Non va sospeso un diniego di agibilita’ chiesta da un supermercato. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo
(Sezione Prima)

N. 00081/2007 REG.ORD.
N. 00102/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente
ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 102 del 2007, proposto da:
Iper Aquila S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Fausto Corti, con domicilio eletto presso Fausto Avv. Corti in L’Aquila, via Garibaldi N. 79 (N.I.);

contro

Comune di L’Aquila, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico De Nardis, con domicilio eletto presso l’ Ufficio Legale del Comune di L’Aquila, Piazza Palazzo 19;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento del Dirigente del Settore territorio in data 8 febbraio 2007 (prot. 6303) con cui è stato dichiarata inammissibile l’istanza di agibilità presentata dalla ricorrente il 14 dicembre 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di L’Aquila;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28/03/2007 il dott. Rolando Speca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che non sussistono i presupposti per concedere la misura cautelare, sia per quanto concerne il danno grave che il fumus boni juris;

P.Q.M.

Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 28/03/2007 con l’intervento dei signori:
Santo Balba, Presidente
Rolando Speca, Consigliere, Estensore
Fabio Mattei, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Ordinanza sospensiva – 28/3/2007 n.81 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda di sospensione del diniego di parita’ scolastica ad un istituto privato, poiche’ tale parita’ e’ riconosciuta per corsi organici e a partire dalla 1^ classe di corso. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE TERZA QUATER

Registro Ordinanze: 1438/2007
Registro Generale: 1167/2007
nelle persone dei Signori:
MARIO DI GIUSEPPE Presidente
LINDA SANDULLI Cons., relatore
CARLO TAGLIENTI Cons.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 28 Marzo 2007
Visto il ricorso 1167/2007 proposto da:
SOC ISTITUTO DON BOSCO SRLrappresentato e difeso da:
PENNACCHIO AVV. LUCIANOcon domicilio eletto in ROMAPIAZZA DI SPAGNA, 35presso SARRO – D’ALTERIO STUDIO LEGALE

contro

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO domiciliataria ex lege in ROMAVIA DEI PORTOGHESI, 12presso la sua sede

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
– del rigetto della domanda di parità scolastica relativamente alla classe V^ C dell’I.T. per Geometri;
– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso.
Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come integrato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE
Nominato relatore il Consigliere Linda Sandulli e uditi alla Camera di Consiglio del 28 marzo 2007 gli avvocati come da verbale;
Ritenuto che non sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della domanda cautelare tenuto conto del combinato disposto di cui agli articoli 1, c. 4, lett. f) della L. n. 62 del 2000 e 3, punto 6, c. 2 della Circoalre ministeriale n. 31 del 2003.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza Quater, respinge la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 marzo 2007

Il Presidente: Mario Di Giuseppe
L’Estensore: Linda Sandulli

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Ordinanza sospensiva – 28/3/2007 n.1438 proviene da Giustamm.

Non va revocato il diniego di sospensiva sul diniego di rinnovo del permesso di soggiorno emesso dalla Questura, ordinanza motivata con riferimento alla successiva intervenuta instaurazione di effettivo rapporto di lavoro dell’istante, in quanto i fatti sopravvenuti dedotti con la domanda di revoca non hanno incidenza sul profilo del fumus boni iuris, atteso che i requisiti che possono essere oggetto di utile valutazione ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno sono quelli rappresentati all’amministrazione ed effettivamente posseduti al momento della decisione dell’istanza. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 23 ottobre 2007 n. 5574

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Ordinanza sospensiva – 28/3/2007 n.1452 proviene da Giustamm.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 28/3/2007 n.468 proviene da Giustamm.

Pres. RIGGIO; Rel. CONTI
Società GIGLIO 1 s.r.l., GIGLIO 2 s.r.l., GIGLIO 3 s.r.l. e GIGLIO 4 s.r.l., GIGLIO 5 s.r.l. e GIGLIO 6 s.r.l. (Avv. R. Ferola) c. MINISTERO per i Beni e le Attività Culturali (Avv. dello Stato) + altri.

sull’esercizio del diritto di prelazione artistica: motivazione del decreto; legittimità della notifica di una sola copia all’unico legale rappresentante di tutte le società acquirenti; insussistenza dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento

1. Beni culturali e paesaggistici – Alienazione ed altri atti di trasferimento – Prelazione – Decreto – Motivazione – Fattispecie

2. Beni culturali e paesaggistici – Alienazione ed altri atti di trasferimento – Prelazione – Decreto – Notifica di una sola copia all’unico legale rappresentante di tutte le società acquirenti di distinte unità immobiliari facenti parte del medesimo fabbricato oggetto di prelazione – Legittimità – Sussiste.

3. Beni culturali e paesaggistici – Alienazione ed altri atti di trasferimento – Prelazione – Procedimento ad iniziativa di parte – Conseguenze – Obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento – Insussistenza.

1. In materia di esercizio della prelazione artistica, è sufficientemente motivato, in ordine alle ragioni di conservazione, protezione e fruizione del bene culturale che con la prelazione si intendono attuare, il decreto che invochi l’unificazione della proprietà originaria dell’immobile, accompagnata da finalità museali, in quanto evidenzia una scelta finalizzata alla migliore fruizione pubblica dello stesso e, conseguentemente, a migliorare la “efficacia della tutela del bene”¹.

2. Poiché la notificazione del decreto con il quale si esercita la prelazione artistica assolve all’unica funzione di portare a conoscenza delle parti l’avvenuto esercizio della prelazione ed il contenuto del provvedimento, è legittima la notifica di una sola copia dello stesso all’unico legale rappresentante, nella sua qualità, di tutte le società acquirenti di distinte unità immobiliari facenti parte del medesimo fabbricato oggetto di prelazione. Né ad essa sono estensibili i principi enunciati in materia di notificazione di atti processuali all’unico procuratore, atteso che in relazione a detti atti la richiesta di una copia degli stessi per ciascuna delle parti è giustificata dalla possibile diversa posizione processuale delle stesse, con conseguente necessità che ognuna riceva copia dell’atto (Il TAR ha rilevato che nella fattispecie in esame l’atto notificato era unico, come unica era stata la denuncia di cessione del fabbricato in questione, come pure unico era l’amministratrice legale rappresentante).

3. Il procedimento concernente l’esercizio del diritto di prelazione su beni culturali deve ritenersi ad iniziativa di parte, costituita dalla denuncia di trasferimento alla competente amministrazione dei beni culturali ai sensi dell’art. 59 del D. Lgs. n. 42/2004, dalla quale, ai sensi dei successivi artt. 60-62 dello stesso, si determina l’avvio ex lege di detto procedimento. Pertanto, non sussiste alcun obbligo di comunicazione di avvio del relativo procedimento². Peraltro, il D.M. 19.6.2002 n. 165 (pubblicato nella G.U 2.8.2002 n. 180), non abrogato dal D.Lgs. n. 42/2004, nel modificare l’art. 4 del D. M. n. 495/1994, ha espressamente escluso per i procedimenti de quo detta comunicazione^3.

________________________________________-
¹ Circa la necessità di una specifica motivazione in ordine alle ragioni di conservazione, protezione e fruizione del bene culturale che con la prelazione si intendono attuare cfr. Cons. Stato VI, 2643/2005; id. n. 923/2001; contra cfr. Cons. Stato, VI, n. 6350/2004; TAR Sardegna n. 900/2003.

² In questo senso, cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 8.6.2005, n. 4019, TAR Toscana, III, 13.4.2006, n. 1221; T.A.R. Molise, 27 marzo 2003, n. 296.

³ Il Tar ha dunque concluso che non è più attuale la giurisprudenza che richiedeva la comunicazione di avvio del procedimento in quanto relativa a fattispecie maturatesi anteriormente alla predetta disciplina.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti:
– n. 6719/2006, proposto dalle

Società GIGLIO 1 s.r.l., GIGLIO 2 s.r.l., GIGLIO 3 s.r.l. e GIGLIO 4 s.r.l., in persona dell’amministratrice unica Leonardis Claudia, rappresentate e difese dall’avv. Raffaele Ferola ed elettivamente domiciliate presso il suo studio in Roma, Via Po, n. 22;

– n. 6720/2006, proposto dalle

Società GIGLIO 5 s.r.l. e GIGLIO 6 s.r.l., in persona dell’amministratrice unica Leonardis Claudia, rappresentate e difese dall’avv. Raffaele Ferola ed elettivamente domiciliate presso il suo studio in Roma, Via Po, n. 22

contro

il MINISTERO per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti
– del MINISTERO per l’Economia e le Finanze, dell’AGENZIA del Demanio, della PROCURA Generale e Regionale della CORTE dei CONTI, della CORTE dei CONTI, Sez Controllo Stato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pr
– del CONSORZIO Nazionale fra Enti Cooperativi-CONFCOOPER soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituitosi in giudizio;
– del COMUNE di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Montanaro ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura Comunale in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21;
REGIONE Lazio, in persona del Presidente pro-tempore, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione:
– del decreto prot. n. 1859 del 21.4.2006, con cui il Ministero per i beni e le attività culturali ha esercitato il diritto di prelazione, ai sensi degli artt. 60 e 61 del D.Lgs. n. 42/2004, sugli immobili compravenduti con atto 22.2.2006 per notaio Capecelastro Edmondo Maria, rep. 69832, racc. 19449;

– di tutti gli atti istruttori, presupposti, connessi e consequenziali, di contenuto ignoto alle ricorrenti, e segnatamente le note ed i pareri espressi dalla Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per il Comune di Roma, dalla Soprintendenza Archeologica di Roma e dalla Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Lazio, così come individuati nel decreto 21.4.2006;

– per quanto occorra, del Protocollo d’intesa 28.11.2002 tra Ministero dell’Economia e Finanze e il Comune di Roma, della nota 4.7.2003 del Comune di Roma, delle Conferenze di Servizi dell’anno 2005 in attuazione del suindicato Protocollo, della delibera 6.10.2005 n. 251 del Comune di Roma e del relativo accordo di programma, se sottoscritto;

– delle note prot. n. 2006/9446/OP e n. 2006/10010/OP del 3.4.2006 citate nel penultimo capoverso della parte narrativa del decreto 21.4.2006.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti, gli atti di costituzione in giudizio, per entrambi i ricorsi, del Ministero per i beni e le attività culturali, del Ministero per l’economia e le finanze, dell’Agenzia del demanio, della Corte dei Conti e del Comune di Roma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti i motivi aggiunti proposti dalle ricorrenti su entrambi i ricorsi;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 14 febbraio 2007 il consigliere Renzo CONTI;
Uditi, ai preliminari, l’avv. Raffaele Ferola per le società ricorrenti e l’avv. dello Stato Paola Palmieri per il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con i ricorsi in trattazione n. 6719/2006 e n. 6720/2006, di identico contenuto, notificati entrambi il 26 giugno 2006 e depositati il successivo10 luglio, le società indicate in epigrafe espongono che:
– con scrittura privata stipulata in Roma il 22.2.2006, autenticata dal notaio Edmondo Maria Capecelastro, rep. 69832, racc. 19449, la Società Consorzio Nazionale fra Enti Cooperativi-CONFCOOPER soc. coop. a r.l. ha alienato alle Socc. Giglio 1, Giglio 2, Giglio3, Giglio 4, Giglio 5, Giglio 6, Giglio 7 e Giglio 8 distinte unità immobiliari indicate analiticamente nei ricorsi, facenti parte del fabbricato sito in Roma, denominato “Palazzo Riario Altemps-Gallese”;

– con atto del 24.2.2006 la compravendita è stata denunciata alla competente Soprintendenza;

– con l’impugnato decreto n. 1859 del 21.4.2006, il Ministero per i beni e le attività culturali ha esercitato la prelazione ai sensi degli artt. 59 ss. del D.Lgs n. 42/2004, ma ha notificato il provvedimento, nei termini di legge, soltanto alle società Giglio 1, Giglio 2, Giglio 3, Giglio 4, Giglio 7 e Giglio 8

Ciò esposto hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione, del predetto decreto e degli altri atti indicati in epigrafe, deducendo al riguardo i seguenti motivi di gravame, così dalle medesime ricorrenti paragrafati:
1) violazione dell’art. 3 L. 241/90 e s.m.i. e degli artt 59 ss. D.Lgs. 42/2004; difetto di istruttoria e di motivazione;

2) violazione degli artt 59 ss. D.Lgs. 42/2004; violazione del giusto procedimento; sviamento di potere per falsità della causa e/o deviazione da quella tipica;

3) Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità; difetto di motivazione; violazione del parere del Comitato di settore;

4) violazione dell’art. 61, comma 1, D.Lgs. 42/2004;

5) violazione degli artt 59 ss. D.Lgs. 42/2004 in relazione alla legge di bilancio e agli artt. 65 R.D. 30.1.1913 n. 363 e 130 D.Lgs. 42/2004; violazione del giusto procedimento;

6) violazione dell’art. 7 L. 241/90 e s.m.i. in relazione agli artt. 1 e 4 D.M. 13.6.1994 n. 495;

7) violazione dell’art. 76 Cost. per eccesso dell’art. 128, comma 1, D.Lgs. 42/2004 rispetto alla delega di cui all’art. 10, comma 2, lett. d), L. 6.7.2002 n. 137.

In relazione ad entrambi i ricorsi, con successivi motivi aggiunti, anche essi di identico contenuto, notificati il 2 novembre al Ministero per i beni e le attività culturali, al Ministero per l’economia e le finanze, all’Agenzia del demanio, al Comune di Roma e alla Regione Lazio (ma non alle Procure e alla Sezione della Corte dei Conti indicate in epigrafe) e depositati il successivo 6 novembre (senza gli estremi di notifica) ed il 15 novembre (con detti estremi), le medesime società ricorrenti, sull’asserito presupposto degli atti depositati in esecuzione delle ordinanze collegiali istruttorie n. 905/2006 (per il ricorso n. 6719/2006) e n. 902/2006 (per il ricorso n. 6720/2006), hanno ulteriormente dedotto:
8) violazione dell’art. 61 D.Lgs. 42/2004 in relazione agli artt. 137 e 156 c.p.c.;

9) violazione degli artt. 21 bis e 21 septies L. 241/1990, come modificata ed integrata dalla L. 11.2.2005 n. 15; inefficacia e/o nullità del decreto di esercizio della prelazione

Si sono costituiti per resistere il Ministero per i beni e le attività culturali, il Ministero per l’economia e le finanze, l’Agenzia del demanio, e la Corte dei Conti, i quali, salvo quest’ultima, con successive ampie ed articolate memorie del 25.7.2006, 8.11.2006 e 2.2.2007, dopo avere evidenziato che le Società Giglio 7 e Giglio 8 hanno proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato di identico contenuto, hanno preliminarmente opposto il difetto di legittimazione passiva del Ministero per l’economia e le finanze e dell’Agenzia del demanio ed hanno, poi, analiticamente contrastato le censure dedotte dalle controparti.
Si è costituito in giudizio, altresì, il Comune di Roma.
Non si sono costituiti, invece, la Regione Lazio ed il Consorzio Nazionale fra Enti Cooperativi-CONFCOOPER, benché il ricorso ed i successivi motivi aggiunti risultino ad essi ritualmente notificati.
Con memoria del 27.11.2006 tutte le ricorrenti hanno ribadito le proprie tesi difensive.
Con ordinanze collegiali n. 6524/2006 (per il ricorso n. 6719/2006) e n. 6525/2006 (per il ricorso n. 6720/2006), successive all’esecuzione delle precedenti rispettive ordinanze collegiali istruttorie 905/2006 e n. 902/2006, le rispettive, ma identiche, istanze cautelari di sospensione degli atti impugnati sono state respinte.
Le cause sono state quindi chiamate e poste in decisione all’udienza pubblica del 14 febbraio 2007.

DIRITTO

I ricorsi in trattazione n. 6719/2006 e n. 6720/2006, di identico contenuto, sono entrambi volti ad ottenere l’annullamento: a) del decreto prot. n. 1859 del 21.4.2006, con cui il Ministero per i beni e le attività culturali ha esercitato il diritto di prelazione, ai sensi degli artt. 60 e 61 del D.Lgs. n. 42/2004, sulle particelle immobiliari descritte nel decreto medesimo, facenti parte del fabbricato sito in Roma, denominato “Palazzo Riario Altemps-Gallese”, e vendute alle Soc. Giglio 1, Giglio 2, Giglio3, Giglio 4, Giglio 5, Giglio 6, Giglio 7 e Giglio 8 dalla Società Consorzio Nazionale fra Enti Cooperativi-CONFCOOPER soc. coop. a r.l., con atto 22.2.2006 per notaio Capecelastro Edmondo Maria, rep. 69832, racc. 19449, per la somma complessiva di €. 23.000.000,00; b) degli ulteriori atti indicati in epigrafe.
I ricorsi sono oggettivamente e soggettivamente connessi e, pertanto, vanno riuniti per essere decisi con unica sentenza ai sensi dell’art. 52 del regolamento di procedura approvato con R.D. 17.8.1907 n. 642.
In via preliminare l’Avvocatura generale dello Stato eccepisce il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’economia e delle finanze e dell’Agenzia del demanio, sul presupposto che non risulterebbero impugnati atti delle predette Amministrazioni.
L’eccezione va disattesa, in quanto, come emerge dai ricorsi (pag. 6) risultano espressamente impugnate le note prot. n. 2006/9446/OP e n. 2006/10010/OP del 3.4.2006, con cui l’organo competente dell’Agenzia del demanio ha deliberato la destinazione della somma di € 18.800.000,00 per l’acquisizione di Palazzo Altemps con fondi disponibili sul cap. 7754 UPB 6.2.3.1, Dipartimento Politiche Fiscali-Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Ne consegue che le predette Amministrazioni sono state ritualmente chiamate in giudizio, avendo la prima disposto l’impegno di spesa ed essendo il secondo il titolare del richiamato capitolo di bilancio.
Ciò precisato, giova altresì evidenziare che i predetti gravami sono proposti dalle sole Socc. Giglio1, Giglio 2, Giglio 3 e Giglio 4 (per il ricorso n. 6719/2006) e dalle Socc. Giglio 5 e Giglio 6 (per il ricorso n. 6720/2006). Le Socc. Giglio 7 e Giglio 8, come emerge dalla memoria della difesa erariale, hanno presentato ricorso straordinario al Capo dello Stato, di identico contenuto, tuttora pendente.
Può passarsi, quindi, alla trattazione del merito dei due ricorsi.
Con il primo motivo le società ricorrenti lamentano che il decreto impugnato sarebbe privo di motivazione in ordine alle ragioni di conservazione, protezione e fruizione del bene culturale che con la prelazione si intendono attuare.
Sostiene di contro la difesa erariale, richiamandosi alla giurisprudenza (cfr. Cons.St., VI, n. 6350/2004; TAR Sardegna n. 900/2003), che non sarebbe richiesta in materia di esercizio della prelazione artistica la reclamata specifica motivazione e che, comunque, l’impugnato decreto sarebbe sufficientemente motivato.
Il Collegio, pur riconoscendo l’esistenza di un non univoco orientamento giurisprudenziale in materia (cfr. Cons.St., VI, 2643/2005; id. n. 923/2001, dove si considera invece necessaria una specifica motivazione), ritiene comunque di condividere la tesi dell’Avvocatura sulla sussistenza, nella specie, di una adeguata motivazione al riguardo, il che rende inconferente, nella specie, il dibattito giurisprudenziale sopra evidenziato.
L’impugnato decreto, come emerge dall’ampia esposizione nelle premesse del medesimo, infatti, risulta adeguatamente motivato in ordine alle ragioni che hanno determinato l’amministrazione alla sua adozione, chiaramente individuate, tra le altre, nel più ampio programma di valorizzazione degli immobili di proprietà dello Stato di cui alla delibera del Comune di Roma n. 251 del 6.10.2005, nella circostanza che “tale acquisizione determinerebbe un incremento sostanziale all’efficacia della tutela del bene in quanto le proprietà in corso di alienazione costituirebbero una unificazione con la generale originaria proprietà dell’immobile” e consentirebbe di collocarvi le collezioni del Museo Geologico attualmente sistemato nell’edificio di S. Susanna, nonché di “completare l’allestimento museale della collezione Ludovisi Boncompagni secondo i progetti a suo tempo elaborati”.
Tale motivazione, pertanto, è pienamente rispondente alle necessità motivazionali reclamate dalle ricorrenti in ordine alle ragioni di migliore conservazione, protezione e fruizione, atteso che è evidente che l’unificazione della proprietà originaria dell’immobile, accompagnata dalle finalità museali sopra richiamate, è finalizzata alla migliore fruizione pubblica dello stesso e, conseguentemente, come si esprime il provvedimento impugnato, a migliorare la “efficacia della tutela del bene”.
L’adeguatezza della menzionata motivazione e la rispondenza dell’esercitato potere alle finalità proprie dell’istituto della prelazione artistica rendono conseguentemente infondato anche il secondo motivo, con il quale le ricorrenti denunciano uno sviamento di potere, sull’assunto che il provvedimento impugnato mirerebbe unicamente alla traslazione del Museo geologico dall’edificio di S. Susanna a Palazzo Altemps, onde consentire la liberazione del predetto edificio e, quindi, l’attuazione del programma di cui alla deliberazione comunale n. 251/2005 che prevederebbe l’insediamento di attività multimediali, commerciali e di ristorazioni, con annessi parcheggi.
Premesso che il provvedimento impugnato, come sopra evidenziato, è sorretto autonomamente dalla prioritaria esigenza di unificazione di palazzo Altemps, si osserva che l’acquisto di tale immobile trova origine in tempi lontani e non sospetti, in quanto, come risulta dallo stesso provvedimento, per esso erano stati programmati i fondi necessari già con la legge n. 396/1990 per “Roma Capitale”, tanto è vero che proprio con detti fondi è stato finanziato l’acquisto; il che esclude la sussistenza del denunciato vizio di sviamento, in quanto l’orientamento all’acquisto è antecedente alla data di adozione della menzionata deliberazione comunale n. 251/2005.
Parimenti infondato si palesa il terzo motivo di gravame, con il quale si deduce la non motivata contraddittorietà dell’impugnato decreto rispetto al parere del Comitato di settore, che si sarebbe espresso nel senso che il Museo geologico dovesse essere conservato all’interno dell’edificio di S. Susanna.
E’ sufficiente al riguardo rilevare che il citato parere del Comitato Tecnico Scientifico di cui al verbale n. 146 dell’8.7.2005 (depositato dalla difesa erariale il 18.11.2006), come ben evidenziato dalla stessa difesa, è stato reso con riferimento ad una finalità completamente diversa da quella dell’acquisto di Palazzo Altemps e del trasferimento in detta sede del Museo geologico di S. Susanna. Questo, infatti, risulta adottato in relazione al “progetto di restauro, ristrutturazione cambio di destinazione d’uso” e, quindi, gli ipotizzati vizi di contraddittorietà e di carenza di motivazione non sono nemmeno configurabili, non essendosi il predetto Comitato espressamente pronunciato il relazione al trasferimento delle opere presso Palazzo Altemps.
Peraltro, il ripetuto parere non è nemmeno sfavorevole alla soluzione progettuale ed al cambio di destinazione d’uso, avendo evidenziato che “non sussistono preconcetti a condizione che non vengano alterati la spazialità dei luoghi, gli elementi costruttivi e di finitura”.
Con il quarto mezzo le ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 61, comma 1, del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42, sull’assunto che l’impugnato decreto non sarebbe stato notificato alle Socc. Giglio 5 e Giglio 6.
Il Collegio ritiene di poter prescindere dalla questione se la dedotta illegittimità sia idonea a determinare l’illegittimità dell’intero decreto, come sostenuto dalle ricorrenti, ovvero solo nella parte che si riferisce alle proprietà delle predette società alle quali il provvedimento non sarebbe stato notificato, come, invece, affermato dalla difesa erariale, atteso che la censura, peraltro dedotta anche dalle citate Socc. Giglio 5 e Giglio 6 nell’autonomo ricorso n. 6720/2006, risulta comunque infondata.
Premesso che le notifiche alle altre Società acquirenti sono andate a buon fine, giova preliminarmente evidenziare che:
– nella denuncia dell’atto di compravendita del 24.2.2006, ricevuta dall’Amministrazione il 2.3.2004 (doc. n. 1 depositato dall’Avvocatura dello Stato il 4.10.2006), unica per tutte le società, era espressamente precisato che “Ai fini delle eventuali comunicazioni, le parti eleggono domicilio presso le rispettive sedi sociali” indicate nello stesso atto e cioè, per Giglio 5 e Giglio 6, in Porto Santo Stefano (Grosseto), Via Breschi, n. 5;

– le notifiche effettuate dall’amministrazione al predetto indirizzo non sono andate a buon fine, in quanto, come risulta dalla relata di notifica del 27.4.2004 (docc. n. 5) “la sede non è stata trovata e all’indirizzo non ci sono indicazioni della società né sui citofoni, né nelle caselle postali; vane ulteriori informazioni in loco”;

– come emerge dalle certificazioni camerali presso la Camera di Commercio di Roma (parimenti depositate dall’Avvocatura come docc. 6), infatti, le stesse risultano trasferite con decorrenza 27.4.2006 presso la sede in Roma, Via Giosuè Carducci, n.10;

– risulta tuttavia andata a buon fine, sia pure con il procedimento di cui all’art. 140 c.p.c., la notificazione alla sig.ra Claudia Leonardis nella sua qualità di amministratrice unica di tutte le acquirenti Socc. Giglio, ivi comprese le Socc. Giglio 5 e Giglio 6.

Ciò premesso stima il Collegio che detta ultima notificazione sia rituale e, conseguentemente idonea al raggiungimento dello scopo dell’acquisizione della conoscenza dell’impugnato provvedimento da parte delle predette Socc. Giglio 5 e Giglio 6.
Ai sensi dell’art. 145 c.p.c., infatti, la notificazione alle persone giuridiche, oltre che presso la loro sede “può anche essere eseguita…alla persona fisica che rappresenta l’ente qualora nell’atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale”.
Nella specie non è contestato che la effettuata notificazione all’amministratrice unica non sia conforme alla previsione normativa di cui sopra e che la stessa non sia tempestiva in ordine al termine di sessanta giorni per l’esercizio del diritto di prelazione fissato dall’art. 61 del D.Lgs. n. 42/2004. Ciò che viene contestata, infatti, è unicamente la circostanza che al predetto amministratore sia stata notificata una sola copia del decreto impugnato.
Tale circostanza, tuttavia, non può ritenersi rilevante nella fattispecie in esame, atteso che l’atto notificato era unico, come unica era stata la denuncia di cessione del fabbricato in questione, come pure unico era l’amministratrice legale rappresentante.
Né sono estensibili, conseguentemente, come correttamente evidenziato dalla difesa erariale, i principi affermati dalla giurisprudenza in materia di notificazione di atti processuali all’unico procuratore, atteso che essi sono estranei alla fattispecie in esame, in quanto in relazione a detti atti la richiesta di una copia degli stessi per ciascuna delle parti è giustificata dalla possibile diversa posizione processuale delle stesse, con conseguente necessità che ognuna riceva copia dell’atto.
Nel caso in esame, invece, la notificazione dell’impugnato decreto, di cui, come già precisato, non viene contestata la tempestività, assolve all’unica funzione di portare a conoscenza delle parti l’avvenuto esercizio della prelazione e del contenuto del provvedimento e tale effetto si è realizzato attraverso tale conoscenza da parte del legale rappresentante di tutte le società, ivi comprese le Socc. Giglio 5 e Giglio 6, con la notificazione al medesimo nella sua qualità.
Peraltro,ove pure si volesse fare riferimento, quanto alla conoscenza del provvedimento impugnato, alla data di notificazione del ricorso n. 6720/2006 (avvenuta il 26.6.2006) da parte delle predette due società, ma come sopra chiarito non è questo l’avviso del Collegio, la stessa sarebbe, comunque, intervenuta entro il termine di centottanta giorni fissato dallo stesso art. 61 del D.Lgs. n. 42/2004.
Va al riguardo osservato, infatti, che l’ordinario termine di sessanta giorni, fissato dal primo comma per l’esercizio del diritto di prelazione è, comunque, elevato dal successivo secondo comma a centottanta giorni nell’ipotesi di domanda “incompleta” e, nella specie, per le Socc. Giglio 5 e Giglio 6 la domanda doveva ritenersi incompleta della sede legale, risultando questa alla data di tentata notificazione inesistente. Ne consegue che la notifica deve ritenersi avere conseguito il suo effetto conoscitivo quanto meno in pendenza del predetto termine di centottanta giorni che iniziava a decorrere dal 2.3.2004, data in cui la Soprintendenza ha ricevuto la notificazione dell’atto di compravendita.
Parimenti infondato risulta il primo dei motivi aggiunti (rubricato in narrativa come 8° motivo ed al quale deve riconoscersi priorità logica nell’ordine di esame dei restanti motivi dedotti), con cui si lamenta la inesistenza o nullità della notifica sotto il diverso profilo che non sarebbe stato possibile consegnare all’ufficiale notificatore il decreto impugnato, datato 21.4.2006, sulla base della richiesta di notifica datata 20.4.2006.
Invero, come risulta chiaramente dalla certificazione dell’Ufficio Notifiche esecuzioni di Napoli (doc. 5 bis), in merito alle notificazioni all’amministratrice unica e alle Socc. Giglio 1, Giglio 2, Giglio 3 e Giglio 4, il provvedimento impugnato “è stato presentato presso i nostri uffici il giorno 21/04/2006”. Inoltre l’avvenuta consegna del decreto in questione all’UNEP per tutte le Società acquirenti (e alle altre parti interessate) in data 21.4.2006 emerge chiaramente dal timbro apposto sul retro di ogni singolo provvedimento notificato, dove vengono riportati il numero cronologico, le spese e la data di presentazione dell’atto (docc. n. 5) che è appunto quella del 21.4.2006.
Tale attestazione dimostra, pertanto, non soltanto che l’atto è stato effettivamente consegnato al citato UNEP, ma anche che tale consegna è avvenuta il giorno 21.4.2006.
A tale stregua appare irrilevante la circostanza che la data della lettera di trasmissione UNEP sia antecedente a quella del decreto da notificare, che ben potrebbe essere stata preparata in anticipo, atteso che ciò che rileva è la effettiva consegna dell’atto da notificare allo stesso UNEP e la relativa data e queste risultano chiaramente dai predetti atti.
Deve essere in conseguenza disatteso anche il secondo motivo aggiunto (rubricato in narrativa con il n. 9), con il quale per le medesime considerazioni esposte nel suindicato primo motivo aggiunto è stata dedotta anche la violazione dell’art. 21 bis della legge n. 241/1990.
Una volta accertato, infatti, che il decreto impugnato è stato consegnato per la notificazione in data 21.4.2006 e che, come in precedenza precisato in sede di esame del quarto motivo, le notifiche devono ritenersi rituali e tempestive anche per le Socc. Giglio 5 e Giglio 6 per effetto della notificazione all’amministratrice unica, nessuna violazione del reclamato art. 21 bis può ritenersi sussistente.
Con il quinto motivo di gravame viene dedotta la violazione dell’art. 59 e ss del D.Lgs. n. 42/2004 in relazione alla legge di bilancio ed agli artt. 65 del D.D. 30.1.1913, n. 363 e 130 dello stesso D.Lgs. n. 42/2004. Si sostiene in particolare che il decreto di prelazione sarebbe stato adottato in assenza, da parte del Ministero per i beni culturali e ambientali, dell’assunzione dell’obbligo di porre a carico del proprio bilancio l’impegno contabile necessario e di emettere il relativo mandato di pagamento.
Anche tale motivo è infondato.
Al riguardo si osserva che, come emerge dallo stesso decreto impugnato, l’importo totale per l’esercizio della prelazione di € 23.000.000,00, oltre IVA per € 4.600.000,00, risulta totalmente finanziato come segue: per € 8.800.000,00 nell’ambito dei fondi derivanti dagli stanziamenti effettuati con legge “Roma Capitale” proprio per l’acquisto dell’immobile in questione; per € 18.800.000,00 con fondi resi disponibili dall’Agenzia del Demanio sul cap. 7754 UPB 6.2.3.1., Dipartimento politiche fiscali del Ministero dell’economia e delle finanze destinato proprio all’acquisto di immobili dello Stato.
A tale stregua, l’importo necessario per far fronte all’esercitato diritto di prelazione di cui trattasi risulta interamente coperto, ivi compresa la parte relativa all’IVA dovuta, con gli impegni di spesa di cui sopra.
Né, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, ha rilevanza che l’impegno di spesa di € 18.800.000,00 non si riferisca espressamente ad un capitolo di bilancio del Ministero per i beni e le attività culturali, atteso che l’Agenzia del demanio, titolare del capitolo, ha sostanzialmente provveduto all’impegno in nome e per conto del Ministero per i beni e le attività culturali specificamente “per l’acquisizione della porzione di Palazzo Altemps”.
Con il sesto motivo le ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 7 della legge 7.8.1990 n. 241, in quanto l’Amministrazione procedente avrebbe illegittimamente pretermesso la comunicazione di avvio del procedimento, prevista da detta disposizione e ribadita dall’art. 4 del D.M. 13.6.1994, n. 495 .
La censura non può trovare adesione.
Al riguardo si osserva, preliminarmente, che, come precisato da parte della giurisprudenza (cfr. TAR Toscana, III, 13.4.2006, n. 1221; T.A.R. Molise, 27 marzo 2003, n. 296) e dal Consiglio di Stato (cfr. sez. II, 8.6.2005, n. 4019), che il collegio ritiene di condividere, il procedimento de quo deve ritenersi ad iniziativa di parte, costituita dalla denuncia di trasferimento alla competente amministrazione dei beni culturali ai sensi dell’art. 59 del D. Lgs. n. 42/2004, dalla quale, ai sensi dei successivi artt. 60-62 dello stesso, si determina l’avvio ex lege del procedimento di esercizio del potere di prelazione da parte della medesima amministrazione.
A tale stregua, stante la natura di procedimento ad iniziativa di parte, non sussiste alcun obbligo di comunicazione di avvio del relativo procedimento, alla luce della consolidata giurisprudenza (cfr. Cons.St., VI, 30.12.2005, n. 7623; id., IV, 20.12.2005, n. 7257; id., V, 13.12.2005, n. 7056) che esclude siffatta comunicazione per detta tipologia di procedimenti.
Né a conclusioni diverse induce il richiamo delle ricorrenti all’ art. 4, primo comma, del D.M. 13.6.1994 n. 495 (con il quale è stato emanato il regolamento per l’attuazione degli artt. 2 e 4 della legge n. 241/1990), che prevedeva l’obbligo per l’Amministrazione di comunicare l’avvio del procedimento in relazione alla generalità degli atti dalla stessa emanati.
Va, infatti, precisato che esso è stato successivamente integrato dal D.M. 19.6.2002 n. 165 (pubblicato nella G.U 2.8.2002 n. 180) che, nel dettare modifiche al citato D. M. n. 495/1994, ha aggiunto, all’art. 4 di quest’ultimo, il comma 1 bis, secondo cui “La comunicazione prevista dal comma 1 non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli” nello stesso indicati, tra i quali l’art. 59 del D.Lgs. 29.10.1999 n. 490, relativo al “diritto di prelazione” del Ministero sui beni culturali.
Ciò rende, pertanto, non più attuale quella parte della giurisprudenza che richiedeva necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto relativa a fattispecie maturatesi anteriormente alla predetta disciplina.
Né la menzionata disposizione del D.M. n. 165/2002 può ritenersi superata dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 42/2004, atteso che il medesimo non contiene alcuna norma, esplicita ovvero implicita, che abbia fatto venir meno l’efficacia del D.M. medesimo.
Alla stregua delle esposte considerazioni e, soprattutto, della specifica disposizione di cui al richiamato D.M. n. 165/2002, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, la dedotta censura si palesa infondata.
Con il settimo ed ultimo motivo le ricorrenti deducono l’illegittimità costituzionale dell’art. 128, comma 1, del D.Lgs. n. 42/2004 per eccesso di delega rispetto alla previsione di cui alla legge delega n. 137/2002, in violazione dell’art. 76 della Costituzione. Si sostiene che la previsione dell’ultrattività dei provvedimenti di vincolo non sarebbe compresa nei poteri delegati dalla legge n. 137/2002.
La dedotta questione di legittimità costituzionale è in primo luogo irrilevante, atteso che riguarda l’efficacia del provvedimento di vincolo che non costituisce oggetto del ricorso in trattazione, né risulta che questo sia mai stato oggetto di contestazioni, tanto è vero che le stesse ricorrenti hanno provveduto alla denuncia di cessione ai sensi dell’art. 59 D.Lgs. n. 42/2004, riconoscendo così la piena legittimità ed efficacia del vincolo gravante sul fabbricato in questione.
Peraltro, la questione è anche manifestamente infondata, in quanto come osservato dalla difesa erariale l’art. 128 del D.Lgs. n. 42/2004 si limita a ribadire quanto già disposto in relazione ai vecchi vincoli, sia dall’art. 71 della legge n. 1089/1939, sia dall’art. 13 del D.Lgs. n. 490/1999 e cioè la vigenza dei vincoli già apposti fino all’avvio del procedimento di rinnovo, con l’unica novità che, anziché ancorare detta proroga di efficacia ad un termine temporale, la pone in relazione con l’avvio del procedimento di verifica di cui allo steso D.Lgs. n. 42/2004.
In conclusione, e per quanto sopra argomentato, entrambi i ricorsi risultano infondati in ordine a tutte le censure dedotte e, conseguentemente, vanno respinti.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, definitivamente pronunciando sui ricorsi n. 6719/2006 e n. 6720/2006 indicati in epigrafe, previa loro riunione, li respinge entrambi.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:
Italo RIGGIO – Presidente

Renzo CONTI – Consigliere, estensore

Floriana RIZZETTO #NOME?

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 28/3/2007 n.2688 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – V. Fiorentino Est.
L. Giorgi (Avv. M.P. Cappelletto) contro il Ministero della Pubblica Istruzione (Avvocatura dello Stato) ed il Liceo Scientifico Statale XXV Aprile di Pontedera (Avvocatura dello Stato) e nei confronti della Ditta PRO.DU.CO. di G. Landi (non costituita)

sul termine per la ricezione delle offerte ex art. 124 lett. d) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nelle procedure negoziate per l’appalto di servizi e forniture “sotto soglia”

Contratti della p.a. – Appalti di servizi e forniture “sotto soglia” – Procedure negoziate – Termine per la ricezione delle offerte – Art. 124 lett. d) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell’invito – Mancato rispetto – Mancata esplicitazione di eventuali ragioni di urgenza – Illegittimità della procedura concorsuale

Il D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture) – applicabile “ratione temporis” alla fattispecie – dispone, con riferimento agli appalti di servizi e forniture “sotto soglia”, all’art. 124 lett. d), che nelle procedure negoziate, con o senza bando “il termine per la ricezione delle offerte, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell’invito”. Ne consegue l’illegittimità della procedura concorsuale che non abbia rispettato detto termine, senza fare cenno alcuno, nella lettera di invito, ad eventuali ragioni di urgenza

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1884/06 proposto da

GIORGI LEONARDO in proprio e quale titolare del Bar “LO CHALET”, rappresentato e difeso dall’avv. Maddalena Patrizia Cappelletto ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Bruno Amendola in Firenze, Via Marsala n. 11;

– il MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato ed elettivamente domiciliato presso gli uffici di Firenze di tale Avvocatura, via degli Arazzieri n.4;

– il LICEO SCIENTIFICO STATALE XXV APRILE DI PONTEDERA, in persona del Dirigente scolastico, legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio e rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato di Firenze ed elettivamente domiciliato pr

– DITTA PRO.DU.CO. DI LANDI GIUSEPPE , NON COSTITUITASI IN GIUDIZIO;

PER L’ANNULLAMENTO

– della letteran.3908, del 21 settembre 2006, di invito alla procedura concorsuale, per l’affidamento,da parte dell’istituto scolastico intimato, del servizio di ristoro per l’anno 2006-2007; nonchè del provvedimento con cui la gara è stata affidata alla ditta Pro.du.co.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione e dell’Istituto scolastico intimati;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 25 gennaio 2007, relatore il Consigliere Vincenzo FIORENTINO, gli avv.ti Patrizia Maddalena Cappelletto e Piercarlo Pirollo (avv. Stato);
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Giorgi Leonardo quale titolare dell’esercizio commerciale per la somministrazione di alimenti e bevande, bar “Lo Chalet”, ubicato nella zona commerciale 4/b, del comune di Pontedera, in area in cui sono insediati diversi istituti scolastici, ha, con atto notificato il 9 novembre 2006 e depositato il 2 dicembre successivo, adito questo Tribunale chiedendo l’annullamento della lettera n. 3908, del 21 settembre 2006, con cui esso ricorrente è stato invitato a partecipare alla procedura concorsuale, indetta dall’Istituto Superiore XXV aprile, Liceo Classico e Liceo Scientifico per l’affidamento del servizio di ristoro per l’anno scolastico 2006-2007, nonchè l’annullamento del provvedimento con cui tale servizio è stato aggiudicato alla ditta Pro.du.co..
A fondamento dell’impugnativa parte ricorrente ha dedotto il complesso motivo della violazione dell’art. 124, lett. D) del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’eccesso di potere desumibile da più sintomi.
La stazione, disponendo, con la lettera di invito del 21 settembre 2006, consegnata a mano al ricorrente il successivo giorno 27, che le offerte dovevano essere presentate entro il 30 dello stesso mese avrebbe disatteso che, a norma del suindicato articolo il termine per la ricezione delle offerte, nelle procedure negoziate per l’affidamento di servizi e forniture sotto soglia, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni.
Nella specie sarebbe stato violato anche il principio della “par condicio” dato che nella lettera di invito, si farebbe specifico riferimento a marche di prodotto già commercializzate all’interno dell’Istituto dalla ditta risultata poi aggiudicataria.
Inoltre nel verbale di aggiudicazione inesattamente la procedura concorsuale sarebbe stata qualificata come licitazione privata.
Infine i locali dell’aggiudicatario non sarebbero stati oggetto degli interventi richiesti dal comune per renderli idonei allo svolgimento dell’attività di vendita al dettaglio.
Si sono costituiti in giudizio, con atto depositato in data 11 dicembre 2006 sia il Ministero della Pubblica Istruzione che l’istituto scolastico intimati.
Non si è costituita, sebbene intimata, la ditta Produco.
Nella Camera di Consiglio del 15 dicembre 2006, come da ordinanza n. 1054/2006, è stata accolta la domanda cautelare proposta.
Con memoria depositata il 12 gennaio 2007 l’Avvocatura dello Stato ha, in via preliminare, eccepito il difetto di legittimazione passiva del Ministero della Pubblica Istruzione sull’assunto che in forza delle nuove disposizioni in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche, legittimato passivo doveva ritenersi soltanto l’istituto intimato.
Ha eccepito, inoltre, la difesa erariale l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sull’assunto che se il ricorrente avesse avuto realmente l’intenzione di partecipare alla procedura concorsuale avrebbe potuto presentare una propria offerta attesa l’estrema semplicità dei documenti richiesti, nessuno dei quali previsto, peraltro a pena di decadenza. La difesa erariale, nel merito, ha contestato la fondatezza del ricorso.
La causa è stata trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 25 gennaio 2007.

Va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva da parte del Ministero della Pubblica Istruzione, dedotta dalla difesa erariale sull’assunto che, in forza delle nuove disposizioni in materia dii autonomia delle istituzioni scolastiche, legittimato passivo doveva ritenersi esclusivamente l’istituto scolastico intimato.
L’eccezione è fondata.
Come noto alle scuole sono state conferite, a norma dell’art. 21 della L. 15 marzo 1997 n. 59, personalità giuridica ed autonomia.
Con D.P.R. 8 marzo 1999 n. 275 (Regolamento recante norme in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche) è stata attribuita, alle istituzioni scolastiche, a decorrere dal 1 settembre 2000, per quanto qui interessa, anche la gestione del patrimonio e delle risorse; di converso il Ministero della Pubblica Istruzione si è spogliato,alla stregua del D.Lgs. 30 luglio 1999 n. 300 (Riforma dell’organizzazione del Governo, a norma dell’art. 11 della L. 15 marzo 1997, n. 59) e del regolamento attuativo, n. 300/2000, della gestione amministrativa.
La qualificazione, in base alle suindicate disposizioni, delle scuole come centri autonomi di imputazione ha, quindi, comportato la legittimazione esclusiva degli istituti scolastici.
Il Ministero della Pubblica Istruzione va, pertanto, estromesso dal giudizio.
L’Avvocatura erariale, costituitasi a difesa dell’istituto scolastico sanando in tal modo, in forza dell’art. 156 c.p.c., che trova applicazione anche nel processo amministrativo, la nullità della notifica in quanto effettuata dal ricorrente presso la sede di tale istituto e non presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato, ha, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse sull’assunto che se il ricorrente avesse avuto realmente l’intenzione a partecipare alla procedura concorsuale avrebbe potuto presentare una propria offerta, attesa la semplicità dei documenti richiesti, nessuno dei quali previsto peraltro a pena di decadenza.
L’eccezione è priva di pregio.
Va al riguardo rilevato che come affermato nell’atto introduttivo di giudizio e non contestato (il che rende la circostanza pacifica), la lettera n. 3908, del 21 settembre 2006, con cui il ricorrente è stato invitato a partecipare alla procedura concorsuale è stata a questi consegnata soltanto il successivo giorno 27, quindi solo tre giorni prima del termine di scadenza di presentazione delle offerte, termine ricadente nel giorno 30.
Ebbene il D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture) – applicabile “ratione temporis” alla fattispecie – dispone, con riferimento agli appalti di servizi e forniture “sotto soglia”, all’art. 124 lett. d), che nelle procedure negoziate, con o senza bando “il termine per la ricezione delle offerte, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell’invito”.
Nel caso di specie la lettera di invito, emessa, come sopra delineato, il 21 settembre 2006, non fa cenno alcuno a ragioni di urgenza, conseguentemente il termine in questa fissato, per la ricezione delle offerte, non poteva, come invece disposto, essere inferiore a dieci giorni, dalla data di invio della stessa, e tanto allo scopo di consentire la presentazione di offerte ponderate.
Possibilità questa indubbiamente non concessa al ricorrente cui, come già delineato, la lettera di invito è stata consegnata solo tre giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Sulla base di tali rilievi, concludendo, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti con lo stesso impugnati.
Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, previa estromissione del Ministero della Pubblica Istruzione, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti con lo stesso impugnati, condanna la parte costituitasi al pagamento della somma di € 3.000 (tremila) oltre accessori di legge a titolo di spese ed onorari di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 25 gennaio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel.est.

Stefano TOSCHEI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 MARZO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 28/3/2007 n.537 proviene da Giustamm.

Pres.Z. H. Demattio; Est. T. Del Gaudio
D. K. S.a.s. di G. M. & Co., (avv.ti P. De Luca e C. Cannarozzo) c PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (avv.ti R. von Guggenberg, P. Pignatta e L. Plancker) c. RIPARTIZIONE AI BENI CULTURALI DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (n.c.)

sulla competenza legislativa esclusiva della Provincia Autonoma in materia di tutela dei beni culturali e sugli estremi dell’opposizione alla stima del danno da violazione degli obblighi di conservazione del bene culturale

1. Regione autonoma Trentino Alto Adige – Provincia Autonoma di Bolzano Potestà legislativa esclusiva – In materia di tutela dei beni culturali – Sussiste.

2. Beni culturali – Obblighi di conservazione – Stima danni al bene culturale – Mancata accettazione da parte dell’obbligato – Ricorso gerarchico – Non è necessario – Ricorso giurisdizionale – Equivale alla mancata accettazione della stima.

1. La Provincia autonoma di Bolzano, ai sensi dell’art. 8, comma 1, cifra 3), dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige/Südtirol (D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670) ha potestà legislativa esclusiva in materia di tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare.(1)2. Alla luce della disciplina di cui alla L. P. 12 giugno 1975, n. 26, in materia di tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare, il diniego di accettazione della stima del danno che il responsabile deve risarcire alla Provincia per inosservanza degli obblighi di conservazione del bene culturale, non richiede necessariamente l’esperimento di un ricorso gerarchico ma può essere anche implicita nell’impugnazione, con ricorso giurisdizionale proposto in termini, del provvedimento di stima, con espresso riferimento ai criteri di quantificazione del valore del bene vincolato. (2)

___________________________________________
(1) Il Collegio osserva che in forza di tale competenza, la Provincia Autonoma ha emanato la legge provinciale 12 giugno 1975, n. 26, il cui art. 1 dispone che in materia di tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare sono applicate le disposizioni statali, se non diversamente disposto con legge provinciale.
(2) Nulla in termini in questa Rivista. (A. Fac.)

costituito dai magistrati:

Hugo DEMATTIO – Presidente

Luigi MOSNA – Consigliere

Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere relatore

Margit FALK EBNER – Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 320 del registro ricorsi 2004ù

DITTA KIEMHAUS S.a.s. di Goetsch Matthias & Co., in persona del rappresentante legale p.t. sig. Matthias Goetsch, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro De Luca e Carlo Cannarozzo con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Bolzano, Corso Italia n. 15 giusta delega in calce al ricorso,

– ricorrente –

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del suo Presidente, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 3481 dd. 25.09.2000 rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Patrizia Pignatta e Lukas Plancker, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente –

RIPARTIZIONE AI BENI CULTURALI DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Direttore pro tempore, – non costituita –

per l’annullamento

del Decreto del Direttore della Ripartizione ai Beni culturali della Provincia autonoma di Bolzano n. 78/13.0 del 20/08/2004, avente ad oggetto “pagamento ai sensi dell’art. 5-quater della legge provinciale del 12 giugno 1975, n. 26 per danni non reintegrabili a un bene culturale”.

Visto il ricorso notificato il 12.11.2004 e depositato in segreteria il 10.12.2004 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano dd. 21.01.2005;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore per la pubblica udienza del 06.12.2006 il consigliere Terenzio Del Gaudio ed ivi sentito l’avv. P. De Luca per la ricorrente e l’avv. C. Bernardi in sostituzione dell’avv. R. von Guggenberg per la Provincia Autonoma di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso notificato in data 12.11.2004 viene impugnato il provvedimento in epigrafe.
Si premette che con atto pubblico dd. 28.5.2002 la ricorrente Kiemhaus S.a.s. acquistava un compendio immobiliare, sito nel Comune di Castelbello-Ciardes, comprendente il “maso Niedermair” -p.ed. 64 CC Tarces- assoggettato a vincolo di tutela storico-artistica con deliberazione della Giunta Provinciale n. 920 del 20.2.1981.
Da quanto versato in atti, risulta che in seguito al crollo dell’angolo sud-ovest dell’edificio in questione avvenuto in data 2.7.2002, l’Ufficio Beni Culturali della Provincia, con lettera prot. n. 5774 dd. 10.7.2002, intimava alla proprietaria di adempiere agli obblighi di conservazione sullo stesso gravanti, provvedendo a porre in essere una protezione di sicurezza sulla facciata ovest e a consolidare il muro nella parte crollata al fine di evitare cedimenti successivi.
Successivamente, essendo stato constatato nel corso di un sopralluogo effettuato in data 17.7.2002 il crollo di un’ulteriore parte della facciata ovest, il suddetto Ufficio, con lettera prot. n. 6039 dd. 19.7.2002, intimava nuovamente alla proprietaria di eseguire una protezione provvisoria di sicurezza dell’edificio.
In data 28.11.2002 la Kiemhaus S.a.s. presentava un progetto per il restauro del suddetto edificio e per la costruzione di alcuni garages sotterranei.
Con lettera prot. n. 146 dd. 9.1.2003 l’Ufficio, nel comunicare alla richiedente che dal suddetto progetto non risultavano né le misure di sicurezza che sarebbero state adottate a causa del grave pericolo di crollo dell’edificio né chi fosse il tecnico responsabile della sicurezza statica, richiamava la precedente lettera del 10.7.2002 con la quale era stata richiesta l’adozione di una protezione di sicurezza provvisoria.
Con nota prot. n. 2298 dd. 18.3.2003 il suddetto Ufficio dava inoltre comunicazione alla ricorrente che il progetto dd. 31.1.2003 avrebbe potuto essere approvato solo se contenente la dettagliata indicazione delle misure di consolidamento statico da effettuare.
In data 17.4.2003 la ricorrente presentava un elenco di interventi per il consolidamento statico.
Tuttavia, in seguito all’esito del sopralluogo effettuato in data 31.7.2003, l’Ufficio, ritenendo palesemente insufficienti le misure prese e, comunque, non corrispondenti al citato elenco dd. 17.4.2003, intimava nuovamente la proprietaria, con lettera raccomandata prot. n. 6698 dd. 4.8.2003, ad adottare le misure in argomento.
Poiché nel corso del sopralluogo effettuato in data 2.9.2003 veniva accertato il crollo anche di altre parti dell’edificio, l’Ufficio ordinava la sospensione dei lavori, formalizzando il provvedimento con lettera raccomandata prot. n. 7477 dd. 4.9.2003.
Asseritamente a causa di eccezionali avverse condizioni atmosferiche, nella notte fra il 10 e l’11 settembre 2003 crollava gran parte dell’edificio, tranne il muro perimetrale sito nella facciata Nord.
Dall’ulteriore sopralluogo effettuato in data 10.9.2003 veniva constatato il crollo totale dell’intero edificio ad eccezione di una parte della facciata nord.
Infine, nel corso del sopralluogo effettuato in data 16.9.2003, l’Ufficio constatava che venivano effettuati lavori di sgombro delle macerie con l’ausilio di escavatrici meccaniche e camion, nonostante l’ordine di sospensione dei lavori dd. 4.9.2003.
Con ordinanza contingibile ed urgente n. 21/03 dd. 19.9.2003 il Sindaco di Castelbello-Ciardes ordinava alla ricorrente l’immediata demolizione del muro pericolante sulla p.ed. 64/1, fronteggiante la strada comunale pubblica p.f. 1113 CC Ciardes.
Con decreto penale n. 3734/04 del 27.9.2004 il signor Matthias Götsch, nella sua qualità di socio responsabile della Kiemhaus S.a.s., è stato condannato al pagamento dell’ammenda di euro 103,00 perché imputato del reato di cui all’art. 129 del D.lgs. 29.10.1999, n. 490.
Il suddetto decreto penale, avverso il quale non è stata proposta opposizione, è stato confermato dal Tribunale di Bolzano in data 14.2.2006.
Ritenendo violato l’obbligo di conservazione dei beni culturali soggetti a vincolo, il Direttore della Ripartizione provinciale ai beni culturali emanava l’impugnato decreto dd. 20.8.2004 avente ad oggetto il “pagamento ai sensi dell’art. 5-quater della legge provinciale del 12 giugno 1975, n. 26 per danni non reintegrabili ad un bene culturale”.
A sostegno del ricorso vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del D.lgs. 22.1.2004, n. 42. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e genericità della motivazione;

2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 31, 32, 33 e 160 del D.lgs. 22.1.2004, n. 42. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 ter e 5 quater della L.P. 12.6.1975, n. 26. Eccesso di potere per insufficienza della motivazione;

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 160 del D.lgs. 22.1.2004, n. 42 nonché dell’art. 5 quater della L.P. 12.6.1975, n. 26. Eccesso di potere per incongruenza, insufficienza ed erroneità della motivazione. Sviamento di potere.

Con memoria dd. 21.01.2005 si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano che, anche con successiva memoria conclusionale 23.11.2006, ha chiesto il rigetto del ricorso, siccome infondato.
Alla pubblica udienza del 6.12.2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

E’ impugnato il provvedimento in epigrafe con il quale il direttore della Ripartizione provinciale ai Beni Culturali della Provincia autonoma di Bolzano intima alla ditta Kiemhaus S.a.s., ai sensi dell’art. 5 quater della L.P. 12.6.1975, n. 26, il versamento della somma di euro 828.426,10 per danni non reintegrabili ad un bene culturale.
La ricorrente, in sintesi, deduce l’illegittimità del suddetto provvedimento lamentando violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Il ricorso è fondato nei limiti di cui in seguito.
Va anzitutto precisato che la Provincia autonoma di Bolzano, ai sensi dell’art. 8, comma 1, cifra 3) dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige/Südtirol (D.P.R. 31.8.1972, n. 670) ha potestà legislativa esclusiva in materia di tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare.
In forza di tale previsione è stata emanata la legge provinciale 12.6.1975, n. 26.
L’art. 1 della citata legge dispone che in materia di tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare sono applicate le disposizioni statali, se non diversamente disposto con legge provinciale.
Ebbene, l’art. 5 quater della L.P. 12.6.1975, n. 26 dispone, al comma 1, che “se per effetto della violazione degli obblighi di conservazione il bene culturale subisce un danno, il direttore della Ripartizione provinciale ai Beni Culturali ordina al responsabile l’esecuzione a sue spese delle opere necessarie alla reintegrazione”.
Il comma 3 del citato articolo prevede, poi, che “quando la reintegrazione non sia possibile il responsabile deve corrispondere alla Provincia una somma pari al valore della cosa perduta o alla diminuizione di valore subita dalla cosa”.
E’ pertanto a tali disposizioni della norma provinciale che si deve fare riferimento nel presente ricorso.
Un tanto premesso, appare evidente, da quanto esposto in fatto -e risultante dalla documentazione dimessa in atti- come la ricorrente non abbia adempiuto agli obblighi di conservazione del bene di cui è causa, nonostante i reiterati inviti e solleciti da parte del competente Ufficio, già attivatosi con lettera prot. n. 5774 dd. 10.7.2002, a provvedere alla messa in sicurezza dell’edificio anche in via provvisoria.
Non può certo escludersi, come dedotto dalla ricorrente, che le avverse condizioni atmosferiche verificatesi nella notte fra il 10 e l’11 settembre 2003 possano aver contribuito al crollo.
Tuttavia, risulta dai fatti l’inerzia della ricorrente nel predisporre le necessarie protezioni di sicurezza e, pertanto, la violazione degli obblighi di conservazione del bene protetto.
Né, del resto, va confuso il progetto dd. 28.11.2002 (nonché dd. 31.1.2003), relativo al restauro del suddetto edificio ed alla costruzione di alcuni garages sotterranei con le prescrizioni relative alle protezioni di sicurezza, la cui adozione è stata reiteratamente richiesta dall’Ufficio.
Rimane, da esaminare, da ultima, la censura relativa alla determinazione, da parte del direttore della Ripartizione provinciale ai Beni Culturali, del valore del bene soggetto a vincolo, andato perduto.
Va osservato che il comma 4 dell’art. 5 quater della L.P. 12.6.1975, n. 26 prevede che “se la determinazione della somma fatta dal direttore della Ripartizione provinciale ai Beni Culturali non è accettata dall’obbligato, la somma stessa è determinata dalla Giunta provinciale, sentito un esperto in materia”.
Nelle proprie deduzioni la Provincia afferma che la suddetta procedura presupporrebbe l’esperimento di un ricorso gerarchico che la ricorrente non ha, invero, intrapreso.
Un tanto è contestato dalla ricorrente che, al contrario, deduce che la norma citata non prevede alcun ricorso gerarchico e che la mancata accettazione dell’importo determinato dal direttore della Ripartizione provinciale ai Beni Culturali può anche essere implicita.
Orbene, va in ogni caso osservato che l’impugnazione con ricorso giurisdizionale proposto in termini del provvedimento in parola, con espresso riferimento ai criteri di quantificazione del valore del bene vincolato, appare comunque idonea a configurare la mancata accettazione da parte dell’interessata.
Consegue, pertanto, che, avendo la ricorrente manifestato la volontà di non accettare il valore determinato dal direttore della Ripartizione provinciale ai Beni Culturali, dovrà essere esperita la procedura di cui al comma 4 dell’art. 5 quater della L.P. 12.6.1975, n. 26.

Del resto, in calce al provvedimento stesso è riportata l’avvertenza che “il presente provvedimento può essere impugnato da chi vi abbia interesse con ricorso gerarchico alla Giunta provinciale entro 30 giorni dalla notificazione ( ….. ) o entro 60 giorni dalla notificazione o dalla conoscenza dello stesso con ricorso al Tribunale di Giustizia Amministrativa, sezione autonoma di Bolzano”.
Il ricorso è pertanto da accogliere nei limiti di cui sopra, con conseguente annullamento del provvedimento in epigrafe in parte qua.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di causa tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso come da motivazione.
Conseguentemente, annulla l’impugnato provvedimento limitatamente alla quantificazione del valore del bene perduto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 06.12.2006.

IL PRESIDENTE
Hugo DEMATTIO

L’ESTENSORE
Luigi MOSNA

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 28/3/2007 n.115 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Millemaggi Cogliani
Bayer Diagnostic s.r.l. (Avv. A. Lirosi) c. Azienda Ospedaliera Sant’Andrea di Roma (Avv. F. Rocca), Dasit s.p.a. (Avv.ti C. M. Muscolo, F. Tassone)

1- Contratti del P.A. – Gara – Clausole ambigue – Favor partecipazionis – Operatività – Fattispecie.

2- Contratti del P.A. – Offerta tecnica – Caratteristiche – Richiesta di accertamenti suppletivi da parte di un concorrente – Obbligo di procedere della commissione giudicatrice – Limiti – Fattispecie.

1- L’obbligo di produrre – a pena di esclusione – una determinata documentazione, a corredo del prodotto offerto, al fine di definirne le caratteristiche tecniche, deve essere fissato, in una pubblica gara, dalle norme speciali che regolano la procedura, in modo non equivoco e tassativo, e non può essere desunto, al contrario, da una clausola la cui formulazione (come quella in esame) sembra, invece, lasciare alla scelta del concorrente le modalità concrete attraverso cui fornire alla stazione appaltante le notizie richieste; pertanto, in presenza di una clausola di tal genere, correttamente la commissione giudicatrice preferisce, nell’incertezza del dato letterale, l’interpretazione che consente la massima partecipazione alla gara di appalto, in ossequio al principio del favor partecipationis.

2- In una gara nella quale non siano prescritti né il deposito del prototipo, né della scheda tecnica né di differenti documenti ufficiali del prodotto commercializzato, l’offerta non può che essere definita sulla base degli elementi tecnici indicati nelle apposite dichiarazioni e relazioni, sottoscritte dalla parte ed integranti la solenne obbligazione di fornire alla stazione appaltante il prodotto o sistema offerto, completo di tutte le sue caratteristiche; pertanto, legittimamente, non viene dato corso, con l’apertura di un subprocedimento di verificazione, alle rimostranze della concorrente controinteressato, che (successive alla fase di accertamento e valutazione delle offerte tecniche, ed in sede di esame delle offerte economiche), richieda l’accertamento delle caratteristiche dell’offerta tecnica (già valutata), sull’erroneo presupposto che esse debbano necessariamente corrispondere a quelli che i documenti ufficiali descrivono per l’omologo prodotto in commercio.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. n. 5614 del 2005, proposto dalla
società BAYER DIAGNOSTICS s.r.l., consede in Milano (P.I. 03332520968 – C.F. 05751551002) in persona del legale rappresentante in carica, Sig. Emilio Gianni, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20

contro

l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea di Roma, in persona del legale rappresentante in carica, Avv. Francesco Rocca, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Di Gioia, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Piazza Mazzini n. 27

e nei confronti
della società DASIT s.p.a., con sede in Milano (C.F./ P.IVA 03222390159), in persona del Direttore Generale in carica, Sig. Adalberto Pasini, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Maria Muscolo e Francesco Tassone, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Claudio De Portu, in Roma, via G. Antonelli n. 18;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, n. 2692/2005 del 13 aprile 2005, concernente gara per la fornitura di due strumenti automatici per l’esame emocromocitometrico (e risarcimento del danno);

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Sant’andrea di Roma e della soc. Dasit s.p.a.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 5 dicmebre 2006, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, gli Avv.ti Vaiano per delega dell’Avv. Lirosi e Di Gioia, anche per delega dell’Avv. Muscolo;

Pubblicato il dispositivo n. 594/2006;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Con sentenza n. 2692/2005 resa tra le parti, la Sezione III del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento dei seguenti atti:

– delibera n. 1008 del 15 settembre 2004 (conosciuta in data 22 ottobre 2004, a seguito di formale accesso richiesto con nota del 7 ottobre 2004 e consentito con note dell’Azienda Ospedaliera del 20 e 21 ottobre 2004) con la quale l’Azienda Ospedaliera ha approvato gli atti della gara indetta con bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. 235 del 5 dicembre 2003 per la “fornitura di apparecchi di laboratorio e dei relativi reagenti”, nella parte relativa all’approvazione dell’aggiudicazione alla soc. Dasit della fornitura di “n. 2 strumenti automatici per la routine dell’esame emocromocitometrico + 1 per la gestione dei campioni in urgenza emergenza e dei relativi reagenti” (lotto n. 2);
– tutti i verbali della commissione giudicatrice e, in particolare: a) il verbale n. 1 del 19 febbraio 2004, nella parte in cui la documentazione presentata dalla Dasit viene ritenuta conforme alle prescrizioni del bando di gara e del capitolato speciale- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e conseguente.
E’ stata altresì respinta la domanda di accertamento e condanna al risarcimento dei danni consequenziali.
1.2. Avverso l’anzidetta sentenza ha proposto appello la ricorrente in primo grado, che, ripercorrendo sistematicamente ciascuno dei motivi di impugnazione dedotti con il ricorso introduttivo, ovvero:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del Capitolato; eccesso di potere per violazione della par condicio fra i concorrenti;
– violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D.Lgs. n. 358/1992; violazione e falsa applicazione ed interpretazione degli artt. 2 e 3 (punto 3, lett. g) del Capitolato di gara e del relativo allegato A; eccesso di potere in tutte le figure sintomatic
– violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del Capitolato e dell’allegato A; violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per falsità di presupposti, difetto di istruttoria, contraddi
contesta, punto per punto, la motivazione che sorregge la sentenza appellata, sottoponendone a censura il procedimento logico giuridico che, a detta dell’appellante, sarebbe erroneo ed in contrasto con le norme di gara.
1.3. Si sono costituiti in giudizio la stazione appaltante e la controinteressata, resistendo all’appello, anche contestando l’introduzione, in questa sede, di motivi ed argomenti non dedotti in primo grado, ovvero anche l’inammissibilità di talune censure che dovevano investire, secondo parte resistente, le regole concorsuali ed i criteri fissati per l’espletamento della procedura e non anche l’operato conforme della commissione giudicatrice ed il comportamento dell’Azienda che ne ha avallato i risultati operativi.

Successivamente, chiamata alla pubblica udienza del 5 dicembre 2006, la causa è stata trattenuta in decisione.

2.1. L’appello è infondato
2.2. La controversia investe l’asta pubblica indetta ai sensi del D.Lgs. n. 358/1992 ss.mm. e della L.R. Lazio n. 58/1980 dall’Azienda Ospedaliera appellata, con bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. 235 del 5 dicembre 2003, per la “fornitura di apparecchi di laboratorio e dei relativi reagenti”, di importo complessivo presunto pari ad Euro 23.425.000,00 + IVA.

L’appalto – avente ad oggetto l’acquisto di strumenti automatici o sistemi completi (comprensivi di gruppo di continuità ed interfacciamento con il sistema informatico) di gestione di laboratorio nonché la fornitura di reagenti e consumabili (calibratori, controlli, multicuvette, micropiastre, diluenti, reagenti ausiliari e quant’altro necessario per una corretta esecuzione degli esami) necessari ai Laboratori di Patologia Clinica dell’Azienda Ospedaliera, per anni cinque (art. 2 del capitolato di gara) –era suddiviso in 19 lotti per ognuna delle due macrocategorie (attrezzature/reagenti consumabili);
L’aggiudicazione sarebbe avvenuta, con riferimento ad ogni lotto, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini: a) di prezzo (max 40 punti); b) qualità e funzionalità (max 50 punti) e c) servizio post-vendita e assistenza (max 10 punti) (art. 12 del capitolato).
L’allegato A:

– specificava, per il criterio sub b) (qualità e funzionalità), con riferimento ai singoli lotti, i parametri oggetto di valutazione con ripartizione del punteggio qualità.
– descriveva, con riferimento a ciascun lotto, il sistema diagnostico richiesto in relazione al tipo di analisi, prevedendo i requisiti indispensabili (nel cui ambito erano indicate le specifiche tecniche minime necessarie ad assicurare l’idoneità dei sis
Al fine di verificare l’idoneità tecnica dei prodotti offerti, nonché di valutare la qualità degli stessi per l’attribuzione del punteggio di qualità, l’art. 3 del Capitolato prescriveva ai concorrenti: a) quanto alla documentazione amministrativa, l’obbligo di dichiarare, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, di aver offerto “prodotti di caratteristiche e prestazioni rispondenti a quelle minime prescritte nelle specifiche dell’Amministrazione”; b) quanto alla documentazione tecnica, l’obbligo di “fornire tutte le notizie relative alle caratteristiche tecniche previste per ogni singolo lotto” e di allegare “la documentazione integrativa che (i concorrenti) riterranno opportuna per la migliore caratterizzazione tecnica e funzionale dell’apparecchiatura offerta”.

Il termine di ricezione delle offerte era previsto per il 30 gennaio 2004 alle ore 10,00.

Alla gara hanno partecipato, tra gli altri, l’attuale appellante, soc. Bayer Diagnotics e la resistente soc. Dasit, entrambe presentando offerta anche per il lotto n. 2, avente ad oggetto la fornitura di “2 strumenti automatici per la routine dell’esame emocromocitometrico + 1 per la gestione dei campioni in urgenza – emergenza” e dei relativi reagenti per un importo complessivo presunto pari ad Euro 1.672.000,00 + IVA.

Il lotto in questione è stato aggiudicato, nella seduta del 2 luglio 2004, alla soc. Dasit, sulla cui offerta, nella precedente seduta del 22 giugno 2004 ( in cui la Commissione giudicatrice ha proceduto, per ogni singolo lotto, all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dando lettura dei relativi importi), è intervenuta la richiesta – rivolta alla commissione di gara e formulata con nota allegata al verbale – del sig. Federico Di Giacomo, procuratore della soc. Bayer (presente alla seduta di gara), di verifica delle dichiarazioni rese dalla Dasit in ordine alla corrispondenza del sistema offerto (XE-2100) ad alcuni dei requisiti indispensabili prescritti dal Capitolato.

Con successiva delibera n. 1008 del 15 settembre 2004, l’Azienda Ospedaliera ha approvato gli atti di gara, confermando l’aggiudicazione del lotto n. 2 alla Dasit.

2.3. Con riferimento al primo motivo di impugnazione del ricorso di primo grado, l’appellante propone un primo motivo di appello, con il quale deduce che erroneamente il giudice di primo grado avrebbe ritenuto sufficiente – ai fini di quanto prescritto dal capitolato (art.3, punto 3, lett. g), in ordine alla indicazione delle caratteristiche tecniche del prodotto e della loro idoneità, rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante – la relazione tecnica con cui la controinteressata ha accompagnato l’offerta del sistema XE 21000..

Al contrario – secondo l’appellante – la prescrizione del bando sarebbe stata puntuale nel porre a carico dei concorrenti due distinti obblighi, ovvero: a) «fornire tutte le notizie relative alle caratteristiche tecniche previste per ogni singolo lotto»; b) allegare «la documentazione integrativa che riterranno (i concorrenti) opportuna per la migliore caratterizzazione tecnica e funzionale dell’apparecchiatura offerta (schede tecniche, depliant illustrativi, ecc.)», lasciando, ai concorrenti medesimi, soltanto la scelta sul tipo di documentazione integrativa da produrre.
Secondo l’appellante, infatti, la prescrizione di cui al punto b) risponderebbe alla precisa esigenza di comprovare i requisiti tecnici del prodotto o del sistema offerti, con la documentazione tecnica propria (schede tecniche, depliant illustrativo e quant’altro), individuata, dalla stessa stazione appaltante come la sola idonea ad identificare compiutamente le caratteristiche, in maniera oggettiva, a differenza della relazione illustrativa che costituisce una mera dichiarazione di parte.
In difetto di adempimento a tale prescrizione, l’offerta doveva essere esclusa.
La censura ed i relativi argomenti non possono essere condivisi. L’obbligo di produrre – a pena di esclusione – una determinata documentazione, a corredo del prodotto offerto, al fine di definirne le caratteristiche tecniche, deve essere fissato, in una pubblica gara, dalle norme speciali che regolano la procedura, in modo non equivoco e tassativo, e non può essere desunto, al contrario, da una clausola la cui formulazione (come quella in esame) sembra, invece, lasciare alla scelta del concorrente le modalità concrete attraverso cui fornire alla stazione appaltante le notizie richieste.

Invero, l’art. 3 del capitolato speciale della gara, nella parte nella quale enuncia quale documentazione tecnica il concorrente avrebbe dovuto fornire, si presta ad essere interpretata nel senso che l’obbligo imposto alle concorrenti fosse quello di “fornire di tutte le notizie relative alle caratteristiche tecniche previste per ogni singolo lotto”, senza fissare al riguardo alcuna formalità e lasciando al concorrente di valutare l’opportunità di allegare la “documentazione integrativa”, indicata nella stessa disposizione a titolo meramente esemplificativo.

Tale interpretazione appare la più coerente, anche con riferimento al complesso delle dichiarazioni ed attestazioni richieste, al concorrente, fra le quali, specificamente la dichiarazione formale (resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000) di avere offerto “prodotti di caratteristiche e prestazioni rispondenti a quelle minime prescritte nelle specifiche dell’Amministrazione” (dichiarazione puntualmente resa dalla Dasit e sulla quale non vi è contestazione).
L’analisi delle espressioni adoperate, nella loro logica connessione, non consente, infatti, di annettere valore decisivo all’uso del predicato “dovranno”, il cui significato non è – necessariamente – quello imperativo che vi annette l’attuale appellante, ben potendogli essere attribuito (grammaticalmente e logicamente) quello proprio del modo indicativo in cui si colloca, anche, la forma verbale adoperata, per di più sulla considerazione che il vocabolo è seguito da una espressione letterale che – grammaticalmente e logicamente – lascia intendere che il concorrente potesse liberamente scegliere se corredare o meno di documentazione integrativa le notizie tecniche che era “obbligata” a fornire in relazione a ciascun lotto.
E’, dunque, del tutto plausibile il senso annesso alla clausola in esame dalla Dasit, che, d’altra parte, ha fornito, con la relazione, tutte le indicazioni tecniche relative al sistema offerto, formalmente garantendo – con apposita dichiarazione – la rispondenza ai requisiti minimi richiesti dal bando, e assumendo l’obbligo, con la stazione appaltante di fornire un sistema dotato compiutamente delle caratteristiche tecnico-funzionali indicate nella relazione.

Cosicché appare chiaro che, a tutto concedere, si verte nell’ipotesi tipica di clausola equivoca, in presenza della quale la commissione non avrebbe potuto, comunque, legittimamente escludere la Dasit (per il solo fatto di non avere allegato la schede tecnica dell’articolo in contestazione), in quanto, al contrario(in presenza di una relazione tecnica illustrativa contenente la compiuta indicazione delle caratteristiche tecniche e funzionali del prodotto, accompagnata dall’attestazione di conformità alle prescrizioni della legge speciale, resa nelle forme richieste dal capitolato) avrebbe dovuto, quanto meno, prendere atto della equivocità e del dubbio significato della norma concorsuale, ed al più richiedere l’integrazione documentale, in base alla regola ermeneutica – pacificamente indicata dalla giurisprudenza amministrativa, in tema di pubbliche gare – che esige, in presenza di clausole concorsuali di dubbia interpretazione, di annettervi il significato meno formalistico, nel rispetto dell’affidamento del concorrente, e della esigenza della più larga partecipazione alla gara.

Di ciò sembra alfine consapevole anche l’attuale appellante che, nella memoria conclusiva delle proprie difese, sostiene che, se non altro, la documentazione integrativa doveva essere richiesta dalla commissione.

Tuttavia, non è questo il senso del primo motivo del ricorso di primo grado, che mirava, al contrario, proprio alla esclusione dalla gara del concorrente, mentre, per ciò che riguarda la integrazione della documentazione (che investe gli accertamenti ulteriori sollecitati dal legale rappresentante della ricorrente in sede di gara su cui verte altro gruppo di censure) trattasi di questione trattata dal ricorrente in altro capo della originaria impugnazione e del presente ricorso in appello, che, per quanto riguarda la censura in esame non può essere presa in considerazione, perché volta a modificarne la portata ed anche perchè investe un potere discrezionale ed insindacabile dell’organo tecnico, del cui mancato esercizio è legittimato a dolersi soltanto il concorrente illegittimamente escluso a causa della pretesa erronea interpretazione della clausola ambigua. Anche, dunque, tenendo conto degli ulteriori argomenti posti con la più recente memoria illustrativa dall’appellante, il motivo di appello deve essere disatteso.

2.4.1. Chiarito tale aspetto, la Sezione ritiene di dover confermare la sentenza appellata anche nella parte in cui respinge il secondo motivo di impugnazione, contro cui è rivolto, simmetricamente, il secondo motivo di appello.

Sostiene l’appellante che, in ogni caso, il sistema EX 2100, offerto da DASIT per la routine dell’esame emocromocitometrico non risponderebbe alle caratteristiche indicate nell’allegato “A” del capitolato in quanto non possiederebbe due dei “requisiti indispensabili” prescritti al fine di garantire l’idoneità dei sistemi di analisi rispetto alle esigenze della stazione appaltante ovvero:
1) capacità del campionatore automatico non inferiore a 150 campioni;
2) possibilità di uso, su rack autoadattabile (ovvero senza inserimento di adattatori) dei vari tipi di provette perforabili disponibili sul mercato;
2.4.2. Riguardo al primo aspetto, la tesi della parte appellante poggia sulla equivalenza della espressione “Campionatore automatico, per provette perforabili, di capacità non inferiore a 150” – adoperata nel capitolato – con la prescrizione (desunta interpretativamente dalla stessa appellante) di un “campionatore automatico…con capacità di carico non inferiore a 150 provette”.

La sentenza appellata – a fronte della relazione illustrativa allegata alla offerta Dasit S.p.a., la quale, testualmente, dichiara che : “XE 2100 dispone di campionatore automatico per provette perforabili avente capacità complessiva di 200 campioni (100 in fase di carico e 100 in fase di scarico). Il campionatore opera in continuo mediante appositi rack in dotazione agli strumenti e pertanto la potenzialità reale è pressoché illimitata e la seduta di lavoro può così svolgersi in modo continuo, senza condizionare in alcun modo l’operatore” – ha respinto la censura sulla considerazione che “delle due possibili interpretazioni della clausola del Capitolato di gara – da un lato quella che intende la “capacità” del campionatore quale quella “complessiva” e, dall’altro, quella secondo cui la “capacità” deve essere riguardata quale attinente alla sola fase di “carico” del campionatore – deve essere preferita, nell’incertezza del dato letterale, quella che consente la massima partecipazione alla gara di appalto, in ossequio al principio del favor partecipationis più volte sancito dalla giurisprudenza amministrativa”.

La conclusione – che deve essere condivisa – richiede talune precisazioni alla luce della (inelegante) considerazione dell’appellante, secondo cui “il TAR Lazio” si sarebbe “lasciato fuorviare dall’equivoco creato dalla Dasit”, “colpa forse la poca dimestichezza con le nozioni tecniche”.

Osserva la Sezione che la locuzione “Campionatore automatico…di capacità non inferiore a 150” provette perforabili, può ragionevolmente essere interpretata nel senso che, con tale espressione, l’Amministrazione abbia inteso riferirsi alla capacità di campionatura del sistema, mentre non vi è alcun indizio dal quale possa, al contrario, desumersi che volesse intendersi la capacità di caricamento, ossia quella “della coda di ingresso”.

La Dasit, nella sua relazione illustrativa ha usato un linguaggio estremamente chiaro, che non poteva in nessun modo indurre in equivoco, sulle caratteristiche tecniche del sistema, la commissione (costituita da soggetti sulla cui competenza tecnica nessun rilievo è formulato dal ricorrente), avendo espressamente precisato, la concorrente, che la capacità di carico del campionatore era di 100 provette, come di 100 provette era anche la capacità di scarico, nulla di diverso, del resto, di quanto è dato rinvenire nel listino prezzi della società, di cui l’appellante enfatizza la portata probante.

L’elemento relativo alla capacità complessiva del campionatore (200 provette) e quello concernente la fase dinamica della operatività del sistema (“in continuo”) costituiscono elementi che la commissione giudicatrice ha apprezzato in ragione di un significato attribuito alla clausola del capitolato perfettamente rispondente a quello attribuitovi dalla concorrente Dasit e cioè nel senso che, con l’espressione adoperata, l’Amministrazione avesse inteso riferirsi alla capacità complessiva del campionatore, rispondente ad una determinata funzionalità del sistema.

La fedeltà dei dati tecnici descritti nella relazione (100 provette in fase di carico e 100 provette in fase di scarico), garantisce che non vi è stato abbaglio, da parte della commissione (né da parte del giudice di primo grado), e conferma anche che il problema è stato correttamente impostato, nella sentenza appellata, in quanto il controllo giurisdizionale investe proprio il significato della disposizione di capitolato, le cui espressioni letterali, ragionevolmente, possono riferirsi alla funzionalità del sistema, così come sono state intese, univocamente, dalla concorrente (con l’indicazione della “potenzialità reale… pressoché illimitata” del campionatore), dalla commissione giudicatrice (nell’ammettere alla gara la concorrente) e dalla stazione appaltante (nell’avallarne l’operato).

Ne consegue che, del tutto correttamente, il giudice di primo grado, a fronte della differente interpretazione del ricorrente, anch’essa, tutto sommato, plausibile, in quanto poggia su un elemento usualmente adoperato nel linguaggio tecnico per indicate le caratteristiche dei campionatori (con riferimento esclusivo alla capacità di carico), ha ritenuto che dovesse farsi ricorso alla regola ermeneutica, del tutto pacifica, secondo cui “nell’incertezza del dato letterale” deve essere preferita “quella che consente la massima partecipazione alla gara di appalto, in ossequio al principio del favor partecipationis più volte sancito dalla giurisprudenza amministrativa”.

A parte ciò, peraltro, non può farsi a meno di rilevare, che la capacità di un “campionatore” non può riferirsi esclusivamente dalla sua capacità di carico, non potendosi prescindere dalla possibilità o meno di operare “in continuo”, in quanto da tale possibilità dipende – nel rapporto continuo fra carico e scarico delle provette utilizzabili – la capacità complessiva del caricatore di effettuare una certa quantità di campionature; cosicché è davvero opinabile che, con il riferirsi alla capacità del campionatore – senza alcuna ulteriore specificazione – la stazione appaltante abbia inteso avere riguardo esclusivamente alla capacità di caricamento.

E’ dunque destituito di fondamento l’addebito mosso alla sentenza appellata e sono infondate, sul punto, le cesure che investono l’operato della commissione e della stazione appaltante.

2.4.3. Soggiunge il ricorrente che il sistema non avrebbe la possibilità di uso, su rack autoadattabile (ovvero senza inserimento di adattatori) dei vari tipi di provette perforabili disponibili sul mercato.
Il requisito è stato attestato, dalla aggiudicataria, nella sua relazione e nella dichiarazione resa a norma di capitolato, assumendone una responsabilità definita per legge, in sede penale ed amministrativa.
E’ su tale attestazione che la commissione era tenuta a muoversi, come ha correttamente fatto.
Invero, che il prototipo commercializzato da Dasit non sia corredato di rack autoadattabile o che il sistema fornito dalla ditta in differenti appalti non ne sia dotato, è questione che non riguarda il caso in esame, in cui, ciò che conta, ai fini della ammissione alla gara (e della valutazione) è che il sistema offerto corrisponda, per tale caratteristica tecnica, a quello richiesto dalla stazione appaltante e che la ditta si sia formalmente impegnata a fornirlo con dette caratteristiche, senza alcuna variante.

2.3.4. Chiariti tali aspetti, tutti gli ulteriori argomenti che, sul punto, investono l’operato della Commissione giudicatrice, appaiono fuor di luogo, in quanto non si verte nella ipotesi di ammissione di offerta non rispondente ai requisiti tecnici richiesti dalla stazione appaltante, cui si riferiscono i precedenti giurisprudenziali citati dalla appellante.

2.4. La BAYER oppone, peraltro, nel terzo motivo di appello, che a fronte delle rimostranze sollevate dal proprio rappresentante con la nota del 22 giugno 2004, la commissione giudicatrice avesse un obbligo precipuo di effettuare un puntuale accertamento della corrispondenza dell’offerta tecnica, alle prescrizioni di capitolato, per i profili sopra evidenziati.

Il giudice di primo grado ha ritenuto, in argomento, che la nota di cui all’allegato AF al verbale del 22 giugno 2004, non possedesse i connotati di un’istanza rivolta alla apertura di un subprocedimento di verificazione in senso formale e che, pertanto, dell’avvenuto controllo della conformità e qualità dei sistemi offerti dalla Dasit S.p.a. alle prescrizioni di capitolato facessero sufficiente fede “l’espletamento delle successive fasi della gara sino alla aggiudicazione del lotto in oggetto”.

L’appellante censura, per tale aspetto la sentenza impugnata, traendo anche argomento da una nota postuma del Presidente della Commissione (data 27 gennaio 2005, depositata in primo grado, in prossimità dell’udienza di discussione) nella quale di dà atto che la valutazione della aderenza al capitolato delle offerte tecniche è stata effettuata sulla base delle dichiarazioni sottoscritte dai legali rappresentanti, senza ulteriori controlli di conformità con riferimento alle brochure illustrative dei prodotti e dei sistemi in commercio ed alle relative schede tecniche, in quanto le dichiarazioni formali delle interessate “potevano sottendere all’esistenza di una versione più evoluta…o addirittura migliorativa”.

Il documento in questione avrebbe, secondo l’appellante, indebitamente condizionato la pronuncia giurisdizionale, dal momento che, intanto non vi è traccia, negli atti di gara, che la commissione abbia compiuto una verificazione susseguente al deposito delle osservazioni del legale rappresentante della Bayer, e, d’altra parte, sarebbe irrilevante che le strumentazioni aggiudicate alla ditta Dasit siano state regolarmente instrallate e collaudate e che siano operative nei laboratori U.O.C. di Patologica clinica, in cui sono impiegate con soddisfazione degli operatori, in quanto ciò non eliminerebbe il vizio di origine della non conformità alle prescrizioni di gara e della mancata risposta della commissione alle rimostranze di cui alla nota citata.

In argomento deve essere precisato (rispondendo sul punto alle obiezioni delle resistenti) che l’appello in esame non pretende di avere alcun contenuto impugnatorio della nota del Presidente della Commissione datata 27 gennaio 2005, cosicché sul punto, gli argomenti addotti appaiono pienamente ammissibili, in quanto non incidono per nulla sull’oggetto del contendere.

Chiarito tale aspetto,resta il fatto che le rimostranze del legale rappresentante della Bayer sono intervenute in una fase procedimentale in cui, non soltanto l’accertamento della conformità formale dei documenti presentati alle prescrizioni di Capitolato, si era già compiuto, con conseguente ammissione delle imprese al prosieguo della gara, ma erano state anche esaminate e valutate le offerte tecniche.

Infatti:
– il 19 febbraio 2004, alle ore 11,00, presso i locali dell’Azienda Ospedaliera, la Commissione di gara, dopo avere numerato i plichi pervenuti e verificato il rispetto dei tempi e delle modalità previsti nel Capitolato, ha proceduto, per ogni singola dit
– nelle successive cinque sedute la Commissione ha proceduto all’apertura del plico n. 2 ed alla attribuzione, per ogni singolo lotto, dei punteggi inerenti i criteri B e C.
– in particolare, nella seduta del 2 aprile 2004 è stata esaminata la documentazione tecnica presentata per il lotto 2 ed alla Bayer ed alla Dasit (uniche concorrenti per tale lotto) sono stati attribuiti, rispettivamente, i punteggi complessivi (relativi
– soltanto nella seduta del 22 giugno 2004 – in cui la Commissione giudicatrice ha proceduto, per ogni singolo lotto, all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dando lettura dei relativi importi (per il lotto 2, l’offerta della Dasit è st
Nessun’altra sollecitazione e rimostranza in ordine alla mancata risposta alla nota in questione si è avuta in prosieguo, fino alla conclusione del procedimento, malgrado la presenza del legale rappresentante della Bayer nella seduta del 2 luglio 2004, nella quale la Commissione,dopo aver proceduto all’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica (pari a 40 punti per la Dasit ed a 36,32 per la Bayer) ed alla formulazione del punteggio complessivo, ha aggiudicato il lotto n. 2 alla Dasit.
Le tappe sopra descritte evidenziano come la nota del legale rappresentante della Bayer non si sia inserita né nel momento procedimentale relativo alla ammissione delle offerte, né in quello della loro valutazione, per i profili tecnici, ma tardivamente,nella fase successiva dell’esame delle offerte economiche, cosicché da un punto di vista formale appare difficile configurare l’obbligo della Commissione di ritornare sulle proprie decisioni, disponendo un supplemento istruttorio (in relazione ad un accertamento già compiuto) che avrebbe indebitamente interferito sullo svolgimento ordinato della procedura; per i profili contenutistici dell’atto di parte, esso non richiedeva risposta, in quanto prospettato in funzione della valenza di elementi non dedotti dalla parte a corredo della propria offerta e, dunque non suscettibili di concorrere all’accertamento richiesto, in quanto in partenza contrari alla interpretazione che della norma concorsuale avevano implicitamente fatto sia la controinteressata, sia la stazione appaltante.
In questo senso deve intendersi la precisazione postuma della nota presidenziale, condivisa dalla Sezione, in quanto, in una gara nella quale non siano prescritti né il deposito del prototipo, né (come si è detto sopra) della scheda tecnica né di differenti documenti ufficiali del prodotto commercializzato, l’offerta non può che essere definita sulla base degli elementi tecnici indicati nelle apposite dichiarazioni e relazioni, sottoscritte dalla parte ed integranti la solenne obbligazione di fornire alla stazione appaltante il prodotto o sistema offerto, completo di tutte le caratteristiche indicate; pertanto, legittimamente, non viene dato corso, con l’apertura di un subprocedimento di verificazione, alle rimostranze della concorrente controinteressato, che (successive alla fase di accertamento e valutazione delle offerte tecniche, ed in sede di esame delle offerte economiche), richieda l’accertamento delle caratteristiche dell’offerta tecnica (già valutata), sull’erroneo presupposto che esse debbano necessariamente corrispondere a quelle che i documenti ufficiali descrivono per l’omologo prodotto in commercio.
Ciò posto, le conclusioni della sentenza appellata, devono essere condivise, anche alla luce delle successive evenienza, dal momento che non è privo di significato il fatto che, a posteriori, la stazione appaltante non abbia avuto da sollevare alcuna questione in ordine alla rispondenza della fornitura all’oggetto richiesto ed offerto in gara, né vi sia stata necessità per l’aggiudicataria di proporre varianti rispetto alla obbligazione assunta con l’offerta.
2.5. Il quarto motivo di appello, cui corrisponde il terzo motivo di impugnazione, è volto a contestare il punteggio attribuito alla controinteressata (proclamata poi aggiudicataria) per ciò che concerne la valutazione tecnico funzionale.

Oggetto di contestazione sono, in particolare:

– il punteggio attribuito per il paramentro n. 4 (determinazione delle concentrazioni in Hb “emoglobina” nei globuli rossi e nei retilociti), uguale per le due contendenti (punteggio parziale pari a 7)
– quello attribuito per il parametro 5 (possibilità di allarmi di cromia sui globuli rossi e sui reticociti) anche questo uguale per i due concorrenti (punteggio parziale pari a 6)

Orbene, il complesso degli argomenti che sorreggono la censura (articolata sotto vari profili di illegittimità che investono l’operato delle commissione, ma non anche i criteri in sé – fissati dalle norme di gara non impugnate – e il giudizio reso nella sentenza impugnata) è fuorviante, irrilevante ed infondato, in quanto per entrambi gli elementi il capitolato prevede l’attribuzione di punteggi fissi che trovano in sé la propria giustificazione, perchè assumono come presupposto, per la loro attribuzione, la mera sussistenza del requisito tecnico richiesto.

Tale sussistenza, nella offerta Desit, nella sostanza, non viene posto in discussione, in quanto la ricorrente si duole della coincidenza del punteggio e non anche che il requisito tecnico sia stato ritenuto come sussistente.
In questo senso è anche il richiamo alla certificazione FDA che però riguarda un tipo di certificazione non richiesto dal bando e non utilizzato nei mercati italiano ed europeo.
Non essendovi contestazione su punteggi non fissi, appare esatta e condivisibile la conclusione secondo cui la sola attribuzione del punteggio (uguale per i due concorrenti), trova in sé la propria giustificazione.
3. Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.
A carico dell’appellante ed in favore delle resistenti, devono essere poste le spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo.

Pres. Elefante, Rel. Millemaggi Cogliani
Olicar s.p.a. (Avv.ti C.E. Gallo, A.Romano) c. Elyo Italia s.r.l. (Avv.V. Vulpetti); Azienda Sanitaria U.S.L. N.3 di Lagonegro (Avv. G. Pedota)

sull’onere di indicare solo in caso di raggruppamento verticale, la percentuale delle parti del servizio che saranno assunte da ogni singola impresa, sulla irrilevanza delle formule sacramentali nell’attestato riguardante le referenze bancarie e sulla dichiarazione riguardante il possesso dei requisiti di moralità e correttezza degli amministratori, in sostituzione della visura camerale

1) Contratti della PA – Gara – Offerta dell’ATI – Onere di indicare la percentuale delle parti di servizio che saranno assunte da ciascuna impresa – Raggruppamento di tipo verticale – Sussiste – Ragioni

2) Contratti della PA – Gara – Dichiarazione attestante le referenze bancarie – Mancato uso di formule sacramentali – Legittimità – Ragioni

3) Contratti della PA – Gara – Dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti di moralità e correttezza degli amministratori – Ritardo nel conseguimento della visura camerale non attribuibile alla concorrente – Ammissibilità – Sussiste

1) Sussiste l’onere di indicare nell’offerta dell’ATI, ai sensi dell’art. 11, co.2 del D. Lgs. 157/1995, le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa solo nell’ipotesi di raggruppamento di tipo verticale, vale a dire, con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, mentre, nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, perché tutte le imprese sono responsabili in solido tra loro.

2) E’ legittima la presentazione di una dichiarazione attestante le referenze bancarie da cui risulti che l’impresa ha fatto fronte ai propri impegni con regolarità e puntualità ed offre sufficienti garanzie sul piano finanziario, in quanto è sufficiente la sostanziale attestazione dell’istituto bancario del comportamento positivo del cliente e della disponibilità finanziaria in relazione all’appalto, mediante l’utilizzo di formule equivalenti alle espressioni adottate nel testo del disciplinare, purché sia chiara la consapevolezza dell’istituto che la dichiarazione è resa in funzione degli impegni che il cliente andrà ad assumere con la stazione appaltante e della funzione di referenza della dichiarazione.

3) E’ ammissibile e valida ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di moralità e correttezza degli amministratori e direttori tecnici, la dichiarazione sostitutiva (per di più se accompagnata da idonea documentazione) della visura camerale, quando i ritardi tecnici per il conseguimento di quest’ultima non possano addebitarsi al raggruppamento.

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi in appello nn. 2177 e 3489 del 2006, proposti da:

I – ricorso in appello n. 2177/2006:

OLICAR s.p.a. con sede in Bra (CN) (P.I.va 00165610049) in persona dell’Amministratore delegato legale rappresentante in carica, Ing. Paolo FUSARO, in proprio e nella qualità mandataria della A.T.I. con le società PETROLIFERA ESTENSE s.p.a., EREDI CAMPIDONICO s.p.a., COMAT s.p.a., GEFI s.p.a., SIEL s.p.a., SIEL EUROIMPIANTI s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Carlo Emanuele Gallo del Foro di Torino e Prof. Alberto Romano del Foro di Roma, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Lungotevere Sanzio, 1;

la società ELYO ITALIA s.r.l., con sede in Sesto San Giovanni (MI) (C.f. 01532960067 – P.IVA 02259890962), in persona del procuratore speciale Ing. Franco Quagliozzi, rappresentato e difeso dall’Avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Sabotino n.2/A;

e nei confronti di

Azienda Sanitaria U.S.L. N. 3 di Lagonegro, non costituito;

II – ricorso in appello n. 3489/2006 del 27/04/2006

AZIENDA SANITARIA U.S.L. N. 3 di LAGONEGRO (P.IVA 01186360762), in persona del Direttore Generale in carica, Dr. Mario Marra, rappresentata e difesa dall’Avv. Gerardo Pedota, con domicilio eletto in Roma, Via Mantegazza n.24, press Luigi Gardin

la soc. ELYIO ITALIA s.r.l. – non costituita

la società OLICAR s.p.a. con sede in Bra (CN) (P.I.va 00165610049) in persona dell’Amministratore delegato legale rappresentante in carica, Ing. Paolo FUSARO, in proprio e nella qualità mandataria della A.T.I. con le società PETROLIFERA ESTENSE s.p.a., EREDI CAMPIDONICO s.p.a., COMAT s.p.a., GEFI s.p.a., SIEL s.p.a., SIEL EUROIMPIANTI s.r.l., OLICAR S.P.A. IN PR. E Q. MANDATARIA R.T.I.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata, .n. 163/2006 del 16 febbraio 2006, resa tra le parti, concernente appalto per servizio gestione e manutenzione impianti tecnologici;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di ELYO ITALIA s.r.l. sull’appello n. 2177/2006;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 05 Dicembre 2006, relatore il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani ed uditi, altresì, gli avvocati Romano, Vulpetti e Pedota;
Pubblicato, in data 6 dicembre 2006, il dispositivo n. 595/2006 del 5 dicembre 2006;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1.1. Con separati atti (rubricati rispettivamente ai nn. 2177 e 3489 r.g.r. dell’anno 2006), la soc. Oligar in proprio e quale mandataria della ATI meglio specificata in epigrafe e l’Azienda sanitaria USL n. 3 di Lagonegro, hanno impugnato la sentenza n. 163/2006 del 16 febbraio 2006, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata ha accolto, per la parte impugnatoria, il ricorso proposto dalla soc. ELYO Italia, avverso gli atti con i quali l’Azienda sanitaria suddetta ha affidato dalla ATI controinteressata (attuale appellante) l’appalto quinquennale, eventualmente rinnovabile, del servizio di gestione e manutenzione impianti tecnologici di cui al bando di gara pubblicato sulla GUCE del 12 aprile 2005 (e, per quanto di ragione, avverso ogni altro atto presupposto o comunque connesso, fra cui principalmente il verbale di aggiudicazione ed altri specificamente indicati nonché l’eventuale determinazione di stipulare il contratto di appalto, l’eventuale convezione), respingendo, al contrario, la domanda di risarcimento, ed ha, per l’effetto annullato la deliberazione di aggiudicazione ed il verbale che ha giudicato la conformità dell’offerta congiunta della A.T.I. controinteressata, sulla base del primo motivo di impugnazione (ritenuto assorbente) con il quale parte ricorrente aveva denunciato la violazione dell’art. 11, comma 2 del decreto legislativo n. 157 del 1995 per omessa indicazione – nell’offerta economica per l’affidamento del servizio in gara prodotta dalla ATI aggiudicataria – delle prestazioni che sarebbero state eseguite da ciascuna delle imprese appartenenti alla suddetta associazione temporanea.

Per maggior precisione:

– la ATI in epigrafe ha impugnato dapprima il dispositivo, deducendo la natura meramente formale dei vizi dedotti dalla ricorrente in primo grado e, su tale base, il vizio radicale della sentenza impugnata; successivamente ha notificato e depositato i mot
– a sua volta, l’Azienda sanitaria deduce contro la sentenza impugnata, con separato ma convergente atto, censure ed argomenti analoghi, sostenuti da significativi riferimenti giurisprudenziali;
– entrambe le appellanti concludono chiedendo la riforma della sentenza appellata, nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.

1.2. Si è costituita in giudizio, resistendo all’appello ed a sua volta proponendo appello incidentale (volto all’accoglimento dei motivi assorbiti), la Eyo Iatali s.r.l.

A parte gli argomenti che tendono alla conferma della sentenza appellata, controdeducendo all’appello della ATI controinteressata, la ricorrente in primo grado deduce ulteriormente le censure assorbite in primo grado, volte a sostenere:

a) l’incapacità della mandante GEFI s.p.a, quale società fiduciaria ex L. n. 1966/1939, ad assumere appalti pubblici;

b) la difformità della cauzione prestata dalla AT aggiudicataria, rispeto alle prescrizioni del disciplinare di gara;

c) la difformità delle referenze bancarie rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara;

d) l’omessa presentazione della dichiarazione ex art. 5.3. del disciplinare di gara da parte di n. 2 amministratori della mandante Siel Euroimpianti s.p.a. dotati di potere di rappresentanza della società.

In defintiva, l’appello andrebbe respinto, e, in ogni caso, dovrebbero trovare accoglimento i motivi assorbiti, conclusivamente confermandosi l’annullamento contro cui sono proposti gli appelli principali in esame.

1.3. Alla camere di consiglio del 30 maggio 2006, con ordinanza 2593/2006, la Sezione – riuniti i ricorsi anche ai fini della istanza cautelare proposta univocamente dalle appellanti, e considerati, quanto al fumus, sia i motivi di appello, sia le censure assorbite in primo grado e riproposte con appello incidentale dalla appellata soc. Elyo Italia – ha sospeso l’efficacia della sentenza appellata.

Successivamente, la causa, chiamata alla pubblica udienza del 5 dicembre 2006, è stata trattenuta in decisione.

2.1. Deve essere confermata la riunione degli appelli (già disposta nella sede cautelare) in quanto concernono la medesima sentenza di primo grado.

2.2. Le analoghe censure, dedotte con separati atti dalla Azienda appaltante e dalla aggiudicataria, sono fondate, e deve essere confermato al riguardo il giudizio espresso, ad un primo sommario esame della questione, nella sede cautelare.

2.3. L’azienda sanitaria USL/3 di Lagonegro, con bando pubblicato nella G.U.C.E. del 12 aprile 2005, ha indetto una procedura aperta ex art. 6, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 157/1995, per l’affidamento del servizio – di durata quinquennale – di gestione (Global Service) del suo patrimonio impiantistico, comprensivo delle attività di conduzione, manutenzione ordinaria e controllo, servizio forniture generale, mantenimento a norma degli impianti termici (servizio di riscaldamento invernale e di produzione acqua calda sanitaria), elettrici, gas medicali, condizionamento (UTA), antincendio, depurazione acque, celle frigorifere, impianti e attrezzature di cucina, osmosi inversa.

Alla gara ha chiesto (fra gli altri) di partecipare la ATI attuale appellante, con un’offerta che vede quattro delle imprese associate (la Olicar, la Petrolifera Estense, la Comat e la Eredi Campidonico) condividere le stessa attività, enunciata con formulazione letterale che, descritto compiutamente, l’oggetto dell’attività, nell’ambito di insiemi distinti, vede apposta, a chiusura di ciascun insieme, la dicitura “pro-quota”, senza l’indicazione della percentuale di partecipazione di ogni partecipante.

Dalla mancanza di una precisa ripartizione di dettaglio fra le attività dello stesso insieme, e dalla assenza di indicazione della quota percentuale facente carico a ciascuna delle partecipanti, la concorrente Elyo Italia ha tratto il convincimento che la ATI andasse esclusa dalla gara per violazione dell’art. 11, comma 2, del D.Lgs. n. 157/1995 a norma del quale l’offerta congiunta deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese.

La tesi è stata condivisa dal giudice di primo grado, che – tratto conforto da precedenti giurisprudenziali, anche della Sezione (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003 n. 2003) e dalla disposizione specifica del disciplinare di gara, laddove usa l’espressione “…ripartizione dei servizi dell’appalto che saranno eseguiti da ciascuna singola impresa del RTI” – ne ha fatto argomento principale ed assorbente della decisione di annullamento, in quanto, a suo dire l’offerta della aggiudicataria, in contrasto con la fonte primaria e con il disciplinare di gara, “era invalida e doveva essere esclusa”.
2.4. Il procedimento logico e le conclusioni, cui è pervenuta la sentenza appellata, non possono essere condivisi.
Negli appalti pubblici di servizi, comprendenti categorie plurime e scorporabili di servizi è consentita la partecipazione di associazioni riunite sia in via orizzontale sia in linea verticale (Cons. giust. amm. Reg. siciliana, 13 ottobre 1998, n. 618; 16 settembre 1998, n. 477) e non può escludersi che, nell’ambito di un medesimo raggruppamento, talune parti del servizio siano eseguite da singole imprese, mentre una determinata parte sia eseguita da più imprese, fra quelle raggruppate (Cons. Stato, Sez. VI, n. 35 del 4 gennaio 2002).
Con l’espressione «associazione orizzontale» si intende quella in cui ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell’ amministrazione committente dell’intera prestazione; in tal caso, la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno (in questo senso la Sezione, già con decisione n. 1805 del 4 novembre 1999 e, in epoca più recente, 24 aprile 2002 , n. 2208).
Per «associazione verticale» si intende quella in cui un’impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili.
L’art. 11 del D.Lgs. n. 157 del 1995, che ammette a presentare offerte imprese appositamente e temporaneamente raggruppate, non distingue espressamente fra l’uno e l’altro tipo di associazione temporanea; prescrive che “l’offerta congiunta e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese” (comma 2); stabilisce che “l’offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione di tutte le imprese raggruppate” (comma 3).
La norma deve essere interpretata nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, e di non escludere la possibilità che, solo per una determinata parte, il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione (Cons. Stato, Sez. VI, n. 31 del 4 gennaio 2002).

Ciò è quanto si è verificato nel caso in esame.

Invero dalla documentazione in atti risulta che le parti del servizio sono state tutte espressamente indicate in conformità allo schema di dichiarazione (pagg. 5 e 6 del disciplinare di gara) da rendersi dai raggruppamenti, in cui si rinviene la prescrizione che nell’ambito della dichiarazione fosse indicato soltanto quale tipo di attività sarebbe stata svolta da ciascuna delle imprese del raggruppamento, senza richiedere anche la definizione percentuale del singolo apporto, tanto è che (come viene sottolineato dalla Azienda appellante) il disciplinare espressamente si esprime nel senso che «la ripartizione dei servizi oggetto dell’appalto che saranno eseguiti da ciascuna impresa del RTI è la seguente:

____________(attività)__________ ________(impresa)_________
____________(attività)__________ ________(impresa)_________
____________(attività)__________ ________(impresa)_________».
A tale schema, invero, si è attenuta l’offerta delle attività condivise, così formulata, con riferimento alle imprese associate Olicar, Petrolifera Estense, Comat ed Eresi Campidonico, con la seguente dizione:

«Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti termici per il
servizio di riscaldamento invernale -pro quota,.
Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti termici per il
servizio di produzione di acqua calda sanitaria – pro quota;
Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti gas medicali,
inclusafomitura di ossigeno terapeutico e protossido d’azoto (in subappalto);
Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti elettrici – pro
quota;
Gestione, conduzione,manutenzione ordinaria degli impianti di condizionamento,antincendio, idrosanitari, depurazione acque, impianti attrezzature di cucina, cella frigorifera, impianti di osmosi inversa – pro quota».
E’ in errore il giudice di primo grado nel ritenere che l’indicazione “pro quota”, contravvenga alla regola imposta del disciplinare e, nel contempo, fissata dall’art. 11, comma 2, del decreto legislativo n. 157 del 1995, in quanto, la previsione normativa secondo cui l’offerta dell’A.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configuri di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, mentre, al contrario, nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero.

L’argomento relativo alla verificazione della corrispondenza fra i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria dichiarati e le quote di servizio da eseguirsi dall’impresa si rivela in tutta la sua fragilità ove si consideri che (a parte che non vi è correlazione logica, in tema di raggruppamento fra imprese, tra possesso dei requisiti e misura della partecipazione individuale alla esecuzione del contratto: in questo senso la Sezione con la decisone n. 2208 del 24 aprile 2002, citata dalla stazione appaltante) proprio nella sede più appropriata (ovvero quella della specificazione dei requisiti e delle apposite dichiarazioni), le singole partecipanti alla ATI (e dunque anche quelle dell’offerta congiunta incriminata) hanno specificato, con il fatturato nel triennio ed i servizi analoghi, anche la quota-servizio, che per la mandataria è indicata nell’11%,e, per le mandanti, analiticamente: per la Petrolifera Estense, 57,5%; per Eredi Campidonico, 13%; per Comat, 13%; per Gefi, 5%; per Siel, 0,5%.

Il differente profilo relativo alla sussistenza dei requisiti tecnici trova sufficiente garanzia nella corrispondenza tra abilitazione tecnica prescritta ed attività operativa espletanda da ciascuna componente del raggruppamente, al quale fine è sufficiente l’indicazione della tipologia della attività da eseguirsi, pro quota, essendo irrilevanti gli indici percentuali della partecipazione.

Invero la sentenza impugnata sembra muoversi su un binario indotto dalla equivoca lettura di precedenti giurisprudenziali i cui principi, enucleati in massime giurisprudenziali che non tengono in alcun conto la fattispecie dalla quale risultano estrapolate, travisano il senso della decisione e dello stesso orientamento del giudice amministrativo di appello che, al contrario è coerentemente ed uniformemente nel senso – già espresso dalla Sezione con la decisone del 1999 citata (Cons. Stato, Sez. V, n. 1805 del 4 novembre 1999) – che la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno nell’ipotesi di associazione orizzontale (in questo senso,in epoca più recente, Cons. Stato, Sez, V, 24 aprile 2002 , n. 2208), e che, dunque, la mancata enunciazione della entità della percentuale della partecipazione pro-quota, in relazione a ciascuna parte del servizio, non può costituire motivo di esclusione (in termini, Cons. Stato, Sez. VI, n. 35 del 4 gennaio 2002).
Sul punto, pertanto, la sentenza impugnata deve essere riformata, con accoglimento di entrambi gli appelli.

3.1. Ciò impone l’esame delle censure riproposte in questa sede con appello incidentale, le quali, peraltro non appaiono meritevoli di accoglimento in quanto destituite di fondamento in fatto ed in diritto.
3.2. Invero, l’oggetto sociale della GEFI s.p.a. non si esaurisce nella amministrazione fiduciaria per conto terzi, ma, come obiettato dalle appellanti principali, è più ampio, secondo quanto risulta dal relativo certificato camerale, avendo anche il compito di svolgere, fra l’altro, attività gestionali e manutentive (manutenzione delle opere civili di fabbricati; gestione e manutenzione di impianti termici, ci ventilazione, di condizionamento, igienici, sanitari, del gas, telefonici, citofonici e quant’altro) e partecipa al raggruppamento in veste di incaricata della “assistenza edile di ogni genere, finalizzata alla realizzazione dei servizi di appalto”.
3.3. E’ smentito per tabulas che la polizza fideussoria non corrisponda al disciplinare di gare, perché non recherebbe indicazione della durata e sarebbe priva delle clausole “ prima richiesta” e di rinuncia al beneficio della previa escussione.
Invero, sono esplicite, sul fronte e sul retro della polizza, sia la dichiarazione che la polizza – redatta come scheda tecnica – costituisce parte integrante dello schema tipo 1.1 di cui al decreto ministeriale 123 del 12 marzo 2004 e riporta i dati e le informazioni necessarie alla attivazione della garanzia fideiussoria di cui al suddetto schema, sia l’ulteriore dichiarazione che la sottoscrizione della polizza costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste da detto schema tipo.
Parimenti, sul fronte e sul retro sono indicate la data di inizio e cessazione della garanzia.
La formula che indica la finalità del calcolo del premio non riguarda i due limiti del segmento temporale in questione, bensì il tasso lordo che è il solo che rileva ai fini del calcolo in questione.

3.4. Quanto alle referenze bancarie, la prescrizione del bando secondo cui dal documento deve risultare che l’impresa ha fatto fronte ai suoi impegni con regolarità e puntualità, ed offre sufficienti garanzie, sul piano finanziario, per far fronte all’appalto in gara, non richiede formule sacramentali, ma al contrario, la sostanziale attestazione dell’istituto bancario del comportamento positivo del cliente e della disponibilità finanziaria in relazione all’appalto, che consente certamentamente l’adozione di formule equivalenti alle espressioni adoperate nel testo del disciplinare, purché sia chiara la consapevolezza dell’Istituto che la dichiarazione è resa in funzione degli impegno che il cliente andrà ad assumere con la stazione appaltante e della funzione di referenza della dichiarazione.

Il che, nella specie, appare fuori discussione a tenore delle dichiarazioni rese dei vari istituti bancari nei confronti ed in favore delle partecipanti al raggruppamento.

3.5. Infine, relativamente al possesso dei requisiti di moralità e correttezza degli amministratori e direttori tecnici della mandante SIEL IMPIANTI, non possono addebitarsi alla stessa ed al raggruppamento i ritardi tecnici relativi alla impossibilità di conseguire una visura camerale puntualmente aggiornata, ai fini della partecipazione al concorso.

Cosicché, in regime di validità di dichiarazione sostitutive, deve ritenersi ammissibile e valida (soltanto soggetta alla eventuale controllo che la stazione appaltante ritenesse di dover espletare) la dichiarazione di una situazione relativa agli amministratori, non corrispondente alla visura camerale in corso di variazione, per di più se accompagnata da idonea documentazione (come nel caso in esame).
3.6. In definitiva deve essere respinto l’appello incidentale e, con esso, devono essere respinti i riproposti motivi assorbiti con la sentenza impugnata.

4. Per l’effetto, accolti gli appelli e respinto l’appello incidentale, la sentenza appellata deve essere riformata con reiezione del ricorso proposto in primo grado.
Le spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo, sono a carico della ricorrente in primo grado ed in favore delle appellanti, in parti eguali.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) riunisce gli appelli in esame; accoglie gli appelli principali; respinge l’appello incidentale di Elyo Italia Sil; per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, n. 163/2006 del TAR Basilicata, respinge il ricorso di primo grado;

Condanna Elyo Italia S.r.l. al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio che si liquidano in complessivi euro 6.000,00 da ripartirsi in ragione di euro 3.000,00 per ciascuna delle due parti appellanti in via principale;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 05 Dicembre 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:

Agostino ELEFANTE – PRESIDENTE

Corrado ALLEGRETTA – CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI – est. CONSIGLIERE

Paolo BUONVINO – CONSIGLIERE

Cesare LAMBERTI – CONSIGLIERE

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