Pres. Riggio – Rel. Brandileone
Eurosanità S.p.a. (Avv. A. Clarizia) c/ Regione Lazio(Avv. R. Barone); Presidente della Regione Lazio e Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avvocatura Generale dello Stato); Roma Capitale (Avv. P.L. Patriarca)

Igiene e sanità – Procreazione medicalmente assistita – Prestazioni in regime meramente privatistico – Art. 8-ter D.Lgs 502/92 – Dati del fabbisogno – Verifica di compatibilità – Rilascio titolo autorizzatorio – Diniego – Illegittimità – Ragioni – Contrasto artt. 32 e 41 Cost.

In materia di autorizzazioni alla realizzazione di strutture ed all’esercizio di attivita’ sanitarie e sociosanitarie la verifica di compatibilità rispetto ai dati del fabbisogno risultano dall’atto programmatico regionale ex art. 8-ter D.Lgs 502/99, non può risolversi in uno strumento ablatorio delle prerogative dei soggetti che intendano offrire, in regime privatistico (vale a dire senza rimborsi o sovvenzioni a carico della spesa pubblica, e con corrispettivi a carico unicamente degli utenti), mezzi e strumenti di diagnosi, di cura e di assistenza sul territorio, ponendosi altrimenti in contrasto con i principi costituzionali di cui agli artt. 32 e 41 Cost., che elevano la tutela della salute a diritto fondamentale dell’individuo e garantiscono la libera iniziativa di impresa. Ne consegue l’illegittimità del diniego del titolo autorizzatorio da parte della Regione nei confronti dei soggetti che intendano offrire prestazioni assistenziali di procreazione medicalmente assistita in regime meramente privatistico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1284 del 2014, proposto da:
Eurosanità S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Regione Lazio, in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Roberta Barone, con domicilio eletto presso l’avvocatura regionale in Roma, via Marcantonio Colonna, 27; Presidente della Regione Lazio in qualità di Commissario ad acta per il Piano di Rientro dal Disavanzo del Settore Sanitario, Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono per legge domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12; Roma Capitale, rappresentata e difesa dall’avv. Pier Ludovico Patriarca ed elettivamente domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

della determinazione della Regione Lazio n. G02934 del 25/11/2013 recante parere non favorevole alla richiesta di autorizzazione alla realizzazione di un centro di procreazione medicalmente assistita sito in Roma, via Federico Calabresi, 11; della nota n. 140707 del 4.12.2013 e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compreso, ove occorra, il DCA n. U0017 del 9.3.2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, del Presidente della Regione Lazio nella qualità di Commissario ad acta per il Piano di Rientro dai Disavanzi del Settore Sanitario, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Roma Capitale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2014 il Cons. Francesco Brandileone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che, nella specie, il presente giudizio può essere definito nel merito con decisione in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., stante anche la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa;
Considerato che il gravame appare fondato sulla base di un orientamento giurisprudenziale, sostanzialmente conforme agli assunti della parte ricorrente, in via di sostanziale consolidamento sia presso questo Tribunale (cfr. TAR Lazio, III quater, n. 8182 del 10.9.2013 e n. 8514 dell’1/10/2013) che presso il giudice di appello (cfr. CdS, III, n. 550 del 29.1.2013; n. 4788 del 26.9.2013; n. 4574 del 16.9.2013);
– Il Collegio ritiene dunque di aderire all’indirizzo giurisprudenziale suddetto, formatosi, in ordine a questioni analoghe a quella che in questa sede ne occupa, sulla scia dell’innovativa pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 550 /2013, la qual
– che “il primo giudice” ha bensì “….. correttamente assunto a riferimento il principio che si rinviene nell’ art. 8 ter, nel testo introdotto dal d.lgs. n. 229 del 1999 in base al quale la realizzazione di strutture per l’esercizio di attività sanitarie
– che infatti “l’art. 8 ter non trova….. applicazione circoscritta ai soli casi di strutture accreditate, ma introduce regole generali valide in tutti i casi di offerta di prestazioni assistenziali e di cura, in un quadro pianificatorio qualitativo e quan
– che “tuttavia la regola di principio ivi stabilita non può risolversi alla luce degli artt. 32 della Costituzione – che eleva la tutela della salute a diritto fondamentale dell’individuo – e 41, teso a garantire la libertà di iniziativa di impresa, in u
– che al riguardo è corretto il “richiamo alle segnalazioni in materia dell’ Autorità garante delle concorrenza e del mercato, da ultimo con nota del 18 luglio 2011, volte a porre in rilievo come una politica di contenimento dell’offerta sanitaria possa t
– che “d’altra parte, le valutazioni inerenti all’indispensabile contenimento della spesa pubblica ed alla sua razionalizzazione hanno la loro sede propria nei procedimenti di accreditamento, di fissazione dei “tetti di spesa” e di stipulazione dei contra
– che “l’art. 8 ter del d.lgs. n. 502 del 1992 e successive modificazioni, pur ponendo il rilascio dell’autorizzazione di cui è controversia in “rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione delle strutture presenti in ambito regionale, anche a
Tale conclusione è avvalorata dall’art. 5, comma 2, del reg. reg. n. 2 del 2007, che impone alla Regione una cadenza trimestrale nell’esame delle richieste di autorizzazione alla realizzazione, ampliamento e trasformazione delle strutture sanitarie inviate dai comuni interessati, tenendo conto delle strutture pubbliche e private già operanti sul territorio, e quindi secondo criteri di attualità e di effettiva corrispondenza alla domanda di assistenza del nuovo servizio che si intende fornire in regime privatistico”;
“Alla luce di quanto su esposto” -ha concluso quindi il Consiglio di Stato nella decisione predetta- “non si configurano valide le ragioni che il Commissario ad acta ha qualificato ostative al rilascio delle autorizzazioni richieste.
Ed invero:
– quanto alla richiesta di ampliamento ed apertura al pubblico di servizi di diagnosi e cura utilizzabili ambulatorialmente non costituisce valida ragione preclusiva il richiamo alla “dichiarata sufficienza delle strutture provvisoriamente accreditate” (D
– Precisa, per completezza, questo Tribunale, che nella predetta decisione è stato anche rilevato, dal giudice di appello (sebbene in parte qua con minor grado di sovrapponibilità alla fattispecie ora all’esame di questo TAR), che :“quanto al rilascio del
– Conclusivamente, le considerazioni di cui sopra, particolarmente quelle riferite alle autorizzazioni degli ambulatori specialistici, possono valere anche per la controversia instaurata con il ricorso di cui in epigrafe, concernente diniego di autorizzaz
Né potrebbe obiettarsi che è stata adottata una delibera di approvazione del cronoprogramma che scandisce la tempistica per l’adozione del nuovo piano di fabbisogno. Tale circostanza, infatti, non esime la Regione dal verificare, nelle more, la possibilità di rilasciare la richiesta autorizzazione.
In relazione a tutto quanto precede il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, con obbligo per la Regione Lazio di pronunciarsi nuovamente sulla domanda di parte ricorrente.
Le spese del giudizio vanno in parte compensate ed in parte poste a carico della Regione nella misura indicata in dispositivo in considerazione della ormai costante giurisprudenza del Giudice di primo e secondo grado formatasi sulla materia del contendere.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III Quater, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ed annulla, per effetto, la determinazione regionale n. 402934 del 25.11.2013 e la nota n. 140707 del 4.12.2013.
Le spese in parte vanno compensate e in parte vanno poste a carico della resistente Regione e liquidate in favore della parte ricorrente nella misura di complessivi euro 5000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Giuseppe Sapone, Consigliere
Francesco Brandileone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/02/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 28/2/2014 n.2415 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Rovelli
Eurodemolizioni 131 S.r.l. (avv.ti R. Candio, L. Zanuttigh) c/ Regione Autonoma della Sardegna, Comune di Bonnanaro

Responsabilità e risarcimento – Danno ingiusto – In caso di interesse legittimo pretensivo – Lesione – Prova – Giudizio prognostico sulla fondatezza della pretesa – In caso di azione amministrativa connotata da consistenti margini di aleatorietà – Impossibilità – Fattispecie

L’esercizio della funzione amministrativa, per essere sanzionabile in sede risarcitoria, postula non soltanto il previo accertamento giurisdizionale della sua illegittimità, ma anche la prova che, se correttamente esercitata, essa avrebbe avuto esito favorevole all’interessato. Pertanto, deve escludersi che l’annullamento di un atto illegittimo comporti, ex se, il diritto al risarcimento del danno presuntivamente subito, in quanto la prova della lesione di un interesse pretensivo, nonché del nesso di causalità tra detta lesione e la mancata adozione del provvedimento richiesto, presuppone un giudizio prognostico in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, giudizio che non può essere consentito allorché l’azione amministrativa sia connotata da consistenti margini di aleatorietà (nella specie, il Collegio, ritenuta l’illegittimità del parere negativo di VIA per difetto di motivazione ed erronea applicazione del principio di precauzione, ha respinto la domanda risarcitoria azionata dall’impresa)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 197 del 2008, proposto da:
Eurodemolizioni 131 S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Candio, Loriana Zanuttigh, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, viale Regina Margherita n. 56;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, Comune di Bonnanaro;

per l’annullamento

della deliberazione n. 41/36 del 17.07.2007 con la quale la Giunta regionale ha deliberato di espimere parere negativo di compatibilità ambientale per progetto di realizzazione centro trattamento veicoli fuori uso;
nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 il dott. Gianluca Rovelli e udito l’avvocato Candio per la ricorrente;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente in data 3 giugno 2005 comunicava al Comune di Bonnanaro l’intenzione di progettare, realizzare e gestire un centro tecnologicamente avanzato per la raccolta, il recupero e la rottamazione di veicoli a motore e rimorchi.
Con nota prot. 2316/05 il Comune esprimeva parere positivo sulla proposta precisando che “l’iniziativa sarebbe dovuta avvenire nel rispetto del P.U.C. e delle prescrizioni e/o vincoli eventuali riguardanti l’area oggetto dell’intervento”.
Con istanza del 29 agosto 2005 la Eurodemolizioni chiedeva alla Regione Sardegna di attivare la procedura di V.I.A..
Con nota prot. 33925/2005 il Direttore del servizio sostenibilità ambientale comunicava che la Giunta regionale, con delibera n. 38/32 del 2 agosto 2005, aveva adottato nuove modalità per lo svolgimento delle procedure amministrative per la valutazione di impatto ambientale, consistenti nella presentazione al pubblico del progetto secondo modalità da concordarsi con il Servizio.
Con nota prot. 36590/2005 il direttore del servizio sostenibilità ambientale e valutazione impatti della Regione comunicava alla ricorrente e agli enti coinvolti di avere convocato, per il giorno 23.11.2005, la conferenza istruttoria sulla valutazione di impatto ambientale del progetto.
Con successiva nota prot. 72/2006 venivano richiesti chiarimenti.
Il 3 febbraio 2006 la Eurodemolizioni depositava i chiarimenti richiesti.
Con delibera n. 38/9 del 2006 la Giunta regionale deliberava di sospendere il giudizio di compatibilità ambientale al fine di procedere ad una verifica della compatibilità con il piano paesaggistico regionale e di dare mandato agli uffici regionali, competenti in materia di paesaggio e di assetto del territorio di procedere, d’intesa con il servizio delle valutazioni ambientali, alla verifica della compatibilità dell’intervento proposto con le previsioni del PPR.
Si arrivava, quindi, alla delibera della G.R. n. 41/36 del 17.07.2007 che esprimeva giudizio negativo di compatibilità ambientale.
Tale atto veniva impugnato per i seguenti motivi in diritto:
1) eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e della illogicità;
2) insufficiente motivazione e ponderazione, ingiustizia manifesta.
La ricorrente concludeva, quindi, per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dell’atto impugnato e richiesta di condanna al risarcimento del danno.
La Eurodemolizioni 131 s.r.l. in data 19 settembre 2013 depositava memoria difensiva.
Alla udienza pubblica del 23 ottobre 2013 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’azione di annullamento è fondata.
In punto di fatto la vicenda all’attenzione del Collegio è chiara.
L’intervento proposto dalla ricorrente, sottoposto alla procedura di valutazione di impatto ambientale, era costituito da un impianto destinato a raccogliere rottami metallici e veicoli fuori uso su un’area di 6650 mq. L’intervento era progettato per l’ubicazione in Comune di Bonnanaro lungo la strada statale 131.
Il parere del servizio sostenibilità ambientale e valutazione impatti ambientali, reso a seguito di articolata istruttoria, è stato positivo. Ugualmente si deve dire per il parere espresso dal servizio tutela del paesaggio.
Ebbene, con l’atto impugnato, la Giunta regionale decideva di esprimere un giudizio negativo di compatibilità ambientale, dopo aver ricostruito i passaggi del procedimento, con la seguente motivazione:
“considerato, tuttavia, di dover confermare che sulla base del Piano paesaggistico regionale la SS 131 rientra tra le principali direttrici di traffico definite di interesse paesaggistico in quanto costituiscono il supporto per la fruizione e la comprensione del territorio e del paesaggio regionale, ritiene, in applicazione del principio di precauzione sulle più idonee strategie di tutela dei valori paesaggistici, non opportuna la localizzazione dell’intervento nel sito prescelto”.
La giurisprudenza, anche di questa Sezione, è consolidata nel senso di ritenere che la valutazione d’impatto ambientale non costituisce un mero giudizio tecnico, suscettibile in quanto tale di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa, sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’intervento proposto; tale apprezzamento è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’amministrazione (T.A.R. Sardegna, sez. I, 10/04/2013, n. 291).
Se questa è la posizione della giurisprudenza, e scontata l’amplissima discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nella procedura di valutazione di impatto ambientale che, tra l’altro, consiste nel valutare la compatibilità di localizzazione del progetto non in relazione alla mera tutela del paesaggio o del patrimonio storico culturale, bensì in rapporto con tutti gli aspetti contrapposti legati alla tutela ambientale in senso lato, dunque anche in relazione alla tutela della salute dell’uomo e della sua vita nell’ambiente in cui vive ed opera, è altrettanto scontato che la motivazione del diniego non possa essere succinta o consistere in mere formule di stile.
Nel caso qui all’esame del Collegio è evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione, sia per la assoluta carenza di motivazione, sia per il generico riferimento al principio di precauzione.
Da un lato, a fronte di una articolata istruttoria, terminata con pareri positivi all’avvio dell’intervento, la Giunta regionale avrebbe dovuto dare conto in modo compiuto delle ragioni in base alla quali discostarsi dalle risultanze della stessa.
Dall’altro, è evidente la genericità del riferimento al principio di precauzione per motivare il diniego alla realizzazione del progetto.
Occorre ricordare che il principio di precauzione è un principio generale del diritto comunitario che fa obbligo alle autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire taluni rischi potenziali per la salute pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente.
Il richiamo al principio di precauzione come effettuato nel provvedimento impugnato è del tutto inconferente.
Sono pertanto fondate le censure dedotte dalla ricorrente avverso l’atto impugnato che deve essere annullato.
Non è fondata invece l’azione risarcitoria.
L’annullamento per illegittimità di un atto di diniego non comporta di per sé, il diritto al risarcimento dei danni , in quanto attiene solo alla legittimità o meno dell’atto impugnato mentre il risarcimento dei danni deve fondarsi sull’accertamento di tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito, quali lo spostamento patrimoniale, la ingiustizia, il danno, la colpa, il nesso di causalità.
Come è noto, affinché la lesione possa essere considerata ingiusta, quando si controverte su interessi legittimi pretensivi, è necessario verificare attraverso un giudizio prognostico se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse e valutarne le conseguenze patrimoniali secondo un giudizio ipotetico prognostico, sia pure diretto al passato e non al futuro.
Non vi è dubbio che la illegittimità dell’atto (per esempio, per difetto di motivazione e illogicità, come nella specie), non significhi, ai fini delle consequenziali pretese risarcitorie, che sicuramente sarebbe sussistita una spettanza di quel bene della vita in quanto, a seguito di una doverosa riedizione del potere da parte dell’Amministrazione, la stessa avrebbe potuto successivamente meglio motivare una reiterazione del diniego. E ciò è tanto più scontato in un caso, come quello qui esaminato, in cui, come già precisato, amplissima è la discrezionalità riservata all’Amministrazione, alla quale, era richiesto un facere positivo, in assenza del quale non sarebbe stato possibile conseguire l’utilità sostanziale alla quale la ricorrente aspirava ma che, anche a seguito della riedizione dell’attività amministrativa, non era assolutamente detto che spettasse.
In un caso come questo, quindi, l’annullamento del provvedimento a carattere discrezionale che ha negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga l’amministrazione a rinnovare il procedimento, tenendo conto della portata conformativa della sentenza, vale a dire delle statuizioni in essa contenute.
Il Consiglio di Stato, anche recentemente ha ribadito che ai sensi dell’art. 2043 c.c., il danno è risarcibile soltanto in presenza di un evento ingiusto, consistente nella lesione di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, che fonda la sussistenza di una posizione soggettiva; deve inoltre trattarsi di un danno che presuppone la titolarità di un interesse apprezzabile, differenziato, giuridicamente rilevante e meritevole di tutela, che inerisce al contenuto stesso della posizione sostanziale e deve essere inoltre ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, al provvedimento impugnato, e, nel caso in cui la posizione di interesse legittimo appartenga alla species del cd. interesse pretensivo, deve concernere l’ingiusto diniego o la ritardata emanazione di un provvedimento amministrativo richiesto (Consiglio di Stato, sez. IV, 01/07/2013, n. 3533).
Nel caso che qui occupa il Collegio, in definitiva, è evidente che l’accertamento giudiziale dell’illegittimità del giudizio negativo di compatibilità ambientale all’intervento proposto, non è sufficiente a fondare la responsabilità dell’Amministrazione e, quindi, una domanda risarcitoria. Ciò perché, come già precisato, qualificata in termini extracontrattuali la responsabilità della p.a., deve ritenersi che l’esercizio della funzione amministrativa, per essere sanzionabile in sede risarcitoria, postuli non soltanto il previo accertamento giurisdizionale della sua illegittimità, ma anche la prova che, se correttamente esercitata, essa avrebbe avuto esito favorevole all’interessato. Pertanto, deve escludersi che l’annullamento di un atto illegittimo comporti, ex se , il diritto al risarcimento del danno presuntivamente subito, in quanto la prova della lesione di un interesse pretensivo, quale quello azionato nel caso di specie, nonché del nesso di causalità tra detta lesione e la mancata adozione del provvedimento richiesto presuppone un giudizio prognostico in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, giudizio che, per la ragioni ampiamente esposte, non può essere positivo. Il giudizio prognostico non può essere consentito, invero, allorché l’azione amministrativa sia connotata da consistenti margini di aleatorietà (Consiglio di Stato, sez. V, 27/03/2013, n. 1781).
Nel caso che qui occupa il Collegio, anche ragionando in termini di probabilità di ottenere l’utilità sperata, non cambierebbe il risultato poiché l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno esigerebbe la prova, anche presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile.
Il ricorso deve, in definitiva, essere accolto quanto all’azione di annullamento mentre deve essere rigettata l’azione di condanna al risarcimento del danno.
Le spese, visto l’accoglimento dell’azione di annullamento, seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
1) accoglie la domanda di annullamento;
2) respinge l’azione di condanna.
Condanna la Regione autonoma della Sardegna alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 4.000 (quattromila/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/02/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/2/2014 n.185 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
A. M. (avv. D. Romizi) c/ Comune di Corciano (avv. D. G. Apolloni) e nei confronti di S. C.

1. Giustizia amministrativa – Edilizia ed urbanistica – S.c.i.a. – Natura giuridica – Atto del privato – Tutela del terzo – Azioni esperibili

2. Edilizia ed urbanistica – S.c.i.a. – Natura giuridica – Atto del privato – Garanzie procedimentali – Inapplicabilità

1. La S.C.I.A. non costituisce un provvedimento amministrativo a formazione tacita, e non dà luogo ad un titolo costitutivo, ma rappresenta un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge; pertanto, la tutela del terzo in tema di S.C.I.A. resta affidata esclusivamente all’esperimento del rimedio avverso il silenzio, secondo il rito camerale disciplinato dal combinato disposto degli artt. 31 e 117 c.p.a.

2. La S.C.I.A. costituisce un atto di un soggetto privato e non di una pubblica Amministrazione, con la conseguenza che alla medesima non è applicabile la disciplina sulla partecipazione del privato al procedimento, che postula la pendenza di un procedimento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 291 del 2013, proposto da:
A. M., rappresentato e difeso dall’avv. Diletta Romizi, presso la quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via dei Priori, 5;

contro

Comune di Corciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. David Giuseppe Apolloni, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via XIV Settembre, 71;

nei confronti di

S. C.;

per l’ottemperanza

della sentenza n. 196/2012 del T.A.R. adito in data 18.4.2012 nel procedimento rubricato al n. 432/2011 Reg. Ric., depositato in segreteria il 25.5.2012, passata in giudicato in data 8.10.2012; per l’annullamento del titolo abilitativo S.C.I.A. formatosi per decorso del termine procedimentale di cui all’art. 23 del d.P.R. n. 380 del 2001; per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Corciano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente chiede l’ottemperanza della sentenza del T.A.R. Umbria 25 maggio 2012, n. 196, che, in accoglimento del ricorso del medesimo, ha annullato l’impugnato permesso di costruire in sanatoria n. 1563 rilasciato al sig. Casagrande in data 10 giugno 2011 dal Comune di Corciano, e concernente la costruzione di una tettoia inamovibile sulla terrazza ad uso esclusivo di un immobile condominiale sito alla via Zanardelli n. 11. La sentenza, oltre a stigmatizzare la mancata comunicazione di avvio del procedimento, ha, essenzialmente, ritenuto ravvisabile, nel permesso di costruire in sanatoria, il difetto di istruttoria, nella considerazione della mancata acquisizione del consenso di tutti i proprietari del fabbricato, necessario in quanto la costruzione della tettoia non amovibile determina un mutamento di prospettiva dell’edificio, ed, ancora, la violazione della disciplina antisismica.
Espone che la sentenza è stata dapprima ottemperata mediante rimozione della tettoia ed esecuzione dei lavori di ripristino; successivamente però, e precisamente a partire dal 4 maggio 2013, la tettoia è stata ricostruita dal sig. Casagrande.
A seguito di accesso ai documenti il ricorrente ha appreso che la nuova tettoia (di dimensione di ml. 3,62×3,13, ed altezza variabile da ml. 2,36 a ml. 2,70) è stata eseguita in forza di S.C.I.A., non risultando dovuta la documentazione antisismica.
Assume che il titolo abilitativo consolidatosi per effetto del decorso del termine procedimentale di cui all’art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2011 ed all’art. 21 della l.r. Umbria n. 1 del 2004 costituisce elusione/violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 196 del 2012 di questo Tribunale Amministrativo, in quanto non è stato allegato il consenso del sig. Marchetti al mutamento della prospettiva dell’edificio, ed a quest’ultimo non è stata neppure data la comunicazione di avvio del procedimento ad istanza del sig. Casagrande. Nè è sufficiente l’assenso espresso in sede di assemblea condominiale il 25 luglio 2012, alla quale peraltro il ricorrente non ha neppure partecipato.
Si è costituito in giudizio il Comune di Corciano, eccependo l’inammissibilità del ricorso, e comunque la sua infondatezza nel merito.
Nella camera di consiglio del 20 novembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso per l’ottemperanza al giudicato è inammissibile/improcedibile, avendo la sentenza di annullamento del permesso di costruire in sanatoria avuto integrale esecuzione, come allegato dallo stesso ricorrente che, nelle premesse dell’atto introduttivo, a pag. 4, dà atto di tale circostanza, del resto attestata dallo stesso Comune, Area Edilizia, con nota in data 13 settembre 2012.
Difetta dunque una condizione dell’azione di ottemperanza, esperibile per conseguire l’attuazione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato, o comunque esecutive, secondo quanto disposto dall’art. 112, comma 2, lett. a) e b), del cod. proc. amm.
Non può dunque ritenersi che il nuovo titolo abilitativo, impugnato in questa sede, si collochi nella fase di esecuzione del giudicato, con la conseguenza che tale “atto” sopravvenuto potrebbe essere conosciuto nell’ambito del giudizio di ottemperanza, nella misura in cui sia palesemente elusivo delle regole di condotta dettate dalla decisione di cui viene chiesta l’esecuzione.
Osta a tale collocazione nell’ambito dell’ottemperanza del giudicato il fatto, riconosciuto dallo stesso ricorrente, che il nuovo titolo è epilogo di un differente procedimento amministrativo, e non determinazione attuativa del giudicato di annullamento del primo atto, che ha già trovato la propria esecuzione nell’intervenuta (e non contestata) demolizione dell’opera abusiva illegittimamente sanata.
Non si pone, dunque, in questa sede, un problema di discernere la patologia dell’atto adottato, nel senso di verificare se debba considerarsi nullo) ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990), in quanto elusivo o violativo del giudicato, vertendosi al cospetto di un “atto” che non si inserisce nel medesimo rapporto conosciuto e definito con il giudicato.
2. – Occorre a questo punto individuare le modalità di trattazione dell’impugnativa del titolo abilitativo formatosi mediante S.C.I.A., di cui sono stati predicati vizi propri, seppure impropriamente letti in correlazione con l’esecuzione del giudicato.
In particolare, nella fattispecie in esame si chiede, a parte l’ottemperanza alla sentenza n. 196/2012 di questo Tribunale Amministrativo, come agevolmente inferibile dalle “conclusioni” del ricorso, l’annullamento «del titolo abilitativo (S.C.I.A.) nelle more consolidatosi per effetto del decorso del termine procedimentale di cui all’art. 23 del d.P.R. n. 380/2011 e all’art. 21 della L.R. Umbria n. 1/2004 (non avendo il Comune di Corciano vietato al sig. Casagrande la prosecuzione dell’attività intrapresa entro trenta giorni dal ricevimento della segnalazione) ed ogni atto ad esso prodromico o conseguente», oltre al risarcimento del danno.
A questo riguardo, occorre considerare come la S.C.I.A. non costituisca un provvedimento amministrativo a formazione tacita, e non dia luogo ad un titolo costitutivo, ma rappresenti un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge. Ed invero, dopo la pronuncia di Cons. Stato, Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15 che aveva previsto la possibilità, per il terzo controinteressato, di impugnare il silenzio, qualificato come provvedimento tacito, dell’Amministrazione formatosi a seguito del decorso del termine per esercitare il potere inibitorio mediante azione impugnatoria, è intervenuto il legislatore che, con il d.l. n. 138 del 2011, ha novellato l’art. 19 della legge n. 241 del 1990, introducendo un comma 6-ter, alla stregua del quale «la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104».
Ne consegue che la tutela del terzo in tema di S.C.I.A. resta affidata esclusivamente all’esperimento del rimedio avverso il silenzio, secondo il rito camerale disciplinato dal combinato disposto degli artt. 31 e 117 del cod. proc. amm. (in termini anch T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 21 giugno 2013, n. 3230).
In sintesi, può rinvenirsi nel ricorso una duplicità di domande (ottemperanza e silenzio), o comunque la possibilità di convertire, ai sensi dell’art. 32 del cod. proc. amm., l’azione di impugnazione (connessa a quella di ottemperanza) in azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio, in attuazione del princpio di concentrazione ed effettività della tutela.
Il che, del resto, è ammesso nell’ipotesi di devoluzione congiunta al medesimo giudice di un’impugnazione in ottemperanza e di un ricorso di legittimità, in cui il giudice è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato; con la conseguenza che, ove il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’Amministrazione costituisca violazione, ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non può che seguire l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse della seconda domanda, mentre invece, nel caso di rigetto della domanda di nullità, il giudice deve disporre la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3259; T.A.R. Lazio, Sez. I, 8 novembre 2013, n. 9528).
Solo che, nella fattispecie in esame, non occorre disporre la riassunzione del giudizio, in quanto la conversione dell’azione di ottemperanza in azione avverso il silenzio rimane comunque nel perimetro del rito camerale, e non richiede l’instaurazione del giudizio ordinario di cognizione.
3. – Con riguardo, quindi, all’azione ex art. 31 del cod. proc. amm., deve essere anzitutto disattesa l’eccezione di inammissibilità svolta dal Comune resistente nella considerazione che non sia stato sollecitato l’esercizio del potere di verifica da parte dell’Amministrazione, presupposto del ricorso avverso il silenzio.
Ed infatti il ricorrente con la nota in data 10 maggio 2013 ha presentato istanza di accesso agli atti del procedimento e contestuale diffida a provvedere all’annullamento in autotutela del provvedimento autorizzativo eventualmente emesso.
Né può ritenersi che l’istanza di annullamento non possa valere come sollecitazione della verifica della legittimità dell’intervento edilizio, dovendosi tenere conto del fatto che il ricorrente non era a conoscenza del titolo edilizio intervenuto,
Rispetto alla data del 10 maggio 2013 il ricorso è anche tempestivo.
4. – Nel merito il ricorso è infondato, e deve pertanto essere disatteso.
Il primo motivo, prospettato come espressione di elusione del giudicato, ma che può essere interpretato come allegazione di un vizio proprio del titolo edilizio, concerne la mancanza di autorizzazione dei condomini ai fini della realizzazione di un intervento edilizio incidente sul decoro architettonico della facciata.
Il mezzo non appare meritevole di positiva valutazione, essendo incontestato che vi sia stata, in data 25 luglio 2012, un’autorizzazione condominiale alla esecuzione, da parte del controinteressato, del lavoro di realizzazione della tettoia nel proprio terrazzo, mentre appare irrilevante, in ragione delle modalità di formazione della volontà in un condominio, che alla relativa deliberazione non abbia concorso il ricorrente. Si aggiunga inoltre che la tettoia non è stata eseguita su parti comuni di un fabbricato, ma su area di proprietà esclusiva del controinteressato, così che, in linea astratta, neppure occorreva il consenso di tutti i proprietari al fine del conseguimento del titolo edilizio (Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1654).
Infondato è anche il secondo motivo, con cui si lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento.
Ed infatti, anche a prescindere da ogni considerazione in ordine alla annoverabilità del “vicino” tra i soggetti destinatari della comunicazione di avvio del procedimento, come si è in precedenza osservato, la S.C.I.A., e prima la D.I.A., anche prima dell’introduzione del comma 6-ter nel corpo dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, era prevalentemente considerata atto di un soggetto privato e non di una pubblica Amministrazione (Cons. Stato, Ad.Plen., 29 luglio 2011, n. 15), che di tale atto è destinataria, e priva pertanto di profili pubblicistici, con la conseguenza della non applicabilità alla medesima della disciplina sulla partecipazione, che postula, ovviamente, la pendenza di un procedimento (Cons. Stato, Sez. III, 2 dicembre 2009, n. 2069).
Con il terzo ed ultimo motivo si deduce poi la violazione dell’art. 20, comma 1, lett. c), della l.r. n. 1 del 2004, nonchè dell’art. 21, comma 2, lett. c), del regolamento regionale n. 9 del 2008, che non consentono la realizzazione mediante S.C.I.A. di tettoie aventi altezza superiore a metri 2,40.
Neppure tale censura coglie nel segno, in quanto non tiene conto che con delibera di G.R. 20 febbraio 2012, n. 166, attuativa dell’art. 7, comma 3, lett. a), della l.r. n. 5 del 2010, sono enucleate, tra le opere che non comportino aumenti di carichi, e comunque prive di rilevanza per la pubblica incolumità, tra l’altro, le tettoie con altezza inferiore o uguale a tre metri.
5. – In conclusione, il ricorso per l’ottemperanza deve essere dichiarato inammissibile, mentre, previa conversione del rito, va respinto il ricorso teso all’accertamento dell’illegittimità della S.C.I.A. e la connessa domanda risarcitoria, peraltro ampiamente generica.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo nel dispositivo fissato; non sussistono, invece, gli estremi della responsabilità aggravata, non evincendosi elementi suffucienti per ritenere sussistere la mala fede o la colpa grave.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso per l’ottemperanza e, previa conversione del rito, respinge la domanda sul silenzio e la connessa domanda risarcitoria.
Condanna il ricorrente alla rifusione, in favore dell’Amministrazione comunale, delle spese di giudizio, liquidate in euro millecinquecento/00 (1.500,00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Paolo Amovilli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/02/2014

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