione dei lavoratori impiegati nell’impresa prima della partecipazione alla gara.
Per quanto concerne poi la limitata considerazione nella valutazione dell’offerta degli elementi di personale impiegato e dell’organizzazione dell’impresa è aspetto che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, che non può sindacarsi in sede di legittimità che per evidente irragionevolezza, che nella specie non è dedotta in modo adeguato.
4.5 Non può aderirsi neppure alla complessa doglianza con cui si lamenta l’attribuzione alla propria offerta di un punteggio inferiore rispetto a quello che avrebbe meritato e nel contempo viene contestata l’attribuzione di alcuni punteggi a favore delle sei ditte classificatesi in graduatoria prima dell’istante.
Un riscontro positivo della doglianza presuppone una insufficiente attribuzione dei punteggi attribuiti all’offerta dell’istante in rapporto alle sei offerte che l’hanno preceduta in graduatoria. Ciò non è riscontrabile nella censura in esame, con cui parte ricorrente si limita ad esemplificare singole voci dedotte in termini che peraltro il più delle volte involgono il merito delle valutazioni svolte dalla Commissione sulla scorta di elementi e criteri predeterminati e sufficientemente completi, come sopra evidenziato.
In generale, va precisato che l’attribuzione dei punteggi per l’aggiudicazione di una gara, sostanziandosi in una scelta di opportunità circa l’uso dei mezzi più idonei per la cura dell’interesse pubblico, è espressione di discrezionalità amministrativa, e come tale può essere sindacata solo se trasmodi in una scelta aberrante o manifestamente irrazionale (cfr.la decione di questo Consiglio, sez. IV, 18 ottobre 2002 , n. 5714), nella specie insussistente. Conseguentemente, specie in caso di adeguata predeterminazione degli elementi da valutare e dei criteri da seguire in tale attività, non possono assumere il rilievo auspicato singoli punteggi attribuiti sulla scorta dei predetti criteri in termini unicamente opinabili ma né erronei né manifestamente irrazionali.
4.6. Non può comportare l’illegittimità dell’aggiudicazione la circostanza segnalata dall’appellante secondo cui dopo pochi mesi dall’aggiudicazione l’Amministrazione avrebbe risolto il rapporto con Fincoop, designata dal Consorzio Hriram, a seguito di gravi inadempienze sia nell’espletamento del servizio sia nei confronti del personale, trattandosi di inadempimenti relativi all’esecuzione del contratto.
5.Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 6 Novembre 2007, con l’intervento dei Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Marco Lipari
Cons. Marzio Branca
Cons. Aniello Cerreto Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1351 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres S. Toschei Est.
Giomi Real Estate S.p.a. e I.F.C.A. S.p.a. (Avv.ti P. Barachino e E. Chain) contro il Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola ed A. Minucci)

sui presupposti per l’applicazione dell’esenzione totale o parziale dal contributo di concessione relativo ad un immobile destinato a casa di cura privata, anche alla luce della L.R. Toscana n. 1/2005

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Esenzione totale dal contributo di concessione – Presupposti – L’opera pubblica deve essere realizzata o da un soggetto pubblico o da un soggetto privato per conto di un ente pubblico – Art. 124 della L.R. Toscana n. 1 del 2005 – Assoluta coincidenza con la normativa Statale

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Esenzione parziale dal contributo di concessione – – Presupposti – Art. 125 della L.R. Toscana n. 1 del 2005 – Immobile destinato a casa di cura privata – Vi rientra

1. Lo speciale regime di gratuità della concessione edilizia richiede il concorso di due requisiti, l’uno di carattere soggettivo e l’altro di carattere oggettivo: a) il primo consiste nell’esecuzione delle opere da parte di enti “istituzionalmente competenti”, vale a dire da parte di soggetti ai quali la realizzazione dell’opera sia demandata in via istituzionale; b) il secondo, dall’ascrivibilità del manufatto oggetto di concessione edilizia alla categoria delle opere pubbliche o di interesse generale. Con riferimento al requisito sub b), ferma la preliminare interpretazione in merito all’espressione “opere pubbliche o di interesse generale” sostanzialmente ed inequivocabilmente riconducibile al concetto di “opera pubblica”, occorre rilevare che quest’ultima deve essere realizzata o da un soggetto pubblico o da un soggetto privato, purché per conto di un ente pubblico, come nella figura della concessione di opere pubbliche o in analoghe figure organizzatorie. Le suindicate osservazioni riferibili alla normativa statale ben possono essere esportate, stante l’assoluta coincidenza degli obiettivi che anche le norme regionali di settore intendono perseguire, nell’interpretazione dell’art. 124 della L.R. Toscana n. 1 del 2005. Conseguentemente, atteso che le opere in questione non sono state realizzate da un soggetto pubblico o da un soggetto privato destinatario di una concessione di opera pubblica o di analoga figura organizzatoria, l’ipotesi di esenzione dal contributo di cui all’art. 124, comma 1 lett. b) della L.R. Toscana n. 1 del 2005 non può trovare applicazione nella fattispecie in oggetto

2. L’art. 125 della L.R. Toscana n. 1 del 2005 stabilisce, tra l’altro, che il contributo di concessione è corrisposto in una misura ridotta per la “realizzazione di interventi relativi a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla presentazione di servizi”. Pertanto al titolo abilitativo a costruire relativo ad un immobile destinato a casa di cura privata spetta la parziale esenzione dal contributo urbanistico, prevista legislativamente fin dall’articolo 10 della legge 28 gennaio 1977 n. 10 per le concessioni relative a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla prestazione di servizi, dal momento che l’attività imprenditoriale diretta alla prestazione di servizi sanitari è a pieno titolo un’attività industriale, giusta la definizione di “attività industriale” che si ricava dall’art. 2195 cod. civ.

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Componente;

Stefano TOSCHEI – Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 1158 del 2006 proposto da

“GIOMI REAL ESTATE S.p.a.” e “I.F.C.A.- Istituto fiorentino di cura e assistenza S.p.a”, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Paolo Barachino e Edward Chain con domicilio eletto presso lo studio del primo di tali difensori, in Firenze, via Magliabechi n. 7;

il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola ed Annalisa Minucci con domicilio eletto presso il proprio ufficio legale in Firenze, Piazza Signoria, Palazzo Vecchio;

 della nota del Comune di Firenze, Direzione urbanistica, Servizio edilizia privata, prot. n. 27201/1423/01/06, con cui si subordina il ritiro del permesso di costruire n. 85/2006 alla corresponsione di un contributo per totali € 698.139,22;

 nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale, anche se non conosciuto.



Visto il ricorso originario con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti;
Vista l’ordinanza n. 680 del 27 luglio 2006, con la quale questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare avanzata dalle Società ricorrenti;
Esaminate le ulteriori memorie depositate da entrambe le parti con nuovi documenti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’8 febbraio ed alle Camere di consiglio del 22 marzo 2007 e del 19 aprile 2007 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Paolo Barachino nonché, per l’Amministrazione resistente, l’avv. Annalisa Minucci;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTOE DIRITTO

1. – I fatti, per come ricostruibili dalla documentazione depositata, si possono così riassumere.
Nel 2001 la Società Immobiliare Glicini S.r.l. aveva presentato istanza al Comune di Firenze per ottenere il rilascio di una concessione edilizia al fine di realizzare lavori di ampliamento di una parte del preesistente complesso ospitante la Casa di cura “Villa Ulivella” e di costruzione di un nuovo padiglione.
Nel 2006 veniva stipulata tra il Comune di Firenze e la Società Giomi Real Estate (nella quale era confluita per fusione la Società Immobiliare Glicini) una convenzione avente ad oggetto la realizzazione delle opere suindicate.
Nella convenzione si legge che la Società stipulante si obbligava a non modificare la destinazione d’uso dell’immobile, a mettere a disposizione del Comune tre posti letto gratuiti ed a corrispondere al Comune di Firenze il contributo di costruzione dovuto.
Seguiva il rilascio della concessione edilizia n. 85 del 2006 ed i contributi concessori erano quantificati in complessivi € 698,139,22, dei quali € 278.516,83 per urbanizzazione primaria, € 141.005,80 per urbanizzazione secondaria ed € 278.616,59 quale contributo sul costo di costruzione.
2. – Le Società ricorrenti, contestano la legittimità del calcolo effettuato dal Comune atteso che, ai sensi degli artt. 124 e 125 della legge della Regione Toscana 3 gennaio 2005 n. 1, recante la disciplina legislativa regionale in materia edilizia, il legislatore toscano avrebbe previsto delle ipotesi in cui il contributo di costruzione (previsto ai sensi dell’art. 119 della predetta legge regionale) non è dovuto o, quantomeno, sarebbe dovuto in forma sensibilmente ridotta rispetto a quanto, nella specie, chiede il Comune di Firenze.
Infatti l’art. 124 esclude la debenza del contributo “per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse pubblico realizzate dai soggetti competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati o privato sociale, in questo caso, convenzione con il comune che assicuri l’interesse pubblico”. Mentre nel successivo art 125 si manifesta l’intendimento del legislatore regionale a voler ridurre l’impatto dei costi per il realizzatore di opere edilizie allorquando l’intervento costruttivo abbia ad oggetto “la realizzazione di interventi relativi a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla presentazione di servizi”; in questo caso il contributo sarà limitato “alla incidenza delle opere di urbanizzazione, di quelle necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche”.
Le ricorrenti, quindi, segnalando peraltro che la disposizione di cui all’art. 124 esclude per intero la corresponsione del contributo, sia con riferimento ai costi di costruzione che alla quota dovuta per quelli di urbanizzazione e precisando che la ridetta norma non impone, per l’esenzione, che le opere siano realizzate da enti istituzionalmente competenti, ritenendo sufficiente che l’intervento sia posto in essere da soggetti competenti, confermano l’illegittimità della richiesta da parte del Comune di Firenze chiedendo il giudiziale annullamento dell’atto con il quale essa viene imposta.
Nello stesso tempo le Società ricorrenti segnalano che, quale ulteriore profilo di censura, nell’ipotesi in cui la fattispecie non possa annoverarsi tra quelle per le quali trova applicazione il cennato art. 124 e quindi l’integrale esenzione dei costi dovuti per la realizzazione delle opere, questi ultimi avrebbero dovuto essere più correttamente calcolati sulla scorta di quanto indicato dal successivo art. 125, dovendosi senza ombra di dubbio far rientrare l’attività sanitaria, che è quella svolta nei locali in questione, tra le attività industriali. D’altronde, concludono le ricorrenti, il Comune di Firenze non ha adeguatamente motivato i passaggi che lo hanno condotto a calcolare la somma così come richiesta con il provvedimento impugnato.
3. – Sotto il profilo normativo e nei limiti qui di interesse la vicenda di cui al presente contenzioso è sussumibile nel perimetro normativo tracciato dalle seguenti disposizioni legislative:
a) l’art. 119 della legge della Regione Toscana 3 gennaio 2005 n. 1, nel prevedere il Contributo relativo ai permessi di costruire ed alle denunce di inizio dell’attività stabilisce che: “1. Il permesso di costruire comporta la corresponsione, di un contributo commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione. 2. La denuncia di inizio dell’attività comporta la corresponsione di un contributo commisurato alla sola incidenza delle spese di urbanizzazione, ad eccezione degli interventi di cui all’articolo 79, comma 1, lettera a), e comma 2, lettera d), per i quali è dovuto anche il contributo relativo al costo di costruzione”;

b) nell’indicare il metodo di determinazione degli oneri di urbanizzazione il successivo art. 120, al comma 1, stabilisce che “Gli oneri di urbanizzazione sono dovuti in relazione agli interventi, soggetti a permesso di costruire o a denuncia di inizio dell’attività, che comportano nuova edificazione o determinano un incremento dei carichi urbanistici in funzione di: a) aumento delle superfici utili degli edifici; b) mutamento delle destinazioni d’uso degli immobili; c) aumento del numero di unità immobiliari”;

c) per il costo di costruzione il metodo di calcolo è indicato nell’art. 121, secondo il quale (commi 4 e 5): .”4. Il contributo afferente al permesso di costruire comprende una quota del costo di costruzione, variabile dal 5 per cento al 20 per cento, determinata in funzione delle caratteristiche e delle tipologie delle costruzioni e della loro destinazione ed ubicazione, sulla base di quanto, indicato nell’apposita tabella allegata. 5. Nel caso di interventi di ristrutturazione edilizia su edifici esistenti, il comune può determinare costi di costruzione come quota percentuale di quello delle nuove costruzioni, in relazione alla classificazione degli interventi effettuata dallo stesso comune”;

d) i casi di esenzione dalla corresponsione del contributo di cui all’articolo 119 sono elencati nell’art. 124 nel quale, in particolare al comma 1 lettera b), si prevede la gratuità del titolo abilitativo a costruire “per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse pubblico realizzate dai soggetti competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati o privato sociale, in questo caso, convenzione con il comune che assicuri l’interesse pubblico”;

e) il contributo, infine, è corrisposto in una misura ridotta, ai sensi dell’art. 125, comma 1, per la “realizzazione di interventi relativi a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla presentazione di servizi”. In questo caso la realizzazione degli interventi “comporta la corresponsione di un contributo pari alla incidenza delle opere di urbanizzazione, di quelle necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche. La incidenza di tali opere è stabilita con atto del comune in base a parametri che la Regione definisce in relazione ai tipi di attività produttiva”.

4. – Il motivo di censura indicato dalle Società ricorrenti per secondo, nell’atto introduttivo del presente giudizio, prospetta la violazione dell’art. 124 delle legge regionale n. 1 del 2005 da parte del Comune nell’atto qui impugnato. In particolare le ricorrenti sostengono che il Comune avrebbe dovuto esentare i soggetti realizzatori degli interventi nell’area che ospita la Casa di cura “Ulivella” dal contributo di cui all’art 119 della stessa legge regionale in quanto si tratta di interventi per la costruzione di opere ricadenti a piano titolo tra “gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse pubblico realizzate dai soggetti competenti”. Sostiene inoltre parte ricorrente che, sotto il profilo dell’individuazione di chi realizza le opere, l’espressione “soggetti competenti” deve ritenersi più ampia rispetto a quella, contenuta nella normativa statale (vale a dire nell’art. 17 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, riconducibile alla previdente norma contenuta nell’art. 9 della legge 28 gennaio 1977 n. 10), che fa riferimento ai soli “enti istituzionalmente competenti”.
La prospettazione delle ricorrenti secondo la quale il legislatore regionale avrebbe voluto estendere la platea dei soggetti che, nella Regione Toscana, possono godere della esenzione dal contributo per il titolo abilitativo a costruire assentito, allorquando realizzino impianti, attrezzature ovvero opere pubbliche o di interesse pubblico, non sembra assistito da alcun esplicito riferimento normativo in tal senso e l’interpretazione proposta non è condivisibile.
E’ condivisa, invece, dal Collegio l’interpretazione che sul punto è stata offerta in giurisprudenza in coincidenza con ipotesi analoghe a quella qui oggetto di indagine. Sul punto si è, infatti, detto che lo speciale regime di gratuità della concessione edilizia richiede il concorso di due requisiti, l’uno di carattere soggettivo e l’altro di carattere oggettivo:
a) il primo consiste nell’esecuzione delle opere da parte di enti “istituzionalmente competenti”, vale a dire da parte di soggetti ai quali la realizzazione dell’opera sia demandata in via istituzionale;

b) il secondo, dall’ascrivibilità del manufatto oggetto di concessione edilizia alla categoria delle opere pubbliche o di interesse generale.

Limitandoci al requisito sub b) si è rilevato che, ferma la preliminare interpretazione in merito all’espressione “opere pubbliche o di interesse generale” sostanzialmente ed inequivocabilmente riconducibile al concetto di “opera pubblica”, quest’ultima deve essere realizzata, quindi, o da un soggetto pubblico o da un soggetto privato, purché per conto di un ente pubblico, come nella figura della concessione di opere pubbliche o in analoghe figure organizzatorie (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2005 n. 3774 ed i precedenti giurisprudenziali dello stesso tenore ivi richiamati, cioè Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2002 n. 6618; 10 luglio 2000 n. 3860; 6 dicembre 1999 n. 2061; 10 maggio 1999 n. 536; 4 maggio 1998 n. 492; 29 settembre 1997 n. 1067; 7 settembre 1995 n. 1280; 10 dicembre 1990 n. 857).
E’ altresì condivisibile l’ulteriore affermazione svolta dalla decisione del Consiglio di Stato suindicata (Sez. V, n. 3774 del 2005) in virtù della quale le disposizioni in commento, contenendo ipotesi di deroghe alla legge generale, debbono ritenersi di stretta interpretazione e, quindi, non estensibili quanto a portata applicativa ad ipotesi simili in assenza di espresso riferimento normativo. D’altronde la ratio legis sottesa alla previsione di un contributo da corrispondere per la realizzazione di opere che trasformino il territorio a portata applicativa talmente generale che immaginare ipotesi di esenzione ad ampio spettro non avrebbe alcuna logica e manifesterebbe, anzi, un approccio contraddittorio del legislatore in relazione agli oneri che la collettività, in dipendenza di esse, è chiamata a sopportare.
Il Collegio ritiene che le suindicate osservazioni riferibili alla normativa statale ben possono essere esportate, stante l’assoluta coincidenza degli obiettivi che anche le norme regionali di settore intendono perseguire, nell’interpretazione dell’art. 124 della legge regionale n. 1 del 2005.
Conseguentemente, atteso che le opere in questione non sono state realizzate da un soggetto pubblico o da un soggetto privato destinatario di una concessione di opera pubblica o di analoga figura organizzatoria, l’ipotesi di esenzione dal contributo di cui all’art. 124, comma 1 lett. b) della legge regionale n. 1 del 2005 non può trovare applicazione nel caso qui in esame.
5. – Ritenuta la infondatezza del motivo di censura indicato per secondo, a diversa conclusione ritiene il Collegio di poter giungere con riferimento alla successiva censura avente ad oggetto la prospettazione di una errata applicazione dell’art. 125 della legge regionale n. 1 del 2005.
Quest’ultima disposizione stabilisce, tra l’altro, che il contributo, infine, è corrisposto in una misura ridotta per la “realizzazione di interventi relativi a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla presentazione di servizi”.
Sul punto, in giurisprudenza, si è chiarito che al titolo abilitativo a costruire relativa ad un immobile destinato a casa di cura privata spetta la parziale esenzione dal contributo urbanistico, prevista legislativamente fin dall’articolo 10 della legge 28 gennaio 1977 n. 10 per le concessioni relative a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla prestazione di servizi, dal momento che l’attività imprenditoriale diretta alla prestazione di servizi sanitari è a pieno titolo un’attività industriale, giusta la definizione di “attività industriale” che si ricava dall’art. 2195 cod. civ. (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 1992 n. 46).
Appare, quindi, fondamentale indagare approfonditamente, ai fini dell’applicabilità della disposizione (in questo caso di legge regionale) volta a consentire un pagamento ridotto del contributo di costruzione, il tipo di intervento che la concessione n. 82 del 2006 consentiva di realizzare.
Leggendo il testo della suindicata concessione emerge che il titolo era rilasciato per le seguenti opere:
 ampliamento del corpo di fabbrica principale;

 costruzione di un nuovo edificio ad uso ospedaliero

Andando ad esaminare più compiutamente gli interventi indicati nel progetto emerge, come peraltro ammette la stessa difesa del Comune nella memoria illustrativa (pagg. 16 e 17) facendo anche riferimento al rapporto redatto dal Servizio edilizia privata del 25 maggio 2006 nel quale è evidenziata la specifica destinazione degli spazi oggettod ella richiesta di permesso per costruire, che, per quanto concerne il fabbricato di ampliamento, il primo, il secondo ed il terzo piano sono stati progettati per destinarvi:
 4 camere per degenza e day hospital (piano primo);

 4 camere per degenza (secondo piano);

 4 camere per degenza (terzo piano).

Per quanto concerne il nuovo padiglione, l’intero primo piano era destinato nel progetto ad accogliere un nuovo reparto di degenza per 15 camere, parte per degenza ordinaria parte per day hospital.
Orbene appare evidente che, a parte ogni riflessione sul principio della “prevalenza” sostenuto dalla difesa del Comune, quel che emerge è la evidente “attinenza” dell’utilizzo degli interventi costruttivi per ospitare degenti e quindi per effettuare servizi di natura sanitaria.
È corretto, quindi, affermare che l’attività sanitaria, se svolta da soggetto non istituzionalmente competente, presenta i caratteri oggettivi dell’industrialità (pur non perseguendo, soggettivamente, una finalità di lucro in senso stretto) e, pertanto, deve essere assoggettata al relativo trattamento, più favorevole (cfr., sul punto, di recente, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 24 maggio 2006 n. 383). Con la conseguenza che, nel caso di specie, mentre non è dovuta l’esenzione totale, può accogliersi la richiesta subordinata relativa alla esenzione parziale, costituita dalla riduzione del contributo il cui ammontare va considerato, ai sensi dell’art. 125 della legge regionale n. 1 del 2005 pari alla incidenza delle opere di urbanizzazione, di quelle necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche.
6. – L’accoglimento del suindicato terzo motivo di censura rende superfluo l’esame dei successivi motivi di ricorso dedotti dalle ricorrenti, il cui esito non influirebbe comunque, sulla portata e sugli effetti della decisione del presente giudizio.
7. – In virtù delle suesposte osservazioni si rileva la fondatezza del terzo motivo di censura dedotto dalle Società ricorrenti, con accoglimento del ricorso proposto nei limiti e nei termini di cui in motivazione e conseguente annullamento dell’atto impugnato per l’importo in esso indicato che dovrà, quindi, essere nuovamente calcolato secondo le indicazioni emergenti nella parte motiva della presente decisione e riproposto ai soggetti destinatari.
Sussistono, nondimeno, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei limiti e nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle Camere di consiglio dell’8 febbraio 2007, del 22 marzo 2007 e del 19 aprile 2007.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 28/3/2008 n.466 proviene da Giustamm.