Pres. G. Ruoppolo – Est. B. R. Polito
Autorità di Vigilanza LL.PP. (Avv. Stato) c/ TECNOSOA s.p.A. (L. Torchia)

sulle sanzioni applicabili alle SOA e sul divieto di applicazione analogica

Contratti P.A. – SOA – Indipendenza – Attività informativa generale – Esercizio erroneo – Potere sanzionatorio – Non sussiste – Analogia – Divieto

Il non corretto o erroneo esercizio dell’attività informativa di carattere generale – rimessa all’iniziativa della SOA che, con autonoma valutazione deve caso per caso selezionare i fatti e le circostanze che possono implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito di indipendenza (art. 7, co. 5 del D.P.R. n. 34/2000) – è, tuttavia, fattispecie diversa dalla mancata risposta a richieste dell’Autorità (art. 7, co. 9), che rivela, in presenza di una specifica iniziativa di controllo dell’Autorità, uno specifico intendimento della SOA di sottrarsi al potere di vigilanza di cui all’art. 14 del D.P.R. n. 34/ 2000 e, quale comportamento tipizzato, è ricondotto nel regime sanzionatorio di cui all’art. 7, co. 9 del D.P.R. predetto. Il principio di tipicità che caratterizza le figure di illecito amministrativo e le misure afflittive che seguono al loro accertamento precludono soluzioni interpretative sulla base di criteri estensivi o analogici, tesi ad estendere l’applicazione oltre ai casi ed i tempi presi in considerazione dalla norma.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto

dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la S.p.a. TECNOSOA, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’ avv.to Luisa Torchia, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, via Sannio, n. 65;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III^, n. 1355/2003 del 20.02.2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di TECNOSOA S.p.a. e le relative note difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 12 febbraio 2008 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti l’ Avvocato dello Stato Saulino e l’avv.to Torchia;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con decisione n. 261 del 16/31.07.2002 il Consiglio dell’ Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici irrogava nei confronti della S.p.a. TECNOSOA – organismo di accertamento ed attestazione (SOA) dei soggetti qualificati all’ esecuzione di lavori pubblici – la sanzione pecuniaria dell’ importo di euro 5000,00 (cinquemila/00), prevista dall’art. 7, comma nono, del d.P.R. n. 34/2000 con rinvio all’ art. 4, comma settimo della legge 11.02.1994, n. 109, per aver omesso di comunicare che un azionista e dipendente della SOA ed il Direttore Tecnico della Società stessa, successivamente al rilascio dell’ autorizzazione all’ esercizio dell’ attività di qualificazione delle imprese, avevano acquisito quote azionarie della S.r.l. COMES e, quanto al secondo, anche della Soc. 3M Costruzioni, società che per oggetto sociale esplicano entrambe attività connesse con il settore dei lavori pubblici. Detto comportamento veniva qualificato in contrasto con l’art. 7, comma quinto, del d.P.R. 25.01.2000, n. 34, che impone di comunicare all’ Autorità di Vigilanza le sopravvenienze di fatti e circostanze idonei ad incidere sulla correttezza, indipendenza ed imparzialità dell’attività di qualificazione.
Avverso la misura afflittiva la Soc. TECNOSOA ricorreva avanti al T.A.R. assumendone l’ illegittimità per articolati motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.A.R. adito accoglieva il ricorso.
Il T.A.R., premesso il carattere di stretta interpretazione delle norme che prevedono sanzioni in via amministrativa, rilevava in particolare:
– la non riconducibilità della fattispecie sanzionata nell’ omissione dell’ obbligo di comunicazione previsto dall’ art. 7, comma ottavo, del d.P.R. n. 34/2000, che riguarda esclusivamente i fatti e le circostanze elencate al precedente comma settimo – tu
– che in assenza di formale richiesta dell’ Autorità di Vigilanza non ricorrono gli estremi di una condotta omissiva della SOA;
– che l’ obbligo di comunicazione di cui si ascrive l’ omissione non può neanche essere ricondotto alla previsione generale, di cui alla delibera dell’ Autorità n. 23/2000, sull’ obbligo di indicare nell’ atto costitutivo e nello statuto della SOA gli org
Avverso detta sentenza ha proposto appello l’ Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, che ha contrastato le conclusioni del giudice di prime cure e chiesto l’ annullamento della decisione impugnata.
La Soc. TECNOSOA si è costituita in resistenza ed ha contraddetto in memoria ai motivi di impugnativa e rinnovato le censure dichiarate assorbite dal T.A.R.
All’ udienza del 12 febbraio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1). L’ appello è infondato.
2). Il T.A.R. nella sentenza che si impugna ha correttamente posto in rilievo che i presupposti per l’ applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 7, comma nono, del d.P.R. n. 34/2000 con rinvio all’ art. 4, comma settimo, della legge 11.02.1991, n. 109, si identificano:
– nell’omessa comunicazione da parte della SOA all’ Autorità di Vigilanza di fatti e circostanze, quali elencati al comma settimo del citato all’art. 7, idonei ad incidere sul possesso dei requisiti per l’esercizio dell’ attività di attestazione (presenza
– nella mancata risposta entro il termine di trenta giorni a richieste dell’ Autorità per Vigilanza sui Lavori Pubblici.
Nella fattispecie di cui è causa la condotta ascritta alla SOA – inerente all’ omessa comunicazione della partecipazione azionaria di un azionista e dipendente della SOA e del Direttore Tecnico della Società medesima nel capitale della S.r.l. COMES e, quanto al secondo, anche nel capitale della Soc. 3M Costruzioni, società che per oggetto sociale si afferma entrambe esplicare attività connesse con il settore dei lavori pubblici – non si configura riconducibile in taluna della situazioni elencate al richiamato comma settimo dell’art. 7 del d.P.R. n. 34/2000, al cui verificarsi sussiste l’ obbligo di comunicazione all’ Autorità di Vigilanza su autonoma iniziativa della società che svolge l’attività di attestazione. Né al riguardo l’ Autorità ha dato luogo ad una specifica richiesta di informazioni poi non soddisfatta dalla SOA.
Il principio di tipicità che caratterizza le figure di illecito amministrativo e le misure afflittive che seguono al loro accertamento precludono soluzioni interpretative sulla base di criteri estensivi o analogici, tesi ad estenderne l’applicazione oltre ai casi ed i tempi presi in considerazione dalla norma.
2.1). Di quanto precede appare consapevole la stessa Autorità appellante che, a sostegno della legittimità della sanzione irrogata, introduce una nozione di richiesta di informazioni “a contenuto generale e preventivo” per categorie di fatti che possano incidere sul principio di indipendenza ed imparzialità della SOA e riconduce detta richiesta, cui non avrebbe corrisposto la Società appellata, alla delibera di regolazione n. 23/2000, ove è stabilito che nell’ atto costitutivo e nello statuto della SOA deve essere “contenuta l’ indicazione degli organi sociali deputati ed effettuare le comunicazioni relative alle circostanze relative alla composizione ed alla struttura organizzativa che possono influire sul requisito dell’ indipendenza (art. 7, comma quinto)”
Osserva la Sezione che detta previsione incide tuttavia sull’ assetto dell’ organizzazione interna della SOA, implicando un obbligo di adeguamento della Società medesima nell’esercizio della sfera di autonomia negoziale, ma non amplia l’ area precettiva dell’art. 7, comma nono, del d.P.R. n. 34/2000, che assoggetta a sanzione il comportamento non collaborativo della SOA in presenza di una puntuale e specifica richiesta informativa dell’ Autorità di Vigilanza.
L’ obbligo posto a carico della SOA dall’art. 7, quinto comma, del d.P.R. n. 34/2000 di “dichiarare ed eventualmente documentare, entro quindici giorni dal loro verificarsi, le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito di indipendenza” rafforza il rapporto collaborativo che deve instaurarsi fra la SOA ed l’ Autorità di Vigilanza a garanzia dell’ imparzialità e trasparenza dell’ attività di certificazione esercitata.
Il non corretto o erroneo esercizio di detta attività informativa di carattere generale – rimessa all’ iniziativa della SOA che, con autonoma valutazione, deve che caso per caso selezionare i fatti e le circostanze che possono assumere rilevanza agli effetti dell’art. 7, comma quarto – è tuttavia fattispecie diversa dalla “mancata risposta a richieste dell’ Autorità” (art. 7 nono comma), che rivela, in presenza di una specifica iniziativa di controllo dell’ Autorità, uno specifico intendimento della SOA di sottrarsi al potere di vigilanza di cui all’art. 14 del d.P.R. n. 34/2000 e, quale comportamento tipizzato, è ricondotto nel regime sanzionatorio di cui all’art. 7, comma nono, del d.P.R. predetto.
Per le considerazioni che precedono l’ appello va in conseguenza respinto.
I profili di novità della controversia consentono la compensazione delle spese del giudizio fra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio del 12 febbraio 2008 , con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Bruno Rosario Polito – Consigliere rel. ed est.

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Francesco Bellomo – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/03/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/3/2008 n.1273 proviene da Giustamm.

Pres. R. Iannotta – Est. F. Giordano
DIEMME s.r.l. (Avv.ti F. Gagliardi La Gala e F. Calcagnile) c/ Ospedale S. Carlo di Potenza (Avv. G. Malinconico) e altri.

sulla distinzione tra procedure di aggiudicazione “automatiche” e “discrezionali” nonché sulla necessità di rinnovare l’iter procedimentale della gara dalla fase della presentazione delle offerte nel caso di riammissione di un concorrente dopo l’esame delle altre offerte

Contratti P.A. – Aggiudicazione automatica o discrezionale – Differenze – Esame offerte – Riammissione – Offerte – Rinnovazione – Necessità – Ragioni

E’ doverosa la distinzione tra le procedure di aggiudicazione “automatiche” e quelle caratterizzate dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa: nel primo caso, l’accertamento di vizi concernenti l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza, da parte del seggio di gara, dei contenuti delle altre offerte già ammesse, mentre, nel secondo caso la riammissione di un concorrente dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara dalla fase di presentazione delle offerte, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità – sia pure astratta – che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 9034/2006, proposto dalla

DIEMME s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. DIEMME s.r.l., S.M.I. s.r.l. e LA PULISAN s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Gagliardi La Gala e Fiorenzo Calcagnile, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Daniele Vagnozzi in Roma, Viale Angelico n. 103;

l’AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALE S. CARLO” DI POTENZA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Malinconico, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via delle Tre Madonne n. 20 (Studio avv. Valentini);

dell’A.T.I. NAER SERVIZI s.r.l, GLOBAL CRI s.r.l. e VIVENDA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Muscatello, Paolo Vaiano e prof. Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo studio di questi ultimi in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

della sentenza in forma “semplificata” del T.A.R. per la Basilicata 19 ottobre 2006, n. 735;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti resistenti;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 16 ottobre 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi, altresì, gli avvocati Gagliardi La Gala, Varone per delega di Malinconico e Resta per delega di P. Vaiano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Le appellanti hanno partecipato, in A.T.I., ad una gara d’appalto indetta dall’Azienda Ospedaliera “Ospedale S. Carlo” di Potenza, per l’affidamento di diversi servizi da espletare nei diversi plessi della struttura.
L’A.T.I. NAER, odierna controinteressata, è stata invece esclusa dalla gara per aver manifestato l’intento di costituire un A.T.I. di tipo “verticale”, che l’Amministrazione riteneva incompatibile con la formulazione del bando.
Quando già la Commissione aggiudicatrice aveva formulato i criteri di massima ed attribuito i punteggi a tutte le offerte tecniche, è intervenuta la sentenza n. 340/2006 del TAR Basilicata, che ha disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’appellata A.T.I. NAER.
Pertanto, l’Amministrazione, nonostante il tempo trascorso, ha ritenuto di eseguire la richiamata sentenza del giudice di prime cure, riammettendo alla licitazione privata l’A.T.I. controinteressata ed invitandola a formulare ex post la propria offerta.
A tale offerta è stato attribuito il miglior punteggio sotto il profilo tecnico, mentre l’offerta dell’A.T.I. DIEMME è andata a collocarsi al secondo posto.
Il procedimento è stato, quindi, definito con la delibera direttoriale n. 845 del 28 giugno 2006, di aggiudicazione della gara.
Avverso tale provvedimento e gli atti presupposti (delibera di riammissione alla gara dell’A.T.I. NAER e verbali delle sedute della Commissione aggiudicatrice) l’A.T.I. DIEMME ha proposto ricorso al T.A.R. per la Basilicata, chiedendo: a) in via principale, l’annullamento parziale degli atti e/o provvedimenti impugnati, relativamente al rilievo dell’omessa esclusione dalla gara dell’ATI controinteressata, per mancanza in capo alla stessa dei requisiti di ammissione; b) in via subordinata, l’annullamento parziale degli atti di gara, con riferimento alla doglianza concernente l’impropria e carente attribuzione del punteggio alle offerte tecniche; c) in via ulteriormente gradata, l’annullamento dell’intera procedura concorsuale per violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, avendo l’Amministrazione consentito all’ATI controinteressata di presentare tardivamente la propria offerta.
Il giudice di prime cure ha respinto il ricorso, con sentenza c.d. semplificata, redatta ai sensi dell’art. 9 della legge n. 205/2000, avverso la quale la DIEMME s.r.l., in proprio e nella dichiarata qualità, ha interposto il presente atto di appello affidandolo a censure logicamente correlate alle specifiche motivazioni poste a fondamento della decisione impugnata.
In successive note integrative, redatte in data 4 dicembre 2006, l’odierna appellante ha ulteriormente illustrato alcuni aspetti della vicenda contenziosa, rinviando alle conclusioni precedentemente formulate.
Nei loro scritti difensivi le parti resistenti hanno puntualmente controdedotto alle tesi delle appellanti, confidando nel rigetto delle richieste avversarie, spese vinte.

L’appello è fondato.
Questione fondamentale ed assorbente dell’odierna controversia è quella che attiene alla pretesa violazione dei principi di segretezza, imparzialità, buon andamento e contestuale presentazione delle offerte in gara, prospettata in relazione all’avvenuta presentazione, da parte dell’A.T.I. NAER, dell’offerta tecnica ed economica due mesi dopo le altre ditte concorrenti e quasi due mesi dopo l’apertura e la valutazione delle altre offerte in gara.
Al riguardo, il primo giudice, affidandosi essenzialmente a considerazioni presuntive in realtà non suffragate da concreti elementi di fatto, ha escluso che vi sia stata violazione dei principi della par condicio, della contestualità del giudizio comparativo e della trasparenza dell’operato della Commissione di gara.
Invero, la segretezza delle sedute in cui si è proceduto alla valutazione dei progetti delle altre ditte concorrenti, farebbe presumere che il contenuto delle offerte tecniche e delle conseguenti valutazioni compiute dalla Commissione non sia stato conosciuto dall’A.T.I. oggi appellata, che ha comunque presentato il progetto tecnico anteriormente alla seduta pubblica di apertura dei plichi contenenti le offerte economiche.
Così come -pur rilevando che, ai sensi della lettera di invito, i concorrenti dovevano produrre una copia del progetto tecnico in formato elettronico, su supporto digitale CD non riscrivibile- il predetto giudicante ha ribadito il vincolo della segretezza per i componenti della Commissione aggiudicatrice, con riferimento al contenuto delle offerte esaminate e valutate, ed ha nuovamente dovuto presumere che il segretario dalla Commissione di gara abbia adottato le necessarie cautele, per assicurare un’adeguata custodia dei documenti concorsuali.
Infine, pur constatando l’assenza di verbalizzazione delle operazioni effettuate per garantire la segretezza delle offerte tecniche presentate dalle altre tre ditte partecipanti alla licitazione privata, il giudice di prime cure ha evidenziato la mancanza di elementi anche indiziari suscettibili di far presumere l’avvenuta divulgazione, in favore dell’ATI all’epoca controinteressata, del contenuto dei progetti tecnici già esaminati e valutati dalla Commissione ovvero la manomissione, sottrazione o alterazione del materiale documentale rilevante ai fini della regolarità della licitazione privata de qua.
Il percorso argomentativo del T.A.R. per la Basilicata non può essere condiviso.
Ad avviso del Collegio, la questione riguardante la pretesa violazione dei principi della par condicio, della segretezza e della contestualità del giudizio comparativo formulato dalla Commissione di gara, va trattata congiuntamente a quella inerente l’eventuale adozione di idonee misure di sicurezza, atte ad impedire la conoscenza degli elaborati tecnici che la Commissione medesima aveva già esaminati e valutati prima della presentazione dell’offerta da parte dell’A.T.I. NAER Servizi.
Ciò posto, si rileva, innanzi tutto, che i plichi contenenti la documentazione tecnica delle ditte partecipanti alla gara sono stati aperti in seduta pubblica (cfr. verbale n. 1 del 19/4/2006) e si è contestualmente proceduto alla siglatura dei documenti in essi contenuti ed al relativo esame, al fine di verificarne la piena corrispondenza formale alle prescrizioni di gara.
Quindi, mentre le buste contenenti le offerte economiche, debitamente siglate, sono state inserite in un plico che, a sua volta, è stato chiuso, sigillato e controfirmato dai componenti la Commissione e da alcuni rappresentanti delle ditte presenti, i singoli plichi contenenti la documentazione tecnica di ciascuna ditta partecipante sono stati semplicemente “richiusi nei loro contenitori”, al fine di un loro successivo esame di conformità alle prescrizioni della lettera di invito, del Capitolato speciale di appalto e delle linee guida ad esso allegate, nonché della valutazione qualitativa dei progetti tecnici per l’attribuzione del punteggio ad essi spettante.
Come si vede, già in questa prima fase, nessun particolare accorgimento è stato adottato, allo scopo di evitare in maniera efficace la possibile divulgazione dei contenuti relativi alle offerte tecniche prodotte dalle ditte concorrenti.
Nella successiva seduta (n. 2) del 21 aprile 2006 la Commissione di gara, dopo aver fissato gli elementi ed i criteri di valutazione delle proposte progettuali presentate, ha dato inizio all’esame della documentazione tecnica presentata dal Consorzio Nazionale Servizi e si è, poi, aggiornata alla seduta del 22 aprile 2006 (n. 3), per la continuazione dell’esame dei progetti presentati dalle ditte ammesse, all’inizio della quale ha proseguito l’esame dell’offerta tecnica prodotta dal menzionato Consorzio.
Neppure in tale occasione, così come nelle successive sedute (nn. 4 e 5) in cui la Commissione ha effettuato la valutazione comparativa delle soluzioni tecniche offerte dalle ditte partecipanti ed ha attribuito i relativi punteggi di qualità, risultano adottate opportune misure cautelari a tutela della segretezza delle proposte tecniche prodotte e delle valutazioni compiute dalla Commissione di gara.
Sicché, quando, alle ore 18.00 del giorno 19 giugno 2006 (seduta n. 6), la Commissione ha deciso di procedere all’esame della documentazione tecnica concernente il progetto presentato dall’A.T.I. Naer Servizi-Global Cri-Vivenda, nonché al riesame dei progetti prodotti dalle altre ditte concorrenti ed alla valutazione comparativa delle soluzioni progettuali offerte, nulla era stato verbalizzato in ordine alle disposte misure di custodia dei plichi contenenti le offerte tecniche in precedenza esaminate e valutate.
Orbene, ciò che rileva al fine della salvaguardia della par condicio, della segretezza e della trasparenza delle operazioni di una procedura concorsuale, non è la circostanza che la violazione dei suddetti principi si sia effettivamente verificata o che sussistano concreti indizi in tale direzione, bensì l’astratta possibilità che le offerte tecniche prodotte dalle altre ditte partecipanti pervenissero a conoscenza dell’A.T.I. NAER, ammessa alla gara in un momento successivo in esecuzione di una pronuncia ad essa favorevole del T.A.R. per la Basilicata.
In proposito, il Collegio -pur essendo consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che considera irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973)- ritiene più rispondente all’esigenza di tutela della segretezza delle offerte in una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, il diverso indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti delle pubblica amministrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi -consacrati dall’art. 97 della Costituzione- di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa.” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068).
E non può, del resto, revocarsi in dubbio che “in concreto delle misure cautelari adottate deve essere data menzione nel verbale di gara, proprio al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.” (cfr. C.S., V, n. 1068/2006, cit.)
“Né vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi” (cfr. C.S., V, n. 1068/2006, cit. e giurisprudenza ivi richiamata: C.S., IV, n. 1612/2002).
Nel caso di specie, come detto sopra, non risulta che particolari accorgimenti siano stati posti in essere per garantire l’integrità dei plichi contenenti le proposte progettuali tecniche prodotte dalle ditte partecipanti, né d’altronde i verbali delle sedute della Commissione di gara recano menzione delle eventuali cautele predisposte dal segretario per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte.
Non poteva, dunque, procedersi legittimamente al riesame della documentazione tecnica relativa alle offerte già esaminate e valutate con attribuzione del relativo punteggio, dopo il vaglio dell’offerta presentata dall’A.T.I. Naer riammessa alla gara, in quanto gli atti relativi alle offerte presentate dalle singole imprese dovevano essere adeguatamente conservati in modo da garantire l’inalterabilità del loro contenuto, considerato che, “a tal fine non è sufficiente l’affermazione che gli atti sono stati conservati in luogo sicuro, accessibile solo ai membri della Commissione ma è invece necessario che, ultimate le operazioni di gara, la Commissione precisi le modalità di conservazione delle offerte e dei documenti ad esse allegati e specifichi se le buste contenenti le une e gli altri sono state adeguatamente richiusi”. In ogni caso, all’atto del riesame, l’organo competente “deve dare conto in modo esauriente e dettagliato delle effettive condizioni di conservazione delle singole offerte e specificare se le buste risultano adeguatamente richiuse oppure aperte.” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661).
Nulla di tutto ciò si evince dai verbali delle sedute della Commissione di gara nn. 6, 7 e 8, rispettivamente, del 19, 20 e 21 giugno 2006, durante le quali si è proceduto all’esame dell’offerta tecnica prodotta dall’A.T.I. Naer, nonché al riesame delle altre offerte ed alla valutazione comparativa di tutti i progetti pervenuti.
Non può allora condividersi l’assunto del primo giudice secondo il quale, in caso di licitazione privata con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’esigenza di procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara, a partire dalla fase della presentazione delle offerte, riguarderebbe fattispecie in cui l’illegittima esclusione di un’impresa concorrente venga accertata in un momento successivo all’aggiudicazione del servizio o all’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, cioè in una fase un cui la conoscenza del prezzo potrebbe influenzare i componenti della Commissione nella formazione dei giudizi dei progetti tecnici di tipo discrezionale.
Se, infatti, è vero che la richiamata giurisprudenza di questo Consesso si riferisce a situazioni che attengono ad una fase successiva all’approvazione dell’aggiudicazione, ad un momento cioè in cui il prezzo offerto da ciascun concorrente è ormai conosciuto, ciò non vuol dire tuttavia che i principi in essa ribaditi non siano parimenti applicabili ad un segmento della procedura di gara anteriore all’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, ma successivo all’esame e valutazione delle proposte progettuali tecniche.
Essendo, invero, valutazioni ampiamente discrezionali quelle che la Commissione era chiamata a compiere nella fattispecie all’esame, deve ammettersi che, non solo, la mera possibilità in astratto che i contenuti delle offerte tecniche già valutate venissero in qualche modo divulgate si rivelava suscettibile di offrire un indubbio vantaggio all’A.T.I. Naer nella tardiva predisposizione della propria proposta progettuale; ma la conoscenza delle soluzioni tecniche già sottoposte al giudizio della Commissione era verosimilmente in grado di minare la serenità, l’obbiettività e l’imparzialità degli stessi suoi componenti, all’atto di valutare l’offerta dell’A.T.I. Naer e di procedere alla valutazione comparativa di tutte le offerte prodotte. Ciò ovviamente a scapito della segretezza delle offerte, della contestualità delle operazioni valutative demandate alla Commissione esaminatrice e della par condicio delle imprese partecipanti alla licitazione.
Se a tutto questo si aggiunge che, nella presente fattispecie, i soggetti partecipanti alla gara erano tenuti a presentare i progetti oltre che in forma cartacea, anche in modalità di elaborazione elettronica su supporto digitale CD non riscrivibile, si comprende come si palesasse oltremodo problematico garantire, con assoluta sicurezza, che i contenuti delle proposte già scrutinate non uscissero dall’ambito di necessaria riservatezza e custodia affidato alle cure del segretario della Commissione esaminatrice.
Trovano, dunque, applicazione anche nel caso di specie i principi affermati da questa Sezione nella decisione n. 661 del 3 febbraio 2000, laddove, premessa una doverosa distinzione “tra le procedure di aggiudicazione ‘automatiche’ e quelle caratterizzate dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa”, l’organo giudicante ha osservato che “Nel primo caso, l’accertamento di vizi concernenti l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza, da parte del seggio di gara, dei contenuti delle altre offerte già ammesse.”, mentre “nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte.”, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità -sia pure astratta- che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie (cfr. anche Cons. Stato, Sez. IV, 13 ottobre 1986, n. 664).
Pertanto, poiché si rende necessario, nella presente occasione, procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara fin dalla fase della presentazione delle offerte, viene meno ogni interesse dell’appellata A.T.I. Naer Servizi s.r.l. ad ottenere una pronuncia del giudice sul suo ricorso incidentale, proposto nei ristretti limiti della statuizione contenuta nell’impugnata sentenza relativamente alla mancata produzione, da parte della concorrente medesima, delle certificazioni attestanti il proprio fatturato.
Conclusivamente, assorbite le ulteriori censure non espressamente esaminate, l’appello merita accoglimento e , per l’effetto, in riforma della censurata sentenza, va disposto l’accoglimento del ricorso di primo grado con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Quanto alle spese di lite, riferite ad entrambi i giudizi, il Collegio ritiene di liquidarle come stabilito in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, accoglie il presente atto d’appello e, per l’effetto, in riforma della censurata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Condanna l’A.O. “Ospedale San Carlo” di Potenza e l’A.T.I. NAER SERVIZI s.r.l. a corrispondere alla parte appellante la complessiva somma di euro 8.000,00 (euro ottomila/00), suddivise in parti uguali di euro 4.000,00 (euro quattromila/00) cadauno, a titolo di rimborso di spese e di onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele IANNOTTA – PRESIDENTE
Cesare LAMBERTI – CONSIGLIERE
Aldo FERA – CONSIGLIERE
Aniello CERRETO – CONSIGLIERE
Francesco GIORDANO – CONSIGLIERE est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 marzo 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1296 proviene da Giustamm.

Pres. E. Frascione – Est. M. Lipari
Uniter Consorzio Stabile e altri (Avv.ti R. Izzo e M Frontoni) c/ Comune di Roma (Avv. M. Martis) e altri

sull’illegittimità dell’ammissione alla procedura selettiva di un’ATI orizzontale se le imprese associate sono prive del requisito minimo di qualificazione nella misura del 10% nonché sull’ammissibilità del ricorso proposto contro l’atto di aggiudicazione definitiva

1. Giustizia amministrativa – Impugnazione – Aggiudicazione definitiva – Ricorso – Ammissibilità – Ragioni.

2. Contratti P.A. – Gara – ATI – Mandanti e imprese associate –Qualificazione al 10% – Carenza – Ammissione – Illegittimità – Ragioni.

1. E’ ammissibile il ricorso proposto contro l’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto in quanto l’atto conclusivo del procedimento è costituito dall’aggiudicazione definitiva, che ha carattere costitutivo e non meramente ricognitivo, mentre, l’aggiudicazione provvisoria ha natura endoprocedimentale e, quindi, di regola, non è immediatamente lesiva degli interessi dei concorrenti non aggiudicatari. Questa soluzione garantisce anche le imprese concorrenti, perché solo in seguito all’aggiudicazione definitiva è possibile comprendere quale sia la concreta volontà provvedi mentale dell’amministrazione, la quale ben potrebbe correggere eventuali illegittimità maturatesi nelle fasi precedenti.

2. E’ illegittima l’ammissione alla procedura selettiva dell’ATI aggiudicataria, per violazione dell’art. 95, co. 2 del D.P.R. 554/1999 quando solo la mandataria sia in possesso del 100% della qualificazione restando necessario che, in ogni caso, ciascuna impresa possegga almeno il 10% della qualificazione richiesta.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3829/2007, proposto da

Uniter Consorzio Stabile a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la società Bartolini a responsabilità limitata, e dalla società Bartolini a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandante cooptata della costituenda A.T.I. con la società Uniter Consorzio Stabile a responsabilità limitata, rappresentate difese dagli Avvocati Raffaele Izzo e Massimo Frontoni ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Roma, Via Dardanelli, n. 13.

CONTRO

il comune di Roma, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocato Mauro Martis, ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura Comunale, in Roma, Via Tempo di Giove, n. 21.

NONCHÉ CONTRO

il CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Associazione Temporanea di Imprese con le imprese CITTADINI SRL, CICCHETTI REMO & FIGLIO SRL CONSORZIO IMPRESE ROMANE EDILI STRADALI-C.O.I.R.E.S., CORINZIA SRL, IRCOP SRL, LAND SRL, MONACO SPA, SO.GEN.A.P., SOCIETA’ GENERALE APPALTI PUBBLICI SRL., rappresentato e difeso dagli Avvocati Professori Sefano Vinti e Paola Chirulli ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, Via Emilia, n. 88.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, 12 aprile 2007, n. 3199.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Frontoni, Izzo, e l’avvocato dello Stato Santoro, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso dall’attuale appellante, per l’annullamento degli atti, adottati dal comune di Roma, concernenti l’aggiudicazione all’ATI capeggiata dal Consorzio Cooperative Costruzioni, dell’appalto integrato per l’allargamento della Via Tiburtina dal km 9,300 al km 15,8000, mediante la realizzazione della sede stradale a due corsie per senso di marcia, del valore di euro 69.215.883,09, all’esito di procedura condotta con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale.

3. Le parti appellate resistono al gravame.

4. Il comune di Roma articola un appello incidentale condizionato, con cui deduce l’irricevibilità del ricorso di primo grado.

DIRITTO

1. La parte appellante, ricorrente in primo grado, si è classificata al secondo posto della graduatoria nella procedura per l’affidamento dell’appalto integrato per l’allargamento della Via Tiburtina dal km 9,300 al km 15,8000, mediante la realizzazione della sede stradale a due corsie per senso di marcia, del valore di euro 69.215.883,09, all’esito di procedura condotta con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. L’appalto è stato aggiudicato all’Associazione Temporanea di Imprese tra il CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI (di seguito “CCC”), nella qualità di mandatario, e le imprese CITTADINI SRL, CONSORZIO IMPRESE ROMANE EDILI STRADALI-C.O.I.R.E.S., CORINZIA SRL, IRCOP SRL, LAND SRL, MONACO SPA, SO.GEN.A.P., SOCIETA’ GENERALE APPALTI PUBBLICI SRL, nella qualità di mandanti e di imprese associate nell’esecuzione.

3. Con il primo mezzo di gravame, l’appellante deduce che l’ATI aggiudicataria, costituita con atto pubblico del 13 febbraio 2006, sia stata illegittimamente ammessa alla procedura selettiva, in violazione della previsione contenuta nell’articolo 95, comma 2, del regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni, di cui al D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.

4. Secondo tale previsione, “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.”

5. Il punto III.2.1. del bando di gara riproduceva analoga prescrizione, stabilendo che “in caso di concorrenti costituiti ai sensi dell’art. 10. comma 1, lettere d), e) ed e-bis) della legge 109/1994 e s.m.i. i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, nella misura di cui all’articolo 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 qualora associazioni di tipo orizzontale, e nella misura di cui al comma 3 del medesimo articolo, per le associazioni di tipo verticale”.

6. In punto di fatto, risulta indiscusso che due delle imprese facenti parte dell’ATI capeggiata da CCC (Cicchetti Remo & Figlio s.r.l. e Cittadini s.r.l.) non possiedono una qualificazione pari al 10% dei requisiti richiesti dal bando di gara.

7. Secondo la sentenza appellata, tuttavia, tale circostanza non comporterebbe alcuna conseguenza sull’ammissibilità dell’ATI alla gara, considerando che l’impresa mandataria è comunque in possesso di una qualificazione ampiamente superiore al 100 % di quanto richiesto dal bando.

8. Questa tesi non è condivisibile.

9. Sul piano letterale, la disposizione regolamentare indica con chiarezza il requisito minimo della qualificazione richiesta alle imprese mandanti, fissata nella percentuale del 10% della misura richiesta dal bando.

10. Infatti, nel secondo periodo, la disposizione contiene due distinti precetti. Uno indica che le imprese consorziate o associate possono possedere, insieme, fino al 40% della qualificazione complessivamente richiesta dal bando. L’altro stabilisce che, in ogni caso, le imprese associate devono avere almeno il 10% della qualificazione richiesta dal bando.

11. L’autonomia delle due regole permette di superare l’impostazione seguita dalla sentenza del tribunale e ora riproposta dalle parti appellate. Qualora la mandataria sia in possesso, da sola, del 100% della qualificazione, non opera la prima parte della disposizione, perché non occorre integrare la qualificazione complessiva dell’associazione. Ma si applica la seconda parte della disposizione, perché, in ogni caso, ciascuna impresa deve possedere almeno il 10% della qualifica richiesta.

12. Dunque, è esatta l’affermazione del tribunale, secondo il quale la norma non contiene la previsione di una qualificazione “massima” dell’impresa mandataria. Questa può possedere anche una qualificazione superiore al 100%. In tali circostanze, tuttavia, resta ferma la regola in forza della quale le altre imprese associate devono avere, a loro volta, la prescritta qualificazione.

13. La previsione regolamentare non è irragionevole, perché sembra opportuno richiedere comunque una qualificazione minima alle imprese associate orizzontalmente, anche tenendo conto della circostanza che esse sono solidalmente responsabili dell’esecuzione dell’appalto, nei confronti dell’amministrazione, dei subappaltanti e dei fornitori, come previsto dall’articolo 13 della legge n. 109/1994.

14. Non si può ritenere nemmeno che la previsione regolamentare sia “troppo gravosa”, perché, al contrario, essa risulta del tutto coerente con il principio di proporzionalità e adeguatezza tra la dimensione dell’appalto e i requisiti delle imprese che assumono l’impegno dell’esecuzione.

15. La disposizione regolamentare, inoltre, è perfettamente coerente con la disciplina fissata a livello legislativo dall’articolo 13 della legge n. 109/1994, secondo la quale “La partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell’articolo 8, per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo articolo 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto stabilito dal D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55”.

16. La norma legislativa stabilisce espressamente che tutti i partecipanti all’ATI debbano essere in possesso dei requisiti di qualificazione per una percentuale definita dal regolamento.

17. A fronte di questa univoca previsione, il regolamento non poteva individuare alcun caso di esonero dal possesso di una determinata quota dei requisiti di qualificazione, nemmeno nell’ipotesi in cui la mandataria sia, da sola, titolare dei prescritti requisiti. Quindi, il D.P.R. n. 554/1999 ha puntualmente attuato la disposizione legislativa, individuando il limite quantitativo minimo percentuale del 10%.

18. Le parti appellate svolgono un’ulteriore tesi difensiva, affermando che le due imprese prive della prescritta qualificazione dovrebbero considerarsi quali “imprese cooptate”, le quali potrebbero essere associate nell’esecuzione dell’appalto, ai sensi dell’articolo 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999.

19. In forza di tale norma, “se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.

20. In linea di fatto, risulta che nell’ATI appellata le due imprese abbiano assunto la normale veste di imprese mandanti, senza che emerga alcun elemento idoneo a suffragare l’affermazione che esse siano, nella sostanza, imprese meramente cooptate.

21. È appena il caso di rilevare, poi, che non si può trattare di un mero errore di scrittura della posizione assunta dalle due imprese. Infatti, risulta che l’ATI capeggiata da CCC abbia espressamente indicato due altre imprese come associate ai sensi dell’articolo 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999 (Società Generali Appalti Pubblici srl e Corinzia srl).

22. Né è possibile ipotizzare una sorta di “conversione” tardiva del ruolo rivestito dalle due imprese, considerando l’inderogabilità di divieto di modificazione della composizione delle associazioni temporanee di imprese.

23. Al riguardo, va precisato che le imprese mandanti assumono un ruolo e una responsabilità ben diverse da quello spettante alle imprese associate nella sola esecuzione dei lavori.

24. L’accoglimento del principale mezzo di gravame proposto dall’appellante rende superfluo l’esame degli ulteriori motivi di gravame riproposti dall’appellante, i quali, peraltro, risultano infondati.

25. Infatti, non risulta comprovata, in punto di fatto, la doglianza dell’appellante, secondo cui l’aggiudicataria avrebbe omesso di presentare la dichiarazione del progettista prescritta dal punto 9 del disciplinare di gara.

26. Priva di pregio e inammissibile, per difetto di interesse è, poi, la censura riguardante l’impegno, assunto dall’aggiudicataria, di una riduzione dei tempi di esecuzione pari a trenta giorni.

27. Come ha correttamente evidenziato il tribunale, tale circostanza non ha influenzato il precedente esito della gara e l’attribuzione di punteggi alle diverse offerte. Pertanto, l’appellante non ha alcun interesse a far valere la prospettata censura.

28. Con l’appello incidentale condizionato, il comune sostiene l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso di primo grado, sotto diversi profili.

29. L’amministrazione afferma l’inammissibilità del ricorso, proposto contro l’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto. A suo dire, avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente l’aggiudicazione provvisoria.

30. La tesi del comune non può essere condivisa.

31. La Sezione non ha motivo di discostarsi dal proprio orientamento interpretativo, secondo cui l’atto conclusivo del procedimento è costituito dall’aggiudicazione definitiva, che ha carattere costitutivo e non meramente ricognitivo.

32. L’aggiudicazione provvisoria ha natura endoprocedimentale e, quindi, di regola, non è immediatamente lesiva degli interessi dei concorrenti non aggiudicatari.

33. Per contrastare tale assunto, il comune richiama il principio in forza del quale una volta impugnato un provvedimento inserito in una sequenza procedimentale, non è necessario impugnare i successivi, “posto l’effetto caducante e non semplicemente viziante derivante, rispetto a tutti gli atti successivi, dall’annullamento del precedente”.

34. La giurisprudenza della Sezione, peraltro, si è orientata nel senso di ritenere che l’invalidità di un atto della serie procedimentale preordinata all’affidamento del contratto pubblico presenta, normalmente, effetti solo invalidanti degli ulteriori atti della procedura. Tale indirizzo si è consolidato, in particolare, per delineare la relazione fra l’illegittimità dell’atto di esclusione di un concorrente e l’aggiudicazione definitiva.

35. In ogni caso, il principio interpretativo richiamato dal comune non è applicabile alla sequenza tra gli atti interni della sequenza procedimentale e l’atto conclusivo dell’iter.

36. È vero, infatti, che l’illegittimità lamentata dal ricorrente si è verificata in una fase precedente l’aggiudicazione provvisoria, riverberandosi sull’atto finale della serie procedimentale. Tuttavia, solo in seguito all’aggiudicazione definitiva, la determinazione dell’amministrazione ha assunto rilevanza esterna, producendo effetti giuridici nella sfera dei terzi.

37. Proprio il principio di celerità e di economicità delle procedure concorsuali di affidamento dei pubblici appalti, richiamato dal comune, esige di individuare con precisione ed univocità l’atto impugnabile: l’aggiudicazione definitiva, che segna, di regola, la conclusione dell’iter procedimentale.

38. Questa soluzione garantisce anche le imprese concorrenti, perché solo in seguito all’aggiudicazione definitiva è possibile comprendere quale sia la concreta volontà provvedimentale dell’amministrazione, la qual ben potrebbe correggere eventuali illegittimità maturatesi nelle fasi precedenti.

39. Il comune richiama anche l’indirizzo secondo cui l’aggiudicazione provvisoria avrebbe effetti preclusivi dell’ulteriore partecipazione dei concorrenti non vincitori alla gara e, pertanto, dovrebbe essere tempestivamente contestata.

40. L’indirizzo in questione, ormai minoritario, potrebbe trovare limitata applicazione nelle ipotesi in cui l’atto di aggiudicazione provvisoria contenga anche una determinazione specifica riguardante l’esclusione di uno dei partecipanti alla gara.

41. Senza trascurare, poi, che il citato orientamento interpretativo si è spesso sviluppato in fattispecie nelle quali l’espressione “aggiudicazione provvisoria” indicava non già l’atto della commissione di gara, ma la determinazione del responsabile del procedimento sottoposta a particolari modalità di approvazione e controllo con efficacia retroattiva.

42. Da un altro punto di vista, il comune sostiene che il ricorso sia tardivo e inammissibile, perché l’atto di aggiudicazione provvisoria conteneva anche la determinazione di ammissione del Consorzio alla procedura.

43. Anche questa tesi non è persuasiva, considerando il costante indirizzo interpretativo secondo cui l’atto positivo di ammissione di un altro concorrente ad una procedura selettiva o comparativa non è immediatamente impugnabile.

44. Non sembra rilevare, poi, l’ulteriore argomento esposto dal comune, incentrato sulla previsione di un rito accelerato speciale per le controversie dirette alla contestazione dei provvedimenti afferenti alle procedure selettive contrattuali (articolo 23-bis della legge n. 1034/1971).

45. Al riguardo, è sufficiente osservare che le regole volte a disciplinare l’accelerazione del processo (in particolare, le disposizioni sul dimezzamento dei termini), non toccano in alcun modo il termine per la notificazione del ricorso di primo grado e, a maggiore ragione, non incidono sui principi generali concernenti l’ammissibilità del ricorso.

46. L’accoglimento dell’appello principale comporta l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto all’ATI di cui CCC è capogruppo mandataria, poiché l’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara.

47. Le parti hanno concordemente dichiarato che il contratto è stato stipulato ma i lavori non sono ancora iniziati.

48. Pertanto, l’effetto conformativo della presente decisione di annullamento determina il dovere dell’amministrazione di effettuare una nuova aggiudicazione dell’appalto in favore dell’appellante, collocato al secondo posto della graduatoria della selezione.

49. L’esecuzione della pronuncia è idonea, pertanto, a realizzare pienamente l’interesse dell’appellante.

50. Di conseguenza, non può essere esaminata la domanda di risarcimento del danno per equivalente, proposta in via subordinata.

51. In definitiva, quindi, l’appello principale deve essere accolto, mentre l’appello incidentale deve essere respinto.

52. Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale, compensando le spese;
per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento impugnato in primo grado;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 dicembre 2007, con l’intervento dei signori:
EMIDIO FRASCIONE – Presidente

CLAUDIO MARCHITIELLO – Consigliere

MARCO LIPARI – Consigliere Estensore

CARO LUCREZIO MONTICELLI – Consigliere

MARZIO BRANCA – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1360 proviene da Giustamm.

Pres. M. Cogliani – Est. F. Giordano
Italcogim reti s.p.A. (Avv. G. F. Ferrari) c/ Comune di S. Martino Buon Albergo (Avv.ti A. A. Gianolio e O. Sivieri)

sulla facoltà per i Comuni di esercitare il riscatto del servizio di distribuzione del gas durante il periodo transitorio

Contratti P.A. – Servizio distribuzione del gas – Periodo transitorio – Comuni – Riscatto – Facoltà – Ove prevista

L’art. 1, co. 69, della legge n. 239/2004, quale norma di interpretazione autentica dell’art. 15, co. 5 del d.lgs. n. 164/2000, collocandosi in quell’area di incertezza regolativa in materia di servizio di distribuzione del gas, non ripristina l’abrogata potestà di riscatto anticipato, bensì mira unicamente ad escludere che possa impedirsi ad un ente locale concedente di avvalersi, nel periodo transitorio, della potestà di riscatto a suo tempo legittimamente dedotta in un atto di concessione o di affidamento ancora in essere.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 5514/2006, proposto da

ITALCOGIM RETI s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via di Ripetta n. 142;

il COMUNE DI S. MARTINO BUON ALBERGO, in persona del Sindaco e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Arrigo Gianolio e Orlando Sivieri, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Piazza Libertà n. 13;

per la riforma

della sentenza n. 618/06, in data 21 marzo 2006, della Sezione I del T.A.R. per il Veneto;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 15 maggio 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Udito, altresì, l’avvocato A. Manzi per delega degli avvocati Ferrari e Sivieri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

L’attuale appellante, titolare della concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio del Comune di San Martino, impugna la sentenza specificata in epigrafe con cui il T.A.R. del Veneto ha respinto il ricorso (n.503/2004), proposto in primo grado per l’annullamento della deliberazione consiliare 27/11/2003, n. 98, assunta al fine di consentire all’Amministrazione, nel rispetto dell’obbligo del prescritto preavviso di un anno, l’esercizio del diritto di riscatto -ex art. 24, comma 3° R.D. n. 2578/1925- a decorrere dal 31/12/2004.
Con la formulazione di cinque motivi di gravame, affidati a molteplici ed articolate censure di violazione e falsa applicazione di legge, nonché di eccesso di potere sotto vari profili, l’istante ha riproposto in appello una serie di questioni che, ad avviso di questo Collegio, erano già state esaustivamente esaminate e correttamente decise dal T.A.R. del Veneto con la sentenza della prima Sezione qui impugnata.
Ripercorrendo, perciò, l’iter argomentativo basato sulle tesi difensive esposte in prima istanza, la società appellante ha concluso, insistendo sulla richiesta di accoglimento del presente ricorso in appello e di riforma della gravata sentenza, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado, oltre che di condanna del Comune di San Martino Buon Albergo al pagamento delle spese e degli onorari dei due gradi di giudizio.
In una successiva memoria, l’istante ha ribadito i motivi che, a suo dire, evidenzierebbero l’erroneità e l’ingiustizia della decisione assunta dal T.A.R. Veneto ed ha insistito nelle conclusioni precedentemente rassegnate.
Alla pretesa dell’istante ha puntualmente controdedotto l’appellato Comune di San Martino Buon Albergo, nel suo scritto difensivo redatto in data 2 maggio 2007.

L’appello è infondato.
Il ricorso al giudice di prime cure si fondava, in origine, su tre ordini di doglianze che così possono sintetizzarsi:
1) La facoltà di riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas (art. 24, R.D. n. 2578/1925), è venuta meno con l’entrata in vigore del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164;

2) L’impugnata delibera di riscatto del servizio non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento (artt. 7 e 8, L. n. 241/90);

3) L’esercizio della facoltà di riscatto anticipato è intempestivo, rispetto ai termini fissati dall’art. 24, commi 1 e 2 del R.D. n. 2578/1925.

Nel corso del giudizio di primo grado la società ricorrente ha, poi, dedotto, tardivamente e con una semplice memoria difensiva non notificata alla controparte (e, quindi, irritualmente), un’ulteriore censura secondo cui l’impugnata deliberazione consiliare n. 98/2003 integrerebbe gli estremi di un mero preavviso di riscatto, in quanto risulterebbe priva dei requisiti di legge (art. 25, R.D. n. 2578/1925) e non sarebbe stata seguita dal provvedimento di riscatto vero e proprio. Conseguentemente, il mancato esercizio del diritto di riscatto costituirebbe motivo di decadenza o di inefficacia del riscatto medesimo.
L’assunto di Italcogim Reti ha formato oggetto del terzo motivo di gravame, dedotto nel presente ricorso in grado di appello.
Con riferimento a tale rilievo, va condiviso il punto di vista espresso dalla parte resistente, in quanto esso rappresenta effettivamente una nuova ed inammissibile ragione di censura, che l’istante ha proposta per la prima volta nella memoria conclusiva e senza l’osservanza delle forme di rito, omettendo altresì di dedurre la specifica violazione dell’art. 25 del R.D. n. 2578 del 1925.
Peraltro, il TAR per il Veneto, ipotizzando che l’eccezione non equivalesse alla deduzione di un motivo nuovo, ma postulasse solo un accertamento sulla natura giuridica del provvedimento impugnato, ai soli fini di stabilire la sua attuale lesività, ne ha condivisibilmente evidenziato anche l’infondatezza precisando che il richiamato art. 25 si riferiva alla fattispecie dell’assunzione della gestione diretta del servizio da parte del Comune, non più praticabile a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 164 del 2000 che, qualificando attività di servizio pubblico l’attività di distribuzione di gas naturale, ne ha previsto (art. 14, comma 1°) l’affidamento esclusivamente mediante procedura ad evidenza pubblica, con oneri a carico del nuovo concessionario.
Sicché, la censurata deliberazione di riscatto n. 98/2003 non doveva recare in allegato il progetto di massima tecnico e finanziario di cui all’art. 10 del R.D. n. 2578/1925, né contenere l’indicazione dello stato di consistenza degli impianti, la cui redazione il legislatore aveva affidato al concessionario, e neppure la determinazione dell’indennizzo spettante al gestore uscente, che al precedente adempimento era necessariamente collegata.
Conseguentemente, deve ritenersi che il Comune di San Martino Buon Albergo abbia legittimamente esercitato il diritto potestativo di riscatto con il provvedimento consiliare n. 98 del 2003, dal momento che tale partito di deliberazione non conteneva un mero preavviso, ma rappresentava un vero e proprio riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas metano nel territorio comunale, sia pur con effetti dilazionati ad un anno (31.12.2004).
Correttamente, dunque, il primo giudice ha affermato che il diritto di riscatto è stato incorporato nella delibera di preavviso, stante che il provvedimento in questione costituiva inequivoca espressione della volontà dell’ente di procedere, effettivamente e definitivamente, al riscatto anticipato del servizio e risultava completo di tutte le indicazioni e prescrizioni che le specifiche circostanze richiedevano (redazione dello stato di consistenza a carico del concessionario, preceduta da un’apposita perizia tecnica; determinazione dell’indennità di riscatto, eventualmente affidata ad un eligendo Collegio Arbitrale; riserva di quantificare l’onere derivante dal provvedimento e, quindi, l’entità della predetta indennità, pur considerata di importo non rilevante; previsione riguardante l’indizione di una gara ad evidenza pubblica entro il 30 giugno 2004). Non doveva, perciò, far seguito alla delibera n. 98/2003 alcun provvedimento di conferma che, peraltro, la legge non prevedeva espressamente.
Passando all’esame degli altri motivi di diritto, si rileva che, nei primi due punti di domanda formulati nell’atto di appello, sono state ribadite le questioni connesse all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 164 del 2000 ed alla sopravvenienza della legge n. 239 del 2004.
Le relative censure sono destituite di fondamento giuridico.
Vero è che, secondo questo Consesso, la facoltà di riscatto deve ritenersi venuta meno -essendo stata implicitamente abrogata la possibilità per i Comuni di gestire direttamente il servizio- con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 164 del 23 maggio 2000 il quale, agli articoli 14 e 15 ha prescritto l’affidamento mediante gara, per periodi non superiori a dodici anni, del servizio pubblico di distribuzione di gas naturale, disciplinando le modalità di prosecuzione degli affidamenti e delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del decreto stesso (21 giugno 2000), rispetto al periodo transitorio fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000, salvi gli incrementi del medesimo previsti a determinate condizioni (cfr. Cons. Stato, Sezione V, nn. 4788 e 4791 del 28/6/2004).
Tuttavia, occorre considerare che successivamente è intervenuto l’art. 1 (unico), comma 69° della legge 23 agosto 2004, n. 239 (c.d. legge Marzano), il quale ha reintrodotto la facoltà per i Comuni di esercitare il riscatto durante il menzionato periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o concessione, ovviamente non più per l’assunzione diretta della gestione del servizio da parte dei predetti enti locali, bensì per l’affidamento a terzi con procedura ad evidenza pubblica.
Con tale disposizione il legislatore ha fornito l’interpretazione autentica dell’art. 15, comma 5 del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164, ma l’appellante ha negato che alla novella possa essere attribuita natura (e portata) interpretativa, con conseguente efficacia retroattiva, sostenendo invece il carattere innovativo e, quindi, non retroattivo della norma che, a suo avviso, verrebbe a modificare l’ordinamento giuridico affermando un’interpretazione che non chiarisce il significato dubbio o ambiguo della norma stessa, ma ne modifica il significato quale si era formato in precedenza.
Pertanto, l’innovazione legislativa che ha reintrodotto la facoltà di riscatto per i Comuni, non potrebbe applicarsi al caso di specie essendo entrata in vigore successivamente all’adozione della deliberazione di riscatto impugnata in primo grado.
Il Collegio osserva, in proposito, che, come rilevato dallo stesso giudice di prime cure, questa Sezione giudicante si è da tempo pronunciata sulla questione, affermando la natura interpretativa e, quindi, retroattiva della norma in argomento.
Valga per tutte la decisione n. 3817 del 19 luglio 2005, in cui la Sezione V ha richiamato non solo il tenore letterale della norma (“La disposizione …va interpretata nel senso che …”), ma anche i lavori parlamentari che l’hanno preceduta, ponendo in rilievo che la novella interpretativa ha perseguito l’obiettivo di preservare, durante il periodo transitorio, l’esercizio di un diritto potestativo (riscatto anticipato) che l’atto di concessione -ovvero l’art. 24 del R.D. n. 2578/1925- già riconosceva all’ente comunale, ma che il prevalente orientamento giurisprudenziale poneva in relazione con la gestione diretta del servizio pubblico di distribuzione del gas, non più consentita dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 164/2000.
Ha perciò statuito la Sezione con detta decisione che, in tema di regime transitorio relativo al servizio di distribuzione del gas, l’art. 1 comma 69 della legge n, 239/2004, quale norma di interpretazione autentica dell’art. 15, comma 5 del d.lgs. n. 164/2000, non ha inteso ripristinare innovativamente per il futuro l’abrogata potestà di riscatto anticipato, in passato prevista dall’art. 24 del R.D. n. 2578/1925, mentre, collocandosi in quell’area di incertezza regolativa in materia, mira unicamente ad escludere che possa impedirsi ad un ente locale concedente di avvalersi, nel periodo transitorio, di una potestà di riscatto a suo tempo legittimamente dedotta in un atto di concessione o di affidamento ancora in essere (cfr. C.S., V, n. 3817/2005, cit.).
Poiché, dunque, risulta chiaramente che entrambe le convenzioni stipulate fra le parti facevano espressamente salva la facoltà del Comune di San Martino Buon Albergo di esercitare il riscatto anticipato del servizio ai sensi dell’art. 24 del R.D. n. 2578/1925 (cfr. l’art. 2 dello schema del contratto di concessione del 1964, nonché l’art. 2 della convenzione di rinnovo in data 22 settembre 1992), l’acclarata natura interpretativa della norma di cui si discute rende palese la legittimità del riscatto anticipato esercitato dal Comune appellato, sussistendone l’unica condizione prevista dalla legge.
Del pari non condivisibile si rivela la doglianza che attiene alla pretesa violazione e falsa applicazione della normativa sul procedimento amministrativo, nella specie della mancata comunicazione di avvio del procedimento (punto II del ricorso di primo grado e IV dell’ atto di appello).
La tesi dell’appellante è infondata, atteso che si trattava di procedura autonomamente disciplinata la quale già conteneva in sé le formalità da osservare, ivi compreso il preavviso di un anno che assolveva alla funzione della preventiva comunicazione di avvio del procedimento, ex artt. 7 e 8 della legge n. 241/90 (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 7 luglio 2005, n. 3748).
A ciò aggiungasi che l’istituto del riscatto anticipato, di cui all’art. 1, comma 69 della legge n. 239/2004, deve ritenersi espressione di una facoltà contrattuale e non di un potere d’imperio dell’ente comunale, con la conseguenza che, non integrando la fattispecie di un provvedimento amministrativo, esso non è soggetto alla disciplina di cui agli artt. 7 e 8 della legge n. 241/90 (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 14 dicembre 2006, n. 7437).
Va, infine, disattesa anche la doglianza rubricata nel quinto capo di domanda del presente ricorso in appello (terzo motivo del ricorso di primo grado), con cui l’istante ha dedotto l’intempestività della delibera impugnata in primo grado, rispetto ai termini stabiliti dall’art. 24, commi 1 e 2 del R.D. n. 2578/1925 ai fini dell’esercizio del riscatto anticipato.
Secondo la società ricorrente, il dies a quo che l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto tener presente per il calcolo dei predetti termini, era la data di effettivo inizio del servizio, che coincideva con quella dell’8 aprile 1964, come da “verbale di attivazione cabina SNAM”, anziché con quella del 1° gennaio 1965, di decorrenza degli effetti della convenzione.
Inoltre, ad avviso della ricorrente, la censurata delibera sarebbe stata intempestiva anche nei riguardi del termine fissato, per l’esercizio del riscatto anticipato, dall’art. 2 della convenzione del 1992 stipulata in sede di rinnovo della concessione.
Il TAR per il Veneto ha respinto la censura sotto entrambi i profili dedotti, rilevando che, a norma dell’art. 24, comma 1 del R.D. n. 2678/1925, il dies a quo per il computo delle scadenze utili ai fini dell’esercizio del riscatto anticipato, viene individuato “nell’effettivo cominciamento del servizio” e che, nella specie, le parti avevano nel 1964 convenzionalmente determinato la data di “effettivo cominciamento del servizio”, fissando l’operatività della concessione a partire dal primo gennaio dell’anno successivo a quello di inizio della fornitura, vale a dire dal 1/1/1965 al 31/12/1989, per la durata di venticinque anni.
Ha, poi, precisato il primo giudice che, con la successiva convenzione di rinnovo del 1992, le parti avevano ribadito che il rapporto concessorio aveva avuto inizio il 1/1/1965. Ciò comproverebbe, dunque, ed in maniera definitiva che il rapporto in questione era effettivamente iniziato in quella data, poiché altrimenti le stesse parti avrebbero rettificato l’indicazione temporale negli atti di rinnovo successivi.
Facendo, perciò, applicazione dell’art. 8, comma 1° del D.P.R. n. 902/1986, a mente del quale la data di effettivo inizio dell’esercizio della concessione è quella risultante dall’atto di concessione o da atti di natura certa, ne consegue che il computo dei termini per l’esercizio del diritto di riscatto è stato correttamente determinato nella presente fattispecie, in quanto, come stabilito dal Comune nella deliberazione consiliare n. 98/2003, “il primo ventennio di durata della concessione è scaduto il 31/12/1984 e, di quinquennio in quinquennio, il prossimo termine utile per il riscatto scadrà il 31/12/1004.”
Quanto, infine, alla pretesa difformità della tempistica dedotta anche con riferimento all’art. 2, comma 9° dell’ultimo atto di rinnovo della Convenzione del 22/9/1992 (prot. 3278), secondo cui il riscatto anticipato poteva essere esercitato decorsi dieci anni dalla stipulazione della convenzione medesima (e, quindi, dal 22/9/1992), il primo giudice ha correttamente richiamato l’art. 8 comma 2° del citato D.P.R. n. 902/86, il quale stabilisce che “nel caso di proroga o rinnovo della concessione … la data di inizio dell’esercizio, ai fini del riscatto, rimane quella della prima concessione anche se sono intervenute modificazioni ai patti di esercizio.”
Sicché, anche sotto quest’ultimo profilo la censura si rivelerebbe priva di fondamento giuridico.
Tenuto conto dell’ineccepibile ricostruzione normativa, operata dal TAR per il Veneto, con riferimento ai termini stabiliti ai fini dell’esercizio del diritto di riscatto anticipato del servizio da parte dei Comuni, il Collegio ritiene di aderire pienamente alle conclusioni cui è pervenuto il giudice di prime cure, con riguardo al punto di domanda formulato nel quinto ed ultimo mezzo di appello (terzo del ricorso di primo grado).
Le superiori considerazioni conducono al rigetto del proposto appello.
Circa le spese di lite riferite ad entrambi i giudizi, il Collegio ritiene di porle a carico della parte soccombente ed a favore del Comune resistente, nella misura che risulta fissata nel dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respinge il presente atto d’appello e condanna la società appellante a rimborsare al Comune di San Martino Buon Albergo le spese di entrambi i giudizi, che liquida nella somma complessiva di Euro 5.000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 15 maggio 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI – PRESIDENTE
Marco LIPARI – CONSIGLIERE
Nicola RUSSO – CONSIGLIERE
Giancarlo GIAMBARTOLOMEI – CONSIGLIERE
Francesco GIORDANO est. – CONSIGLIERE

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1299 proviene da Giustamm.

Pres.C. Marchitiello – Est. N. Russo
ASL Napoli 1 (Avv.ti A. Pettinari e M. Gentile) c/ Esperia s.p.a. (Avv. L. Lentini) e altri

sulla non vincolatività dell’informativa antimafia nei confronti della stazione appaltante

Contratti P.A. – Informativa antimafia – Effetti – Risoluzione – Scelta discrezionale non vincolata

L’informativa antimafia, ancorchè non sia priva di effetti nei confronti delle amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto sono comunque il frutto di un scelta motivata della stazione appaltante.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 4561/2007 proposto

dall’AZIENDA SANITARIA LOCALE NAPOLI 1, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Pettinari e Massimo Gentile con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Barberini 47;

contro

ESPERIA S.P.A., in proprio e quale mandataria del gruppo GAMBA SERVICE – MULTISERV – GRUPPO SAMIR GLOBAL SERVIE – GESAP – COOPERATIVA FEDE E LAVORO, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini con domicilio eletto in Roma, Via Cosseria 2 presso lo studio del dott. Giuseppe Placidi;

e nei confronti di

MINISTERO DELL’INTERNO, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

MULTISERV s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini, elettivamente domiciliata in Roma presso il dott. Alfredo Placidi, via Cosseria n. 2;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sede di Napoli, Sez. 1, n. 363/2007.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto il dispositivo di decisione n. 553/07;
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2007 relatore il Consigliere Nicola Russo;

Uditi, altresì, gli avvocati Giannuzzi (avv. Stato) e Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. La vicenda concerne la revoca, da parte della ASL Napoli 1, dell’aggiudicazione del servizio di pulizia e sanificazione delle sue infrastrutture a seguito della informativa prefettizia prot. 446/Area 1 bis del 27.10.2005.
L’aggiudicataria Esperia s.p.a. proponeva ricorso davanti al TAR Campania, Sez. I, e questo, con sentenza n. 363/07, annullava sia l’informativa antimafia che la conseguente revoca dell’aggiudicazione a partire dal rilievo che le vicende di natura penale che avevano giustificato l’informativa erano state dapprima smentite dal Tribunale del riesame di Potenza (sent. 7.12.2004) e poi definitivamente private di significatività dalla Corte di Cassazione (Sez. I penale, n. 17090/05 del 5.5.2005).

La sentenza del TAR Campania veniva appellata dal Ministero dell’Interno il quale rivendicava la legittimità dell’informativa prefettizia. La causa veniva iscritta al r.g.n. 2302/07 ed assegnata alla V Sezione, la quale con sentenza n. 2828 del 31 maggio 2007 respingeva l’appello alla stregua del proprio precedente (27 giugno 2006, n. 4135) in base al quale non è dato attribuire capacità qualificatoria a vicende che in sede penale siano risultate prive di significatività.

2. Con atto notificato il 16-19 maggio 2007 ha sua volta proposto appello l’ASL Napoli la quale peraltro non appunta le sue censure sulla (già definita) questione della revoca dell’appalto a seguito dell’informativa antimafia ma contesta unicamente il capo della sentenza di primo grado concernente la condanna al risarcimento dei danni.
Si è costituita in giudizio l’Esperia s.p.a. la quale eccepita l’inammissibilità del gravame (perché notificato ben oltre i trenta giorni dalla notifica della sentenza di primo grado), rileva che l’ingiustizia del danno subito per effetto della revoca non può esser messa in discussione sicché essa non può non aver diritto ad un corrispondente risarcimento.

La causa è passata in decisione all’udienza del 27 novembre 2007 ed è stato pubblicato il dispositivo n. 553/07.

DIRITTO

La manifesta infondatezza dell’appello consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di irricevibilità per tardività sollevata dalla appellata (peraltro, ad una prima delibazione non priva di fondamento, visto che mentre la sentenza di primo grado risulta notificata presso il procuratore costituito in data 24.1.2007 l’appello è stato notificato il 16.5.2007, vale a dire ben oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 23 bis, comma 7, l. 1034/71).

Come è stato osservato dalla sentenza di primo grado, già confermata dalla Sezione con sentenza n. 2828 del 31 maggio 2007, si discute nella presente fattispecie di una “misura interdittiva atipica”.

La giurisprudenza ha chiarito che siffatta informativa, ancorché non sia priva di effetti nei confronti delle amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto sono comunque il frutto di una scelta motivata della stazione appaltante (Sez. VI, 3 maggio 2007, n. 1948).

Ciò vuol dire che, diversamente da quanto si sostiene nell’appello, la decisione di interrompere la prosecuzione dell’appalto in essere, nonostante che essa abbia assunto a presupposto il provvedimento di un’Amministrazione terza (la Prefettura di Napoli), va ascritta anche alla volontà della ASL Napoli 1. E poiché l’interruzione del rapporto ha provocato un danno ingiusto alla società appaltatrice, correttamente la sentenza di primo grado ne ha disposto il risarcimento e condannato le parti resistenti (in solido) alle relative conseguenze patrimoniali, con gli interessi e la rivalutazione (Sez. IV, 7 settembre 2007, n. 4722).

D’altronde, sotto il profilo della colpa non è privo di significato il dato che la scelta di non proseguire nel rapporto è intervenuta successivamente alla decisione con la quale il Tribunale per il riesame di Potenza (depositata il 4 gennaio 2005, vale a dire circa dieci mesi prima della revoca del 28 ottobre 2005) aveva già rilevato che per quanto riguarda il legale rappresentante della Esperia s.p.a. il quadro accusatorio “appare allo stato più radicalmente sfornito di elementi idonei a sostenere un suo diretto coinvolgimento“.

La sentenza di primo grado merita dunque conferma.

Le spese del grado, vista la particolarità del caso, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunziando, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 27 Novembre 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Claudio Marchitiello
Cons. Marco Lipari
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Nicola Russo Est.
Cons. Giancarlo Giambartolomei

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 marzo 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1310 proviene da Giustamm.

Pres. S. Santoro – Est. V. Poli
Stylo s.r.l. e altri ( Avv.ti S. Missio, A. Scalpellini Camilli e M. Battaglia) c/ Comune di Lecce (Avv.ti M. L. De Salvo e L. Astuto) e altri.

sull’inammissibilità del giudizio proposto avverso la sola esclusione dalla gara

Contratti P.A. – Esclusione dalla gara – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione congiunta – Necessità – Ragione

E’ inammissibile il giudizio avverso la sola esclusione dalla gara, ovvero avverso la sola aggiudicazione provvisoria, in quanto si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva visto che quest’ultima non và considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 103852006, proposto da

Stylo s.r.l., Unimatica s.p.a., Eactivity s.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rispettivamente mandataria la prima, mandanti le seconde dell’a.t.i. costituenda, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Silvia Missio, Andrea Scalpellini Camilli e Monica Battaglia, ed elettivamente domiciliate presso quest’ultima in Roma, via Confida n. 20;

Comune di Lecce, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Luisa De Salvo e Laura Astuto, domiciliato in Roma, via Cola di Rienzo n. 271 presso lo studio Baldassarre;

Commissione aggiudicatrice gara d’appalto per la fornitura della piattaforma di E – Learning per il progetto Apulae, non costituita;
Sincon soc. cons. a r.l., non costituita.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sezione II, n. 3710 del 4 luglio 2006.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Lecce;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 26 febbraio 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Battaglia e Baldassare su delega dell’avvocato De Salvo;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il comune di Lecce ha escluso la costituenda a.t.i. fra le imprese Stylo s.r.l., Unimatica s.p.a., Eactivity s.r.l. (in prosieguo a.t.i.) dalla gara di appalto per la fornitura della piattaforma di E – Learning (cfr. determinazioni 2 e 9 novembre 2005).
La gara è stata aggiudicata in via definitiva alla Italdata s.p.a. (cfr. determinazione n. 61 del 14 novembre 2005).
1.1. Con ricorso – nrg. 21/2006 – notificato il 28 dicembre 2005 al comune di Lecce ed alla Sincon soc. cons. a r.l. (terza classificata, in prosieguo Sincon), e depositato il successivo 5 gennaio, l’a.t.i., da un lato, ha impugnato il provvedimento di esclusione ed in via subordinata il bando di gara articolando cinque autonomi motivi, dall’altro ha chiesto il risarcimento del danno.
1.2. Con atto di motivi aggiunti, notificato ai medesimi soggetti in data 27 febbraio 2006, l’a.t.i. ha impugnato espressamente, per invalidità derivata, l’aggiudicazione definitiva.
Alla camera di consiglio del 16 marzo 2006 la parte ricorrente chiedeva ed otteneva l’abbinamento dell’esame della domanda cautelare alla trattazione, nel merito, del ricorso.
In vista dell’udienza pubblica di discussione fissata per il 14 giugno 2006, la difesa del comune di Lecce eccepiva, fra l’altro, l’inammissibilità del ricorso nella sua globalità (cfr. memoria depositata l’8 giugno 2006 con allegata copia notificata dei motivi aggiunti):
a) per non essere mai stato depositato nella segreteria del giudice l’atto recante i motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva;
b) perché le impugnative erano state notificate alla Sincon in proprio, sebbene fosse semplice mandante del raggruppamento facente capo al Consorzio Multimedia;
c) perché non erano mai state evocate in giudizio le imprese prima e seconda classificata nonostante che l’impugnativa dell’aggiudicazione e di tutti gli atti di gara mirasse esplicitamente a consentire l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ricorrente.
All’udienza del 14 giugno 2006 la causa, dopo essere stata discussa dai patroni delle parti costituite (comune di Lecce e a.t.i. Stylo) veniva assunta in decisione.
2. L’impugnata sentenza:
a) ha dichiarato inammissibile la domanda di annullamento dell’esclusione stante l’inesistenza dell’impugnativa della aggiudicazione definitiva, non risultando il deposito dell’atto di motivi aggiunti;
b) ha conseguentemente dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento del danno in applicazione della regola della c.d. pregiudizialità amministrativa.
3. Con ricorso notificato il 29 novembre e 12 dicembre 2006, e depositato il successivo 19 dicembre, l’a.t.i. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. sostenendo:
a) di aver depositato l’atto di motivi aggiunti dopo la notificazione; che l’atto era andato smarrito; che il T.a.r. avrebbe dovuto segnalare l’assenza dell’atto verificando che la notificazione fosse andata a buon fine;
b) che l’esame della domanda di risarcimento del danno non sia inscindibilmente collegato all’annullamento degli atti di esclusione ed aggiudicazione.
4. Si costituiva il comune di Lecce deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
5. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 26 febbraio 2008.
6. L’appello è infondato e deve essere respinto.
6.1. E’ bene subito precisare in fatto che nel fascicolo d’ufficio relativo al giudizio di primo grado non si rinviene l’atto di motivi aggiunti debitamente depositato, né risulta essere mai stato depositato e poi ritirato nel corso (o dopo la conclusione) del giudizio in questione; tale adempimento non è registrato neppure nell’elenco degli atti depositati nel ricorso nrg. 21/2006 (cfr. nota del 1 febbraio 2007 della segreteria del T.a.r. per la Puglia, Lecce).
Parimenti l’appellante non ha esibito, in questo grado, la suddetta prova.
Emerge dalla ricostruzione dello svolgimento del processo dianzi operata che il T.a.r. ha avuto contezza della impugnativa della aggiudicazione definitiva solo grazie all’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa del comune di Lecce nella memoria, depositata in vista dell’udienza di discussione del 14 giugno 2006, cui erano allegati i motivi aggiunti.
Si impone una prima conclusione: sulla questione concernente l’omesso deposito in segreteria dell’atto di motivi aggiunti è stato tempestivamente stimolato il contraddittorio da parte della difesa comunale.
Conseguentemente il giudice non aveva alcuna necessità di segnalare tale circostanza di fatto in sede di discussione orale atteso che sul punto si era realizzato il contraddittorio.
La sentenza è stata rispettosa del principio enucleato dagli artt. 111 Cost. e 183 c.p.c., secondo cui il giudice “… prima di decidere una questione rilevata d’ufficio, deve indicarla alle parti, per consentirne la trattazione, in attuazione del principio del contraddittorio” (così in termini Cons. Stato, 24 gennaio 2000, n. 1; nello stesso senso Cass. civ., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577).
Ma la doglianza dell’appellante si rivela sicuramente infondata anche sotto un ulteriore assorbente profilo: alla data dell’udienza di discussione, infatti, il termine perentorio (dimidiato) per il deposito dell’atto di motivi aggiunti era ampiamente scaduto, sicché il giudice non avrebbe potuto disporre alcuna rinnovazione dell’incombente processuale in funzione di sanatoria; il deposito del ricorso presso la segreteria del giudice è infatti espressione di un precetto di ordine pubblico processuale che non ammette equipollenti o sanatorie ed è sottratto alla disponibilità delle parti e del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 dicembre 2005, n. 7021).
Del tutto ingiustificate appaiono pertanto le critiche mosse all’operato del primo giudice da parte della difesa appellante, secondo cui quest’ultimo avrebbe assistito “…. inerme, passivo e pericolosamente inerte alla discussione incentrata su di un atto che ritenesse non acquisito al fascicolo di causa …” (pagina 6 del gravame); ovvero avrebbe “… passivamente ascoltato le difese delle parti in causa discutere su di un documento, asseritamene, non depositato ed ingannevolmente, non ne ha segnalato la assenza” (pagina 8 del gravame).
6.1.1. Per completezza, nonostante non vi sia specifica censura di appello, la sezione conferma la correttezza della tesi seguita dall’impugnata sentenza per dichiarare inammissibile il ricorso.
In linea generale, nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un più ampio contesto procedimentale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimità ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidità derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).
Tale ricostruzione si basa, in materia di procedure concorsuali, sul condivisibile assunto che non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato già impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilità del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519).
Chè è esattamente quanto accade avuto riguardo alla natura dell’aggiudicazione definitiva che non và considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; coerentemente si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione giudiziale dell’aggiudicazione provvisoria (che è meramente facoltativa, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5253), ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara (che è necessariamente immediata, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268; sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168; sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785).
Sotto tale angolazione non può trovare ingresso la diversa tesi che ritiene ammissibile il giudizio avverso la sola esclusione in considerazione dell’utilità che trarrebbe il soggetto escluso sotto il profilo morale o in vista dell’eventuale accoglimento della domanda risarcitorio (cfr. Cons. Stato, sez. sez. IV, 13 giugno 2005, n. 3089; sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5196).
Tale impostazione, invero, non nega la regola generale fin qui esposta ma la sottopone ad alcuni temperamenti che vanno attentamente precisati.
Quanto all’utilità morale essa deve essere dimostrata in concreto e certamente è inconfigurabile per le esclusioni (come quella oggetto della presente fattispecie), non collegate alla carenza dei requisiti incidenti sull’onorabilità delle imprese; solo in quest’ultimo caso, infatti, dando luogo l’esclusione alla segnalazione all’Autorità per la vigilanza, si può ipotizzare che si producano nell’ordinamento giuridico effetti pregiudizievoli meritevoli di risarcimento.
Inoltre deve restare assodato che l’impresa esclusa abbia manifestato un effettivo disinteresse relativamente alla ripetizione della gara ovvero alla aggiudicazione della stessa (anche tali circostanze non ricorrono nella vicenda per cui è causa).

6.1.2. Nel particolare caso di specie è ravvisabile, inoltre, una ulteriore causa di inammissibilità dell’originario ricorso di primo grado (anche nella parte in cui è stato proposto contro la lex specialis del procedimento di gara), in quanto non notificato all’impresa aggiudicataria definitiva, unico ed autentico litisconsorte necessario.
6.2. Miglior sorte non tocca al secondo motivo di gravame, con cui si contesta la validità della tesi della c.d. pregiudizialità amministrativa.
Sul punto la sezione rinvia, a mente dell’art. 9, l. n. 205 del 2000, alle recenti conclusioni cui è giunta l’adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. 22 ottobre 2007, n. 12) che recepisce integralmente.
7. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

– condanna, in solido fra loro, le imprese appellanti a rifondere in favore del comune di Lecce le spese, le competenze e gli onorari del presente giudizio che liquida in complessivi euro 5000, oltre accessori come per legge (spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26 febbraio 2008, con la partecipazione di:
Sergio Santoro – Presidente

Cesare Lamberti – Consigliere

Marco Lipari – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1331 proviene da Giustamm.

Pres. E. Frascione – Est. A. Cerreto
Ciotti e C. s.n.c. (Avv.ti D. Granara e F. Tedeschini) c/ Provincia di La Spezia (Avv. P. Barbieri) e altri.

sul potere discrezionale esercitato dall’Amministrazione nell’attribuzione dei punteggi nonché sulla legittimità dell’aggiudicazione nel caso di risoluzione del rapporto contrattuale per inadempienze nell’esecuzione del contratto

1. Contratti P.A. – Attribuzione punteggi – Discrezionalità – Criteri – Adeguatezza – Singoli punteggi – Non erroneità e non manifesta irrazionalità – Insindacabilità.

2. Contratti P.A. – Esecuzione contratto – Inadempimenti – Risoluzione – Aggiudicazione – Legittimità.

1. L’attribuzione dei punteggi per l’aggiudicazione di una gara è espressione di discrezionalità amministrativa e come tale può essere sindacata solo se trasmodi in una scelta aberrante o manifestamente irrazionale; pertanto, specie nel caso di adeguata predeterminazione degli elementi da valutare e dei criteri da seguire in tale attività, non possono assumere il rilievo auspicato singoli punteggi attribuiti sulla scorta dei predetti criteri in termini unicamente opinabili ma né erronei né manifestamente irrazionali.

2. Non può comportare l’illegittimità dell’aggiudicazione la circostanza che dopo pochi mesi dall’aggiudicazione l’Amministrazione avrebbe risolto il rapporto con l’aggiudicataria a seguito di gravi inadempienze sia nell’espletamento del servizio sia nei confronti del personale, trattandosi di inadempimenti relativi all’esecuzione del contratto.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1834/2007, proposto dalla

Ciotti Rossana e C. S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniele Granara e Federico Tedeschini, con domicilio eletto in Roma, Largo Messico, 7 presso il secondo;

contro

la Provincia di La Spezia, rappresentata e difesa dall’Avv. Piero Barbieri, con domicilio in Roma, Piazza Capo di Ferro 13 presso la Segreteria Sezionale CDS;

il Consorzio HIRAM, PULISERVICE, FINCOOP, rappresentato e difeso dall’Avv. Lorenzo Mazzeo, con domicilio eletto in Roma, Via Sistina, 149 presso il suo studio;

A.T.I. COOPLAT, non costituitasi;

A.T.I. COOPSERVICE S. COOP. P.A., non costituitasi;

COLSER SERVIZI s. coop. a r.l., non costituitasi;

CONSORZIO GISA, non costituitosi;

L’OPEROSA S. COOP. a r.l., non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del TAR Liguria – Genova: Sezione I, n. 68/2007, resa tra le parti, concernente aggiudicazione provvisoria servizio di pulizia;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia della Spezia, del Consorzio HIRAM, PULISERVICE, FINCOOP
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 6 Novembre 2007, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati D. Granara, P. Barbieri e Di Massa, per delega dell’avv. Mazzeo;
Visto il dispositivo di decisione n.510/2007;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con sentenza TAR Liguria – Genova: Sezione I, n.68/2007 è stato respinto il ricorso proposto dalla società CIOTTI ROSSANA e C. S.n.c. avverso:
-la determinazione del Dirigente della Provincia della Spezia – Area 6 Edilizia – Patrimonio – Vigilanza, n. 311, prot. n. 31133, in data 1.6.2006 avente ad oggetto Area 6 – Approvazione verbale aggiudicazione provvisoria gara servizio di pulizia alla dit
– in parte qua, la determinazione dirigenziale n. 266 del 16.05.2005 recante l’approvazione delle modalità di gara per l’affidamento del servizio di pulizia di durata triennale ed assunzione della relativa prenotazione di spesa;
– ove occorra, la determinazione dirigenziale Area 06 n. 426 del 18.7.2005 recante la costituzione della Commissione giudicatrice della gara.
– l’atto Dirigente dell’Area 6 – Edilizia – Patrimonio – Vigilanza della Provincia deòòa Spezia prot. n. 23535 del 28.4.2006 avente ad oggetto reiezione dell’istanza di annullamento degli atti di gara in via di autotutela ex art. 21 octies e 21 nonies del
-l’aggiudicazione definitiva di gara e del conseguente contratto di appalto relativo al servizio di pulizia delle Provincia della Spezia, Rep.n.12633 del 14 luglio 2006 avente ad oggetto affidamento del servizio di pulizia presso gli edifici di competenza
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, deducendo quanto segue:
-il TAR non ha fatto alcun riferimento all’ordinanza cautelare, che invece era stata favorevole alla ricorrente;
-erroneità della sentenza del TAR nella parte in cui ha ritenuto che la Commissione di gara aveva richiamato i criteri ed i punteggi massimi come già fissati nell’ambito della disciplina di gara, tra cui rientra anche il capitolato d’oneri quale insieme d
-la Commissione di gara ha proceduto all’attribuzione dei punteggi (verbale n. 9 del 22.12.2005) senza fornire alcuna motivazione sulla scelta dei coefficienti di cui all’art. 4 D.P.C.M. 13.3.1999 n. 117, per cui non è percepibile la loro congruità;
-erroneità della sentenza del TAR nella parte in cui ha ritenuto che le condizioni di assunzione del personale da impiegare nello svolgimento del servizio costituivano requisito di ammissione alla gara e non di valutazione dell’offerta, mentre la contest
a-la definizione delle condizioni di assunzione e di lavorio del personale costituiscono fattori determinanti per valutare la serietà dell’offerta, essendo quella del costo del personale la voce dominante e decisiva per l’impresa;
b-la disciplina di gara era stata impugnata in parte qua deducendo l’irrazionalità del bando sul punto;
c-non poteva essere svincolato il giudizio sullo schema organizzativo da quello sul personale impiegato, come invece aveva fatto la Commissione;
d-la composizione del personale e la quantità di ore impiegate dovevano costituire un parametro di riferimento per la valutazione del progetto tecnico, mentre ciò non era avvenuto;
-secondo il TAR la ricorrente, settima classificata nella graduatoria, non avrebbe dimostrato la totale erroneità dei punteggi attribuiti in relazione alla sei offerte che la precedevano in graduatoria e si sarebbe limita ad esemplificare singole voci co
3.Costituitesi in giudizio, le parti resistenti hanno chiesto il rigetto dell’appello.
Con memoria conclusiva, la ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso, facendo presente che dopo pochi mesi dall’aggiudicazione l’Amministrazione aveva risolto il rapporto con Fincoop, designata dal Consorzio Hriram, a seguito di gravi inadempienze sia nell’espletamento del servizio sia nei confronti del personale.
All’udienza del 6 novembre 2007, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. L’appello è infondato e perciò deve essere respinto.
4.1.Irrilevante è la circostanza che il TAR non abbia fatto alcun riferimento all’ordinanza cautelare di accoglimento, atteso che le ordinanze cautelari non impongono al giudice del merito di motivare in ordine alle statuizioni di contrario avviso.
4.2. Priva di pregio è la doglianza relativa alla mancata specificazione dei criteri anteriormente all’apertura delle offerte e l’applicazione di sottocriteri più specifici di quelli esposti nel bando.
Dalla documentazione in atti emerge che la Commissione di gara non ha integrato i criteri prefissati limitandosi a richiamare i criteri ed i punteggi massimi come già fissati nell’ambito della lex specialis di gara, nella quale rientra pacificamente anche il capitolato d’oneri, il quale a sua volta richiama i fattori ponderali ex D.P.C.M. n.117 del 13.3.1999.
Invero, la stazione appaltante aveva predeterminato nella lex specialis, sulla scorta della disciplina vigente in materia, gli elementi valutativi, il punteggio relativamente attribuibile nonché, elemento per elemento, gli stessi criteri di valutazione in base ai quali determinare il singolo voto.
In sede di operazioni di gara la Commissione si è per un verso limitata a richiamare quanto già predeterminato, senza nulla aggiungere a buste aperte e, per un altro verso, ha quindi provveduto ad attribuire i punteggi sulla scorta dei medesimi elementi e criteri richiamati.
Ciò del resto è conforme al pacifico orientamento giurisprudenziale che tende a restringere il potere integrativo consentito alle commissioni giudicatrici (V. Corte di Giustizia, sez. II, n.11/2005 del 24.11.2005), come del resto recepito dall’art. 83 del D. L.vo n.163/2006.
Irrilevante è poi la circostanza che i punteggi degli elementi da considerare fossero indicati nella disciplina di gara nel loro punteggio massimo, dovendosi la graduazione del punteggio effettuare in relazione agli aspetti da tener presente per ciascun elemento sulla base della disciplina di gara.
4.3.Non può condividersi neppure la doglianza di difetto di motivazione.
La lex specialis di gara (in specie sub art. 3 del capitolato, puntualmente richiamato nel relativo verbale di gara) conteneva la dettagliata indicazione dei criteri di valutazione ed i relativi punteggi, né parte ricorrente contesta in tale ambito la concreta applicazione limitandosi ad una generica affermazione di carenza di motivazione. Va pertanto affermata la sufficienza del voto numerico a fronte della predeterminazione degli elementi valutativi, dei criteri di valutazione per l’attribuzione del relativo punteggio voce per voce.
4.4.Non meritevole di accoglimento è la doglianza con la quale si contesta la mancata definizione delle condizioni di assunzione e di lavoro del personale da impiegare nello svolgimento del servizio, nonché la irrilevante considerazione a fini di punteggio riservata agli elementi personale impiegato e organizzazione dell’impresa.
Contrariamente a quanto lamentato, la disposizione del capitolato d’oneri che richiede per l’impresa partecipante l’impegno a mantenere alle proprie dipendenze i lavoratori attualmente impiegati ( con precisazione del numero minimo di 19 e precisazione dei livelli di appartenenza) non è generica ma sufficientemente definita, con rinvio alla situazione dei lavoratori impiegati nell’impresa prima della partecipazione alla gara.
Per quanto concerne poi la limitata considerazione nella valutazione dell’offerta degli elementi di personale impiegato e dell’organizzazione dell’impresa è aspetto che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, che non può sindacarsi in sede di legittimità che per evidente irragionevolezza, che nella specie non è dedotta in modo adeguato.
4.5 Non può aderirsi neppure alla complessa doglianza con cui si lamenta l’attribuzione alla propria offerta di un punteggio inferiore rispetto a quello che avrebbe meritato e nel contempo viene contestata l’attribuzione di alcuni punteggi a favore delle sei ditte classificatesi in graduatoria prima dell’istante.
Un riscontro positivo della doglianza presuppone una insufficiente attribuzione dei punteggi attribuiti all’offerta dell’istante in rapporto alle sei offerte che l’hanno preceduta in graduatoria. Ciò non è riscontrabile nella censura in esame, con cui parte ricorrente si limita ad esemplificare singole voci dedotte in termini che peraltro il più delle volte involgono il merito delle valutazioni svolte dalla Commissione sulla scorta di elementi e criteri predeterminati e sufficientemente completi, come sopra evidenziato.
In generale, va precisato che l’attribuzione dei punteggi per l’aggiudicazione di una gara, sostanziandosi in una scelta di opportunità circa l’uso dei mezzi più idonei per la cura dell’interesse pubblico, è espressione di discrezionalità amministrativa, e come tale può essere sindacata solo se trasmodi in una scelta aberrante o manifestamente irrazionale (cfr.la decione di questo Consiglio, sez. IV, 18 ottobre 2002 , n. 5714), nella specie insussistente. Conseguentemente, specie in caso di adeguata predeterminazione degli elementi da valutare e dei criteri da seguire in tale attività, non possono assumere il rilievo auspicato singoli punteggi attribuiti sulla scorta dei predetti criteri in termini unicamente opinabili ma né erronei né manifestamente irrazionali.
4.6. Non può comportare l’illegittimità dell’aggiudicazione la circostanza segnalata dall’appellante secondo cui dopo pochi mesi dall’aggiudicazione l’Amministrazione avrebbe risolto il rapporto con Fincoop, designata dal Consorzio Hriram, a seguito di gravi inadempienze sia nell’espletamento del servizio sia nei confronti del personale, trattandosi di inadempimenti relativi all’esecuzione del contratto.
5.Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 6 Novembre 2007, con l’intervento dei Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Marco Lipari
Cons. Marzio Branca
Cons. Aniello Cerreto Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1351 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres S. Toschei Est.
Giomi Real Estate S.p.a. e I.F.C.A. S.p.a. (Avv.ti P. Barachino e E. Chain) contro il Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola ed A. Minucci)

sui presupposti per l’applicazione dell’esenzione totale o parziale dal contributo di concessione relativo ad un immobile destinato a casa di cura privata, anche alla luce della L.R. Toscana n. 1/2005

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Esenzione totale dal contributo di concessione – Presupposti – L’opera pubblica deve essere realizzata o da un soggetto pubblico o da un soggetto privato per conto di un ente pubblico – Art. 124 della L.R. Toscana n. 1 del 2005 – Assoluta coincidenza con la normativa Statale

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Esenzione parziale dal contributo di concessione – – Presupposti – Art. 125 della L.R. Toscana n. 1 del 2005 – Immobile destinato a casa di cura privata – Vi rientra

1. Lo speciale regime di gratuità della concessione edilizia richiede il concorso di due requisiti, l’uno di carattere soggettivo e l’altro di carattere oggettivo: a) il primo consiste nell’esecuzione delle opere da parte di enti “istituzionalmente competenti”, vale a dire da parte di soggetti ai quali la realizzazione dell’opera sia demandata in via istituzionale; b) il secondo, dall’ascrivibilità del manufatto oggetto di concessione edilizia alla categoria delle opere pubbliche o di interesse generale. Con riferimento al requisito sub b), ferma la preliminare interpretazione in merito all’espressione “opere pubbliche o di interesse generale” sostanzialmente ed inequivocabilmente riconducibile al concetto di “opera pubblica”, occorre rilevare che quest’ultima deve essere realizzata o da un soggetto pubblico o da un soggetto privato, purché per conto di un ente pubblico, come nella figura della concessione di opere pubbliche o in analoghe figure organizzatorie. Le suindicate osservazioni riferibili alla normativa statale ben possono essere esportate, stante l’assoluta coincidenza degli obiettivi che anche le norme regionali di settore intendono perseguire, nell’interpretazione dell’art. 124 della L.R. Toscana n. 1 del 2005. Conseguentemente, atteso che le opere in questione non sono state realizzate da un soggetto pubblico o da un soggetto privato destinatario di una concessione di opera pubblica o di analoga figura organizzatoria, l’ipotesi di esenzione dal contributo di cui all’art. 124, comma 1 lett. b) della L.R. Toscana n. 1 del 2005 non può trovare applicazione nella fattispecie in oggetto

2. L’art. 125 della L.R. Toscana n. 1 del 2005 stabilisce, tra l’altro, che il contributo di concessione è corrisposto in una misura ridotta per la “realizzazione di interventi relativi a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla presentazione di servizi”. Pertanto al titolo abilitativo a costruire relativo ad un immobile destinato a casa di cura privata spetta la parziale esenzione dal contributo urbanistico, prevista legislativamente fin dall’articolo 10 della legge 28 gennaio 1977 n. 10 per le concessioni relative a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla prestazione di servizi, dal momento che l’attività imprenditoriale diretta alla prestazione di servizi sanitari è a pieno titolo un’attività industriale, giusta la definizione di “attività industriale” che si ricava dall’art. 2195 cod. civ.

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Componente;

Stefano TOSCHEI – Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 1158 del 2006 proposto da

“GIOMI REAL ESTATE S.p.a.” e “I.F.C.A.- Istituto fiorentino di cura e assistenza S.p.a”, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Paolo Barachino e Edward Chain con domicilio eletto presso lo studio del primo di tali difensori, in Firenze, via Magliabechi n. 7;

il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola ed Annalisa Minucci con domicilio eletto presso il proprio ufficio legale in Firenze, Piazza Signoria, Palazzo Vecchio;

 della nota del Comune di Firenze, Direzione urbanistica, Servizio edilizia privata, prot. n. 27201/1423/01/06, con cui si subordina il ritiro del permesso di costruire n. 85/2006 alla corresponsione di un contributo per totali € 698.139,22;

 nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale, anche se non conosciuto.



Visto il ricorso originario con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti;
Vista l’ordinanza n. 680 del 27 luglio 2006, con la quale questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare avanzata dalle Società ricorrenti;
Esaminate le ulteriori memorie depositate da entrambe le parti con nuovi documenti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’8 febbraio ed alle Camere di consiglio del 22 marzo 2007 e del 19 aprile 2007 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Paolo Barachino nonché, per l’Amministrazione resistente, l’avv. Annalisa Minucci;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTOE DIRITTO

1. – I fatti, per come ricostruibili dalla documentazione depositata, si possono così riassumere.
Nel 2001 la Società Immobiliare Glicini S.r.l. aveva presentato istanza al Comune di Firenze per ottenere il rilascio di una concessione edilizia al fine di realizzare lavori di ampliamento di una parte del preesistente complesso ospitante la Casa di cura “Villa Ulivella” e di costruzione di un nuovo padiglione.
Nel 2006 veniva stipulata tra il Comune di Firenze e la Società Giomi Real Estate (nella quale era confluita per fusione la Società Immobiliare Glicini) una convenzione avente ad oggetto la realizzazione delle opere suindicate.
Nella convenzione si legge che la Società stipulante si obbligava a non modificare la destinazione d’uso dell’immobile, a mettere a disposizione del Comune tre posti letto gratuiti ed a corrispondere al Comune di Firenze il contributo di costruzione dovuto.
Seguiva il rilascio della concessione edilizia n. 85 del 2006 ed i contributi concessori erano quantificati in complessivi € 698,139,22, dei quali € 278.516,83 per urbanizzazione primaria, € 141.005,80 per urbanizzazione secondaria ed € 278.616,59 quale contributo sul costo di costruzione.
2. – Le Società ricorrenti, contestano la legittimità del calcolo effettuato dal Comune atteso che, ai sensi degli artt. 124 e 125 della legge della Regione Toscana 3 gennaio 2005 n. 1, recante la disciplina legislativa regionale in materia edilizia, il legislatore toscano avrebbe previsto delle ipotesi in cui il contributo di costruzione (previsto ai sensi dell’art. 119 della predetta legge regionale) non è dovuto o, quantomeno, sarebbe dovuto in forma sensibilmente ridotta rispetto a quanto, nella specie, chiede il Comune di Firenze.
Infatti l’art. 124 esclude la debenza del contributo “per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse pubblico realizzate dai soggetti competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati o privato sociale, in questo caso, convenzione con il comune che assicuri l’interesse pubblico”. Mentre nel successivo art 125 si manifesta l’intendimento del legislatore regionale a voler ridurre l’impatto dei costi per il realizzatore di opere edilizie allorquando l’intervento costruttivo abbia ad oggetto “la realizzazione di interventi relativi a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla presentazione di servizi”; in questo caso il contributo sarà limitato “alla incidenza delle opere di urbanizzazione, di quelle necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche”.
Le ricorrenti, quindi, segnalando peraltro che la disposizione di cui all’art. 124 esclude per intero la corresponsione del contributo, sia con riferimento ai costi di costruzione che alla quota dovuta per quelli di urbanizzazione e precisando che la ridetta norma non impone, per l’esenzione, che le opere siano realizzate da enti istituzionalmente competenti, ritenendo sufficiente che l’intervento sia posto in essere da soggetti competenti, confermano l’illegittimità della richiesta da parte del Comune di Firenze chiedendo il giudiziale annullamento dell’atto con il quale essa viene imposta.
Nello stesso tempo le Società ricorrenti segnalano che, quale ulteriore profilo di censura, nell’ipotesi in cui la fattispecie non possa annoverarsi tra quelle per le quali trova applicazione il cennato art. 124 e quindi l’integrale esenzione dei costi dovuti per la realizzazione delle opere, questi ultimi avrebbero dovuto essere più correttamente calcolati sulla scorta di quanto indicato dal successivo art. 125, dovendosi senza ombra di dubbio far rientrare l’attività sanitaria, che è quella svolta nei locali in questione, tra le attività industriali. D’altronde, concludono le ricorrenti, il Comune di Firenze non ha adeguatamente motivato i passaggi che lo hanno condotto a calcolare la somma così come richiesta con il provvedimento impugnato.
3. – Sotto il profilo normativo e nei limiti qui di interesse la vicenda di cui al presente contenzioso è sussumibile nel perimetro normativo tracciato dalle seguenti disposizioni legislative:
a) l’art. 119 della legge della Regione Toscana 3 gennaio 2005 n. 1, nel prevedere il Contributo relativo ai permessi di costruire ed alle denunce di inizio dell’attività stabilisce che: “1. Il permesso di costruire comporta la corresponsione, di un contributo commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione. 2. La denuncia di inizio dell’attività comporta la corresponsione di un contributo commisurato alla sola incidenza delle spese di urbanizzazione, ad eccezione degli interventi di cui all’articolo 79, comma 1, lettera a), e comma 2, lettera d), per i quali è dovuto anche il contributo relativo al costo di costruzione”;

b) nell’indicare il metodo di determinazione degli oneri di urbanizzazione il successivo art. 120, al comma 1, stabilisce che “Gli oneri di urbanizzazione sono dovuti in relazione agli interventi, soggetti a permesso di costruire o a denuncia di inizio dell’attività, che comportano nuova edificazione o determinano un incremento dei carichi urbanistici in funzione di: a) aumento delle superfici utili degli edifici; b) mutamento delle destinazioni d’uso degli immobili; c) aumento del numero di unità immobiliari”;

c) per il costo di costruzione il metodo di calcolo è indicato nell’art. 121, secondo il quale (commi 4 e 5): .”4. Il contributo afferente al permesso di costruire comprende una quota del costo di costruzione, variabile dal 5 per cento al 20 per cento, determinata in funzione delle caratteristiche e delle tipologie delle costruzioni e della loro destinazione ed ubicazione, sulla base di quanto, indicato nell’apposita tabella allegata. 5. Nel caso di interventi di ristrutturazione edilizia su edifici esistenti, il comune può determinare costi di costruzione come quota percentuale di quello delle nuove costruzioni, in relazione alla classificazione degli interventi effettuata dallo stesso comune”;

d) i casi di esenzione dalla corresponsione del contributo di cui all’articolo 119 sono elencati nell’art. 124 nel quale, in particolare al comma 1 lettera b), si prevede la gratuità del titolo abilitativo a costruire “per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse pubblico realizzate dai soggetti competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati o privato sociale, in questo caso, convenzione con il comune che assicuri l’interesse pubblico”;

e) il contributo, infine, è corrisposto in una misura ridotta, ai sensi dell’art. 125, comma 1, per la “realizzazione di interventi relativi a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla presentazione di servizi”. In questo caso la realizzazione degli interventi “comporta la corresponsione di un contributo pari alla incidenza delle opere di urbanizzazione, di quelle necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche. La incidenza di tali opere è stabilita con atto del comune in base a parametri che la Regione definisce in relazione ai tipi di attività produttiva”.

4. – Il motivo di censura indicato dalle Società ricorrenti per secondo, nell’atto introduttivo del presente giudizio, prospetta la violazione dell’art. 124 delle legge regionale n. 1 del 2005 da parte del Comune nell’atto qui impugnato. In particolare le ricorrenti sostengono che il Comune avrebbe dovuto esentare i soggetti realizzatori degli interventi nell’area che ospita la Casa di cura “Ulivella” dal contributo di cui all’art 119 della stessa legge regionale in quanto si tratta di interventi per la costruzione di opere ricadenti a piano titolo tra “gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse pubblico realizzate dai soggetti competenti”. Sostiene inoltre parte ricorrente che, sotto il profilo dell’individuazione di chi realizza le opere, l’espressione “soggetti competenti” deve ritenersi più ampia rispetto a quella, contenuta nella normativa statale (vale a dire nell’art. 17 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, riconducibile alla previdente norma contenuta nell’art. 9 della legge 28 gennaio 1977 n. 10), che fa riferimento ai soli “enti istituzionalmente competenti”.
La prospettazione delle ricorrenti secondo la quale il legislatore regionale avrebbe voluto estendere la platea dei soggetti che, nella Regione Toscana, possono godere della esenzione dal contributo per il titolo abilitativo a costruire assentito, allorquando realizzino impianti, attrezzature ovvero opere pubbliche o di interesse pubblico, non sembra assistito da alcun esplicito riferimento normativo in tal senso e l’interpretazione proposta non è condivisibile.
E’ condivisa, invece, dal Collegio l’interpretazione che sul punto è stata offerta in giurisprudenza in coincidenza con ipotesi analoghe a quella qui oggetto di indagine. Sul punto si è, infatti, detto che lo speciale regime di gratuità della concessione edilizia richiede il concorso di due requisiti, l’uno di carattere soggettivo e l’altro di carattere oggettivo:
a) il primo consiste nell’esecuzione delle opere da parte di enti “istituzionalmente competenti”, vale a dire da parte di soggetti ai quali la realizzazione dell’opera sia demandata in via istituzionale;

b) il secondo, dall’ascrivibilità del manufatto oggetto di concessione edilizia alla categoria delle opere pubbliche o di interesse generale.

Limitandoci al requisito sub b) si è rilevato che, ferma la preliminare interpretazione in merito all’espressione “opere pubbliche o di interesse generale” sostanzialmente ed inequivocabilmente riconducibile al concetto di “opera pubblica”, quest’ultima deve essere realizzata, quindi, o da un soggetto pubblico o da un soggetto privato, purché per conto di un ente pubblico, come nella figura della concessione di opere pubbliche o in analoghe figure organizzatorie (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2005 n. 3774 ed i precedenti giurisprudenziali dello stesso tenore ivi richiamati, cioè Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2002 n. 6618; 10 luglio 2000 n. 3860; 6 dicembre 1999 n. 2061; 10 maggio 1999 n. 536; 4 maggio 1998 n. 492; 29 settembre 1997 n. 1067; 7 settembre 1995 n. 1280; 10 dicembre 1990 n. 857).
E’ altresì condivisibile l’ulteriore affermazione svolta dalla decisione del Consiglio di Stato suindicata (Sez. V, n. 3774 del 2005) in virtù della quale le disposizioni in commento, contenendo ipotesi di deroghe alla legge generale, debbono ritenersi di stretta interpretazione e, quindi, non estensibili quanto a portata applicativa ad ipotesi simili in assenza di espresso riferimento normativo. D’altronde la ratio legis sottesa alla previsione di un contributo da corrispondere per la realizzazione di opere che trasformino il territorio a portata applicativa talmente generale che immaginare ipotesi di esenzione ad ampio spettro non avrebbe alcuna logica e manifesterebbe, anzi, un approccio contraddittorio del legislatore in relazione agli oneri che la collettività, in dipendenza di esse, è chiamata a sopportare.
Il Collegio ritiene che le suindicate osservazioni riferibili alla normativa statale ben possono essere esportate, stante l’assoluta coincidenza degli obiettivi che anche le norme regionali di settore intendono perseguire, nell’interpretazione dell’art. 124 della legge regionale n. 1 del 2005.
Conseguentemente, atteso che le opere in questione non sono state realizzate da un soggetto pubblico o da un soggetto privato destinatario di una concessione di opera pubblica o di analoga figura organizzatoria, l’ipotesi di esenzione dal contributo di cui all’art. 124, comma 1 lett. b) della legge regionale n. 1 del 2005 non può trovare applicazione nel caso qui in esame.
5. – Ritenuta la infondatezza del motivo di censura indicato per secondo, a diversa conclusione ritiene il Collegio di poter giungere con riferimento alla successiva censura avente ad oggetto la prospettazione di una errata applicazione dell’art. 125 della legge regionale n. 1 del 2005.
Quest’ultima disposizione stabilisce, tra l’altro, che il contributo, infine, è corrisposto in una misura ridotta per la “realizzazione di interventi relativi a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla presentazione di servizi”.
Sul punto, in giurisprudenza, si è chiarito che al titolo abilitativo a costruire relativa ad un immobile destinato a casa di cura privata spetta la parziale esenzione dal contributo urbanistico, prevista legislativamente fin dall’articolo 10 della legge 28 gennaio 1977 n. 10 per le concessioni relative a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla prestazione di servizi, dal momento che l’attività imprenditoriale diretta alla prestazione di servizi sanitari è a pieno titolo un’attività industriale, giusta la definizione di “attività industriale” che si ricava dall’art. 2195 cod. civ. (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 1992 n. 46).
Appare, quindi, fondamentale indagare approfonditamente, ai fini dell’applicabilità della disposizione (in questo caso di legge regionale) volta a consentire un pagamento ridotto del contributo di costruzione, il tipo di intervento che la concessione n. 82 del 2006 consentiva di realizzare.
Leggendo il testo della suindicata concessione emerge che il titolo era rilasciato per le seguenti opere:
 ampliamento del corpo di fabbrica principale;

 costruzione di un nuovo edificio ad uso ospedaliero

Andando ad esaminare più compiutamente gli interventi indicati nel progetto emerge, come peraltro ammette la stessa difesa del Comune nella memoria illustrativa (pagg. 16 e 17) facendo anche riferimento al rapporto redatto dal Servizio edilizia privata del 25 maggio 2006 nel quale è evidenziata la specifica destinazione degli spazi oggettod ella richiesta di permesso per costruire, che, per quanto concerne il fabbricato di ampliamento, il primo, il secondo ed il terzo piano sono stati progettati per destinarvi:
 4 camere per degenza e day hospital (piano primo);

 4 camere per degenza (secondo piano);

 4 camere per degenza (terzo piano).

Per quanto concerne il nuovo padiglione, l’intero primo piano era destinato nel progetto ad accogliere un nuovo reparto di degenza per 15 camere, parte per degenza ordinaria parte per day hospital.
Orbene appare evidente che, a parte ogni riflessione sul principio della “prevalenza” sostenuto dalla difesa del Comune, quel che emerge è la evidente “attinenza” dell’utilizzo degli interventi costruttivi per ospitare degenti e quindi per effettuare servizi di natura sanitaria.
È corretto, quindi, affermare che l’attività sanitaria, se svolta da soggetto non istituzionalmente competente, presenta i caratteri oggettivi dell’industrialità (pur non perseguendo, soggettivamente, una finalità di lucro in senso stretto) e, pertanto, deve essere assoggettata al relativo trattamento, più favorevole (cfr., sul punto, di recente, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 24 maggio 2006 n. 383). Con la conseguenza che, nel caso di specie, mentre non è dovuta l’esenzione totale, può accogliersi la richiesta subordinata relativa alla esenzione parziale, costituita dalla riduzione del contributo il cui ammontare va considerato, ai sensi dell’art. 125 della legge regionale n. 1 del 2005 pari alla incidenza delle opere di urbanizzazione, di quelle necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche.
6. – L’accoglimento del suindicato terzo motivo di censura rende superfluo l’esame dei successivi motivi di ricorso dedotti dalle ricorrenti, il cui esito non influirebbe comunque, sulla portata e sugli effetti della decisione del presente giudizio.
7. – In virtù delle suesposte osservazioni si rileva la fondatezza del terzo motivo di censura dedotto dalle Società ricorrenti, con accoglimento del ricorso proposto nei limiti e nei termini di cui in motivazione e conseguente annullamento dell’atto impugnato per l’importo in esso indicato che dovrà, quindi, essere nuovamente calcolato secondo le indicazioni emergenti nella parte motiva della presente decisione e riproposto ai soggetti destinatari.
Sussistono, nondimeno, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei limiti e nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle Camere di consiglio dell’8 febbraio 2007, del 22 marzo 2007 e del 19 aprile 2007.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 28/3/2008 n.466 proviene da Giustamm.

Pres. E. Frascione – Est. G. Severini
Regione Campania (Avv.ti V. Baroni e M. D’Elia) c/ BAI Brescia Antincendi International s.r.l. (Avv.ti S. Viol e G. M. Sciarra) e IVECO mezzi speciali s.p.a. (n.c.)

sui limiti oggettivi del giudicato nel caso di eccesso di decisioni e sull’invalidità caducante derivata, nonché sul dies a quo per la produzione degli effetti caducanti

1. Giustizia amministrativa – Illegittimità del bando – Travolgimento atto consequenziale – Giudicato – Giudizio in itinere – Improcedibile – Ragione.

2. Giustizia amministrativa – Caducazione automatica – Effetti – Dies a quo – Giudicato – Ragione.

1. E’ improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il giudizio sugli atti di esclusione e di aggiudicazione che avrebbero formato l’oggetto della seconda sentenza, quando, in virtù del principio del travolgimento dell’atto necessariamente consequenziale, la formazione del giudicato sulla prima sentenza relativa all’illegittimità del bando comporti l’eccezionale estensione automatica degli effetti del giudicato sul giudizio in itinere.

2. Il momento dal quale il travolgimento, o la caducazione automatica, opera è quello del passaggio in giudicato della prima sentenza in quanto solo da quel momento la statuizione assurge ad incontrovertibile dato dell’ordinamento e dunque diviene idonea a dispiegare effetti non solo demolitori, ma anche conformativi dell’ulteriore azione amministrativa che si estendono con certezza oltre ciò che è stato oggetto espresso della controversia e del giudizio.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 6398/06, proposto da

REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Baroni e Maria D’Elia dell’Avvocatura Regionale dello Stato ed elettivamente domiciliata in Roma, via Poli n. 29, presso l’Ufficio dei suddetti;

contro

– BAI BRESCIA ANTINCENDI INTERNATIONAL s.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Sergio Viol e Grazia Maria Sciarra ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Francesco Denza n. 19/A presso lo
– IVECO MEZZI SPECIALI S.PA., non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sez. distaccata di Brescia – n. 336/06 del 22 marzo 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Bai – Brescia Antincendi International s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 5 febbraio 2008, il consigliere Giuseppe Severini ed uditi, altresì, gli avvocati Marino, per delega di Baroni e D’Elia, e Viola, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con la qui impugnata sentenza 22 marzo 2006, n. 336, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Brescia) ha accolto il ricorso della BAI – Brescia Antincendi International s.p.a. avverso l’esclusione (per dichiarazione non autenticata) 5 maggio 1998 dalla gara a prezzo più basso per la fornitura di quattro autopompe per il servizio di antincendio boschivo e l’aggiudicazione alla controinteressata Iveco mezzi speciali s.p.a. e ha condannato la Regione Camapania al risarcimento dei danni per € 38,978,00, con rivalutazione e interessi legali.
Sulla vicenda, per la parte antecedente che concerneva l’impugnazione del bando della medesima gara (di cui alla delibera di Giusta Regionale della Campania n. 10616 del 18 dicembre 1997) era già scesa la sentenza – passata in giudicato – del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Napoli, II) 16 febbraio 2001, n. 759 che aveva accolto un precedente ricorso della stessa BAI – Brescia Antincendi International s.p.a., annullando il bando medesimo a causa del carattere discriminatorio delle specifiche tecniche previste dal capitolato (presenti solo suoi mezzi Iveco). Quel Tribunale amministrativo aveva conosciuto del ricorso solo a seguito di un regolamento di competenza, essendo il ricorso stesso stato in origine presentato presso il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Brescia).
Anche nel caso presente è stato esperito dalla Regione Campania il regolamento di competenza, ma questo è stato dichiarato irricevibile per tardività dal Consiglio di Stato (IV, 23 novembre 1999, n. 1726).
La Regione Campania ricorre in appello contro la detta sentenza n. 336 del 22 marzo 2006, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – sez distaccata di Brescia – ha accolto il ricorso R.G. n. 991/98 proposto da BAI- Brescia Antincendi International srl e per l’effetto ha annullato gli atti impugnati e condannato la Regione Campania a versare un risarcimento pari a € 38.978,00 con rivalutazione e interessi legali oltre € 4.000,00 per spese legali ed € 5.436,71 per la consulenza tecnica d’ufficio.
L’appellante afferma che sentenza appellata è frutto di travisamento ed erronea valutazione dei fatti di causa, per violazione di legge in tema di danno risarcibile nonché dell’art. 2043 in rapporto con l’art. 2697 Cod. civ. in tema di onere della prova ed erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia e va pertanto annullata o riformata con ogni conseguenza di legge. Più precisamente, col primo motivo essa lamenta che questa sentenza del Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) disattende quella precedente del Tribunale amministrativo per la Campania; col secondo motivo che indebitamente è stata disposta una consulenza tecnica d’ufficio per la ripetizione virtuale della gara, e senza considerare che incombeva alla BAI s.r.l. la prova dell’impossibilità del risarcimento in forma specifica; col terzo motivo che il consulente tecnico d’ufficio ha proceduto arbitrariamente ad una ricostruzione virtuale di una gara che nella realtà non si è svolta; col quarto motivo che la sentenza non ha tenuto conto delle giuste regole in tema di colpa.
Resiste la BAI, chiedendone la conferma della prima sentenza.
La Iveco mezzi speciali s.p.a.. non si è costituita in appello, per quanto dalla relata di notifica risulti che il ricorso le sia stato notificato a mezzo posta in data 8 luglio 2006.

DIRITTO

L’appello va accolto. Infatti è fondata l’assorbente doglianza sollevata nel primo motivo di appello, con cui la Regione Campania afferma che la prima delle due sentenze, annullando il bando, comportava anche la caducazione degli atti di gara successivi: il che rendeva il secondo ricorso – quello deciso dalla sentenza qui impugnata – inammissibile per difetto di interesse.

L’argomento è corretto. Esso, di fatto, poggia sull’intrinseca contraddizione delle due valutazioni: quella della precedente sentenza, passata in giudicato, del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Napoli, II) 16 febbraio 2001, n. 759 e quella della qui impugnata sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Brescia) 22 marzo 2006, n. 336. Ad avviso dell’appellante, il secondo giudice avrebbe dovuto – anziché prescindere dalle conclusioni della sentenza del 2001 (il collegamento con la quale ammetteva esplicitamente) e dall’annullamento dell’esclusione in via derivata – astenersi dal procedere ad una nuova valutazione della medesima procedura e dal passare alla domanda, evidentemente subordinata, di annullamento dell’esclusione per vizi autonomi al fine di sorreggere l’azione di risarcimento danni della BAI S.r.l…
È incontestabile – osserva la Sezione – che vi sia contraddizione tra il contenuto dispositivo dell’una e dell’altra decisione. Se il bando è illegittimo (come afferma la prima sentenza), allora esclusione e aggiudicazione sono illegittime per invalidità derivata da quella del bando stesso; ma se invece l’esclusione è illegittima per una ragione ulteriore (riguardante la dimostrazione della provenienza autentica di una dichiarazione), e logicamente gradata rispetto alla validità del bando, e se conseguentemente anche l’aggiudicazione è illegittima (come dice la seconda sentenza), allora l’illegittimità del bando non dispiega effetti invalidanti. Il che però non può essere, trattandosi di un atto di una sequenza procedimentale complessa, nella quale esclusione e aggiudicazione sono in stretta consequenzialità all’invito ad offrire, per modo che, venuto meno questo, quelle non possono più spiegare alcun effetto perché prive di ragione. In realtà, delle due l’una: o esclusione e aggiudicazione sono illegittime per la prima causa, e allora non possono più esserlo per la seconda; o lo sono per la seconda, ma allora non solo sono per la prima. La contraddizione è evidente ed è insanabile. È impossibile – insegna la logica classica – che, per il medesimo rispetto, la stessa cosa sia e non sia.
Più concretamente, può dirsi che, una volta giudizialmente annullato il bando di gara ad opera della sentenza n. 759 del 2001 del Tribunale amministrativo per la Campania, e dunque ripristinato retroattivamente lo status quo ante al bando, venivano a trovarsi senza base giuridica tutti gli atti logicamente e cronologicamente susseguenti di quel procedimento di scelta competitiva del contraente. L’annullamento del bando, vale a dire dell’invito ad offrire, aveva reso prive sia di oggetto che di causa non solo le offerte, ma i fatti stessi dell’offrire e tutto ciò che ne discendeva, inclusa la verifica della loro regolarità e ogni conseguente atto amministrativo di espunzione delle offerte stesse, così come quello di accertamento dell’offerta da preferire: in pratica, l’esclusione della BAI – Brescia Antincendi International s.r.l., come l’aggiudicazione alla Iveco mezzi speciali s.p.a..

Questa risoluzione è insorta col semplice passaggio in giudicato della sentenza del 2001 che ha annullato il bando. Nel 1998, all’epoca del venir in essere dell’esclusione e dell’aggiudicazione, la rimozione del bando non aveva ancora avuto luogo (per quanto la BAI avesse impugnato il bando con ricorso notificato il 2 aprile 1998) e dunque, secondo il principio di apparenza, quegli atti risultavano dotati del necessario presupposto. Ma una volta che quel fondamento giustificativo è stato irretrattabilmente tolto, ne è derivato il venir meno della loro ragion d’essere e dunque, secondo un consolidato schema, l’estinzione dei provvedimenti consequenziali per travolgimento ipso iure e senza necessità di espressa pronuncia, né amministrativa né giurisdizionale: e perciò senza nemmeno l’onere della presentazione, nel secondo giudizio, di motivi aggiunti ai sensi dell’art. 21, primo comma, l. n. 1034 del 1971, come mod. dall’art. 1 l. n. 205 del 2000 (che postulano pur sempre l’efficacia del provvedimento sopravvenuto). Una successiva sentenza non avrebbe dovuto altro che prender atto di una tale già avvenuta caducazione (e nemmeno pronunciarla essa stessa, con un bis in idem di annullamento): ed è questo che il Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) invece non ha fatto.
Come si vede, la questione, muovendo dalla comparazione delle due sentenze in conflitto, conduce direttamente al tema dei limiti oggettivi del giudicato e dell’invalidità derivata, sotto la specie di invalidità caducante. Questa volta però il tema insorge non già, come solitamente avviene, per difetto di decisioni (per mancata o difettosa impugnazione degli atti successivi a quelli della prima) o per ultrapetizione all’interno di una stessa decisione, ma per eccesso di decisioni. Infatti, il principio del travolgimento dell’atto necessariamente consequenziale, col comportare l’eccezionale estensione automatica degli effetti del giudicato sceso sulla prima sentenza (quella circa il bando) agli atti (di esclusione e di aggiudicazione) che avrebbero formato l’oggetto proprio della seconda, ma il processo sui quali era ancora in itinere al momento della formazione di quel giudicato, toglieva alla seconda l’oggetto medesimo e rendeva quel giudizio improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. È infatti intollerabile che sullo stesso procedimento si possano formare due diversi giudicati di annullamento in contraddizione logica tra loro.
Più in generale, si può osservare che in un procedimento competitivo di scelta del contraente, la caducazione derivativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione è un effetto riflesso del nesso di presupposizione e di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tra il bando – annullato – e questi stessi atti: nel senso che questi, come elementi successivi del procedimento complesso, rappresentano o (l’aggiudicazione) il complemento funzionale di quello precedente, o (l’esclusione) l’acclaramento di un impedimento del complemento funzionale. Tra questi atti e il bando esiste una relazione di necessità logica, per cui i secondi non hanno utilità se non come risposte al primo. Senza il bando, non possono esservi né esclusione né aggiudicazione. Sicché la rimozione del primo non può che comportare – per questo nesso – la sottrazione ai secondi del titolo legittimante, sia riguardo all’utilità pratica (la qualificazione della risposta a un invito che non c’è più) che, più radicalmente, riguardo alla giustificazione dell’esercizio del potere (per ogni altro ipotetico effetto).

Si usa ravvisare il fondamento della cd. caducazione automatica nelle esigenze di economia processuale, e non solo a tutela delle posizioni del ricorrente. È infatti inutilmente gravoso, antieconomico e non rispondente alle finalità di buona amministrazione, dover procedere a ulteriori impugnazioni quando la sorte dei provvedimenti che li riguarderebbero è già segnata dall’annullamento di quello che vi aveva dato causa. A queste esigenze, sulla stessa linea si può aggiungere – ed è il caso di specie, per via della particolarità dell’eccesso di decisioni che presenta – la funzione di prevenzione dell’eventuale conflitto logico di giudicati e di coerenza complessiva delle qualificazioni compiute dell’ordinamento: esigenza con cui contrasterebbe la presenza di un secondo giudicato che supponesse persistere utilità per atti che quella stessa utilità hanno invece ormai decisamente perso per effetto della rimozione del loro presupposto.

L’ulteriore questione del contraddittorio circa i secondi provvedimenti – che è l’argomento di solito sollevato contro la caducazione automatica – qui nemmeno si pone, perché l’aggiudicataria, e dunque controinteressata, Iveco mezzi speciali s.p.a. è stata chiamata in giudizio col ricorso di primo grado e con quello in appello e, in primo grado, vi ha partecipato.
Orbene, la sentenza qui impugnata del Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) del 2006 muove da una diversa impostazione rispetto a quella descritta: pur riconoscendo il collegamento tra i due giudizi, non si fa carico dell’invalidità derivata (nemmeno sub specie di mero effetto invalidante), perché non porta a conseguenze il tema, pur rilevato, dell’accertamento della sopravvenuta inesistenza per travolgimento sia della esclusione che della aggiudicazione. Essa procede al vaglio di legittimità come se si trattasse di atti tuttora esistenti e concludendo che l’esclusione era illegittima per un’altra causa (che appunto postula la loro persistenza nel mondo giuridico), che l’aggiudicazione era illegittima per questa stessa altra causa e che da tutto questo derivava un diritto della ricorrente BAI al risarcimento del danno.

Così facendo, però, la sentenza è caduta in un error in iudicando che comporta un error in procedendo, perché ha pretermesso la considerazione logicamente preliminare (per quanto temporalmente sopravvenuta al ricorso) che, per via dell’effetto caducante provocato dal giudicato sulla sentenza del 2001, i due atti non potevano più formare oggetto del suo giudizio, perché oramai espunti per travolgimento dal mondo giuridico. Il giudicato di annullamento li aveva travolti, espandendosi automaticamente ad atti che non erano stati espressamente impugnati col suo ricorso. Era perciò dovere del loro successivo giudice, in sede di verifica delle condizioni processuali, accertare anche d’ufficio la sopravvenuta inesistenza dell’oggetto dell’impugnazione lui devoluta e dichiarare l’improcedibilità del ricorso perché l’interesse ad impugnare si era così spento. Ecco perché il vizio di giudizio si riverbera in vizio di attività circa la vicenda processuale, da risolvere in limine e non nel merito.

Non poteva dunque il Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) annullare esclusione ed aggiudicazione con considerazioni che prescindevano dal loro intervenuto travolgimento. Doveva piuttosto dichiarare la sopravvenuta preclusione del giudizio. Ha errato dunque nell’entrare nel merito e nel ritenere l’illegittimità degli atti impugnati (esclusione della BAI e dunque della aggiudicazione alla Iveco), con conseguente condanna al risarcimento dei danni, per altra e secondaria ragione (insussistenza degli effetti della dichiarazione non autenticata assunta a base della esclusione) rispetto all’annullamento del bando per il carattere discriminatorio delle specifiche tecniche. Così facendo, ha infatti statuito su un oggetto oramai inesistente, perché il bando, con gli atti derivati, non era più in atto dal passaggio in giudicato della sentenza del 2001.
Questo insanabile contrasto tra le due decisioni impone di annullare l’impugnata sentenza in accoglimento del primo motivo di appello.
Siffatte conclusioni sono in linea con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato. Tra le tante decisioni sul tema, è consolidato che la proposizione di un ricorso avverso il bando di un concorso non onera il ricorrente all’impugnazione degli atti successivi e conseguenziali, in quanto l’annullamento del bando implica l’automatico travolgimento di quest’ultimi (Cons. Stato, IV, 20 maggio 1991, n. 398; V, 2 marzo 1999, n. 211; IV, 7 giugno 2004, n. 3617; IV, 12 gennaio 2005, n. 43) e che l’illegittimità di una prescrizione del bando di gara sui requisiti di partecipazione, ampliando il novero dei possibili partecipanti, determina l’annullamento dell’intera procedura (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 989). L’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo retroagisce e travolge ab origine l’atto medesimo ponendolo nel nulla e rendendolo tamquam non esset e fin dall’inizio inidoneo a produrre effetti; non assume rilievo alcuno che medio tempore esso, in forza del principio della naturale esecutività propria dei provvedimenti amministrativi abbia prodotto di fatto effetti, poiché la decisione del giudice travolge l’atto con tutte le conseguenze che esso abbia eventualmente indotto (Cons. Stato, V, 26 giugno 1993, n. 752).
Circa il nesso di consequenzialità, è stato osservato che la caducazione automatica per effetto dell’annullamento di atto precedente è configurabile solo quando il primo sia l’unico presupposto del secondo, sicché con il suo annullamento quest’ultimo atto, esecutivo o consequenziale che sia, sarebbe insuscettibile di spiegare effetti giuridici perché privato del suo oggetto (Cons. Stato, VI, 15 marzo 1999, n. 307). La regola è applicabile solo se tra i due provvedimenti sussiste un nesso di presupposizione necessaria, che si ha quando i rispettivi effetti giuridici sono collegati e tra i due è ravvisabile un collegamento non occasionale, ma genetico, che descriva il primo come quello che giustifica e delimita la produzione degli effetti dell’atto che lo segue (Cons. Stato, V, 7 febbraio 2000, n. 672).
Il quid novi offerto dal caso presente, col suo eccesso di decisioni, è dato, oltre che dalla rilevazione della complementarità funzionale tra gli atti impugnati, dall’individuazione del momento da cui il travolgimento, o caducazione automatica, opera: che si è visto essere – per ragioni logiche, di economia dei giudizi e di prevenzione del conflitto di giudicati – quello del passaggio in giudicato della prima sentenza. Solo da quel momento, in effetti, la statuizione assurge a incontrovertibile dato dell’ordinamento e dunque diviene idonea ad spiegare effetti non solo demolitori, ma anche conformativi dell’ulteriore azione amministrativa che si estendono con certezza oltre ciò che è stato oggetto espresso della controversia e del giudizio. La conseguenza è che con il giudicato il secondo ricorso diviene per questa ragione senz’altro improcedibile e che è dovere non mediato del giudice rilevarlo.
Mette conto considerare anche che, sul piano sostanziale, compito della stessa Amministrazione regionale, a fronte dell’annullamento giudiziale del bando nel 2001, non altro era che adeguarsi alla nuova e retrospettiva realtà giuridica e – permanendo il suo interesse alla fornitura – rinnovare l’invito ad offrire annullato, prendendo atto del travolgimento degli atti consequenziali dell’originaria sequenza (tra cui quelli qui impugnati) che erano stati emanati unicamente nel presupposto della sua esistenza e validità. Corretta, al riguardo, è la considerazione dell’appellante che è in questa sede di rinnovazione che avrebbe potuto, se del caso, trovare soddisfazione l’interesse patrimoniale della BAI s.r.l..
All’accoglimento dell’appello e al conseguente annullamento dell’impugnata sentenza segue la condanna della soccombente BAI – Brescia Antincendi International s.r.l. alla rifusione delle spese processuali della Regione Campania per entrambi i gradi del giudizio, che si liquidano in € 5.000,00.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello.

Condanna l’appellato B.A.I. – Brescia Antincendi International s.r.l. alla rifusione delle spese processuali della Regione Campania, che si liquidano in € 5.000,00.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 5 febbraio 2008, con l’intervento dei Signori:

Pres. Emidio Frascione
Cons. Giuseppe Severini, estensore
Cons. Aldo Fera
Cons. Marzio Branca
Cons. Francesco Caringella

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1342 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio – Est. di Nezza
Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio soc. coop. (Avv.ti G. Scorza e M. A. Massari) c/ Commissione nazionale per le società e la borsa (Avv.ti F. Biagianti, S. Providenti, G. Randisi, S. Zagaria e G. Ciccarelli)

1. Giustizia amministrativa – Consob – Atti regolamentari – Sindacabilità in sede giurisdizionale – Estensione – Limiti.

2. Consob – Regolamento emittenti – Governance delle società cooperative quotate – Presentazione delle liste dei candidati amministratori – Capitale sociale in alternativa al numero dei soci – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

1.In materia di modalità di esplicazione del sindacato giurisdizionale sui regolamenti (e sugli atti generali) delle autorità preposte alla vigilanza sui mercati finanziari e mobiliari -nella specie la Consob-, fermo restando il rispetto del principio di legalità, le norme secondarie emanate da tali organismi nell’esercizio delle funzioni di vigilanza sono annullabili dal g.a. solo ove contrastino con i principi generali della materia o con gli obiettivi della vigilanza stessa, ovvero non rispettino il principio di proporzionalità ovvero qualora non siano emanate all’esito di procedure di consultazione aperte e trasparenti. Al di fuori di tali ipotesi generali, e salvo il contrasto con specifiche disposizioni di legge, il merito delle scelte effettuate fuoriesce dalla sfera del controllo giurisdizionale..

2.È legittima la disposizione di cui all’art. 144quater del Regolamento concernente la disciplina degli emittenti, laddove correla il requisito necessario per la presentazione delle liste di candidati alla carica di amministratore di una banca popolare, al capitale sociale anziché esclusivamente al numero dei soci. Ed invero, la scelta di non individuare una soglia di partecipazione rapportata unicamente al numero dei soci ovvero una “doppia soglia” cumulativamente riferita a tale elemento numerico e ad una quota del capitale, ma viceversa di considerare la quota di partecipazione ed il numero dei soci quali presupposti alternativi, assicura, in ossequio all’obiettivo, perseguito dal legislatore, di rafforzamento delle minoranze, l’ampliamento del novero dei soggetti legittimati alla presentazione delle liste.

composto dai signori:
Antonino Savo Amodio – Presidente

Roberto Politi – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6266/2007 R.g. proposto da

Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio soc. coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Giuseppe Scorza e Michele Arcangelo Massari, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via G. Bettolo n. 17

la Commissione nazionale per le società e la borsa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Biagianti, Salvatore Providenti, Gianfranco Randisi, Simona Zagaria e Giuseppe Ciccarelli, elettivamente domiciliata presso la propria sede in Roma, Via G. B. Martini n. 3

per l’annullamento

in parte qua della delibera Consob n. 15915 del 3 maggio 2007, con la quale è stato modificato il Regolamento di attuazione del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la disciplina degli emittenti, adottato dalla Consob con delibera n. 11971 del 14 maggio 1999; di ogni altro atto presupposto, connesso, e consequenziale, ivi inclusi gli esiti delle consultazioni in data 4 maggio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
sentiti alla pubblica udienza del 5 dicembre 2007, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, l’avv. Scorza per la ricorrente nonché gli avv.ti Providenti, Zagaria, Randisi e Ciccarelli per la Consob;
ritenuto e considerato quanto segue in fatto e diritto:

FATTO

Con ricorso notificato alla Commissione nazionale per le società e la borsa il 2 luglio 2007, depositato il successivo 11 luglio, la Banca popolare dell’Etruria e del Lazio ha impugnato la deliberazione n. 15915 del 3 maggio 2007 (recante modifica al Regolamento concernente la disciplina degli emittenti approvato con delib. n. 11971 del 14 maggio 1999, c.d. Regolamento emittenti), con cui la Consob ha attuato gli artt. 147-ter, comma 1, e 148, comma 2, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria; c.d. Tuf), disciplinando le modalità di presentazione delle liste per l’elezione dei componenti del consiglio di amministrazione e dell’organo di controllo.
A sostegno del gravame essa ha dedotto i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili.
Si è costituita in resistenza la Consob.
Alla suindicata udienza di discussione, depositate dalle parti ulteriori memorie, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso ha ad oggetto la deliberazione con cui la Consob, nel dare attuazione agli articoli 147-ter e 148 Tuf (nel testo risultante dalle modifiche di cui alla l. 28 dicembre 2005, n. 262, c.d. legge sul risparmio, a sua volta modificata dal d.lgs. 20 dicembre 2006, n. 303), ha provveduto a individuare i requisiti necessari per la presentazione di liste di candidati ai fini dell’elezione dei componenti del consiglio di amministrazione (c.d.a.) e dell’organo di controllo nelle società cooperative quotate.
Giova riportare le disposizioni di interesse.
1.1. Con riferimento al c.d.a., l’art. 147-ter Tuf assegna allo statuto il duplice compito a) di prevedere che i componenti dell’organo gestorio “siano eletti sulla base di liste di candidati” e b) di determinare “la quota minima di partecipazione” necessaria per la presentazione delle liste, purché “in misura non superiore a un quarantesimo del capitale sociale o alla diversa misura stabilita dalla Consob con regolamento tenendo conto della capitalizzazione, del flottante e degli assetti proprietari delle società quotate” (comma 1, 1° periodo; a mente del successivo comma 3, 1° periodo, “salvo quanto previsto dall’articolo 2409-septiesdecies del codice civile, almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per un numero di voti”).
Questa norma è stata attuata con l’art. 144-quater Regol. emitt. (introdotto dal provvedimento impugnato), i cui commi 3 e 4 prevedono, per le società cooperative, una “quota di partecipazione […] pari allo 0,5% del capitale sociale, salva la minore percentuale prevista nello statuto” (comma 3), dovendo lo statuto consentire altresì “la presentazione delle liste anche ad un numero minimo di soci, comunque non superiore a cinquecento, indipendentemente dalla percentuale di capitale sociale complessivamente detenuta” (comma 4).
1.2. L’organo di controllo è invece preso in considerazione dall’art. 148, comma 2, Tuf, che demanda alla Consob di stabilire, con atto regolamentare, le “modalità per l’elezione, con voto di lista, di un membro effettivo del collegio sindacale da parte dei soci di minoranza che non siano collegati, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti” (ai sensi del successivo comma 2-bis, “il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea tra i sindaci eletti dalla minoranza”, mentre il comma 4-bis estende il comma 2 al consiglio di sorveglianza).
La delega è stata esercitata con l’art. 144-sexies Regol. emitt. (“elezione dei sindaci di minoranza con voto di lista”, parimenti introdotto dal provvedimento impugnato), a tenore del quale (per quanto qui rileva) “ciascun socio può presentare una lista per la nomina di componenti del collegio sindacale. Lo statuto può richiedere che il socio o i soci che presentano una lista siano titolari al momento della presentazione della stessa di una quota di partecipazione non superiore a quella determinata ai sensi dell’articolo 147-ter, comma 1 del Testo unico” (comma 2).
1.3. In merito alla genesi della deliberazione oggi in esame, la Consob – messo in luce lo scopo dell’intervento legislativo (inteso ad innalzare l’efficacia dei controlli interni delle società quotate attraverso l’incremento delle chances delle minoranze di esprimere propri rappresentanti in seno al consiglio di amministrazione e all’organo di controllo) e illustrate le linee direttrici della propria azione (articolatasi in un complesso iter procedimentale, iniziato con la pubblicazione di un primo documento di consultazione e di una bozza di articolato, proseguito con una seconda fase di consultazioni e conclusosi con gli “esiti” confluiti nella relazione di accompagnamento) – asserisce di aver delineato un assetto pienamente rispettoso dei canoni stabiliti dalle organizzazioni internazionali delle autorità di vigilanza (CESR europeo e IOSCO mondiale), siccome recepiti dall’art. 23 l. risp. (v. mem. 29.11.07), e strettamente aderente all’attuale quadro delle cooperative quotate (10 soggetti al 31 dicembre 2006, di cui 9 banche popolari, ridottisi a 7 a seguito della fusione tra il Banco Popolare di Verona e Novara e la Banca Popolare Italiana, che ha dato luogo al Banco Popolare, e della trasformazione in s.p.a. della Banca Popolare di Intra).
La resistente ha inoltre posto l’enfasi sull’elevatissima capitalizzazione delle banche popolari (ciascuna collocata tra le prime 100 imprese del listino italiano) e sulla assimilabilità delle stesse, per numero di sportelli, dimensioni e quote di mercato complessive, ai maggiori operatori economici nazionali, situazione idonea a giustificare un ripensamento sul tema della “mediazione problematica” tra la funzione mutualistica originariamente perseguita da tali soggetti e il fine lucrativo che essi sono venuti ad assumere in termini sempre più accentuati, al punto che lo svolgimento di un’attività creditizia “a tutto tondo” li ha portati a distaccarsi in modo netto dalla categoria delle banche di credito cooperativo (anch’esse aventi veste di società cooperative).
Segnali di tale processo sarebbero peraltro rinvenibili nel diritto positivo, assumendo rilievo le norme: a) sul principio del gradimento, declinato in modo peculiare per le banche popolari (nel senso che la decisione dell’organo gestorio di non ammettere un nuovo socio deve essere motivata e comunque non preclude l’esercizio dei suoi diritti economici; cfr. art. 30, commi 5 e 6, d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, recante il Testo unico bancario, c.d. Tub); b) sul limite massimo di possesso azionario, non applicabile agli organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (c.d. Oicvm, quali fondi d’investimento e Sicav; cfr. art. 30, comma 2, Tub); c) sulla trasformazione di una banca popolare in s.p.a. (sempre consentita, in deroga al divieto generale statuito per le cooperative dall’art. 14 l. n. 127 del 1971).
Sotto altro profilo, l’intimata, chiarito come nel vigore delle vecchie disposizioni non fosse possibile tutelare di fatto le minoranze anche a causa delle difficoltà frapposte dagli statuti in ordine alla presentazione delle liste (essendo in alcuni casi richiesta, ad esempio con riguardo ai sindaci, la cumulativa sussistenza di due elementi, collegati all’entità dell’investimento e al numero dei presentatori), deduce che le norme impugnate riprendono i medesimi presupposti già individuati dall’autonomia statutaria, rendendoli tuttavia alternativi, ciò che agevola la presentazione di liste concorrenti sia da parte di soci in grado di raccogliere intorno a sé altri azionisti (in ragione di comuni appartenenze, ad esempio territoriali) sia da parte di soci che abbiano impiegato nel capitale una cifra molto elevata.

2. Tanto premesso, si può passare all’esame dell’impugnativa, diretta precipuamente avverso l’art. 144-quater Regol. emitt., nella parte in cui correla il requisito necessario per la presentazione di una lista al capitale sociale anziché esclusivamente al numero dei soci, non senza aver preliminarmente: a) disatteso l’eccezione di inammissibilità spiegata dalla Consob, poggiante sulla natura generale dell’atto impugnato, dal momento che la semplice lettura delle norme censurate ne dimostra l’immediata lesività; b) ricusato, alla luce del chiaro tenore testuale della disposizione, il tentativo di leggere l’anzidetto art. 144-quater in modo “legislativamente orientato” (la ricorrente sostiene, con assunto logicamente antecedente rispetto al resto del gravame, che per evitare i problemi derivanti dal riferimento a una percentuale del possesso azionario andrebbe valorizzato il collegamento della norma con i principi informatori della normativa primaria in tema di società cooperative; cfr. punto 14, pag. 22 ric.).
Orbene, è opinione del Collegio che le censure proposte non consentano di addivenire alla domandata statuizione di annullamento, apparendo la nuova disciplina rispettosa sia della sovraordinata normativa di settore sia dei criteri delineati dall’art. 23 l. n. 262 del 2005.
La portata generale di quest’ultima disposizione (che ormai costituisce uno dei ripetuti parametri alla stregua del quale gli interessati domandano lo scrutinio giurisdizionale dei regolamenti e degli atti generali delle autorità indipendenti; v. ad. es. le sentenze nn. 5522, 5523 e 5524 del 18 giugno 2007 di questa Sezione sul Regolamento Isvap n. 5 del 2006, in materia di intermediazione assicurativa) consiglia di definirne il significato sin da subito.
L’art. 23 sancisce infatti che i provvedimenti di Banca d’Italia, Consob, Isvap e Covip “aventi natura regolamentare o di contenuto generale” (esclusi quelli attinenti all’organizzazione interna) siano “motivati con riferimento alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore ovvero della materia su cui vertono”, dovendo essere altresì “accompagnati da una relazione che ne illustra le conseguenze sulla regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi degli investitori e dei risparmiatori”. La disposizione prescrive ancora che “nella definizione del contenuto degli atti di regolazione generale” le anzidette autorità tengano conto “in ogni caso del principio di proporzionalità, inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari. A questo fine, esse consultano gli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di servizi finanziari e dei consumatori” (commi 1 e 2).
L’articolo in esame opera cioè in duplice direzione: a) sul piano procedimentale, esso onera l’autorità di settore sia dell’espletamento di ampie consultazioni con “gli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di servizi finanziari e dei consumatori” sia della enunciazione, in deroga all’art. 3, comma 2, l. n. 241 del 1990, di una compiuta motivazione (generalmente trasfusa nella relazione illustrativa dell’atto), che si riferisca “alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore ovvero della materia su cui vertono” e che sia idonea a illustrarne “le conseguenze sulla regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi degli investitori e dei risparmiatori”; b) dal punto di vista sostanziale, esso impone il rispetto del principio di proporzionalità, definito come “criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari”.
Risultano allora condivisibili le conclusioni della resistente in ordine alle modalità di esplicazione del sindacato giurisdizionale sui regolamenti (e sugli atti generali) delle autorità preposte alla vigilanza sui mercati finanziari e mobiliari: fermo restando il rispetto del principio di legalità, le norme secondarie emanate da tali organismi nell’esercizio delle funzioni di vigilanza possono essere annullate dal giudice amministrativo quando siano in contrasto con i principi generali della materia o con gli obiettivi della vigilanza stessa, quando non rispettino il principio di proporzionalità ovvero quando siano state emanate non all’esito di procedure di consultazione aperte e trasparenti (adempimento particolarmente importante alla luce dell’alterità di questi peculiari soggetti rispetto al circuito della legittimazione politico-democratica). Ma al di fuori di tali ipotesi generali (contemplate dal ridetto art. 23), e salvo il contrasto con specifiche disposizioni di legge, il merito delle scelte effettuate fuoriesce dalla sfera del judicial review.
2.1. Le osservazioni appena svolte, se per un verso consentono di selezionare l’impostazione metodologica più appropriata per la disamina dell’odierna impugnativa (nel senso che eventuali critiche esulanti dalla traccia innanzi indicata incorrerebbero in un doveroso rilievo di inammissibilità), per altro verso permettono di respingere, nel caso concreto, ogni rilievo o eccezione prospettante la violazione della riserva di amministrazione, dal momento che la ricorrente lamenta essenzialmente, come si passa a dire, il contrasto della normativa Consob con lo “statuto” legislativo delle società cooperative.
I primi due motivi attengono infatti alla legittimità dell’individuazione dei presupposti fattuali richiesti per la presentazione delle liste di candidati alla carica di amministratore (o di sindaco) di una banca popolare.
A) L’istante lamenta in particolare il contrasto dell’art. 144-quater (e dell’art. 144-sexies): a) con la sovraordinata disciplina di riferimento e con i principi di funzionamento delle cooperative (nn. 6-10 ric.); b) con il principio generale della parità di trattamento dei soci (nn. 11-13 ric.).
Sotto il primo profilo, la Consob avrebbe emanato una disciplina in palese conflitto col principio del voto capitario, che più di altri incide sul regime delle società cooperative (e conseguentemente delle banche popolari), presidiato dall’art. 135 Tuf (questa norma, significativamente contenuta nella sezione dedicata alla tutela delle minoranze, darebbe sostanza a tale regola cardine stabilendo che per le società cooperative “le percentuali di capitale individuate nel codice civile per l’esercizio di diritti da parte dei soci sono rapportate al numero complessivo dei soci stessi”), e avrebbe al contempo violato il criterio direttivo di cui all’art. 147-ter Tuf, che impone di tener conto, tra l’altro, degli “assetti proprietari delle società quotate” (la ricorrente richiama in proposito la decisione Cons. Stato, 10 aprile 2002, n. 1964).
Lo stesso a dirsi per la nomina dei componenti dell’organo di controllo (in relazione alla quale l’art. 144-sexies, col prevedere che “ciascun socio può presentare una lista per la nomina di componenti del collegio sindacale”, avrebbe ulteriormente disatteso la finalità di tutela delle minoranze dichiaratamente perseguita dalla Consob, alla luce della facilitata possibilità di presentare liste di disturbo).
In merito all’altro aspetto evidenziato dalla ricorrente, il criterio alternativo individuato dalla Consob avrebbe l’unico effetto di consentire (essenzialmente) agli Oicvm (ossia ai soli soggetti legittimati a superare il limite di possesso azionario) la presentazione di una lista concorrente con quella espressa dalle componenti azionarie “ordinarie”.
La preferenza accordata dal regolatore agli investitori istituzionali, abilitati a presentare liste pro quota anziché pro capite, concreterebbe dunque un vulnus al principio della parità di trattamento tra i soci per quel che concerne l’esercizio dei diritti amministrativi, ponendosi l’assetto divisato dalla Consob in ulteriore contraddizione con la funzione mutualistica delle banche popolari (gli intermediari di che trattasi, pur se orientati al perseguimento di uno scopo lucrativo, sarebbero infatti connotati dalla c.d. mutualità strutturale, incentrata sui principi della “porta aperta” e del voto capitario nonché sulla pariteticità dei poteri dei soci; cfr. “premessa” del ricorso).
B) Le doglianze sono infondate.
B.1) Va anzitutto rimarcata la rilevante carica innovativa della riforma in materia di governance delle società quotate ad opera della legge sul risparmio (nelle parti oggi di interesse), che attraverso l’introduzione del meccanismo del voto di lista intende assicurare alle minoranze la rappresentanza negli organi direttivi e di controllo dell’azienda (v. supra punto 1.3).
A tali fini, il legislatore ha conferito all’Autorità di settore due deleghe, in materia di elezione dell’organo gestorio (art. 147-ter, comma 1, Tuf) e di composizione dell’organo di controllo (art. 148, comma 2, Tuf), la cui diversa portata si coglie (come esattamente affermato dalla resistente) dal raffronto dei rispettivi criteri direttivi: se per il c.d.a. la Consob deve tener conto di “capitalizzazione”, “flottante” e “assetti proprietari” delle società interessate, nella seconda delega è sufficiente garantire “l’effettiva estraneità dalla compagine di maggioranza dei sindaci espressione delle minoranze” (cfr. relaz. illustr. d.lgs. n. 303/06).
Nonostante queste differenze (dipendenti dalla diversa funzione degli organi societari in considerazione), non dubita il Collegio che la nuova normativa si ispiri al criterio unitario del favor per la presentazione di liste concorrenti.
Risultano allora di immediata percezione le motivazioni addotte dalla resistente a sostegno della scelta di non individuare né una soglia di partecipazione rapportata unicamente al numero dei soci né una “doppia soglia” cumulativamente riferita a tale elemento numerico e a una quota del capitale – trattandosi di opzioni che effettivamente paiono in grado di vanificare “la possibilità da parte di uno o di pochi soci di una cooperativa quotata, titolari, singolarmente o congiuntamente, di una partecipazione qualificata di concorrere alla formazione degli organi sociali” (cfr. relaz. illustr.) -, ma di contemplare due presupposti alternativi, entrambi definiti dagli statuti: la quota di partecipazione (entro il più volte ricordato tetto massimo) e il numero dei soci (in entità non superiore a 500; nella memoria difensiva la resistente chiarisce come tale cifra sia stata determinata prendendo in esame le regole esistenti nei vigenti statuti delle banche popolari).
Si ottiene in tal modo, in ossequio al citato obiettivo di rafforzamento delle minoranze, l’ampliamento del novero dei legittimati alla presentazione delle liste, essendo la relativa possibilità riconosciuta tanto a “uno o pochi soci con partecipazione qualificata” (ad es. gli investitori istituzionali), quanto a un “numero ‘rilevante’ di piccoli soci cooperatori che cumulativamente non raggiungono tale percentuale di partecipazione” (relaz. cit.). E rispetto ai componenti dell’organo di controllo, la disciplina consente addirittura al singolo socio di presentare una lista (qui però si riconosce agli statuti di stabilire soglie minime di partecipazione al capitale, all’evidente fine di evitare liste di mero disturbo).
Quanto detto convince il Collegio della piena congruenza, almeno sotto i profili esaminati, tra la gravata disciplina secondaria e le norme legislative di riferimento.
B.2) Si tratta allora di comprendere se il nuovo assetto sia o non in contrasto con le regole strutturali (i.e. con gli “assetti proprietari” ex art. 147-ter Tuf) delle società cooperative, tra i quali meritano autonoma considerazione il ridetto principio del voto capitario (tot capita tot vota; a mente dell’art. 2538, 2° comma, cod. civ. “ciascun socio cooperatore ha un voto, qualunque sia il valore della quota o il numero delle azioni possedute”; per le banche popolari provvede in senso pressoché identico l’art. 30, comma 1, Tub: “ogni socio ha un voto, qualunque sia il numero delle azioni possedute”) e il ricordato art. 135 Tuf, che impone di riferire l’esercizio dei diritti sociali sempre al numero dei soci (anziché alla quota di capitale posseduta).
Le diffuse allegazioni della ricorrente, la quale si sofferma sulla “democraticità” delle società cooperative (desunta dalla irrilevanza dell’entità dell’investimento ai fini dell’espressione del voto) e sul potenziale vulnus ad essa inferto da norme che invece pongono l’accento proprio sull’ammontare dei mezzi finanziari impiegati nel capitale, vanno tuttavia disattese.
Occorre anzitutto delimitare, in adesione all’opinione illustrata dalla Consob, l’effettiva portata del principio capitario, sicuramente valevole allorquando venga in rilievo l’espressione della volontà assembleare, come attestato dalla collocazione sistematica e dalla rubrica dell’art. 2538 cod. civ., ma non per questo inderogabilmente posto a presidio dell’esercizio di altri diritti sociali.
Quanto al primo aspetto (voto in assemblea), si può osservare che le norme regolamentari per cui è controversia riguardano non già le modalità di espressione di tale voto, sibbene i requisiti per la presentazione di liste (l’elezione dei rappresentanti delle minoranze negli organi sociali dipenderà comunque dalle preferenze manifestate pro capite in assemblea). Esse attengono perciò a una fase che si situa a monte di quella deliberativa, in posizione logicamente e giuridicamente distinta da questa (secondo l’orientamento richiamato dalla resistente, la presentazione della lista consiste in un atto organizzatorio finalizzato a introdurre nell’ordine del giorno una proposta di deliberazione), concernendo un diritto amministrativo dei soci (quello alla presentazione delle liste) che non incide, se non in chiave propositiva, sulla formazione della volontà dell’ente.
Passando all’altro profilo innanzi enunciato, convergenti dati testuali (puntualmente individuati dalla Consob) sembrano smentire l’assolutezza del principio (scil. capitario) invocato, ciò potendo esser desunto tanto da alcune norme sulle cooperative contenute nel codice civile (art. 2538, 3° comma, sull’attribuzione di più voti ai soci cooperatori persone giuridiche “in relazione all’ammontare della quota”; art. 2543, 2° comma, a tenore del quale “l’atto costitutivo può attribuire il diritto di voto nell’elezione dell’organo di controllo proporzionalmente alle quote o alle azioni possedute”; art. 2545-quinquiesdecies, sulla legittimazione ad attivare il controllo giudiziario ai sensi dell’art. 2409 cod. civ., ad istanza, tra gli altri, di soci “titolari del decimo del capitale sociale”, cui corrisponde l’art. 70, comma 7, Tub) quanto da disposizioni generali del Testo unico della finanza (art. 126-bis, circa il potere di integrare l’ordine del giorno assembleare da parte di soci che rappresentino anche congiuntamente “almeno un quarantesimo del capitale sociale”; art. 107, comma 1, lett. b, in materia di offerta pubblica di acquisto preventiva; art. 104, sui quorum deliberativi delle assemblee in caso di “difese” da o.p.a. ostili, anche nel testo modificato dal d.lgs. 19 novembre 2007, n. 229; giova al riguardo precisare che la clausola di esclusione prevista dal nuovo art. 104-bis Tuf, che l’istante valorizza nella memoria depositata il 24.11.07, concerne soltanto la “regola di neutralizzazione”, o breakthrough rule).
Nessuna influenza può spiegare in contrario il disposto dell’art. 135 Tuf, la cui vis expansiva è quantomeno dubbia alla luce di elementi quali il tenore testuale e la collocazione sistematica (come chiarito dalla resistente, la disposizione, che fa espresso riferimento al solo “codice civile”, è la risultante dell’operazione con cui sono state ivi allocate le previsioni, già inserite nel Tuf, attributive di poteri alle minoranze; da ciò consegue che non può essere predicata l’applicabilità dell’art. 135 ad ambiti che fuoriescono da tale novero) o l’epoca di emanazione (nel senso che, ad esempio, la modifica dell’art. 126-bis Tuf, risalendo alla legge sul risparmio, è successiva all’intervento modificativo dell’art. 135, effettuato nel 2004; il che attesta come nell’intervento più recente sia stata consapevolmente superata la regola in questione).
E le conclusioni innanzi esposte non paiono collidere, per vero, né con la convalida del modello cooperativo applicato alle banche e con l’affermazione della coerenza della regola “un’azione un voto” rispetto ai principi dell’Unione europea che le istanti riprendono dalla relazione al Parlamento europeo del Commissario per il mercato interno e i servizi (cfr. rel. 3 ottobre 2007; all. 3 ric., dep. il 13.11.07), in quanto, come si è innanzi osservato, la disciplina in esame non si interseca (ai fini in rilievo) col principio capitario e le sue implicazioni, né tanto meno con l’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, dec. n. 1964/2002, che si è limitata ad affermare, sulla scorta dell’art. 135, l’applicabilità alle società cooperative dell’art. 148, comma 2, Tuf, nel testo all’epoca vigente; si tratta dunque di una pronuncia non contraddetta dall’odierno assetto regolamentare).
B.3) Nemmeno si ravvisa la dedotta lesione della parità di trattamento dei soci.
La peculiarità delle banche cooperative risalta invero in modo nitido allorché si rifletta sul problema del limite massimo del possesso azionario. È stato correttamente rilevato in dottrina come l’inesistenza di soglie per gli Oicvm sia indicativa di una maggiore propensione alla “lucratività” (e di maggiori esigenze di patrimonializzazione) di questo tipo sociale, non presentando la partecipazione di tali soggetti i requisiti propri della mutualità; ciò che contribuisce a delineare con maggiore evidenza la differenza tra le cooperative del codice civile, in cui la figura del “socio cooperatore” è disciplinata in contrapposizione a quella del “socio finanziatore”, e quella delle banche popolari, dove al posto dei soci finanziatori si parla più appropriatamente di “soci investitori” (i quali non partecipano alla banca per usufruire dei servizi bancari).
In altre parole, la paventata creazione di una categoria di soci “capitalisti” (finanziariamente “forti”) contrapposta a quella di soci “cooperatori” è un effetto che, seppur si dovesse riscontrare in concreto, andrebbe però ascritto direttamente alla legge, che permette ai primi (Oicvm) di assumere impegni nel capitale delle banche popolari superiori allo 0,5% del capitale (sarebbe un effetto, dunque, non riconducibile alle norme regolamentari qui censurate).
Del resto, l’obiettivo di tutela delle minoranze è certamente in grado di fare aggio sugli eventuali inconvenienti derivanti dalla possibilità che un solo socio presenti una lista di candidati, rappresentando il controllo interno – auspicabilmente – uno dei più efficaci presidi a garanzia della “sana e prudente gestione” del singolo intermerdiario.
Va infine rilevato, quanto alla pretesa agevolazione alla presentazione di liste di disturbo (specialmente con riferimento all’elezione dell’organo di controllo), che la normativa secondaria consente all’autonomia statutaria di determinare una soglia partecipativa atta a scongiurare tale rischio.
2.2. Il terzo motivo attiene alla ventilata possibilità che anche investitori non soci siano messi in grado di presentare autonome liste di candidati, ciò contrastando con il principio espresso dal citato art. 30, comma 6, Tub, a mente del quale gli azionisti cui sia stato rifiutato o che non abbiano richiesto il gradimento non possono esercitare i diritti amministrativi (pur restando titolari di quelli economici).
La formulazione ipotetica della censura (la ricorrente ne sottolinea il “valore tuzioristico”) contribuisce a evidenziarne l’infondatezza, dal momento che le norme impugnate non riconoscono ai non soci il diritto per cui è questione (v. in proposito quanto responsabilmente affermato dalla Consob a pag. 20 della memoria finale).
2.3. L’ultima doglianza ha ad oggetto la disposizione transitoria (paragrafo II della gravata deliberazione) che determina l’efficacia delle norme in esame a far tempo dal 1° luglio 2007 (imponendo perciò l’adeguamento degli statuti almeno entro il 30 giugno 2007), data da reputare incongrua in relazione ai tempi tecnici necessari per espletare gli incombenti richiesti dalla Banca d’Italia (ai fini dell’approvazione preventiva delle relative deliberazioni assembleari, secondo quanto stabilito dalle Istruzioni di vigilanza del 23 marzo 2007) e dalla stessa Consob.
Sennonché, l’evidente natura ordinatoria di detto termine, inteso semplicemente ad assicurare che in occasione del primo rinnovo degli organi sociali successivo al 1° luglio 2007 tutte le banche popolari quotate siano in grado di applicare le nuove disposizioni, rende il rilievo privo di plausibilità.

3. Per quanto innanzi osservato, il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
La complessità delle questioni affrontate consente peraltro di ravvisare giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 dicembre 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 28/3/2008 n.2687 proviene da Giustamm.