Va sospesa l’esecuzione della sentenza concernente esclusione da valutazione comparativa perconferimento uff.direttivo di procuratore c/o Tribunale dei minorenni di Lecce. Considerato che la disciplina del conferimento di funzioni ai magistrati ordinari è stata incisa dall’art. 35 del decreto legge 9 febbraio 2012 n. 5 che, al comma 3, espressamente prevede: “Salvo quanto stabilito dall’articolo 195 del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, e per il conferimento delle funzioni direttive apicali di legittimità, la disposizione dell’articolo 194 del medesimo regio decreto si interpreta nel senso che il rispetto del termine ivi previsto è richiesto per tutti i trasferimenti o conferimenti di funzioni, anche superiori o comunque diverse da quelle ricoperte, dei magistrati ordinari”; considerato che, stante l’attuale vigenza della citata disposizione e la sua natura espressamente interpretativa della disciplina preesistente, la norma deve considerarsi anche applicabile alla fattispecie in esame; considerato che il mutato quadro normativo rende accoglibile la domanda cautelare proposta, atteso che la sentenza gravata si è fondata, in conformità ai precedenti giurisprudenziali anche di questa Sezione, sull’interpretazione della disciplina vigente ora avversata dal testo normativo sopravvenuto. (G.S.)

N. 00839/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00961/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 961 del 2012, proposto dal Ministero della giustizia, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

Consiglio superiore della Magistratura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

contro

Ferruccio De Salvatore, rappresentato e difeso dall’avv. M. Gabriella Spata, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama 58;

nei confronti di

Maria Cristina Rizzo, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Vetrò, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via G.Paisiello, 55;
Aldo Petrucci, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 09061/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA VALUTAZIONE COMPARATIVA PERCONFERIMENTO UFF.DIRETTIVO DI PROCURATORE C/O TRIBUNALE DEI MINORENNI DI LECCE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferruccio De Salvatore e di Maria Cristina Rizzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Francesco Vetrò, M. Gabriella Spata e l’avvocato dello Stato Enrico Arena;

considerato che la disciplina del conferimento di funzioni ai magistrati ordinari è stata incisa dall’art. 35 del decreto legge 9 febbraio 2012 n. 5 che, al comma 3, espressamente prevede: “Salvo quanto stabilito dall’articolo 195 del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, e per il conferimento delle funzioni direttive apicali di legittimità, la disposizione dell’articolo 194 del medesimo regio decreto si interpreta nel senso che il rispetto del termine ivi previsto è richiesto per tutti i trasferimenti o conferimenti di funzioni, anche superiori o comunque diverse da quelle ricoperte, dei magistrati ordinari”;

considerato che, stante l’attuale vigenza della citata disposizione e la sua natura espressamente interpretativa della disciplina preesistente, la norma deve considerarsi anche applicabile alla fattispecie in esame;

considerato che il mutato quadro normativo rende accoglibile la domanda cautelare proposta, atteso che la sentenza gravata si è fondata, in conformità ai precedenti giurisprudenziali anche di questa Sezione, sull’interpretazione della disciplina vigente ora avversata dal testo normativo sopravvenuto;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 961/2012) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Guido Romano, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 28/2/2012 n.839 proviene da Giustamm.

Sabato Guadagno – Presidente, Antonio Pasca – Estensore

sull’applicazione dei principi comunitari alla fase prodromica della preliminare verifica di assoggettabilità alla procedura di V.I.A.

1. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – V.I.A. – Termine perentorio – Art.16 comma 7, l. reg. Puglia n.11 del 2001 – Normativa comunitaria – Contrasto.

2. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – V.I.A. – Dir. 85/337/CE – Due ipotesi – Individuazioni.

3. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – V.I.A. – Procedura – Preliminare verifica di assoggettabilità – Fase prodromica – Principi comunitari – Applicazione.

1. In tema di V.I.A., l’art. 16 comma 7, l. reg. Puglia 12 aprile 2001 n.11, nella parte in cui prevede un termine, espressamente qualificato come perentorio, va disapplicato in quanto incompatibile con la normativa comunitaria e, in particolare, per violazione degli artt. 2 ss. dir. 85/337/CE, ritenuta di immediata applicazione o self – executing secondo la teoria dell’act clair.

2. In tema di V.I.A., la dir. 85/337/CE prevede due ipotesi, distinguendo progetti appartenenti a determinate tipologie e con determinate caratteristiche per i quali è necessaria la V.I.A., presumendosi iuris et de iure un rilevante impatto ambientale e, viceversa, progetti per i quali non necessariamente ricorre un rilevante impatto ambientale, con conseguente libertà per gli Stati membri di determinare la soglia di rilevanza e di prevedere un preliminare screening.

3. Anche la fase prodromica della preliminare verifica di assoggettabilità alla procedura di V.I.A., proprio in virtù del diretto collegamento funzionale con la valutazione di impatto ambientale, non si sottrae all’applicazione dei principi comunitari, trattandosi di un sub – procedimento con funzione strumentale e accessoria rispetto alla procedura di V.I.A.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1643 del 2003, proposto da:

Pettolecchia Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Vito Aurelio Pappalepore e Raffaele Bia, con domicilio eletto presso Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

Regione Puglia;
Comune di Fasano;

– della determinazione dirigenziale prot. n. 176 del 17.6.2003, pervenuta il 10.7.2003, recante valutazione di assoggettabilità alle procedure di V.I.A. del progetto di realizzazione di un insediamento turistico alberghiero in Località Pettolecchia – Savelletri nel Comune di Fasano;

– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente ancorchè non conosciuto ivi comprese, ove occorra, le note dell’Assessorato regionale all’Ambiente. Ufficio Parchi e Riserve naturali prot. n. 10215 del 20.12.2002, del Comune di Fasano pro
e per il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla illegittimità degli atti gravati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Antonio Pasca e udito per la parte ricorrente il difensore avv. V.A. Pappalepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame la ricorrente impugna i provvedimenti di cui in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Con istanza del 4.4.02 la ricorrente ha chiesto allo Sportello Unico per le Attività Produttive del Comune di Fasano il rilascio di concessione edilizia per la realizzazione in loc. Pettolecchia – Savelletri di un insediamento turistico con attivazione della procedura speciale prevista dal D.P.R. 447/98.

Con nota 15415 del 18.4.02, il responsabile del procedimento, acclarato che il progetto proposto implica la variazione dello strumento urbanistico generale, ha indetto conferenza di servizi per la relativa valutazione.

Su sollecito del medesimo responsabile del SUAP la ricorrente, con istanza del 24.4.02, ha chiesto all’Assessorato all’Ambiente Settore Ecologia l’attivazione della procedura di verifica di assoggettabilità a V.I.A., corredando la domanda di tutti gli elaborati progettuali, nonché della relazione tecnica e ambientale dell’opera.

Nelle more il Comune di Fasano ha concluso favorevolmente il procedimento di verifica della conformità ambientale dell’intervento previsto ai sensi dell’art. 151 D. Lgs. n. 490/99, con il conseguente rilascio del parere paesaggistico.

Il Settore Ecologia della Regione Puglia, con l’impugnato provvedimento dirigenziale, che la ricorrente assume adottato tardivamente (oltre i sessanta giorni previsti dalla normativa di riferimento), ha decretato l’assoggettabilità a procedura di V.I.A. del progetto di che trattasi.

Con il ricorso in esame la ricorrente, nel ritenere essersi perfezionato il silenzio assenso previsto dalla L. R. n. 11/01, deduce i seguenti motivi di censura:

1) violazione ed erronea applicazione dell’art. 16 co. 1, 2, 3, 4, 5 e 7 L. R. n. 11 del 2001; violazione dei principi in materia di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa¸ erroneità della motivazione; carenza di potere; eccesso di potere per erroneità dei presupposti, carente istruttoria, arresto procedimentale, sviamento;

2) violazione ed erronea applicazione sotto altro profilo dell’art. 16 co. 4 e 5 in relazione all’art. 17 della L. R. n. 11 del 2001; violazione ed erronea applicazione dell’art. 30 L. R. n. 14/01; erronea e/o carente motivazione; eccesso di potere per carente istruttoria, difetto dei presupposti, illogicità, sviamento;

3) violazione ed erronea applicazione dell’art. 16 co. 6 L. R. n. 11 del 2001; violazione delle norme in tema di trasparenza dell’azione amministrativa¸ nonché dei principi in tema di partecipazione al procedimento amministrativo;

4) illegittimità derivata dalla illegittimità delle note del Comune di Fasano prot. n. 17292 del 3.4.03 e prot. n. 17157 dell’11.4.03 per violazione dell’art. 16 L. R. 11/01; carente e/o erronea motivazione; eccesso di potere per carente istruttoria ed erronea presupposizione.

Nessuno si è costituito in giudizio.

All’Udienza del 14 dicembre 2011 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di censura la società ricorrente deduce violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili sintomatici e, anzitutto, con riferimento ai tempi del procedimento previsti dall’art. 16 della L.R 11/01.

La ricorrente ha presentato l’istanza, corredata degli allegati tecnici in data 24.4.02, acquisita al protocollo regionale n. 3360 del 5.5.02.

La verifica della completezza degli elaborati da parte dell’amministrazione deve intervenire entro 10 giorni dalla ricezione dell’istanza, ai sensi del co. 2 della norma citata, che prevede la facoltà per l’amministrazione, entro il medesimo termine, di richiedere e per una sola volta le integrazioni documentali e i chiarimenti ritenuti necessari, prevedendosi altresì che l’aventuale richiesta di integrazione interrompe i termini del procedimento di verifica.

Afferma la ricorrente che la regione Puglia non si sarebbe avvalsa di detta facoltà, passando alla fase successiva che prevede (co.3 e 4) un termine di pubblicità legale di 30 giorni ed eventuali osservazioni di contro interessati; nella specie il progetto risulta depositato in data 18.10.02 e, con nota del 12.12.02 il comune di Fasano ha dato atto non essere state proposte osservazioni.

Assume inoltre la ricorrente che il lungo lasso di tempo intercorso dalla data di presentazione del progetto a quella di legale pubblicazione sarebbe dovuto a modifiche e adeguamenti progettuali, relative ad esempio alle tavole nn. 1bis, 3 e 3bis.

Dopo il favorevole parere del Comune di Fasano (prot. reg. n. 198 del 15.01.03), la Regione Puglia avrebbe dovuto definire il procedimento di verifica entro 60 giorni, dovendosi ritenere – in caso di inerzia dell’Amministrazione – l’esclusione del progetto dall’assoggettamento alla procedura di V.I.A., con conseguente illegittimità – a dire della ricorrente – dell’impugnato provvedimento dirigenziale n. 176 del 17.06.03, che risulterebbe quindi adottato in carenza di potere.

La ricorrente qualifica il predetto termine come perentorio, richiamando in tal senso precedenti giurisprudenziali favorevoli di questo Tribunale (Sez. I 21.10.10 n. 3733; 18.11.09 n. 2731; 6.03.08 n. 525), ritenendo formato l’assenso tacito in ordine alla definitiva esclusione del progetto dalla procedura di V.I.A..

La tesi della ricorrente non è tuttavia condivisa dal Collegio.

Come evidenziato dalla stessa difesa della Pettolecchia s.r.l., l’art. 16 co.7 della L.R. 11/01, nella parte in cui prevede un termine, espressamente qualificato come perentorio, va disapplicato in quanto incompatibile con la normativa comunitaria e, in particolare, per violazione degli artt. 2 ss della Direttiva 85/337/CE, ritenuta di immediata applicazione o self – executing secondo la teoria dell’acte clair.

Come evidenziato nella citata sentenza di questo Tribunale 3.08.11 n. 1205, “La formazione di un provvedimento implicito di esclusione della v.i.a., per decorso di un termine breve (sessanta giorni), si verrebbe a porre in contrasto con i principi comunitari che impongono l’esplicitazione delle ragioni di compatibilità ambientale dell’intervento, anche attraverso l’adozione di eventuali prescrizione correttive, sulla base di un’analisi sintetico – comparativa ex se incompatibile con il modulo tacito di formazione della volontà amministrativa (in questo senso, proprio con riferimento all’art. 16 della legge regionale della Puglia n. 11 del 2001, si veda già: Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008 n. 4058; T.A.R. Puglia, Bari, sez III, 24 settembre 2008 n. 2183; Id., sez. III, 7 gennaio 2009 n.1).

Non può infatti condividersi il pur suggestivo e sottile argomentare della ricorrente, secondo cui detta normativa comunitaria si applicherebbe al procedimento di valutazione di impatto ambientale e non già al procedimento presupposto e preliminare di verifica di assoggettabilità a V.I.A., come nel caso in esame, trattandosi di procedimento logicamente distinto ed autonomo rispetto al procedimento di V.I.A., considerata per altro l’applicabilità della direttiva solo con riferimento ai progetti idonei a determinare un impatto ambientale rilevante.

La predetta direttiva prevede due ipotesi, distinguendo progetti appartenenti a determinate tipologie e con determinate caratteristiche per i quali è necessaria la V.I.A., presumendosi iuris et de iure un rilevante impatto ambientale e , viceversa, progetti per i quali non necessariamente ricorre un rilevante impatto ambientale con conseguente libertà per gli Stati membri di determinare la soglia di rilevanza e di prevedere un preliminare screening, indicazioni recepite dal legislatore nazionale (D.P.R. 12.04.96 successivamente modificato con D. Lgs. 3.04.06 n. 152) e dal legislatore regionale ( L.R. 11/01).

Rileva tuttavia il Collegio che il predetto distinguo, se determina un differente regime procedimentale, non si sottrae comunque all’applicazione dei principi comunitari che escludono in via generale nella materia della tutela ambientale la configurabilità del silenzio assenso.

Anche la fase prodromica della preliminare verifica di assoggettabilità alla procedura di V.I.A., proprio in virtù del diretto collegamento funzionale con la valutazione di impatto ambientale, non si sottrae all’applicazione dei principi comunitari, trattandosi appunto di un sub – procedimento con funzione strumentale e accessoria rispetto alla procedura di V.I.A.

È altresì infondato il secondo motivo di censura, con cui si deduce violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

La ricorrente, premessa la tardività delle osservazioni presentate da Italia Nostra, indebitamente fatte oggetto di approfondimento da parte dell’Ufficio Parchi in relazione alla presenza di ulivi secolari e di querce da sughero, nonché delle osservazioni proposte dalla LIPU e relative alla presunta presenza di lame, assume una carenza di istruttoria e una erronea presupposizione, in quanto la regione Puglia non avrebbe comunque ritenuto di richiedere informazioni e chiarimenti i quali avrebbero invece consentito di adeguatamente considerare che la tutela delle essenze arboree rilevanti era comunque assicurata dalle modifiche progettuali risultanti dalle nuove tavole depositate il 30.09.02, come evidenziato anche dalle due relazioni depositate dalla ricorrente.

Anche tale motivo risulta tuttavia infondato, atteso che “nel rendere il giudizio di valutazione di impatto ambientale, ed a maggior ragione nell’effettuare la verifica preliminare, l’Amministrazione esercita un’amplissima discrezionalità tecnica, censurabile solo in presenza di macroscopici vizi logici o di travisamento dei presupposti.” ( T.A.R. Puglia Bari sez. I 1205/11; in tal senso anche: C.D.S. sez. VI 19.02.08 n. 561; sez. IV 5.07.10 n. 4246).

Nel caso in esame, considerato trattarsi della fase preliminare o di screening, caratterizzata da una valutazione probabilistica ed anzi dalla mera possibilità di rilevante impatto ambientale, secondo il principio di precauzione, non può ritenersi né l’assoluto difetto di attività istruttoria, né il difetto di motivazione con riferimento alla determinazione dirigenziale impugnata, in considerazione dell’attività istruttoria e della richiamata relazione dell’Ufficio parchi, nonché degli accertamenti eseguiti dal Corpo Forestale dello Stato, dall’Ispettorato dell’Agricoltura di Brindisi e dall’Ispettorato Agrario Compartimentale di Bari.

Ulteriore supporto alla legittimità dell’impugnato provvedimento rinviene peraltro anche dalla relazione del Comune di Fasano di cui alla nota prot. 3763 del 5.05.03, da cui risulta l’assenza sia dell’autorizzazione da parte della Soprintendenza BB.AA., sia dell’autorizzazione all’espianto di alberi di ulivo e di querce da sughero secolari (della cui presenza sul sito si da atto, evidenziandosi la notevole densità delle essenze arboree sul territorio, in una con la previsione di progetto di “spostare” ben 252 piante).

Proprio la contraddittorietà di pareri e di osservazioni, in una con la certa assenza delle suddette autorizzazioni, nonché la notevole entità dell’intervento, sia con riferimento alla superficie interessata, sia con riferimento al rilevante espianto di essenze arboree di notevole interesse, sia infine con riferimento all’esigenza di accertamento in ordine alla presenza di lame, costituiscono tutti profili motivazionali che supportano ampiamente piena legittimità dell’atto.

Sono infine infondati il terzo e il quarto motivo di censura, atteso che la ricorrente ha avuto ampia possibilità di contraddittorio e di partecipazione, concretamente esercitata anche attraverso il deposito di corpose relazioni, nonché in considerazione alla irrilevanza dei rilievi mossi dalla ricorrente al Comune di Fasano in relazione alle note 17292 del 3.04.03 e 17157 del 11.04.03, attesa la natura meramente formale delle censure sollevate e trattandosi di atti di mera comunicazione nell’ambito dei rapporti interorganici.

Consegue da quanto sopra l’assoluta infondatezza della domanda risarcitoria, sia sotto il profilo processuale sia sotto il profilo sostanziale.

Il ricorso va dunque respinto.

In tal senso deve dunque provvedersi.

Nulla per le spese stante la mancata costituzione delle Amministrazioni intimate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere, Estensore

Giacinta Serlenga, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

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L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 28/2/2012 n.445 proviene da Giustamm.

Rosaria Trizzino – Presidente, Gabriella Caprini – Estensore

sul valore da attribuire alla indicazione, tra gli atti impugnati nell’epigrafe del ricorso, anche dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Aggiudicazione definitiva – Non è atto meramente confermativo o esecutivo – Impugnativa autonoma – Necessità.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Esclusione e aggiudicazione – Impugnazione – Mancata impugnazione della aggiudicazione definitiva – Ricorso – E’ inammissibile.

3. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Ricorso – Epigrafe – Eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva – Formulazione meramente ipotetica.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’aggiudicazione definitiva non costituisce atto meramente confermativo o esecutivo, ma è provvedimento che, anche quando recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria e gli atti ad essa presupposti, e pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di impugnativa autonoma.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici, è inammissibile il ricorso avverso gli atti intermedi, quali l’esclusione e l’aggiudicazione provvisoria, qualora non sia stata impugnata anche l’aggiudicazione definitiva.

3. In tema di impugnazione di atti di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’avere indicato tra gli atti impugnati nell’epigrafe del ricorso anche l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva non può fare ritenere che la ricorrente abbia effettivamente gravato tale ultimo atto, risolvendosi, invece, tale locuzione in una formulazione meramente ipotetica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1549 del 2011, proposto da:

Gema Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Ilde Follieri ed Enrico Follieri, elettivamente domiciliata presso l’avv. Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

Comune di Manduria, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa Di Giovanni, elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Tar in Lecce, via F. Rubichi, 23/A;

Censum Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ambrosio, elettivamente domiciliata presso l’avv. Alessandro Taurino in Lecce, Corte Conte Accardo, 2;

– del verbale n. 26 del 14 settembre 2011, comunicato con nota del 15 settembre 2011, prot. n. 21055, della Commissione giudicatrice della gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione di tributi comunali e altre entrate di cui alla determina dirigenziale n. 1050 del 7 dicembre 2010;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara d’appalto, ove, nelle ore, intervenuto;

– in subordine, del punto 4 del bando di gara e della determina di approvazione del bando n. 1050 del 7 dicembre 2010 del Responsabile dell’Area Economico-Finanziaria del Comune di Manduria, laddove si ritenga che vada interpretato come sanzionante la mer
– per l’aggiudicazione alla ricorrente nonché suo subentro nel contratto eventualmente stipulato, previa dichiarazione di inefficacia;

– o in subordine, per la condanna del Comune di Manduria al risarcimento dei danni per equivalente, da quantificarsi in corso di causa;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Manduria e della Censum Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti gli avv.ti S. Sticchi Damiani, in sostituzione degli avv.ti E. e I. Follieri, per la ricorrente, A. Di Giovanni, per il Comune, e L. D’Ambrosio, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. La ricorrente, prima classificata, impugna il verbale di esclusione e di aggiudicazione provvisoria a favore della Censum Srl del servizio di gestione, accertamento, riscossione volontaria e coattiva di tributi comunali e altre entrate, redatto nell’ambito della procedura di gara bandita dal Comune di Manduria. Chiede, altresì, il subentro nel contratto eventualmente stipulato o, in subordine, il risarcimento per equivalente.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), e comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, del punto 4), secondo periodo, “requisiti di partecipazione”, del bando – disciplinare di gara nonché del principio del “clare loqui”;

b) eccesso di potere per travisamento ed errore nei fatti, illogicità e difetto della motivazione, disparità di trattamento, sviamento e irragionevolezza;

c) illegittimità consequenziale dell’aggiudicazione.

III. Si sono costituiti il Comune e la controinteressata, aggiudicataria provvisoria, società Censum Spa, eccependo l’improcedibilità/inammissibilità e concludendo, in subordine, per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica del 12 gennaio 2012, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

V. In accoglimento dell’eccezione sollevata dalla società controinteressata, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

VI. La ricorrente, gravata la propria esclusione e la contestuale aggiudicazione provvisoria a favore della seconda classificata, ha omesso di impugnare l’atto finale della procedura, ovvero l’aggiudicazione definitiva intervenuta con determinazione n. 993 del 17 novembre 2011, comunicata a mezzo fax il giorno successivo.

VI.1. Invero, non sussiste l’obbligo di impugnare gli atti presupposti e l’aggiudicazione provvisoria di un appalto, atti endoprocedimentali idonei a produrre essenzialmente effetti prodromici rispetto a quelli propri della determinazione conclusiva, ma ove ciò sia avvenuto è onere del ricorrente avversare anche l’aggiudicazione definitiva, che è il provvedimento conclusivo del procedimento, a pena di inammissibilità, per carenza di interesse, del primo gravame giurisdizionale (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 19 luglio 2005, n. 1180).

L’aggiudicazione definitiva non costituisce, infatti, atto meramente confermativo o esecutivo, ma è provvedimento che, anche quando recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria e gli atti ad essa presupposti, e pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di impugnativa autonoma (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 16 novembre 2004, n. 13076).

In mancanza di impugnazione dell’atto finale, l’aggiudicazione, sia pure viziata da invalidità derivata, si consolida e diviene inoppugnabile, conformemente ai principi generali. Conseguentemente, l’impresa ricorrente non potrebbe trarre alcun concreto vantaggio dall’ipotetico annullamento della propria esclusione e della conseguente aggiudicazione provvisoria in capo ad altro partecipante, atti i cui effetti siano assorbiti dall’aggiudicazione definitiva consolidata, per la definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita sperato, ossia l’aggiudicazione dell’appalto e la conseguente stipulazione del contratto.

In conclusione è da valutare inammissibile il ricorso avverso gli atti intermedi, quali l’esclusione e l’aggiudicazione provvisoria, qualora non sia stata impugnata anche l’aggiudicazione definitiva, benché conosciuta, con conseguente consolidarsi degli effetti di quest’ultima.

VI.2. Ciò premesso in diritto, l’avere indicato tra gli atti impugnati nell’epigrafe del ricorso anche “l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva” non può fare ritenere che la ricorrente abbia effettivamente gravato tale ultimo atto, risolvendosi, invece, tale locuzione in una formulazione meramente ipotetica atteso che il provvedimento conclusivo della procedura concorsuale è intervenuto il 17 novembre 2011, in epoca posteriore alla proposizione del ricorso, consegnato per la notifica, a mezzo raccomandata A/R, in data 13 ottobre 2011 (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 6 ottobre 2010, n. 1651).

VI.3. Dubbi non sussistono neppure sulla qualificazione del provvedimento da ultimo intervenuto, sia sotto il profilo formale che sostanziale.

VI.3.1. La nota del 18 novembre 2011, prot. n. 26527, comunica ai partecipanti alla procedura concorsuale, compresa la ricorrente, che il responsabile del procedimento ha proceduto alla aggiudicazione definitiva della gara, “giusta determina dirigenziale n. 993 del 17 novembre 2011, che si allega in copia alla presente e alle cui motivazioni si fa espresso rinvio”.

VI.3.2. La suddetta determina reca, quale oggetto, “aggiudicazione definitiva”.

Quanto al contenuto:

a) si prende atto della definitiva aggiudicazione della gara alla ditta Censum srl, “stante l’avvenuta decorrenza, ad oggi, dei termini di cui al citato art. 12, comma 1”, del d.lgs. n. 163/2006 – a norma del quale l’aggiudicazione provvisoria si intende approvata decorsi trenta giorni dal ricevimento da parte dell’organo competente -, “e stante, altresì, l’insussistenza di cause ostative rivenienti dalla avvenuta presa visione della documentazione prodotta dalla stessa ditta”;

b) si determina di procedere ai seguenti adempimenti:

1) svincolo della cauzione provvisoria per la partecipazione alla gara da parte delle imprese partecipanti non aggiudicatarie, ex art. 75, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006;

2) pubblicazione di estratto “avviso esito di gara”, ex art. 122 del medesimo decreto legslativo;

3) richiesta alla ditta aggiudicataria di costituzione della cauzione definitiva, ai sensi degli artt. 113, comma 1, e 75, comma 2, del decreto citato;

c) solo riservandosi di revocare, eventualmente, l’intervenuta aggiudicazione definitiva, all’esito del giudizio instaurato presso questo Tribunale.

VI.3.3. Ora, in considerazione del contenuto e degli adempimenti conseguenti, la clausola di eventuale revoca nulla toglie alla definitività del provvedimento, che dunque, come tale e per i motivi sovra esposti, doveva essere oggetto di autonomo gravame.

VII. Sussistono ragioni di equità per compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 28/2/2012 n.369 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Roberto Michele Palmieri – Estensore

sui rischi da interferenze esterne che la stazione appaltante è tenuta ad indicare nel bando di gara ai sensi dell’ art. 26 comma 3, d.lg. n. 81 del 2008

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti pubblici – Interferenze esterne – Indicazione nel bando di gara – Obbligo della stazione appaltante – Art.26 commi 3 e 3-bis, d.lg. n.81 del 2008 – Ratio.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti pubblici – Interferenze esterne – Rischi – In caso di servizi di natura intellettuale – Non sussistono.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’art.26 commi 3 e 3-bis, d.lg. 9 aprile 2008 n.81, reca disposizioni la cui ratio è da ricercarsi nel fatto che soltanto la stazione appaltante è in grado di prevedere i rischi da interferenze esterne (quelle derivanti, ad es, dalle particolari condizioni del luogo in cui dovrà svolgersi l’attività oggetto di appalto; dalle caratteristiche delle materie prime che dovranno essere utilizzate, ecc.), sicché, essendo soltanto essa in grado di quantificare detti rischi, che dovranno, ovviamente, avere un’incidenza eguale per tutti i partecipanti alla gara, è fatto obbligo alla stessa di indicare partitamente tali rischi nel bando di gara.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici, i rischi da interferenze esterne non sussistono nel caso di servizi di natura intellettuale, ed è per questa ragione che l’art.26 commi 3-bis, d.lg. 9 aprile 2008 n.81, esclude in tal caso l’obbligo, per la stazione appaltante, di indicazione degli stessi nel bando di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1374 del 2011, proposto da:

Italsocotec Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Quinto, Francesco Saverio Marini, Ulisse Corea, con domicilio eletto presso Antonio Quinto in Lecce, via Garibaldi N. 43;

Autorita’ Portuale di Taranto, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23;

Rina Check Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Damonte, Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16; Conteco Spa, No Gap Controls Srl;

del provvedimento adottato nella seduta pubblica n. 2 del 9/8/2011 e comunicato con lettera fax prot. n. 6236/TEC/AMM del 10/8/2011, con cui l’Autorità Portuale di Taranto ha escluso la società ricorrente dalla gara indetta per l’affidamento del “servizio di verifica, di cui all’art. 112 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., finalizzata alla validazione di progetti di interventi inseriti nel programma LL.PP. 2011-13”, per “non avere esplicitato, nell’offerta economica, i propri costi della sicurezza, così come invece esplicitamente previsto, a pena di esclusione, dal punto 10 del Disciplinare di Gara”; nonché per l’annullamento del disciplinare di gara in parte qua; della nota prot. 6475/AMM/GARE del 25/8/2011 con la quale l’Autorità Portuale di Taranto ha denegato l’avvio del procedimento in autotutela e confermato il provvedimento di esclusione; nonché per l’annullamento dei successivi atti di gara, e degli atti connessi o conseguenti all’esclusione e dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione, se intervenuto, nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi da Italsocotec spa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita’ Portuale di Taranto e di Rina Check Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Societa’ Rina Check Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Damonte e dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti gli avv.ti C. Giorgiani, in sostituzione degli avv.ti A. Quinto, F.S. Marini e U. Corea, A. Cursi, in sostituzione dell’avv.to V. Pellegrino, e l’Avvocato dello Stato G. Pedone.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente ha partecipato, unitamente all’ATI Rina Check s.r.l. (mandataria), Conteco s.p.a, No Gap Controls s.r.l, alla gara, bandita dall’amministrazione resistente, volta all’affidamento del servizio di “Verifica finalizzata alla validazione di progetti di interventi inseriti nel programma LL.PP. 2011-13”. In particolare, nella sezione VI, punto 3, lett. b), si precisava che: “l’importo per gli oneri della sicurezza è pari a 0, trattandosi di servizi di natura intellettuale”. Viceversa, al punto 10 del disciplinare di gara si stabiliva che nella presentazione dell’offerta economica “il concorrente (ex art. 86 c. 3 bis e 87, c. 4, ultimo periodo del d. lgs. n. 163/2006) deve indicare e specificare analiticamente a pena di esclusione, i propri costi (espressi in euro e non in percentuale) relativi alla sicurezza d’impresa sostenuti in ottemperanza agli obblighi previsti dal d. lgs. n. 81/2008, che devono risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche del servizio de quo in relazione alle risorse impiegate e non sono soggetti a ribasso”.

Ritenuta l’incongruenza tra le suddette disposizioni, la ricorrente, al momento della presentazione dell’offerta economica, ha omesso di specificare tali costi.

Nella seduta pubblica del 9.8.2011 la Commissione ha disposto l’esclusione di essa ricorrente dalla procedura di gara, “per non avere esplicitato, nell’offerta economica, i propri costi della sicurezza, così come invece esplicitamente previsto, a pena di esclusione, dal punto 10 del Disciplinare di Gara”.

Avverso tale provvedimento, nonché quelli successivi, è insorta la ricorrente, per i seguenti motivi, di seguito sintetizzati: 1) violazione del’art. 46 co 1 bis d. lgs. n. 163/06; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza; 2) illegittimità del disciplinare di gara, per contraddittorietà delle clausole in esso contenute; violazione dei principi di ragionevolezza e “favor partecipationis”; eccesso di potere, sviamento, difetto di istruttoria, illogicità manifesta; 3) violazione dei principi in materia di soccorso istruttorio; instando altresì per il risarcimento dei danni.

A tal fine, ha dedotto la ricorrente la contraddittorietà dell’azione dell’amministrazione, per avere essa indicato nel bando e nel disciplinare di gara previsioni tra di loro discordanti. La ricorrente ha poi eccepito la violazione, ad opera della stazione appaltante, della previsione di cui all’art. 46 co 1 bis d. lgs. n. 163/06, per avere quest’ultima previsto una causa di esclusione dalla gara diversa e ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste. Da ultimo, ha eccepito la ricorrente la violazione dei principi in materia di soccorso istruttorio, non avendo l’amministrazione fatto precedere il provvedimento di esclusione da una preventiva richiesta di integrazione della documentazione presentata da essa ricorrente.

Costituitasi in giudizio, Rina Check s.r.l, società mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese composto, oltre che da detta società, anche da Conteco s.p.a. e No Gap Controls s.r.l, ha chiesto il rigetto del ricorso, e con lo spiegato ricorso incidentale ha chiesto, subordinatamente all’accoglimento del ricorso principale, l’annullamento degli atti in epigrafe indicati.

Con ordinanza resa nella camera di consiglio del 17.11.2011 il Tribunale ha sospeso l’efficacia del provvedimento impugnato, e in accoglimento della domanda cautelare formulata dal ricorrente incidentale ha disposto la rivalutazione delle offerte secondo i criteri espressi in motivazione.

All’udienza del 22.2.2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale è infondato, e deve pertanto essere rigettato.

Questo esime il Collegio dall’esame delle questioni di inammissibilità sollevate dalla resistente.

Va anzitutto esaminato, per ragioni di priorità logica, il secondo motivo di gravame, con il quale la ricorrente ha eccepito la contraddittorietà dell’azione dell’amministrazione, che avrebbe elaborato prescrizioni tra di loro discordanti, atteso che mentre nel bando di gara (Sezione VI, punto 3, lett. b)), si precisava che: “l’importo per gli oneri della sicurezza è pari a 0, trattandosi di servizi di natura intellettuale”, viceversa, al punto 10 del disciplinare di gara si stabiliva che nella presentazione dell’offerta economica “il concorrente (ex art. 86 c. 3 bis e 87, c. 4, ultimo periodo del d. lgs. n. 163/2006) deve indicare e specificare analiticamente a pena di esclusione, i propri costi (espressi in euro e non in percentuale) relativi alla sicurezza d’impresa”.

La censura è infondata.

La specificazione contenuta nel bando di gara, con l’indicazione dei costi per la sicurezza pari a zero, risponde ad uno specifico obbligo della stazione appaltante, quello cioè di indicare i rischi da interferenze. A tal fine, dispone infatti l’art. 26 co. 3 d. lgs. n. 81/08, che: “Il datore di lavoro committente promuove la cooperazione ed il coordinamento di cui al comma 2, elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare o, ove cio’ non e’ possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze. Tale documento e’ allegato al contratto di appalto”.

Dispone poi il successivo art. 26, co. 3 bis, che “… l’obbligo di cui al comma 3 non si applica ai servizi di natura intellettuale”.

Trattasi di disposizioni la cui ratio è da ricercarsi nel fatto che soltanto la stazione appaltante è in grado di prevedere i rischi da interferenze esterne (quelle derivanti, ad es, dalle particolari condizioni del luogo in cui dovrà svolgersi l’attività oggetto di appalto; dalle caratteristiche delle materie prime che dovranno essere utilizzate, ecc.), sicché soltanto essa è in grado di quantificare detti rischi, che dovranno, ovviamente, avere un’incidenza eguale per tutti i partecipanti alla gara. Per tali ragioni, è fatto obbligo alla stazione appaltante di indicare partitamente tali rischi nel bando di gara.

I rischi da interferenze esterne, tuttavia, non sussistono nel caso di servizi di natura intellettuale, ed è per questa ragione che il cennato art. 26 co. 3 bis, esclude in tal caso l’obbligo, per la stazione appaltante, di indicazione degli stessi nel bando di gara.

In ossequio alle suddette previsioni normative, il bando di gara ha correttamente previsto che “l’importo per gli oneri della sicurezza è pari a 0, trattandosi di servizi di natura intellettuale”. Nel far ciò, tuttavia, l’amministrazione ha chiaramente voluto riferirsi unicamente ai rischi da interferenze esterne – rischi che, si ribadisce, soltanto la stazione appaltante è in grado di apprezzare – e giammai a quelli derivanti dall’organizzazione di lavoro dei soggetti partecipanti alla gara. Rischi, questi ultimi, che vanno invece esplicitati a cura di ciascuno dei concorrenti, e che costituiscono oggetto di specifica valutazione (nell’ambito dell’offerta economica) da parte della stazione appaltante.

Coerentemente, allora, il disciplinare di gara ha previsto la necessità, per le imprese partecipanti alla gara, di indicare i propri costi relativi alla sicurezza d’impresa, in ossequio, tra l’altro, alla previsione di cui all’art. 87 co. 4 d. lgs. n. 163/06.

Nessuna contraddittorietà tra le prescrizioni del bando e quelle contenute nel disciplinare può pertanto ritenersi sussistente, le une riferendosi ai rischi da interferenze esterne, la cui specificazione competeva alla stazione appaltante, e le seconde essendo relative ai rischi derivanti dall’organizzazione di impresa delle singole concorrenti, che incombeva pertanto a queste ultime (e solo a queste ultime) specificare. Ed è appena il caso di precisare che, venendo in rilievo prescrizioni della lex specialis che traggono il proprio fondamento da precise disposizioni di legge (art. 26 d. lgs. n. 81/08; art. 87 d. lgs. n. 163/06), incombeva alla ricorrente, in quanto operatore professionale del settore, conoscerle e correttamente interpretarle, sicché nessuna colposa induzione

in errore da parte dell’amministrazione può, nella specie, ritenersi sussistente.

Alla luce di tali considerazioni, la relativa censura di parte ricorrente è infondata, e deve pertanto essere rigettata.

Va ora esaminato l’ulteriore motivo di ricorso, con il quale la ricorrente ha dedotto la violazione della previsione di cui all’art. 46 co. 1 bis d. lgs. n. 163/06, avendo l’amministrazione resistente introdotto una causa di esclusione alla gara diversa e ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dalla legge.

La censura non è fondata.

Recita testualmente l’art. 46 co 1 bis d. lgs. n. 163/06 (introdotto con d.l. 13.5.2011, n. 70, convertito nella l. 12.7.2011, n. 106, ed applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame), che: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali,ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.

Scopo di tale norma è chiaramente quello di tipizzare le cause di esclusione dalle gare, in omaggio ad intuibili esigenze di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento.

A tal fine, il legislatore ha previsto, quali cause di esclusione alle gare, e in via tra di loro alternativa: 1) il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice appalti e dalla relativa normativa di settore; 2) l’incertezza assoluta in ordine al contenuto e alla provenienza dell’offerta, per difetto di elementi essenziali dell’uno o dell’altra; 3) la ricorrenza di situazioni tali da far ritenere, in base ad un’indagine condotta caso per caso, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Venendo ora al caso di specie, occorre chiarire se l’omissione della ricorrente in ordine all’indicazione dei propri costi relativi alla sicurezza d’impresa si inquadri o meno in una delle condizioni tipizzate di esclusione dalla gara introdotte dall’art. 46 co. 1 bis, cod. appalti. E sul punto, reputa il Collegio che si versa nell’ambito di applicazione delle seconda delle suddette cause di esclusione, e segnatamente in quella relativa al difetto di elementi essenziali dell’offerta, che ridonda in incertezza assoluta in ordine al suo contenuto.

In particolare, ciò deve affermarsi avuto riguardo: a) alla ratio delle prescrizioni di cui al suddetto art. 26 d. lgs. n. 81/08 e 87 d. lgs. n. 163/06, che è quella di protezione della salute e della sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro. Trattasi pertanto di prescrizioni che rispondono ad evidenti interessi di rilievo pubblicistico (il contrasto al drammatico fenomeno delle c.d. morti bianche), la qual cosa esclude la possibilità di deroga ad opera così della stazione appaltante, come delle imprese partecipanti alla gara;b) alla necessità che la stazione appaltante abbia tutti gli elementi per valutare l’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 87,quarto comma,del d,lgs. n.163 del 2006 ( “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture “ ).

Per tali considerazioni, del tutto correttamente il disciplinare di gara ha previsto, quale causa di esclusione dalla gara, la mancata indicazione, nell’offerta economica, dei costi relativi alla sicurezza d’impresa sul luogo di lavoro. Ed è appena il caso di precisare che tale causa di esclusione non solo non contrasta con la previsione di cui alla prima parte dell’art. 46 co. 1 bis cod. appalti (previsione relativa al mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti), ma ne costituisce anzi il logico corollario, avendo l’amministrazione apprestato l’unica e sola sanzione possibile per il caso di mancata indicazione, da parte delle imprese partecipanti alla gara, di un elemento essenziale dell’offerta.

È evidente, infatti, che una diversa lettura della disposizione in esame, volta a consentire l’esclusione dalla gara in presenza di una specifica causa tipizzata dal legislatore, svilisce del tutto la portata della suddetta novella, posto che a consentire l’esclusione non sarebbe in alcun caso necessario il ricorso alla disposizione in parola, essendo già la sanzione prevista da altra disposizione di legge.

Alla luce di tali considerazioni, la relativa censura della ricorrente è infondata, e deve pertanto essere rigettata.

Va da ultimo rigettato il terzo motivo di ricorso, relativo alla violazione dei principi in tema di c.d. soccorso istruttorio, avendo la giurisprudenza da tempo condivisibilmente chiarito che tale istituto, per non risolversi in una non consentita alterazione della par condicio competitorum, opera soltanto nel caso di documentazione incompleta, e giammai in quello – quale appunto quello in esame – di documentazione del tutto omessa.

Conclusivamente, il ricorso deve, per le suddette ragioni, reputarsi infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

Il rigetto del ricorso principale comporta l’inammissibilità di quello proposto da Rina Check in via incidentale.

Ricorrono gravi motivi, rappresentati dalla novità delle questioni trattate, per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Dichiara l’inammissibilità del ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Giuseppe Esposito, Primo Referendario

Roberto Michele Palmieri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 28/2/2012 n.378 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Saltelli
Infrastrutture Lombarde S.p.A. (Avv.ti N. Moravia, E. Stajano, M. Giustiniani e G. Caputi) c/ Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A. (Avv.ti P. G. Torrani, G. Incorvaia e F. Vanni), Regione Lombardia (n.c.), Eureca Consorzio Stabile in proprio e quale mandatario del R.T.I. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A., C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A. (Avv.ti M. Sanino e C. Cerami)

sui presupposti per l’esclusione di un’offerta dalla gara, sulla peculiarità del metodo del confronto a coppie e sull’ammissibilità della produzione di una relazione geologica redatta da una società di professionisti a fronte di una lettera d’invito che richiedeva la sottoscrizione di un tecnico abilitato

1. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Clausola ambigua – Inosservanza – Esclusione concorrente – Inammissibilità – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Relazione geologica – Onere sottoscrizione di tecnico abilitato – Società di ingegneria – Ammissibilità – Limite – Presenza di un geologo nella società – Necessità

3. Contratti della p.a. – Gara – Concorrente – Esclusione – Clausola univoca – Violazione – Necessità

4. Contratti della p.a. – Gara – Metodo confronto a coppie – Nozione – Valutazione relativa – Sussistenza – Valutazione assoluta – Esclusione

5. Contratti della p.a. – Gara – Metodo confronto a coppie – Valutazioni p.a. – Sindacato G.A. – Esclusione – Limiti

6. Contratti della p.a. – Gara – Metodo confronto a coppie – Giudizio – Attribuzione punteggio – Sufficienza – Limite – Specifici criteri di valutazione – Predeterminazione – Necessità

7. Contratti della p.a. – Gara – Offerte – Criterio valutativo – Scelta metodo del confronto a coppie – Censurabilità – Esclusione – Ragione – Ampia discrezionalità – Sussiste

1. Non può predicarsi la legittimità dell’esclusione dalla gara in caso di inosservanza di clausole ambigue, tanto più che queste ultime devono essere sempre interpretate secondo un criterio di ragionevolezza volto a salvaguardare l’interesse della pubblica amministrazione senza comportare illegittime esclusioni dalla gara.

2. La clausola di una lettera di invito che imponga la produzione di una relazione geologica, geomorfologia, idrogeologica e sismica sottoscritta da tecnico abilitato iscritto nel relativo albo o registro professionale previsto nella legislazione dello Stato di appartenenza, non vieta che la progettazione e quindi gli stessi elaborati progettuali possano essere redatti da una società di ingegneria, purché in essa sia presente almeno un geologo. Infatti, a fronte di una previsione della lettera d’invito generica (la cui formulazione si giustifica per consentirne la più ampia applicazione possibile), gli elaborati progettuali, ivi compresa la relazione geologica, non sono imputabili ad un singolo soggetto, ma alla società di ingegneria nel suo complesso, e dunque anche al geologo che ne fa parte e che ha del tutto verosimilmente elaborato la relazione.

3. L’esclusione dalla gara di una determinata offerta, a causa della sua stessa gravità, non può essere disposta se non in presenza di un’apposita ed univoca clausola, non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis.

4. Il confronto a coppie (altrimenti noto come decreto Karrer) prevede che ogni elemento qualitativo dell’offerto sia oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due: per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parità; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l’ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media;

5. che individua una presenza grande; 6, che indica la preferenza massima. Il metodo in questione esprime, pertanto, non già una valutazione assoluta, ma piuttosto una valutazione relativa delle offerte, finalizzata ad individuare quella che, in raffronto con le altre appare migliore, non potendosi peraltro applicare un giudizio transitivo (tra le offerte).
5. In tema di criteri di valutazione delle offerte, una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuiti ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte.

6. L’attribuzione del punteggio secondo il metodo del confronto a coppie fondato su un’indicazione preferenziale ancorata a indici predeterminati non richiede di per sé alcuna estrinsecazione logico – argomentativa della preferenza, giacché il giudizio valutativo deve ritenersi insito nell’assegnazione delle preferenze, dei coefficienti e di conseguenza del punteggio: quest’ultimo, tuttavia, deve essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo quando la lex specialis della gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione.

7. Non può essere appuntata alcuna censura sulla scelta della stazione appaltante di utilizzare il metodo del confronto a coppie in una gara, trattandosi di una decisione ampiamente discrezionale che impinge nel merito stesso dell’azione amministrativa e che può essere sindacata nel limitato ambito di una sua eventuale macroscopica irragionevolezza, irrazionalità o arbitrarietà, in ragione della specificità dell’oggetto dell’appalto.

N. 01150/2012REG.PROV.COLL.

N. 06772/2011 REG.RIC.

N. 07055/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6772 del 2011, proposto da:


INFRASTRUTTURE LOMBARDE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Nico Moravia, Ernesto Stajano, Marco Giustiniani e Giovanni Caputi, con domicilio eletto presso l’avv. Nico Moravia in Roma, via Bocca di Leone, n. 78;

contro

CODELFA S.P.A., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Pessina Costruzioni S.p.A., e PESSINA COSTRUZIONI S.P.A., ognuna in persona del proprio legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Pier Giuseppe Torrani, Giuseppina Incorvaia e Francesco Vanni, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Vanni in Roma, via Giovanni Antonelli, n. 15;

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, non costituita in giudizio;

EURECA CONSORZIO STABILE, in proprio e quale mandatario del R.T.I. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A., C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino e Carlo Cerami, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7055 del 2011, proposto da:

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Piera Pujatti e Pio Dario Vivone, con domicilio eletto presso Emanuela Quici in Roma, via Nicolò Porpora, n. 16;

contro

CODELFA S.P.A., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Pessina Costruzioni S.p.A., e PESSINA COSTRUZIONI S.P.A., ognuna in persona del proprio legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Pier Giuseppe Torrani, Giuseppina Incorvaia e Francesco Vanni, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Vanni in Roma, via Giovanni Antonelli, n. 15;

INFRASTRUTTURE LOMBARDE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

EURECA CONSORZIO STABILE, in proprio e quale mandatario del R.T.I. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A., C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino e Carlo Cerami, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, n. 1927 del 18 luglio 2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE SISTEMA VIARIO DI ACCESSIBILITA’ ALL’ESPOSIZIONE UNIVERSALE DI MILANO 2015;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Codelfa S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con Pessina Costruzioni S.p.A., quest’ultima anche in proprio e quale mandante del costituendo Rti nonché di Eureca Consorzio Stabile, in proprio e quale mandatario con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A. e C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.a., in entrambi i giudizi;

Visti gli appelli incidentali spiegati da Codelfa S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Pessina Costruzioni S.p.A., e Pessina Costruzioni S.p.A., nonché da Eureca Consorzio Stabile, in proprio e quale mandatario con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A. e C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.a., nel giudizio NRG. 6772/2011;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 6258 del 25 novembre 2011;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Moravia, Stajano, Torrani, Leozappa, per delega dell’avv. Vanni, Sanino e Cerami Pujatti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Infrastrutture Lombarde S.p.A. (d’ora in avanti I.L. S.p.A. ovvero la stazione appaltante o l’appellante principale) con bando in data 11 marzo 2010 ha indetto una gara a procedura ristretta per l’affidamento col sistema dell’appalto concorso dei lavori di realizzazione del sistema viario di accessibilità all’Esposizione Universale di Milano 2015 per un importo complessivo di €. 123.584.974,75, IVA esclusa (di cui €. 119.645.611,41, IVA esclusa, per lavori soggetti a ribasso; €. 3.589.368,34, IVA esclusa, per oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso; €. 350.000,00, IVA esclusa, per spese tecniche relative ai servizi di gestione degli espropri, non soggetti a ribasso), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri indicati nel capitolato d’oneri, nell’invito a presentare offerte o a negoziare oppure nelle specifiche.

La Sezione VI del predetto bando (“Altre informazioni”) al punto VI.3. (“Informazioni complementari”) precisava sub d): “Con riferimento al punto IV.2.1.) del presente bando, si specifica che l’aggiudicazione avverrà secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006, sulla base dei criteri e dei pesi indicati nella seguente tabella. La valutazione delle offerte e l’assegnazione dei punteggi verrà effettuata utilizzando il metodo aggregativo – compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 554/99. Il punteggio massimo attribuito da apposita commissione nominata ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006, dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, è pari a 100 punti. Per quanto attiene gli elementi di natura qualitativa, i coefficienti saranno determinati sulla base della media dei coefficienti variabili tra 0 e 1 calcolati dai singoli commissari mediante il confronto a coppie, seguendo le linee guida di cui all’allegato A del D.P.R. 554/1999. Per quanto concerne gli elementi di natura qualitativa, i relativi coefficienti sono determinati attraverso l’interposizione lineare tra il coefficiente pari a uno attribuito ai valori degli elementi più convenienti per la stazione appaltante e coefficiente pari a zero, attribuiti a quelli posti a base di gara…Elementi qualitativi (punti 75): 1 – Proposta tecnico – progettuale (punti 50%): 1/a – Galleria artificiale (punti 25)/proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: 1/a.1 – Tecnologie realizzative e sistemi costruttivi innovativi in relazione al contesto territoriale attraversato (punti 10); 1/a.2 – Efficacia sistemi impiantistici ai fini della sicurezza dell’esercizio (punti 8); 1/a.3 – Soluzioni dirette a ridurre l’impatto ambientale della galleria, ivi incluse proposte di riutilizzazione materiale di scavo (punti 7); 1/b – Viadotto (punti 25) – Proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: 1/b.1 – Strutturali (punti 13); 1/b.2 – Architettonici/estetici (punti 12); 2 – Qualità dei materiali da utilizzare nella realizzazione dell’opera anche in relazione alle modalità e agli oneri di manutenzione (punti 10); 3 – Interventi e opere di mitigazione/compensazione dell’impatto ambientale e naturalistico delle infrastrutture (diversi ed ulteriori rispetto a quelli relativi ai restanti elementi di valutazione) (punti 10); 4 – Cantierizzazione, gestione dei cantieri e dei lavori e mitigazione degli impatti correlati (punti 5); Elementi qualitativi (25 punti): 5 – Importo complessivo dei lavori (punti 15); 6 – Termine di esecuzione dei lavori (punti 10)”.

La lettera di invito alla gara al punto 3 (Elementi di valutazione dell’offerta) riportava pedissequamente (al punto 3.1.) le ricordate disposizioni in ordine ai criteri e ai pesi e sub – pesi.

Espletata la gara, alla quale, dopo la fase di prequalificazione, hanno partecipato sei concorrenti, i lavori sono stati aggiudicati, prima provvisoriamente e poi definitivamente, al Raggruppamento temporaneo di concorrenti composto da Eureca Consorzio Stabile – mandatario, Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Soc. Coop. – mandante, Vitali S.p.A. – mandante e C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A. – mandante (d’ora in avanti anche R.T.I. Eureca), che aveva conseguito il punteggio più alto (punti 77,372).

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. III, con la sentenza n. 1927 del 18 luglio 2011, nella resistenza della Regione Lombardia, di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e del costituendo raggruppamento temporaneo Eureca, definitivamente pronunciando sul ricorso principale proposto da Codelfa S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con Pessina Costruzioni S.p.A. (classificatosi al secondo posto della predetta gara con punti 75,340), e dalla stessa Pessina Costruzioni S.p.A. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto a R.T.I. Eureca, del rigetto dell’istanza ex art. 243 bis, comma 4, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dei verbali di gara, della lettera d’invito e delle Linee Guida (questi ultimi tre atti nella parte in cui individuavano in modo lacunoso, incompleto, perplesso e generico i criteri di valutazione dei progetti offerti) e per l’accertamento del diritto al subentro nell’aggiudicazione e nel contratto in luogo del R.T.I. aggiudicatario, previa dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato, nonché sul ricorso incidentale spiegato dal R.T.I. aggiudicatario per l’annullamento degli stessi atti, nella parte in cui era stata omessa l’esclusione dalla gara del costituendo R.T.I. tra Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A., ha respinto il ricorso incidentale ed ha accolto il ricorso principale, ritenendo fondato ed assorbente il secondo motivo di censura, annullando l’impugnato provvedimento di aggiudicazione, respingendo tuttavia la domanda di accertamento e condannando la stazione appaltante all’aggiudicazione dell’appalto in favore delle ricorrenti e dichiarando altresì inammissibile anche la domanda diretta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto.

In particolare, secondo il predetto tribunale, tutti i motivi di censura sollevati con il ricorso incidentale (il cui esame era necessariamente preliminare, atteso che la loro eventuale fondatezza e la conseguente illegittimità dell’ammissione alla gara del costituendo R.T.I. tra Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A. avrebbe automaticamente determinato l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse) erano infondati giacché: a) quanto al primo motivo: a1) la presunta violazione da parte dell’offerta del costituendo R.T.I. Codelfa delle c.d. invarianti progettuali in relazione alla fascia di salvaguardia non poteva determinare l’esclusione dalla gara, trattandosi di previsione indeterminata e generica; a2) non sussisteva la dedotta violazione della prescrizione del punto 7.a dell’art. 5.1. delle Linee guida nella parte in cui richiedeva il rispetto del sistema di trasporto dell’acqua per l’irrigazione, tale previsione, per il suo stesso tenore letterale, essendo riferita solo al trasporto dell’acqua per irrigazione, laddove la violazione contestata riguardava invece un condotto fognario; a3) non era da considerarsi violata neppure la previsione di cui al punto 7.c dell’art. 5.1 delle Linee guida, perché la continuità che il progetto doveva assicurare concerneva i percorsi stradali e non gli attuali accessi alle proprietà private; b) quanto al secondo motivo, concernente l’omesso apprezzamento negativo di alcuni aspetti del progetto tecnico proposto dal R.T.I. Codelfa relativamente alle “interferenze dei rilevati sulla viabilità Expo e sul canale” ed alle “interferenze del viadotto sul sedime Expo” e alla eccessiva riduzione del tampone di fondo necessario per lo scavo all’asciutto della galleria, le relative censure si risolvevano in apodittiche affermazioni, prive di qualsiasi riscontro probatorio, inidonee a scalfire le valutazioni tecniche della commissione di gara; c) quanto al terzo motivo, non solo non era previsto, come eccepito dal ricorrente incidentale, che la relazione geologica, geomorfologia, idrogeologica e sismica, la carta geomorfologia, il profilo geologico longitudinale, il profilo idrogeologico e la carta idrogeologica fossero firmati da un geologo a pena di esclusione, per quanto tali documenti risultavano sottoscritti da un ingegnere iscritto nel relativo albo per i settori civile, ambientale e industriale (e la relazione geologica era stata redatta da un geologo iscritto all’albo, nominativamente indicato).

Respinta, poi, la preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso principale, formulata dall’intimata Regione Lombardia, atteso che non era stata fornita alcuna prova della asserita carenza di interesse a ricorrere (l’argomentazione difensiva prospettata dall’amministrazione resistente realizzando un’inammissibile inversione dell’onere della prova), il predetto tribunale riteneva fondato ed assorbente il secondo motivo di censura con cui le ricorrenti avevano dedotto il difetto di motivazione in ordine alla valutazione dell’elemento qualitativo di cui al punto VI.3.d), n. 3, del bando di gara, “Interventi ed opere di mitigazione/compensazione dell’impatto ambientale e naturalistico delle infrastrutture (diversi e ulteriori rispetto a quelli relativi ai restanti elementi di valutazione)”, non essendo sufficiente a tal fine il solo voto numerico attribuito alla commissione di gara a causa della genericità ed indeterminatezza dei criteri di valutazione che attribuivano alla commissione stessa un ampio potere discrezionale, a nulla rilevando il peculiare metodo utilizzato, quello del confronto a coppie, per la valutazione delle offerte; del resto la dedotta carenza di motivazione dei punteggi attribuiti all’elemento qualitativo relativamente alla mitigazione ambientale rendeva effettivamente impossibile comprendere quali profili progettuali fossero stati presi in considerazione dalla commissione in relazione al profilo della mitigazione ambientale.

Poiché l’accoglimento del motivo esaminato non esauriva la discrezionalità tecnica della commissione di gara e non era stato ancora stipulato il contratto di appalto con l’aggiudicatario R.T.I. Eureca, il tribunale respingeva la domanda tesa ad ottenere la declaratoria del diritto in favore delle ricorrenti al subentro nella posizione di aggiudicataria, previa dichiarazione di inefficacia del contratto.

3. Avverso tale statuizione ha proposto appello Infrastrutture Lombarde S.p.A., lamentando l’erroneità e chiedendone la riforma alla stregua di due motivi di gravame, rubricati rispettivamente, il primo “ERROR IN IUDICANDO DEL CAPO 5 DELLA SENTENZA (PUNTI DA 5.1. A 5.4.): la sufficienza del giudizio espresso in forma numerica nell’ambito del metodo del confronto a coppie e, comunque, la corretta prefissazione dei criteri di valutazione delle offerte”, il secondo “ERROR IN IUDICANDO DEL CAPO 5 DELLA SENTENZA (PUNTO 5.5. SENTENZA): Violazione dei principi in materia di effetto conformativo delle sentenze di annullamento per motivi formali. Errata interpretazione della lex specialis della gara. Extrapetizione. Violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa”.

In sintesi, dopo aver sottolineato la straordinaria importanza dell’opera oggetto di appalto, sia per la sua rilevanza economica, sia per il suo rilievo strategico, la stazione appellante ha rilevato l’insussistenza del dedotto vizio di difetto di motivazione, inopinatamente riscontrato dai primi giudici in accoglimento del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, osservando che il punteggio numerico è da considerarsi un mezzo idoneo e adeguato ad assolvere all’obbligo di motivazione che incombe sull’attività della pubblica amministrazione laddove siano, come nel caso di specie, puntualmente delineati i criteri e la griglia di valutazione, assolutamente logica, completa e univoca.

Peraltro, sempre ad avviso dell’appellante, il metodo utilizzato nel caso di specie (confronto a coppie, della cui legittimità non può neppure dubitarsi, essendo stato espressamente previsto dallo stesso legislatore come adeguato ed efficace strumento di valutazione delle offerte), diversamente da quanto approssimativamente ritenuto dai primi giudici, predicando che ogni commissario esprima la propria preferenza per ogni singola offerta valutata nei confronti di ognuna delle altre concorrenti, esclude di per sé l’obbligo della motivazione, in ogni caso ricavabile dalla stessa preferenza espressa dai singoli commissari, preferenza che costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa (che non può essere ragionevolmente eliminata, come ipotizzato dalla motivazione della impugnata decisione).

Sotto altro profilo l’appellante ha anche contestato le ulteriori motivazioni con cui i primi giudici hanno accolto il secondo motivo di censura del ricorso principale, evidenziando come le stesse, erroneamente interpretando il contenuto e la portata del profilo qualitativo dell’offerta oggetto di controversia, conducevano ad un effetto conformativo che esorbitava dai poteri propri della giurisdizione amministrativa, realizzando di fatto una vera e propria sostituzione del giudice amministrativo nell’esercizio della funzione amministrativa ed in particolare nel merito amministrativo in relazione alle peculiari modalità di fissazione dei criteri di valutazione delle offerte di una gara pubblica.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 6772 dell’anno 2011.

Hanno resistito al gravame Codelfa S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Pessina Costruzioni S.p.A., e quest’ultima, che oltre a dedurne l’inammissibilità e l’infondatezza e a riproporre, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi e le domande dichiarate assorbite in primo grado, hanno altresì spiegato appello incidentale, lamentando “Error in iudicando del capo 6 della sentenza, limitatamente al secondo capoverso in cui respinge le domande di accertamento e condanna formulate dalle ricorrenti: la sussistenza del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità amministrativa allorquando, come nel caso di specie, le valutazioni della commissione di gara risultino viziate da eccesso di potere per manifesta illogicità e travisamento dei fatti”.

A loro avviso, infatti, il vizio di illegittimità che inficiava la valutazione da parte della commissione di gara della propria offerta e di quella del R.T.I. aggiudicatario, già palesatosi nel difetto di motivazione, correttamente rilevato dai primi giudici, dava luogo, sotto altro concorrente profilo, ad una manifesta illogicità della censurata valutazione, essendo stati attribuiti punteggi diversi ad offerte pressoché identiche: al riguardo non potendo che essere pieno il sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione tecnica, l’illegittimità della valutazione non determinava il suo complessivo annullamento e la successiva riedizione del potere da parte dell’amministrazione appaltante, quanto piuttosto l’annullamento sic et simpliciter della sola ingiustificata ed ingiustificabile migliore valutazione dell’offerta del R.T.I aggiudicatario e la conseguente aggiudicazione in favore di esse appellanti incidentali (già ricorrenti principali), domanda inopinatamente dichiarata inammissibile dai primi giudici.

Anche Eureca Consorzio Stabile – mandatario, Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Soc. Coop. – mandante, Vitali S.p.A. – mandante e C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A. – mandante, costituendosi in giudizio ha spiegato appello incidentale, deducendo “I. Erroneità del Capo III della sentenza nella parte in cui respinge i motivi di ricorso incidentale di Eureca”; “II. Fondatezza del primo motivo di ricorso incidentale ed erroneità del Capo III, Punto 3.1. della sentenza”; “III. Fondatezza del secondo motivo di ricorso incidentale ed erroneità del Capo III punto 3.2. della sentenza”; “IV. Fondatezza del terzo motivo di ricorso incidentale ed erroneità del Capo III, punto 3.3. della sentenza”; “V. Erroneità della sentenza nella parte in cui accoglie il secondo motivo di ricorso principale (Capo V della sentenza) – Ultrapetizione”.

Con i primi quattro motivi di gravame sono state sostanzialmente riproposte le censure formulate con il ricorso incidentale, a suo avviso, malamente apprezzate, superficialmente esaminate e respinte con motivazione errata, lacunosa ed approssimativa, mentre con il quinto motivo è stato lamentato l’erroneo ed ingiusto accoglimento del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, svolgendo al riguardo argomentazioni analoghe a quelle formulate dall’appellante principale.

Con ordinanza n. 3983 del 14 settembre 2011 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata in considerazione della delicatezza dei motivi di censura sollevati sia con l’appello principale che con l’appello incidentale e della necessità della urgente trattazione del merito, anche in considerazione della speciale rilevanza dell’opera da realizzare, fissando per la trattazione l’udienza pubblica del 22 novembre 2011.

4. Anche la Regione Lombardia ha chiesto la riforma della predetta sentenza, deducendone l’erroneità alla stregua di tre motivi di gravame, rubricati rispettivamente “Errore e difetto di motivazione della sentenza impugnata – capo 4 della motivazione – relativamente all’eccezione di inammissibilità del ricorso”; “Motivazione contraddittoria ed error in iudicando nel capo V della sentenza” e “Vizio di extrapetizione e violazione dei principi che regolano l’effetto conformativo delle sentenze”.

Con il primo motivo è stata riproposta l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, respinta dal tribunale con motivazione erronea e approssimativa, non potendo dubitarsi, a suo avviso, che ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione le società ricorrenti avrebbero dovuto fornire la c.d. prova di resistenza, vale a dire che l’eventuale annullamento della contestata valutazione della loro offerta progettuale avrebbe determinato l’aggiudicazione in loro favore, circostanza di cui non era stata fornita alcuna prova, neppure al mero livello indiziario, e che in ogni caso non corrispondeva al vero.

Con gli altri due motivi di gravame, poi, contestandosi decisamente le argomentazioni, superficiali, approssimative e fuorvianti formulate dai primi giudici, la Regione Lombardia ha negato la fondatezza del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, erroneamente accolto dai primi giudici, svolgendo osservazioni sostanzialmente analoghe a quelle dell’appello principale di Infrastrutture Lombarde S.p.A e a quelle contenute nel quinto motivo dell’appello incidentale spiegato da Eureca Consorzio Stabile, nella qualità in atti, nel ricorso iscritto al NRG. 6772/2011.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 7055 dell’anno 2011.

In questo giudizio si sono costituiti Eureca Consorzio Stabile, nella più volte dichiarata qualità, che ha concluso per l’accoglimento dell’appello, nonché Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A. che hanno invece chiesto il rigetto dell’avverso gravame, riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi e le domande dichiarate assorbite in primo grado.

Con ordinanza n. 3987 del 14 settembre 2011 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata sulla base delle motivazioni poste a fondamento della coeva ordinanza n. 3983, fissando ugualmente la trattazione della causa per il giorno 22 novembre 2011.

5. Nell’imminenza della udienza di discussione le parti hanno illustrato con approfondite memorie le proprie rispettive tesi difensive, replicando a quelle avverse.

All’udienza pubblica del 22 novembre 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Deve preliminarmente disporsi la riunione dei due appelli principali di Infrastrutture Lombarde S.p.A. (NRG. 6772/2011) e della Regione Lombardia (NRG. 7055/2011), ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

7. Deve quindi procedersi all’esame dei primi quattro motivi dell’appello incidentale proposto da Eureca Consorzio Stabile, nella qualità indicata in epigrafe, con i quali sono state riproposte le censure spiegate con il ricorso incidentale di primo grado per l’omessa esclusione dalla gara del costituendo R.T.I. tra Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A.: infatti, il loro eventuale accoglimento renderebbe inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per difetto di interesse.

7.1. Con il primo motivo, rubricato “Erroneità del Capo III della sentenza nella parte in cui respinge i motivi di ricorso incidentale di Eureca”, sono state svolte considerazioni di carattere generale sulla complessiva motivazione con cui erano stati respinti i motivi del ricorso incidentale: in particolare Eureca Consorzio Stabile ha sostenuto che i primi giudici hanno accolto acriticamente le argomentazioni difensive propugnate dal costituendo R.T.I. Codelfa S.p.A. – Pessina Costruzioni Sp.A., asseritamente non smentite, laddove, se è pur vero che non erano state svolte repliche scritte (atteso anche la rapidità del processo e la sua definizione con sentenza breve), tuttavia tutte le avverse controdeduzioni difensive erano state puntualmente e accuratamente contrastate nel corso dell’ampia discussione orale, così che in definitiva la sentenza si pone in contrasto con i fondamentali principi che disciplinano il processo amministrativo.

La censura è priva di fondamento giuridico.

Anche a voler tacere della estrema genericità delle deduzioni svolte che richiamano genericamente la violazione dei “principi che disciplinano il processo amministrativo”, senza neppure indicarli, è appena il caso di rilevare che l’utilizzo dello strumento della sentenza breve e la conseguente celerità del rito (peraltro espressamente previsti e disciplinati dallo stesso legislatore per favorire una decisione quanto più spedita possibile di controversie caratterizzate dalla particolare rilevanza degli interessi pubblici in gioco) non può costituire di per sé un vizio della decisione assunta dai primi giudici, salvo con non sia stato violato il principio del contraddittorio, ipotesi che non sussiste nel caso in esame; né può sussumersi nella fattispecie della violazione del contraddittorio l’omessa possibilità di replicare per iscritto alle controdeduzioni avversarie, tanto più che la stessa parte appellante incidentale ha ammesso di essere stata messa in condizione di controdedurre adeguatamente nel corso della discussione orale alle avverse tesi difensive; né costituisce di per sé vizio della sentenza la circostanza che il giudice abbia accolto le tesi difensive di parte avversa senza (asseritamente) confutare le altre, fermo restando che la parte interessata può far valere tale profilo attraverso l’impugnazione, come avvenuto nel caso di specie.

Il motivo deve essere pertanto respinto.

7.2. Con il secondo motivo Eureca Consorzio Stabile, insistendo sulla “Fondatezza del primo motivo del ricorso incidentale ed erroneità del Capo III, punto 3.1, della sentenza”, ha riproposto i tre profili su cui era stato imperniato il primo motivo del ricorso incidentale, concernenti la mancata esclusione dalla gara del R.T.I. Codelfa per la violazione delle prescrizioni della lettera d’invito e delle linee guida quanto al punto 5.1., relativamente alla fascia di salvaguardia (sub 1), quanto alla questione della continuità degli accessi (sub 7.c) e al rispetto del sistema di trasporto dell’acqua (sub 7.c), lamentando in sostanza il loro superficiale apprezzamento e l’erroneo rigetto da parte dei primi giudici, con motivazione lacunosa ed approssimativa, frutto peraltro di un acritico recepimento delle tesi difensive della aggiudicataria.

Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.

7.2.1. La lettera d’invito, disciplinando al paragrafo 2 le “Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, al punto 2.2 prevedeva che nella busta “B – Offerta tecnica” dovevano essere contenuti, a pena di esclusione dalla gara, “i documenti individuati nelle Linee Guida per lo sviluppo della progettazione esecutiva, facente parte della documentazione a base di gara (gli “Elaborati progettuali”) e oggetto di valutazione qualitativa”, con la precisazione che i predetti elaborati progettuali dovevano rispettare, a pena di esclusione, le invarianti progettuali di cui alle Linee Guida.

Al paragrafo 7 della predetta lettera d’invito erano indicate le cause di esclusione, consistenti: a) nell’inosservanza del termine fissato per la presentazione del plico; b) nell’inosservanza delle modalità di presentazione e confezionamento del plico e delle tre buste in esso inserite; c) nella mancanza, incompletezza o irregolarità sostanziale di alcuno dei documenti da inserire nella busta “A – Documentazione amministrativa; d) nella mancanza, incompletezza o irregolarità sostanziale di alcuno dei documenti da inserire nella busta “B – Offerta tecnica; e) nella mancanza, incompletezza o irregolarità sostanziale di alcuno dei documenti da inserire nella busta “C – Offerta economica”; veniva precisato inoltre che “l’irregolarità sostanziale è data a titolo esemplificativo e non esaustivo, dalla mancata sottoscrizione dell’offerta, dalla sua incompletezza o dall’apposizione alla stessa di osservazioni, restrizioni o condizioni di sorta, dal mancato rispetto delle invarianti progettuali ovvero dei requisiti minimi inderogabili fissati nella documentazione di gara e in ogni caso dalla difformità dell’offerta rispetto alle prescrizioni indicate nella presente lettera di invito e nella documentazione di gara”.

Le Linee Guida per lo sviluppo della progettazione esecutiva (documento contrattuale allegato alla lettera d’invito) al paragrafo 5.1. del capo 5 (Sviluppo del progetto – offerta: invarianti e proposte migliorative), disciplinavano le “Invarianti”.

In particolare, dopo aver precisato, nel primo periodo, che “il Progetto Preliminare posto a base di gara definisce concettualmente le necessità minime funzionali e prestazionali richieste all’intervento nel suo complesso, nonché alle singole opere d’arte (galleria, viadotti, sistemi di raccordo e di svincolo, etc.,) che lo costituiscono e che dovranno pertanto essere recepite ed approfondite nel corso dello sviluppo delle successive fasi progettuali e realizzativa” e, nel secondo periodo, che “tali necessità funzionali contenute nel Progetto Preliminare sono gli elementi di base atti a guidare i concorrenti impegnati nella redazione del Progetto – Offerta, alla ricerca delle possibili ottimizzazioni, e in tal senso possono essere definite invarianti”, nel terzo periodo chiariva che “le invarianti progettuali individuate possono essere sinteticamente riassunte come di seguito esplicitato: 1. la collocazione del tracciato all’interno della fascia di salvaguardia dell’opera; 2. il suo impianto plano – altimetrico generale, inteso come connessioni alle infrastrutture esistenti,come schema generale della viabilità e relazioni reciproche. Rientrano in questa voce la necessità di un attraversamento viario dell’area “Cascina Merlata” che in esercizio dovrà risultare in sotterraneo (al fine di non interferire con il P.I.I. in fase di realizzazione) e di scavalchi aerei (in viadotto) della linea ferroviaria, delle Autostrade A4 e A8 e del sedime lato est dell’area Expo; 3. l’impianto plani – volumetrico generale, inteso come posizione delle opere nel lotto di intervento come rapporto con le preesistenze e come rispetto dei vincoli imposti; 4. la categoria stradale del collegamento viario di tipo D ex D.M. 5/11/2001 n. 6792; 5. la posizione dell’asse del viadotto su sedime Expo in relazione al layout architettonico – funzionale previsto per l’evento espositivo; 6. gli aspetti qualitativi e prestazionali, intesi come caratteristiche di qualità, durevolezza ed estetica dei materiali, delle lavorazioni e delle componenti, nel rispetto vincolante delle prestazioni previste dal Progetto Preliminare, intese come minime; 7. il rispetto, sia durante la fase di esecuzione dei lavori, che in via permanente durante l’utilizzo dell’opera del: a. mantenimento dell’attuale sistema di trasporto dell’acqua per l’irrigazione, prevedendo, ove possibile, lo spostamento e deviazione dei fossi laterali alla strada anziché la loro tombinatura; b. l’irrigazione e il colo dei terreni interessati senza aggravi di sorta che rechino pregiudizio alla normale conduzione agricola attualmente in uso; c. la continuità dei percorsi attuali (strade statali, provinciali, comunali, vicinali e interpoderali, sentieri, etc.) e degli accessi alle proprietà”.

La commissione di gara, come emerge dalla lettura del verbale di gara, 6^ seduta riservata del 2 marzo 2011, procedeva ad effettuare nei confronti della busta “B – Offerta Tecnica” del costituendo R.T.I. tra Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A. “il controllo di dettagli in merito alla presenza ed al contenuto dei singoli elaborati della Serie indicati nell’Elenco Elaborati di cui alle Linee Guida, in conformità con il progetto tecnico presentato dal concorrente (c.d. Progetto Offerta” ed in conseguenza dell’esito positivo di tali verifiche, procedeva altresì “…a verificare il rispetto delle invarianti progettuali di cui al punto 5.1. delle Linee Guida, ai sensi di quanto previsto al punto 2.2. della Lettera d’invito”, concludendo nel senso che il Progetto in esame rispettava le prescrizioni di cui al paragrafo 5.1. delle Linee Guida ed era conforme alle prescrizioni di cui al punto 2.2. della Lettera d’invito.

7.2.2. Ciò posto, quanto alla dedotta violazione da parte del progetto – offerta del R.T.I. Codelfa delle prescrizioni di cui al paragrafo 5.1., punto 1, concernente l’invariante della “collocazione del tracciato all’interno della fascia di salvaguardia dell’opera”, in particolare per non essere stato rispettato tale limite in due punti (in corrispondenza della via Jona/Barzaghi e dell’area adiacente al sedime R.F.I.), le conclusioni raggiunte dai primi giudici non meritano censura.

Come si ricava dalla lettura degli atti difensivi del R.T.I. Codelfa S.p.A. – Pessina Costruzioni S.p.A., non è stata affatto contestata in sé la circostanza di fatto su cui si fonda il motivo di gravame in esame, essendo stata piuttosto sottolineata l’ambiguità della previsione in questione, che del resto aveva pacificamente dato luogo a dubbi interpretativi da parte dei concorrenti, dubbi per nulla superati dai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.

Infatti proprio in relazione al significato (ed alla consistenza) della “fascia di salvaguardia” era stato chiesto un primo chiarimento (quesito n. 4, in considerazione del fatto che il vigente Piano regolatore generale di Milano riportava una linea e che il PGT era in fase di adozione), in relazione al quale era stata formulata la seguente risposta (n.4): “In riferimento a quanto disposto dal Codice della Strada D. Lgs. 258/92 e s.m.i., art. 18, e dal suo Regolamento Attuativo D.P.R. 459/92, art. 28, la fascia di rispetto è quella relativa alle strade di categoria D ricadenti all’interno di un centro abitato o attraversanti aree oggetto di trasformazione urbanistica”; un’altra richiesta di chiarimento (quesito n. 22) era stata avanzata, proprio in ragione della risposta n. 4, rilevandosi che se l’indicazione così fornita era “valida per la sezione dell’asse principale dell’opera stradale in progetto”, dubbi sussistevano per il fatto che “il concorrente deve valutare e proporre un progetto anche alternativo rispetto a quello posto a base di gara sia per i due nodi di estremità dell’intervento (bretella di collegamento tangenziale ovest – variante ex SS 11 e ex SS33 del Sempione a sud e Autostrada A8 a nord) che per gli innesti con viabilità attualmente non esistenti ma in avanzato stato di progettazione ed in fase di completamento (proposta di riqualificazione di “Grancassa – rotatoria Merlata – rotatoria Barzaghi – futura viabilità area espositiva Expo 2016)”, così che si chiedeva se “i limiti planimetrici delle proposte progettuali d’offerta, per tali innesti, devono comunque rientrare nelle superfici di esproprio indicate negli elaborati del progetto preliminare posto a base di gara”: la stazione appaltante rispondeva (n. 22) che “i limiti planimetrici delle proposte progettuali d’offerta ricadono nell’interno della fascia di salvaguardia, così come precisato nella risposta al precedente quesito n. 4”.

Tali risposte, lungi dal consentire la puntuale osservanza delle prescrizioni della lex specialis, ne confermano sul punto il carattere ambiguo o quanto meno equivoco, approssimativo e superficiale, non solo con riferimento all’espressione “fascia di salvaguardia”, per la cui esatta individuazione la stessa stazione appaltante aveva rinviato ad altra fonte (art. 18 del Codice della strada e art. 28 del suo regolamento di attuazione, ove tuttavia viene in rilievo il diverso concetto di “fascia di rispetto”, senza che nessuna precisazione era stata fornita sulla equivalenza tra “fascia di salvaguardia” prevista dalla lex specialis di gara e “fascia di rispetto” di cui al Codice della strada), per quanto le prescrizioni della lex specialis di gara non forniscono neppure alcun elemento certo ed inequivoco sul significato di “tracciato”, in relazione al quale è stata imposta la “invariante”: tale elemento assume particolare rilevanza se si tiene conto che il Progetto offerta richiesto ai concorrenti si basava su di un progetto preliminare che definiva “concettualmente le necessità minime funzionali e prestazionali richieste all’intervento nel suo complesso, nonché alle singole opere d’arte (galleria, viadotti, sistemi di raccordo e di svincolo, etc,) che lo costituiscono e che dovranno pertanto essere recepite ed approfondite nel corso dello sviluppo delle successive fasi progettuali e realizzativa”.

E’ appena il caso di rilevare che anche secondo la giurisprudenza non può predicarsi la legittimità dell’esclusione dalla gara in caso di inosservanza di clausole ambigue (C.d.S., sez. V, 18 gennaio 2006, n. 127), tanto più che queste ultime devono essere sempre interpretate secondo un criterio di ragionevolezza volto a salvaguardare l’interesse della pubblica amministrazione senza comportare illegittime esclusioni dalla gara; del resto, la pur espressa previsione della clausola di esclusione contenuta nel punto 7 della lettera d’invito riguarda soltanto la mancanza, incompletezza o irregolarità sostanziale di alcuno dei documenti inseriti nella busta B – Offerta tecnica, fattispecie che non ricorre nel caso di specie, anche in ragione della delineata previsione del punto 1, del paragrafo 5.1., asseritamente violata secondo la tesi dell’appellante incidentale.

Sotto altro concorrente profilo ed a conferma delle condivisibilità delle motivazioni su cui è fondata l’impugnata sentenza, deve poi aggiungersi che la (pur subordinata) tesi difensiva del R.T.I. Codelfa , riproposta anche nel presente grado di giudizio, secondo cui, anche a voler considerare ammissibile ed adeguata la risposta fornita al quesito n. 4, le violazioni oggetto del motivo di gravame in esame non riguardavano in sé il tracciato stradale nel suo complesso, ma solo due punti di innesti relativi ad una viabilità interna (così che il mancato rispetto della fascia di salvaguardia o di rispetto sufficiente non poteva considerarsi neppure rilevante ai fini della violazione della previsione della lex specialis), non ha trovato alcuna puntuale contestazione, essendosi sul punto l’appellante incidentale limitata ad insistere sulla violazione della prescrizione della lex specialis che, a suo avviso, determina ineluttabilmente l’esclusione dalla gara.

In conclusione la censura in esame deve essere respinta, non potendosi condividere l’assunto dell’appellante incidentale, secondo cui dal coacervo delle disposizioni della lettera d’invito, delle Linee Guida e delle risposte fornite dalla stazione appaltante sui quesiti formulati dalle concorrenti, nonché dalla stessa qualificazione ed esperienza di questi ultimi, non poteva esservi alcun dubbio interpretativo in ordine alla esatta portata della prescrizione contenuta nel punto 1 del paragrafo 5.1., trattandosi di apodittiche affermazioni di natura meramente soggettiva che, fra l’altro, si pongono in stridente contrasto con l’obbligo, derivante dalla puntuale applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’articolo 97 della Costituzione, di stabilire con chiarezza ed inequivocità le clausole della lex specialis proprio per assicurare la par condicio dei concorrenti e per tutelarne il legittimo affidamento.

7.2.3. Secondo Eureca Costruzioni Stabile, poi, il progetto – offerta del R.T.I. Codelfa violava il punto 7.c. del paragrafo 5.1. delle Linee Guida, concernente la “continuità dei percorsi attuali (strade statali, provinciali, comunali, vicinali ed interpoderali, sentieri, etc.,) e degli accessi alle proprietà”, in quanto, modificando inammissibilmente il contesto fattuale di riferimento, aveva previsto gli accessi all’area di R.F.I. da via Serretta e dalla rotatoria in corrispondenza della porta est della nuova Fiera di Milano ad una distanza pari rispettivamente a 2,7 e 1,9 Km dal collegamento viabilistico oggetto di gara: del tutto erroneamente, a suo avviso, i primi giudici avevano ritenuto infondata tale censura, travisando l’esatta portata della previsione in esame, da interpretare congiuntamente al precedente punto 2.1.1. delle Linee Guida.

Anche tale profilo di censura non è meritevole di favorevole considerazione.

Come evidenziato dai primi giudici, la previsione di cui al punto 7.c del paragrafo 5.1. delle Linee Guida imponeva all’offerente di predisporre un progetto che rispettasse soltanto la continuità degli accessi alla proprietà e non già che prevedesse la conservazione degli “attuali” accessi alle proprietà: una simile interpretazione, piuttosto che frutto del mero soggettivo convincimento dei giudici in ordine alla ragionevolezza e logicità della previsione, trova obiettivo ed inequivoco fondamento nello stesso tenore letterale della disposizione in esame che, mentre imponeva espressamente all’offerente di conservare gli “attuali” percorsi esistenti (statali, provinciali, comunali, vicinali, interpoderali, etc.), non predicava la stessa qualificazione dell’attualità per gli accessi alle proprietà (peraltro in modo non illogico o irragionevole, anche in considerazione della stessa importanza strategica del collegamento viabilistico da realizzare e dello sforzo, anche progettuale, per la sua realizzazione, rispetto ai quali l’interesse alla conservazione dell’attualità degli accessi alle proprietà, pubbliche o private che fossero, non poteva essere che recessivo).

Né un obbligo, nel senso preteso dall’appellante incidentale, può ricavarsi dall’esame del punto 2.1.1 delle Linee Guida che ripete sostanzialmente, sia pur con una diversa formulazione letterale, quanto stabilito al predetto punto 7.c, prevedendo che “in aggiunta alla realizzazione dell’asse principale, a carico del concorrente aggiudicatario resterà il ripristino della continuità di tutte le viabilità ad oggi esistenti ed eventualmente interferite, nonché la garanzia di mantenimento di tutti gli accessi attualmente in essere”, l’obbligo del mantenimento riguardando gli accessi in sé e non le loro concrete attuali modalità.

Sotto altro concorrente profilo, inoltre, la clausola, della cui dedotta violazione di discute, non era affatto assistita da una autonoma puntuale previsione di esclusione dalla gara in caso di violazione, mentre, per altro verso, non vi è alcun elemento certo obiettivo ed inequivoco da cui dedurre che il vizio in esame possa essere ricondotto alla fattispecie della “irregolarità sostanziale”, idonea a determinare l’esclusione dalla gara ai sensi del punto 7.d della lettera d’invito: sul punto giova ricordare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’esclusione dalla gara di una determinata offerta, a causa della sua stessa gravità, non può essere disposta se non in presenza di un’apposita ed univoca clausola (C.d.S., sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5773), non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis (C.d.S., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6410); ciò senza contare che, non essendo stato neppure minimamente dubitato dell’avvenuta valutazione da parte della commissione di gara del progetto – offerta proposto dal R.T.I. Codelfa, l’appellante incidentale avrebbe dovuto quanto meno indicare i vizi della valutazione (discrezionale) della predetta commissione di gara di ritenere ammissibile il progetto proposto sotto il profilo in questione, atteggiandosi diversamente le contestazioni in esame ad una mera inammissibile valutazione soggettiva contraria ovvero ad un mero dissenso rispetto all’operato dell’amministrazione appaltante.

7.2.4. L’appellante incidentale ha anche contestato la correttezza dell’assunto dei primi giudici che hanno respinto il profilo di censura concernente la pretesa violazione del punto 7.a del paragrafo 5.1. delle Linee Guida: ciò in quanto il progetto – offerta del R.T.I. Codelfa conteneva la palese violazione dell’obbligo di “mantenimento dell’attuale sistema di trasporto dell’acqua per l’irrigazione, prevedendo, ove possibile, lo spostamento e deviazione dei fossi laterali alla strada anziché la loro tombinatura” in relazione alla situazione del torrente Guisa.

La doglianza deve essere respinta, non meritando la sentenza impugnata sul punto le critiche le sono state mosse.

Invero il vincolo derivante dal punto 7.a del paragrafo 5.1 delle Linee Guida concerneva, come ricordato, “il mantenimento dell’attuale sistema di trasporto dell’acqua per l’irrigazione”, laddove il torrente Guisa, come dedotto dalla controinteressata, non è affatto un corso d’acqua destinato all’irrigazione e non può pertanto rientrare nella previsione in esame, trattandosi piuttosto di un recettore fognario ovvero di un recettore di scarichi industriali e abitativi.

Tale decisiva circostanza di fatto, su cui è sostanzialmente fondata la sentenza impugnata, non è stata affatto contestata dall’appellante incidentale, che in modo approssimativo, incerto ed ambiguo (“per quanto noto ad Eureca”) si è limitata a sostenere che il predetto torrente sarebbe un “recettore dello scarico Musocco, che è, però, scarico di acque piovane o c.d. bianche”, facendo da ciò derivare inammissibilmente ed apoditticamente, senza il minimo supporto probatorio, la sua natura di “corso d’acqua ontologicamente destinato all’irrigazione”.

Ciò rende infondata la censura in esame, non potendo la qualificazione del corso d’acqua in questione (funzionale all’irrigazione), decisiva ai fini dell’applicazione di una clausola di esclusione dalla gara e quindi di stretta interpretazione ed applicazione, essere rimessa a mere argomentazioni difensive, peraltro ambigue e contraddittorie (come quella della proposta equivalenza tra corso d’acqua per l’irrigazione e recettore di acque di scarico di dubbia provenienza).

Ciò senza contare che, come peraltro acutamente osservato ai primi giudici e ribadito ragionevolmente anche dalla memorie difensive della controinteressata, il vincolo imposto dalla previsione in esame concerneva il mantenimento del sistema di trasporto dell’acqua per l’irrigazione, finalità comunque rispettata nel caso in esame giacché la realizzazione delle opere progettate era prevista ad una quota superiore a quella del corso di acqua in esame, il che ne comportava inevitabilmente il suo mantenimento.

7.2.5. In conclusione l’articolato motivo di gravame in esame deve essere respinto.

7.3. Con il terzo motivo di appello incidentale, rubricato “Fondatezza del secondo motivo di ricorso incidentale ed erroneità del Capo III, punto 3.2., della sentenza”, Eureca Consorzio Stabile ha riproposto le censure sollevate con il secondo motivo del ricorso incidentale di primo grado, asseritamente male apprezzate ed erroneamente respinte, con cui era stata denunciata l’omessa esclusione dalla gara del R.T.I. Codelfa, il cui progetto era in contrasto con i punti 2.1.1, 2.1.2, 2.14 e 5.2. delle Linee Guida, per le perpetrate interferenze sul sito Expo ed in relazione alla realizzazione della galleria, e comunque avrebbe comportato l’esigenza di apportare delle varianti in corso d’opera, con conseguenti costi aggiuntivi e aggravi del procedimento.

La doglianza è infondata.

Invero dall’esame delle prescrizioni di cui ai punti 2.1.1 (in ordine al ripristino della via Stephenson), 2.1.2 (circa i requisiti estetico – funzionali del viadotto su sedime Expo), 2.1.4 (relativamente ai requisiti tecnici – funzionali della galleria) e 5.2 (riguardanti in generale le proposte/varianti migliorative, ammissibili nel rispetto delle previsioni, delle specifiche tecniche, delle prestazioni del progetto stesso e delle invarianti), peraltro coerentemente con la peculiarità del procedimento di scelta del contraente per la realizzazione del sistema viario di accessibilità all’Esposizione Universale di Milano 2015, imperniato sulla offerta di un progetto esecutivo redatto sulla base del progetto preliminare posto a base della gara, emerge che le stesse non erano affatto caratterizzate da assoluta rigidità (con conseguente obbligo di realizzazione puntuale della sola soluzione progettuale preliminare), bensì erano connotate da un significativo grado di elasticità, funzionale proprio alla redazione del progetto esecutivo, che lasciava liberi i concorrenti di proporre adeguate soluzioni, purché rispettose delle necessità minime funzionali richiamate nel paragrafo 5.1. delle Linee Guide: le previsioni asseritamente violate si atteggiavano dunque a criteri direttivi necessari per la progettazione definitiva, ancorché sufficientemente puntuali e specifici.

Infatti, le soluzioni progettuali per il ripristino della via Stephenson (punto 2.1.1) dovevano garantire “la coerenza e la compatibilità con i nuovi assetti viabilistici locali”; quanto ai “requisiti estetico – funzionali del viadotto su sedime Expo” (punto 2.1.2) era chiesto ai concorrenti di “…proporre per il viadotto soluzioni estetico – architettoniche il più possibile leggere e trasparenti…”, mentre era precisato che le pile di appoggio del viadotto, a livello del piano di campagna dovessero garantire “…la massima permeabilità trasversale e longitudinale, privilegiando soluzioni progettuali strutturali con appoggi puntuali e campate ampie…”, aggiungendosi significativamente che “…la soluzione progettuale proposta dai concorrenti per l’opera sarà tanto più apprezzata per la sua resa estetica quanto più improntata a quei criteri di leggerezza, linearità – ariosità e permeabilità che contraddistinguono il Masterplan del sito espositivo nel suo complesso…); anche quanto ai “requisiti tecnici – funzionali della galleria” (punto 2.1.4), la relativa prescrizione, oltre a precisare che “dal punto di vista delle assunzioni progettuali a corredo del calcolo della galleria artificiale, sarà necessario considerare la compatibilità dell’opera con futuri innalzamenti di falda attesi e allineare le ipotesi a quelle adottate per le opere di nuova realizzazione ubicate in aree limitrofe…”, sottolineava che “a tal fine, risulta progettualmente necessario prevedere accorgimenti che garantiscano sia l’esecuzione di scavi a fondo asciutto, sia la completa impermeabilizzazione della galleria in esercizio. Nel Progetto Preliminare, è chiamato ad assolvere alle funzioni richieste il trattamento colonnare di impermeabilizzazione (tappo di fondo in jet – grouting) previsto sotto tutta l’impronta della galleria. Anche per questa lavorazione, la soluzione proposta a base di gara è una delle diverse possibili e potrà essere sostituita da concorrenti con una alternativa, basata su differenti tecnologie realizzative, in grado però di garantire uguale confidenza nei confronti dell’obiettivo principale di impermeabilizzazione”.

Le prospettate violazioni delle ricordate prescrizioni da parte del progetto proposto dal R.T.I. Codelfa, piuttosto che costituire ingiustificate difformità dal progetto preliminare, causa di esclusione dalla gara, rappresentavano invece soluzioni progettuali di dettaglio, alternative o integrative di quelle preliminari, ammissibili secondo la stessa lex specialis e adeguate secondo l’offerente, comunque oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante.

Pertanto, anche a voler prescindere dalla pur rilevante circostanza che l’appellante incidentale non ha minimamente contestato le articolate difese dell’aggiudicataria che smentiscono in fatto le tesi sostenute con il motivo di appello in esame, quest’ultimo è infondato, sia nella parte in cui si è limitato ad una mera elencazione di pretese difformità/violazioni del progetto proposto dall’aggiudicatario rispetto alle previsioni del progetto preliminare posto a base di gara, sia nella parte in cui nessuna censura di legittimità risulta appuntata nei confronti delle positive valutazioni da parte della stazione appaltante delle (diverse, rispetto al progetto preliminare) soluzioni progettuali del R.T.I. Codelfa.

In definitiva le censure in esame si configurano come mero inammissibile dissenso alle valutazioni discrezionali della stazione appaltante circa la congruità e la adeguatezza delle soluzioni progettuali offerte dal R.T.I. Codelfa per la realizzazione dell’opera; ciò anche con riguardo alla presunta insussistenza del carattere migliorativo delle proposte stesse, tanto più che non è stato in alcun modo provato che le più volte evidenziate diverse soluzioni progettuali stravolgano effettivamente il progetto preliminare posto a base di gara.

7.4. Anche il quarto motivo dell’appello incidentale, con il quale, denunciando “Fondatezza del terzo motivo di ricorso incidentale ed erroneità del Capo III, punto 3.3, della sentenza”, Eureca Consorzio Costruzioni ha nuovamente sostenuto che il progetto proposto dal R.T.I. Codelfa doveva essere escluso dalla gara anche perché la relazione geologica, che ne faceva parte, non era firmata da un geologo, deve essere respinto.

Come emerge dalla lettura delle Linee Guida, tra gli elaborati progettuali costituenti il Progetto – offerta che i concorrenti dovevano presentare, vi era anche la Relazione geologica, geomorfologia, idrogeologica e sismica: il punto 2.2 della lettera d’invito prevedeva espressamente che “gli elaborati progettuali devono essere sottoscritti da tecnici abilitati iscritti nel relativo albo o registro professionale previsto nella legislazione dello Stato di appartenenza”, aggiungendo che gli stessi dovevano essere altresì sottoscritti “dal legale rappresentante dell’impresa concorrente in forma singola o del consorzio di cui all’art. 34 comma 1 lett. b) e c) ovvero del legale rappresentante dell’impresa capogruppo in caso di raggruppamento o consorzio ordinario già costituito”, precisando che in caso di raggruppamento temporaneo o consorzio non ancora costituito era necessaria la firma di tutte le imprese che avrebbero costituito il predetto raggruppamento o consorzio”.

La lex specialis, tuttavia, come puntualmente evidenziato da Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A., non vietava che la progettazione (e quindi gli stessi elaborati progettuali) potesse essere redatta da una società di ingegneria, com’è avvenuto nel caso di specie, ad opera della società di ingegneria S.I.N.A., così come emerge dall’esame dei relativi atti depositati in corso di causa, debitamente firmati dal suo relativo legale rappresentante, oltre che dai legali rappresentanti delle imprese facenti parti del costituendo raggruppamento temporaneo.

Sotto tale profilo non può ragionevolmente negarsi, come ritenuto dai primi giudici, che, diversamente da quanto prospettato dall’appellante incidentale, la ricordata previsione della lettera d’invito, anche a causa della sua genericità (la cui formulazione si giustifica per consentirne la più ampia applicazione possibile) sia stata effettivamente rispettata, gli elaborati progettuali, ivi compresa la relazione geologica, non essendo imputabili nel caso di specie ad un singolo soggetto, ma alla società di ingegneria nel suo complesso, di cui faceva parte, come espressamente dedotto dall’aggiudicataria, senza che sul punto alcuna contestazione sia stata svolta, anche un geologo, che ha del tutto verosimilmente elaborato la relazione (anche quest’ultimo essendo un profilo di fatto dedotto dall’aggiudicataria ed in nessun modo contestato dall’appellante incidentale).

8. Comodità espositiva ed esigenze sistematiche impongono ora di esaminare, ancor prima dei motivi di merito degli appelli principali e dell’ulteriore motivo dell’appello incidentale di Eureca Consorzio Stabile, il primo motivo dell’appello principale proposto dalla Regione Lombardia (NRG. 7055/2011), con il quale, riproponendo l’eccezione già sollevata in primo grado, asseritamente male apprezzata, superficialmente esaminata e respinta con motivazione erronea e non pertinente, è stata ribadita l’inammissibilità del ricorso di primo grado di Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A. per difetto di interesse.

Secondo l’amministrazione regionale, infatti, per un verso le predette ricorrenti non avevano fornito alcuna concreta dimostrazione della rilevanza, ai fini dell’aggiudicazione, della modifica del punteggio nel senso da esse auspicato in relazione all’elemento di valutazione dell’offerta oggetto di contestazione, e, per altro verso, i primi giudici avevano erroneamente confuso la prova dei fatti contestati (la valutazione dell’offerta) con la prova di resistenza, che doveva essere fornita esclusivamente dalle ricorrenti (non potendo ammettersi un onere per l’amministrazione resistente di provare la carenza dell’interesse a ricorrere), inutili a tal fine dovendo considerarsi le simulazioni addotte dalle predetti ricorrenti in ordine ad una diversa, ma soggettiva, valutazione delle offerte (anche in ragione del peculiare metodo di valutazione delle offerte – confronto a coppie – in concreto utilizzato).

Il suggestivo motivo di gravame non è meritevole di favorevole considerazione.

Come si ricava dalla lettura della motivazione della sentenza impugnata sul punto in questione, i primi giudici non hanno postulato alcuna inversione dell’onere della prova a carico della resistente amministrazione regionale, avendo rilevato piuttosto che le prospettazioni delle ricorrenti (fondate su apposite simulazioni volte ad evidenziare l’incidenza sul risultato finale della valutazione complessiva della diversa auspicata valutazione dell’elemento qualitativo in contestazione) erano ragionevoli e sufficienti a far ritenere sussistente l’interesse a ricorrere, laddove le contestazioni dell’amministrazione resistente si risolvevano in allegazioni generiche, inidonee a confutare i dati ex adverso prospettati.

Ciò precisato, anche a voler prescindere dalla genericità e dalla infondatezza del motivo di gravame, che non confuta adeguatamente le pur ragionevoli conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici, la Sezione rileva che la censura articolata dalle ricorrenti in primo grado, in quanto astrattamente idonea a caducare quanto meno l’intero segmento procedimentale della valutazione delle offerte, era da sola sufficiente a fondare l’interesse a ricorrere.

L’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado è stato pertanto correttamente respinta.

9. La sostanziale identicità dei motivi di gravame sollevati dagli appelli principali di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e della Regione Lombardia (salvo il primo, già esaminato e respinto) e dal quinto motivo dell’incidentale di R.T.I. Eureca, ne consente la trattazione congiunta.

9.1. Infrastrutture Lombarde S.p.A. (col il primo motivo di gravame), la Regione Lombardia (col secondo motivo di gravame) e R.T.I. Eureca (con parte del quinto motivo dell’appello incidentale) sostengono con una pluralità di argomentazioni l’erroneità dell’assunto dei primi giudici che hanno accolto il secondo motivo del ricorso di primo grado, ritenendo viziato da difetto di motivazione la valutazione operata dalla commissione di gara delle offerte del R.T.I. aggiudicatario e del R.T.I. Codelfa S.p.A., per non essere intelligibili le ragioni della affermata superiorità della prima rispetto alla seconda, con particolare riferimento all’elemento qualitativo sub 3.

Le doglianze sono fondate alla stregua delle osservazioni che seguono.

9.1.1. In punto di fatto giova evidenziare che, come si è già avuto modo di ricordare, la Sezione VI del bando (“Altre informazioni”) al punto VI.3. (“Informazioni complementari”) precisava sub d): “Con riferimento al punto IV.2.1.) del presente bando, si specifica che l’aggiudicazione avverrà secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006, sulla base dei criteri e dei pesi indicati nella seguente tabella. La valutazione delle offerte e l’assegnazione dei punteggi verrà effettuata utilizzando il metodo aggregativo – compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 554/99. Il punteggio massimo attribuito da apposita commissione nominata ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006, dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, è pari a 100 punti. Per quanto attiene gli elementi di natura qualitativa, i coefficienti saranno determinati sulla base della media dei coefficienti variabili tra 0 e 1 calcolati dai singoli commissari mediante il confronto a coppie, seguendo le linee guida di cui all’allegato A del D.P.R. 554/1999. Per quanto concerne gli elementi di natura qualitativa, i relativi coefficienti sono determinati attraverso l’interposizione lineare tra il coefficiente pari a uno attribuito ai valori degli elementi più convenienti per la stazione appaltante e coefficiente pari a zero, attribuiti a quelli posti a base di gara…Elementi qualitativi (punti 75): 1 – Proposta tecnico – progettuale (punti 50%): 1/a – Galleria artificiale (punti 25)/proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: 1/a.1 – Tecnologie realizzative e sistemi costruttivi innovativi in relazione al contesto territoriale attraversato (punti 10); 1/a.2 – Efficacia sistemi impiantistici ai fini della sicurezza dell’esercizio (punti 8); 1/a.3 – Soluzioni dirette a ridurre l’impatto ambientale della galleria, ivi incluse proposte di riutilizzazione materiale di scavo (punti 7); 1/b – Viadotto (punti 25) – Proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: 1/b.1 – Strutturali (punti 13); 1/b.2 – Architettonici/estetici (punti 12); 2 – Qualità dei materiali da utilizzare nella realizzazione dell’opera anche in relazione alle modalità e agli oneri di manutenzione (punti 10); 3 – Interventi e opere di mitigazione/compensazione dell’impatto ambientale e naturalistico delle infrastrutture (diversi ed ulteriori rispetto a quelli relativi ai restanti elementi di valutazione) (punti 10); 4 – Cantierizzazione, gestione dei cantieri e dei lavori e mitigazione degli impatti correlati (punti 5); Elementi qualitativi (25 punti): 5 – Importo complessivo dei lavori (punti 15); 6 – Termine di esecuzione dei lavori (punti 10)”.

La lettera di invito al punto 3 (Elementi di valutazione) riportava pedissequamente (sub 3.1) le ricordate disposizione in ordine ai criteri di valutazione, ai pesi e sub – pesi.

9.1.2. Come precisato dalla giurisprudenza, il confronto a coppie (altrimenti noto come decreto Karrer) prevede che ogni elemento qualitativo dell’offerto sia oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due: per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parità; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l’ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media; 5, che individua una presenza grande; 6, che indica la preferenza massima (C.d.S., sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458).

Il metodo in questione esprime, pertanto, non già una valutazione assoluta, ma piuttosto una valutazione relativa delle offerte, finalizzata ad individuare quella che, in raffronto con le altre appare migliore, non potendosi peraltro applicare un giudizio transitivo (tra le offerte) (C.d.S., sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 300); in particolare il confronto a coppie è imperniato su una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta con ciascuna delle altre che esprime una valutazione complessiva dell’offerta, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate rispetto a quelle conseguite dalle altre offerte, con la conseguenza che la valutazione di ciascun progetto e di ogni offerta è indicata dal totale dei punteggi attribuiti per ogni elemento posto in comparazione (C.d.S., sez. V, 5 luglio 2007, n. 3814; 28 giugno 2002, n. 3586).

E’ stato anche sottolineato che, una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuiti ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (C.d.S., sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458).

L’attribuzione del punteggio secondo il delineato metodo fondato su un’indicazione preferenziale ancorata a indici predeterminati non richiede di per sé alcuna estrinsecazione logico – argomentativa della preferenza, giacché il giudizio valutativo deve ritenersi insito nell’assegnazione delle preferenze, dei coefficienti e di conseguenza del punteggio: quest’ultimo, tuttavia, deve essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo quando la lex specialis della gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione (C.d.S., sez, V, 30 agosto 2005, n. 4423; 4 giugno 2007, n. 2943; 31 agosto 2007, n. 4543; 17 settembre 2008, n. 4439).

9.1.3. Sulla base del delineato substrato fattuale e dei citati precedenti giurisprudenziali, non può condividersi la tesi in virtù della quale i primi giudici hanno ritenuto fondato ed assorbente il secondo motivo del ricorso principale, con cui era stato denunciato “violazione dell’art. 83, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per mancanza assoluta di motivazione. Violazione dei principi di trasparenza, comprensibilità, correttezza e imparzialità dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 della Costituzione e all’art. 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Infatti, anche a voler prescindere dalla (pur non secondaria) considerazione che il metodo del confronto a coppie costituisce uno strumento, sia pur del tutto peculiare, di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previsto direttamente dal legislatore (così che al riguardo alcuna censura può essere appuntata sulla scelta della stazione appaltante di utilizzarlo, trattandosi di una decisione ampiamente discrezionale che impinge nel merito stesso dell’azione amministrativa e che può essere sindacata nel limitato ambito di una sua eventuale macroscopica irragionevolezza, irrazionalità o arbitrarietà, in ragione della specificità dell’oggetto dell’appalto, e che in ogni caso non ricorre), non può dubitarsi che l’obbligo della motivazione nel caso di specie è da considerarsi assolto in quanto, come emerge dagli atti di causa ed in particolare dei verbali della commissione di gara, per tutti i singoli elementi qualitativi di valutazione i singoli commissari hanno espresso la propria preferenza, attribuendo un determinato punteggio nel confronto a coppie (in virtù dell’apposito sistema, proprio di tale metodo di valutazione, secondo cui 1 indicava la parità, 2 la preferenza minima, 3 la preferenza piccola, 4 la preferenza media, 5 la preferenza grande e 6 la preferenza massima), dalla cui somma è derivato poi il punteggio attribuito ad ogni progetto offerto nell’ambito della griglia di valutazione contenuta nel bando di gara.

Non può pertanto ragionevolmente dubitarsi che, diversamente da quanto prospettato dalle società ricorrenti, Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A., ed erroneamente ritenuto dai primi giudici, le determinazioni della commissioni di gara in ordine alla valutazione dei singoli elementi costituenti il progetto – offerta (delle ricorrenti e degli altri concorrenti) erano pienamente intelligibili, sia pur non attraverso lo strumento della motivazione argomentativa, ma attraverso i singoli valori di preferenza espressi da ogni singolo commissario per i singoli elementi di valutazione.

Né può sostenersi che, in tal modo, l’obbligo di motivazione sia stato solo formalmente rispettato, ma nello sostanza eluso, non essendo agevole comprendere le ragioni della preferenza attribuita ai singoli elementi di valutazione in occasione del confronto a coppie, giacché, se questo fosse il senso della censura, essa sarebbe addirittura inammissibile, avendo in sostanza la finalità di sindacare il merito stesso della valutazione operata, sindacato notoriamente inammissibile, salva l’ipotesi della manifesta e macroscopica illogicità, arbitrarietà e irragionevolezza della preferenza accordata (circostanza di cui, a tutto voler concedere non è stata fornita alcuna prova e che, d’altra parte, non può evidentemente fondarsi sulla personale opinione di superiorità della propria proposta progettuale, nella specie delle ricorrenti in costituendo R.T.I. rispetto a quella dell’aggiudicataria).

9.1.4. Deve ulteriormente evidenziarsi che nel caso di specie la stessa lex specialis, come già ricordato in precedenza, aveva stabilito che ai fini della individuazione del progetto – offerta economicamente più conveniente agli elementi qualitativi sarebbe stato attribuito un punteggio massimo fino a 75 punti e a quelli quantitativi un punteggio massimo fino a 25 punti; quanto agli elementi valutativi essi concernevano la proposta tecnico – progettuale (fino ad un massimo di 50 punti), la qualità dei materiali da utilizzare nella realizzazione dell’opera anche in relazione alle modalità e agli oneri di manutenzione (fino ad un massimo di 10 punti), gli interventi e opere di mitigazione/compensazione dell’impatto ambientale e naturalistico delle infrastrutture (diversi e ulteriori rispetto a quelli relativi ai restanti elementi di valutazione (fino ad un massimo di 10 punti) nonché la cantierizzazione, gestione dei cantieri e dei lavori e mitigazione degli impatti correlati (fino ad un massimo di cinque punti); inoltre per quanto riguarda i 50 punti attribuibili per la proposta tecnico – progettuale era prevista un’ulteriore suddivisione per la galleria (massimo 25 punti per le proposte progettuali e realizzative in relazione a: tecnologie realizzative e sistemi costruttivi innovativi in relazione al contesto territoriale attraversato, fino a 10 punti; efficacia sistemi impiantistici ai fini della sicurezza dell’esercizio, fino a 8 punti; soluzioni dirette a ridurre l’impatto ambientale della galleria, ivi incluse proposte di riutilizzazione dei materiali di scavo, fino a 7 punti) e per il viadotto (massimo 25 punti per le proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: strutturali, fino a 13 punti; architettonici/estetici, fino a 12 punti).

La articolazione e la sostanziale completezza di tale griglia di valutazione (ed in particolare degli elementi valutativi considerati) esclude poi che possa predicarsi una illegittimità delle valutazioni operate dalla commissione per la lacunosità, superficialità, inadeguatezza ed inconferenza degli elementi indicati nella predetta griglia, non potendo al riguardo non richiamarsi il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta da parte dell’amministrazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è connotata da ampia discrezionalità, ma deve avvenire nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione, dovendo in ogni caso i singoli criteri essere riferiti direttamente ed esclusivamente alle prestazioni che formano oggetto specifico dell’appalto ed essere pertinenti alla natura, all’oggetto ed al contenuto del contratto (C.d.S., sez. V, 11 gennaio 2006, n. 28; 21 novembre 2007, n. 5911; 19 novembre 2009, n. 7259), principi e criteri che nel caso in esame risultano essere stati rispettati.

9.1.5. Da tali osservazioni discende altresì l’infondatezza della pur suggestiva tesi sostenuta dalle ricorrenti in primo grado (sostanzialmente fatta propria dai primi giudici), secondo cui il difetto di motivazione delle valutazioni operate dalla commissione di gara, con particolare riferimento all’elemento di valutazione n. 3 (ma con considerazione in realtà estensibile a tutti gli elementi di valutazione), si fonderebbe sulla stessa genericità dei criteri di valutazione, non essendovene alcun correlato, per esempio, proprio all’elemento della mitigazione ambientale di cui al punto 2.4. delle Linee Guida.

Sennonché l’opzione interpretativa propugnata dalle ricorrenti è frutto del fraintendimento della natura delle Linee Guida e della stessa procedura di gara ristretta finalizzata all’affidamento in appalto concorso dei lavori di realizzazione del sistema viario di accessibilità all’Esposizione Universale di Milano 2015.

Le Linee Guida, come del resto si ricava dalla serena lettura del punto 1.1., costituiscono invero i criteri direttivi cui doveva essere improntato il progetto – offerta dei concorrenti, che doveva recepire i contenuti del progetto preliminare posto a base di gara; tali criteri direttivi, proprio in quanto tali, non poteva che indicare gli obiettivi di massima che dovevano ispirare la redazione del progetto – offerta, così che, piuttosto che generici, come impropriamente ed affrettatamente ritenuti dai primi giudici, essi devono essere piuttosto ritenuti elastici, cioè idonei ad indicare la finalità da raggiungere, lasciando poi ai concorrenti l’onere di specificare in concreto le modalità tecniche più idonee ed adeguate per il loro raggiungimento, nel rispetto delle invarianti e degli altri contenuti del progetto preliminare (il tutto peraltro nella logica propria del sistema di scelta del contraente secondo la procedura dell’appalto – concorso).

In tale ottica deve essere apprezzato il contenuto del punto 2.4 delle Linee Guida, intitolato “Tutela paesaggistico – ambientale”, il cui tenore letterale ben esprime il delineato carattere di criterio direttivo, laddove individua nella “congruità con i valori riconosciuti dai vincoli presenti sull’area di intervento” e nella coerenza agli “obiettivi di adozione di qualità paesistica quale ad esempio adozione di tipologie architettoniche, delle tecniche e dei materiali costruttivi compatibili con i diversi valori riconosciuti e tali da non diminuire il pregio paesistico del territorio” l’essenza delle scelte progettuali e costruttive; significativamente proprio con riguardo alle opere di mitigazione/compensazione degli impatti (ed alle barriere fonoassorbenti) proposte nel progetto preliminare, il criterio in esame lascia liberi i concorrenti di proporre soluzioni alternative migliorative (a condizione, per le opere di mitigazione/compensazione degli impatti, che le combinazioni prescelte siano in grado di assolvere alla funzione di filtro vegetale, sia nei confronti dell’inquinamento acustico, sia nei confronti degli agenti inquinanti atmosferici, e che si inseriscano nel contesto circostante), con l’ulteriore precisazione (caratteristica propria di un principio guida) che “nessuna delle scelte progettuali dovrà compromettere in maniera irreversibile l’ambiente e l’equilibrio degli ecosistemi”, dovendosi tener conto “…delle influenze dell’opera sui meccanismi di funzionamento di questi ultimi e salvaguardare le caratteristiche di naturalità esistenti, privilegiando l’introduzione di elementi di naturalità e l’utilizzo di tecniche e materiali a basso impatto ambientale e paesaggistico”.

Tali criteri peraltro, diversamente da quanto sostenuto dalle ricorrenti, sono stati effettivamente inseriti tra gli elementi qualitativi di valutazione del progetto – offerta proposto dai candidati, non già in modo generico ed approssimativo, ma con riferimento a singoli specifici elementi di valutazione (1.a Galleria artificiale: 1.a.1 tecnologie realizzative ed elementi costruttivi innovativi in relazione al contesto territoriale attraversato; 1.a.3. soluzioni dirette a ridurre l’impatto ambientale della galleria, ivi incluse proposte di riutilizzazione dei materiali di scavo; 1.b. Viadotto: 1.b.2, aspetti architettonici/estetici) e, più in generale, agli interventi e opere di mitigazione/compensazione dell’impatto ambientale e naturalistico delle infrastrutture (diversi ed ulteriori rispetto a quelli relativi ai restanti elementi di valutazione) (elemento 3).

9.2. Le considerazioni svolte, alla cui stregua il secondo motivo del ricorso di primo grado, accolto dai primi giudici, doveva e deve essere invece considerato infondato con conseguente legittimità dell’operato della commissione di gara, determinano la caducazione delle ulteriori argomentazioni svolte dai primi giudici in ordine alla interpretazione dei profili di valutazione dell’elemento qualitativo dell’offerta oggetto di controversia anche in relazione al conseguente effetto conformativo.

Ciò comporta il venire meno dell’interesse all’esame del secondo motivo dell’appello principale di Infrastrutture Lombarde S.p.A., del terzo motivo dell’appello principale della Regione Lombardia e all’altra parte del quinto motivo dell’appello incidentale di Eureca Consorzio Stabile, restando le relative doglianze assorbite.

10. La delineata infondatezza del secondo motivo del ricorso di primo grado, conseguente all’accoglimento degli esaminati motivi di gravame sub 9.1., impone alla Sezione di esaminare gli ulteriori motivi di censura proposti da Codelfa S.p.A. e da Pessina Costruzioni S.p.A. col ricorso di primo grado, non esaminati in quanto dichiarati assorbiti dai primi giudici, ma espressamente riproposti in sede di gravame (in particolare nell’appello incidentale relativo alla impugnazione n.6772/2011 di Infrastrutture Lombarde e anche con richiamo ad esso relativamente all’impugnazione n.7055/2011 di Regione Lombardia)

Essi, ad avviso della Sezione, sono tuttavia infondati.

10.1. Per quanto attiene invero le censure formulate con il primo motivo (appuntato in special modo nei confronti del provvedimento di aggiudicazione definitiva e gli atti connessi, rubricato “1.Violazione della lex specialis di gara e, segnatamente, del paragrafo 2.4 delle Linee Guida allegate alla Lettera di invito. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di motivazione e di istruttoria, disparità di trattamento e contraddittorietà. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia e sviamento. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità e di buon andamento della P.A. di cui all’art. 97 della Costituzione e all’art. 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241”) e con il quarto motivo (appuntato specialmente nei confronti della lex specialis di gara, rubricato “1. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 2 e 83, commi 1, 2 e 4, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Eccesso di potere per illegittima integrazione del bando di gara con atti successivi. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A. di cui all’art. 97 della Costituzione e all’art. 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241”) è sufficiente rinviare alle considerazioni svolte nei paragrafi precedenti in particolare dal par. 9.1 al par. 9.1.5, dovendo solo precisarsi: a) quanto al primo motivo, che non solo non sussiste alcuna violazione del punto 2.4 delle Linee Guida, stante il suo carattere di criterio direttivo come già evidenziato, per quanto la pretesa superiorità del progetto – offerta delle ricorrenti rispetto a quello dell’aggiudicatario è frutto di una mera inammissibile ed infondata opinione strettamente soggettiva, impingendo le valutazioni della commissione di gara nel merito dell’azione amministrativa; b) quanto all’altro motivo, che i criteri, i pesi e sub – pesi concretamente utilizzati dalla commissione di gara per la valutazione delle offerte erano indicati espressamente al punto VI.3 del bando di gara ed al punto 3.1. della lettera d’invito alla procedura, non avendo al riguardo la commissione di gara svolto alcuna integrazione o modificazione.

10.2. Quanto alla censura spiegata con il terzo motivo del ricorso principale (“Violazione dell’art. 243 – bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in combinato disposto con l’art. 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione dei principi di correttezza e di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione all’art. 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241”), con la quale in sostanza le ricorrenti hanno lamentato che la stazione appaltante avrebbe superficialmente esaminato l’istanza di riesame del provvedimento di aggiudicazione, rigettando con motivazione incongrua ed inconferente, priva della necessaria attività istruttoria, è appena il caso di rilevare che il mancato esercizio del potere di autotutela (cui tendeva l’istanza) ed il conseguente rigetto dell’istanza ex art. 243 bis del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, diversamente da quanto sostenuto dalle ricorrenti, è puntualmente motivato in relazione a tutti i singoli profili di asserita illegittimità del procedimento di valutazione dei progetti – offerta in gara e del provvedimento di aggiudicazione, essendo l’espressione “di non accogliere le richieste contenute nell’informativa Codelfa e di non intervenire in autotutela” una semplice formula finale e sintetica della volontà di respingere l’istanza, dopo aver partitamente esaminato le ragioni della richiesta.

Peraltro tutte le questioni prospettate con l’istanza di autotutela sono state riproposte nel corso del giudizio di primo grado e nel presente giudizio di appello, risultando conclusivamente tutte infondate.

11. L’accoglimento, per quanto di ragione, degli appelli principali di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e della Regione Lombardia ed in parte dell’appello incidentale di Eureca Consorzio Stabile (limitatamente al quinto motivo) e l’infondatezza dei motivi del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado proposto da Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A., dichiarati assorbiti dalla decisione di primo grado, riproposti, esaminati e disattesi sub 10) rende improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ogni ulteriore istanza contenuta nell’appello incidentale pure proposto dalle predette società Codelfa S.p.A., nella dichiarata qualità in epigrafe, e Pessina Costruzioni S.p.A..

12. In conclusione, assorbita ogni ulteriore questione, alla stregua delle osservazioni svolte, riuniti gli appelli principali, deve essere in parte respinto l’appello incidentale spiegato da Eureca Consorzio Stabile; per quanto di ragione devono essere accolti gli appelli principali di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e della Regione Lombardia e deve essere altresì accolto in parte l’appello incidentale di Eureca Consorzio Stabile; deve essere in parte respinto ed in parte deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale spiegato da Codelfa S.p.A. e da Pessina Costruzioni S.p.A.;per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado da Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A.

Può disporsi la integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli principali segnati in epigrafe e sugli appelli incidentali spiegati nel ricorso NRG. 6772/2011 da Eureca Consorzio Stabile e da Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A., così provvede:

– riunisce gli appelli;

– respinge in parte l’appello incidentale spiegato da Eureca Consorzio Stabile;

– per quanto di ragione accoglie gli appelli principali di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e della Regione Lombardia e accoglie in parte l’appello incidentale di Eureca Consorzio Stabile;

– in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale spiegato da Codelfa S.p.A. e da Pessina Costruzioni S.p.A.;

– per l’effetto, in parziale riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado da Codelfa S.p.a. e Pessina Costruzioni S.p.A.;

– dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/2/2012 n.1150 proviene da Giustamm.

Va sospesa, su istanza di un proprietario controinteressato, la DIA di autorizzazione impianto fotovoltaico con autorizzazione paesaggistica rilasciata da un Comune pugliese, fermo il necessario approfondimento circa l’incidenza delle pronunzie della Corte Costituzionale n. 119 e 366 del 2010 (che dichiarano illegittime le norme regionali che prevedono un regime semplificato di denuncia di inizio attività per impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili) ed i dubbi di tardivita’ (Ad. Plen. 15/2011, prima della modifica dell’art. 19 ultimo comma della l. 241/1990), poiche’ appare prevalente il danno rappresentato dalla parte ricorrente anche in relazione all’opportunità che la sentenza del primo Giudice intervenga prima che gli impianti siano completati ed attivati. (G.S.)

N. 00836/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00805/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 805 del 2012, proposto da:

Masseria Curti Vechi Sas di Minguzzi Andrea & C., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

Comune di Specchia, non costituito in giudizio;

Regione Puglia, non costituita in giudizio;

Ren Power Srl, non costituita in giudizio;

sig.ra Domenica Scupola, non costituita in giudizio;

Elettric Srl, non costituita in giudizio;

Effesolar Srl, non costituito in giudizio;;

Cm Energy Srl e Cm Energy 2 srl, rappresentate e difese dall’avv. Pietro Quinti, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 00085/2012, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE IMPIANTO FOTOVOLTAICO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cm Energy Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Luigi Paccione e Adriano Casellato in sostituzione di Pietro Quinti;

Rilevato che le questioni di diritto proposte dalle parti meritano il necessario approfondimento proprio della fase di merito del giudizio, attesa la loro evidente complessità anche sotto il profilo dell’eventuale incidenza nel procedimento contestato delle pronunzie della Corte Costituzionale n. 119 e 366 del 2010;

Considerato, quanto al danno, che appare prevalente, allo stato, quello rappresentato dall’appellante anche in relazione all’opportunità che la sentenza del primo Giudice intervenga prima che gli impianti siano completati ed attivati;

Ritenuto che le spese della presente fase cautelare possano essere compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello cautelare in epigrafe (Ricorso n. 805/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Ambiente e territorio – Inquinamento idrico – Piani e programmi – Omessa valutazione ambientale preventiva – Giudice nazionale – Annullamento – Mantenimento effetti – Ammissibilità – Presupposti

In materia di inquinamento idrico, il giudice nazionale può annullare o sospendere un piano nazionale adottato in violazione della direttiva 2001/42/CE concernente la valutazione dell’impatto di determinati programmi sull’ambiente e rimettere la questione alla Corte di Giustizia. Tuttavia, tenuto conto delle specifiche circostanze del procedimento principale, il giudice remittente potrà eccezionalmente essere autorizzato ad applicare la disposizione nazionale che gli consente di mantenere determinati effetti dell’atto nazionale annullato. Tale possibilità è prevista a condizione che, in primo luogo, tale atto nazionale costituisca una misura di trasposizione corretta della direttiva 91/676/CEE sulla protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole; in secondo luogo, venga a crearsi un vuoto giuridico a seguito dell’annullamento dell’ atto impugnato; in terzo luogo, gli effetti pregiudizievoli dell’annullamento dell’atto non possano essere superati neanche mediante l’adozione di un nuovo programma; infine il mantenimento degli effetti valga fino all’adozione di misure idonee a sanare l’irregolarità.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

28 febbraio 2012

Nella causa C-41/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Conseil d’État (Belgio), con decisione del 18 gennaio 2011, pervenuta in cancelleria il 26 gennaio 2011, nel procedimento

Inter-Environnement Wallonie ASBL,

Terre wallonne ASBL

contro

Région wallonne,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot e U. Lõhmus, presidenti di sezione, dai sigg. A. Rosas, E. Levits, A. Ó Caoimh, L. Bay Larsen, T. von Danwitz, dalla sig.ra C. Toader (relatore) e dal sig. E. Jarašiunas, giudici,

avvocato generale: sig.ra J. Kokott

cancelliere: sig.ra R. Seres, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza dell’8 novembre 2011,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Inter-Environnement Wallonie ASBL, da J. Sambon, avocat;

– per la Terre wallonne ASBL, da A. Lebrun, avocat;

– per il governo belga, da T. Materne, in qualità di agente, assistito da A. Gillain, avocat;

– per il governo francese, da G. de Bergues, A. Adam e S. Menez, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, da P. Oliver, A. Marghelis e B. D. Simon, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 dicembre 2011,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sulle circostanze in cui un «piano» o «programma» ai sensi della direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 giugno 2001, concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente (GU L 197, pag. 30), che non sia stato oggetto di una valutazione ambientale quale, tuttavia, prevista da detta direttiva, può essere mantenuto provvisoriamente in vigore.

2 Tale domanda è stata sollevata nell’ambito di controversie che vedono contrapposte la Inter-Environnement Wallonie ASBL (in prosieguo: la «Inter-Environnement Wallonie») e la Terre wallonne ASBL (in prosieguo: la «Terre wallonne») alla Région wallonne (Regione vallona) in merito all’annullamento del decreto del governo vallone, del 15 febbraio 2007, che modifica il libro II del codice dell’ambiente, costituente il codice dell’acqua, nella parte relativa alla gestione sostenibile dell’azoto in agricoltura (Moniteur belge del 7 marzo 2007, pag. 11118; in prosieguo: il «decreto impugnato»).

Il contesto normativo

Il diritto dell’Unione

La direttiva 91/676/CEE

3 L’articolo 1 della direttiva 91/676/CEE del Consiglio, del 12 dicembre 1991, relativa alla protezione delle acque d[a]ll’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole (GU L 375, pag. 1), enuncia che essa mira a ridurre l’inquinamento delle acque causato direttamente o indirettamente dai nitrati di origine agricola e a prevenire qualsiasi ulteriore inquinamento di questo tipo.

4 L’articolo 3, paragrafi 1 e 2, di detta direttiva dispone quanto segue:

«1. Le acque inquinate e quelle che potrebbero essere inquinate se non si interviene ai sensi dell’articolo 5 sono individuate dagli Stati membri conformemente ai criteri di cui all’allegato I.

2. Entro un periodo di due anni a decorrere dalla notifica della presente direttiva, gli Stati membri designano come zone vulnerabili tutte le zone note del loro territorio che scaricano nelle acque individuate in conformità del paragrafo 1 e che concorrono all’inquinamento. Essi notificano tale prima designazione alla Commissione entro sei mesi».

5 Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, lettera a), della citata direttiva, «[a]l fine di stabilire un livello generale di protezione dall’inquinamento per tutti i tipi di acque, gli Stati membri provvedono, entro due anni dalla notifica della presente direttiva, (…) a fissare un codice o più codici di buona pratica agricola applicabili a discrezione degli agricoltori, il quale includa disposizioni pertinenti per lo meno agli elementi contemplati nell’allegato II [sezione A]».

6 A termini dell’articolo 5 della medesima direttiva:

«1. (…) gli Stati membri, per il conseguimento degli obiettivi di cui all’articolo 1, fissano programmi d’azione per quanto riguarda le zone vulnerabili designate.

2. Un programma d’azione può riguardare tutte le zone vulnerabili nel territorio di uno Stato membro oppure, se lo Stato membro lo giudica opportuno, si possono fissare programmi diversi per diverse zone vulnerabili o parti di zone.

3. I programmi d’azione tengono conto:

a) dei dati scientifici e tecnici disponibili, con riferimento principalmente agli apporti azotati rispettivamente di origine agricola o di altra origine;

b) delle condizioni ambientali nelle regioni interessate dello Stato membro di cui trattasi.

4. I programmi d’azione sono attuati entro quattro anni dalla loro fissazione e comprendono le misure vincolanti seguenti:

a) le misure di cui all’allegato III;

b) le misure che gli Stati membri hanno prescritto nel codice o nei codici di buona pratica agricola fissati ai sensi dell’articolo 4, a meno che non siano state sostituite da quelle di cui all’allegato III.

5. Nel quadro dei programmi d’azione gli Stati membri prendono inoltre le misure aggiuntive o azioni rafforzate che essi ritengono necessarie se, dall’inizio o alla luce dell’esperienza tratta dall’attuazione dei programmi d’azione, risulta evidente che le misure di cui al paragrafo 4 non sono sufficienti per conseguire gli obiettivi di cui all’articolo 1. Ai fini della scelta di dette misure o azioni, gli Stati membri tengono conto della loro efficacia e dei loro costi in relazione ad altre misure possibili di prevenzione.

(…)».

7 L’allegato III della direttiva 91/676, relativo alle «[m]isure da inserire nei programmi d’azione conformemente all’articolo 5, paragrafo 4, punto a)», prevede, in particolare, che tali misure comprendano norme concernenti, inter alia, la capacità dei depositi per effluenti di allevamento.

La direttiva 2001/42

8 L’articolo 2 della direttiva 2001/42 così dispone:

«Ai fini della presente direttiva:

a) per “piani e programmi” s’intendono i piani e i programmi, compresi quelli cofinanziati dalla Comunità europea, nonché le loro modifiche:

– che sono elaborati e/o adottati da un’autorità a livello nazionale, regionale o locale oppure predisposti da un’autorità per essere approvati, mediante una procedura legislativa, dal parlamento o dal governo e

– che sono previsti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative;

b) per “valutazione ambientale” s’intende l’elaborazione di un rapporto di impatto ambientale, lo svolgimento di consultazioni, la valutazione del rapporto ambientale e dei risultati delle consultazioni nell’iter decisionale e la messa a disposizione delle informazioni sulla decisione a norma degli articoli da 4 a 9;

(…)».

9 A termini dell’articolo 3 di detta direttiva:

«1. I piani e i programmi di cui ai paragrafi 2, 3 e 4, che possono avere effetti significativi sull’ambiente, sono soggetti ad una valutazione ambientale ai sensi degli articoli da 4 a 9.

2. Fatto salvo il paragrafo 3, viene effettuata una valutazione ambientale per tutti i piani e i programmi:

a) che sono elaborati per i settori agricolo, forestale, della pesca, energetico, industriale, dei trasporti, della gestione dei rifiuti e delle acque, delle telecomunicazioni, turistico, della pianificazione territoriale o della destinazione dei suoli, e che definiscono il quadro di riferimento per l’autorizzazione dei progetti elencati negli allegati I e II della direttiva 85/337/CEE [del Consiglio, del 27 giugno 1985, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati (GU L 175, pag. 40), come modificata dalla direttiva 97/11/CE del Consiglio, del 3 marzo 1997 (GU L 73, pag. 5; in prosieguo: la «direttiva 85/337»)], o

b) per i quali, in considerazione dei possibili effetti sui siti, si ritiene necessaria una valutazione ai sensi degli articoli 6 e 7 della direttiva 92/43/CEE [del Consiglio, del 21 maggio 1992, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche (GU L 206, pag. 7)].

(…)

4. Gli Stati membri determinano se i piani e i programmi, diversi da quelli di cui al paragrafo 2, che definiscono il quadro di riferimento per l’autorizzazione dei progetti, possono avere effetti significativi sull’ambiente.

5. Gli Stati membri determinano se i piani o i programmi di cui ai paragrafi 3 e 4 possono avere effetti significativi sull’ambiente attraverso l’esame caso per caso o specificando i tipi di piani e di programmi o combinando le due impostazioni. A tale scopo gli Stati membri tengono comunque conto dei pertinenti criteri di cui all’allegato II, al fine di garantire che i piani e i programmi con probabili effetti significativi sull’ambiente rientrino nell’ambito di applicazione della presente direttiva.

(…)».

La direttiva 85/337

10 Conformemente all’articolo 4 della direttiva 85/337, i progetti elencati nell’allegato I della stessa sono sottoposti a una valutazione del loro impatto ambientale, mentre quelli elencati nell’allegato II sono sì valutati, ma secondo soglie fissate dagli Stati membri o mediante un esame caso per caso.

11 L’allegato I della direttiva 85/337 elenca, in particolare, gli «[i]mpianti per l’allevamento intensivo di pollame o di suini con più di (…) 85 000 posti per polli da ingrasso, 60 000 posti per galline; (…) 3 000 posti per suini da produzione (di oltre 30 kg) o (…) 900 posti per scrofe», mentre l’allegato II della medesima direttiva menziona, da parte sua, le attività di agricoltura, di selvicoltura e di acquicoltura, segnatamente i progetti volti a destinare terre incolte o estensioni seminaturali alla coltivazione agricola intensiva nonché i progetti di installazione di impianti di allevamento intensivo non contemplati, peraltro, nell’allegato I della stessa direttiva.

Il diritto nazionale

La normativa di trasposizione della direttiva 2001/42

12 La direttiva 2001/42 è stata trasposta nell’ordinamento della Regione vallona dagli articoli D. 52 e seguenti del libro I del codice dell’ambiente (Moniteur belge del 9 luglio 2004, pag. 54654).

13 L’articolo D. 53 di detto codice così dispone:

«1. Una valutazione dell’impatto ambientale di piani e programmi sull’ambiente viene effettuata, conformemente agli articoli 52-61, per i piani e programmi e relative modifiche il cui elenco I è stabilito dal Governo, i quali:

1. sono elaborati per i settori agricolo, forestale, della pesca, (…), industriale, (…), della gestione delle acque, dei suoli, (…) e definiscono il quadro di riferimento per l’autorizzazione dei progetti indicati nell’elenco redatto ai sensi dell’articolo 66, [paragrafo] 2;

2. sono sottoposti ad una valutazione ai sensi dell’articolo 29 della legge del 12 luglio 1973 sulla conservazione della natura.

(…)

3. Il Governo può sottoporre a valutazione di impatto ambientale, ai sensi del presente capo, i piani o programmi che possono avere effetti significativi sull’ambiente e che non sono previsti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative.

(…)».

14 L’articolo R. 47 del medesimo codice così prevede:

«L’elenco dei piani e programmi di cui all’articolo 53, paragrafo [1], del decreto è fissato nell’allegato V».

15 Detto allegato V, stabilito con decreto del governo vallone del 17 marzo 2005, relativo al libro I del codice dell’ambiente (Moniteur belge del 4 maggio 2005, pag. 21184), contiene, in particolare, il programma d’azione per la qualità dell’aria, il programma d’azione per la qualità dei suoli e il programma d’azione per la protezione della natura. Tale allegato non contiene, invece, il programma d’azione per la gestione dell’azoto in agricoltura nelle zone vulnerabili, il quale è stato introdotto inizialmente nel diritto della Regione vallona con un decreto del 10 ottobre 2002.

La normativa correlata alla direttiva 91/676

16 Per quanto riguarda specificamente quest’ultimo programma d’azione, le disposizioni pertinenti del diritto della Regione vallona figuravano nel decreto impugnato. Tale decreto stabilisce le condizioni applicabili alla gestione dell’azoto in agricoltura sull’intero territorio della Regione vallona. Esso tratta inoltre della gestione dell’azoto nelle zone vulnerabili, costituendo al riguardo il programma d’azione prescritto dall’articolo 5 della direttiva 91/676. Le zone vulnerabili rappresentano il 42% del territorio di detta regione e il 54% della sua superficie agricola utile.

La normativa applicabile al contenzioso dinanzi al Conseil d’État

17 L’articolo 14 ter delle leggi coordinate sul Conseil d’État recita:

«Ove lo ritenga necessario, la Sezione del contenzioso amministrativo indica, con disposizione di carattere generale, quali effetti delle disposizioni di atti regolamentari annullati debbano essere considerati definitivi o mantenuti provvisoriamente per il tempo che essa determina».

Il procedimento principale e il rinvio pregiudiziale nelle cause riunite C-105/09 e C-110/09

18 Con sentenza del 22 settembre 2005, Commissione/Belgio (C-221/03, Racc. pag. I-8307), la Corte ha constatato, in particolare, che, non avendo adottato, entro il termine impartito, le misure necessarie per dare completa e corretta attuazione agli articoli 3, paragrafi 1 e 2, nonché 5 e 10 della direttiva 91/676 nella Regione vallona, il Regno del Belgio era venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza di detta direttiva.

19 Nel contesto dell’esecuzione di detta sentenza il governo vallone ha adottato, in applicazione dell’articolo 5 della direttiva 91/676, il decreto impugnato. Quest’ultimo modifica il libro II del codice dell’ambiente, libro costituente il codice dell’acqua, nella parte relativa alla gestione sostenibile dell’azoto in agricoltura, e contiene un riferimento esplicito alla precitata sentenza Commissione/Belgio.

20 La Terre wallonne e la Inter-Environnement Wallonie hanno chiesto al Conseil d’État l’annullamento di detto decreto allegando, in particolare, che esso costituiva un «programma» ai sensi della direttiva 2001/42 e che, pertanto, avrebbe dovuto essere oggetto, a tal titolo, di una valutazione ambientale conformemente a detta direttiva. Il governo vallone sosteneva, al contrario, che il programma di gestione dell’azoto in agricoltura non rientrava nell’ambito di applicazione della direttiva 2001/42.

21 La Terre wallonne aveva peraltro chiesto in via cautelare la sospensione del decreto impugnato. Tuttavia, con sentenza del 7 agosto 2007, il giudice remittente ha respinto la domanda di provvedimento cautelare considerando che «la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato avrebbe [avuto] l’effetto di prolungare la carenza della controparte, anteriore a tale atto», e che, inoltre, detta associazione non aveva dimostrato che, nei suoi confronti, fosse soddisfatta la condizione relativa al rischio di pregiudizio grave e difficilmente riparabile causato dall’esecuzione immediata dell’atto impugnato.

22 In tale contesto, il Conseil d’État, con decisioni dell’11 marzo 2009, aveva deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se il programma di gestione dell’azoto relativo alle zone vulnerabili designate prescritto dall’articolo 5, paragrafo 1, della [direttiva 91/676] costituisca un piano o un programma ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), della [direttiva 2001/42], elaborato per i settori agricolo, forestale, della pesca, energetico, industriale, dei trasporti, della gestione dei rifiuti e delle acque, delle telecomunicazioni, turistico, della pianificazione territoriale o della destinazione dei suoli, e se esso definisca il quadro di riferimento per l’autorizzazione dei progetti elencati negli allegati I e II della [direttiva 85/337].

2) Se il programma di gestione dell’azoto relativo alle zone vulnerabili designate prescritto dall’articolo 5, paragrafo 1, della [direttiva 91/676] costituisca un piano o un programma ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), della [direttiva 2001/42], per il quale, considerato il suo possibile impatto su taluni siti, sia obbligatoria una valutazione ai sensi degli articoli 6 [e] 7 della [direttiva 92/43], in particolare quando il programma di gestione dell’azoto di cui trattasi si applichi a tutte le zone vulnerabili designate della Regione vallona.

3) Se il programma di gestione dell’azoto relativo alle zone vulnerabili designate prescritto dall’articolo 5, paragrafo 1, della [direttiva 91/676] costituisca un piano o un programma, [diverso] da quelli di cui all’articolo 3, paragrafo 2, della [direttiva 2001/42], che [definisce] il quadro di riferimento per l’autorizzazione dei progetti, per [il quale] gli Stati membri devono determinare, in virtù dell’articolo 3, paragrafo 4, [della direttiva 2001/42], se [possa] avere effetti significativi sull’ambiente, conformemente [all’articolo 3, paragrafo 5, di tale direttiva]».

23 Tali domande di pronuncia pregiudiziale hanno dato luogo alla sentenza del 17 giugno 2010, Terre wallonne e Inter-Environnement Wallonie, (C-105/09 e C-110/09, Racc. pag. I-5611), in cui la Corte ha così statuito:

«Un programma d’azione adottato in forza dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva [91/676] è, in linea di principio, un piano o un programma ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), della direttiva [2001/42], in quanto costituisce un “piano” o un “programma” ai sensi dell’articolo 2, lettera a), di quest’ultima direttiva e include misure il cui rispetto condiziona il rilascio dell’autorizzazione che può essere accordata per la realizzazione dei progetti elencati negli allegati I e II della direttiva [85/337]».

Gli sviluppi intervenuti nel procedimento principale e la questione pregiudiziale sollevata nella presente controversia

24 Con la sentenza dell’11 marzo 2009, con la quale aveva sottoposto alla Corte questioni pregiudiziali nella causa Inter-Environnement Wallonie (C-110/09), il Conseil d’État aveva altresì annullato determinati articoli del decreto impugnato, mantenendo tuttavia, per taluni di essi, i loro effetti quanto alle deroghe accordate nonché gli effetti relativi alle decisioni adottate anteriormente. Di conseguenza, il procedimento principale verte oramai essenzialmente sui ricorsi proposti dalla Inter-Environnement Wallonie e dalla Terre wallonne nella parte in cui sono diretti all’annullamento della sottosezione 6 della sezione 3 del decreto impugnato, relativa alla «gestione dell’azoto in zona vulnerabile».

25 Risulta, al riguardo, dalla decisione di rinvio che la Inter-Environnement Wallonie metteva in discussione la legittimità del decreto impugnato solo quanto alle zone vulnerabili, le quali sono oggetto della sottosezione 6 della sezione 3 di detto decreto. Tuttavia, considerando che detto decreto, costituente un capo del codice dell’acqua, comprende un insieme di disposizioni inscindibili, essa concludeva per l’annullamento di tutte le sue disposizioni, incluse quelle che eventualmente non rientravano in un «programma», o non costituivano un «programma», ai sensi della direttiva 2001/42. Anche la Terre Wallonne si è dichiarata favorevole all’annullamento integrale del decreto impugnato in ragione dell’inscindibilità delle disposizioni che esso comprende. Nondimeno, dinanzi al giudice del rinvio, detta ricorrente ha ammesso che l’annullamento poteva essere disposto senza effetto retroattivo, purché il mantenimento degli effetti dell’atto impugnato fosse limitato nel tempo.

26 Dal canto suo, la Regione vallona considera che la maggior parte delle disposizioni contenute nel decreto impugnato non rientra nella nozione di programma adottato ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 91/676, e, di conseguenza, nella nozione di «programma» ai sensi della direttiva 2001/42, segnatamente perché dette disposizioni non definirebbero l’attuazione di progetti quali sono enumerati negli allegati I e II della direttiva 85/337. Invero, secondo la convenuta nel procedimento principale, solo la sottosezione 6 della sezione 3 del decreto impugnato, in quanto concerne la gestione dell’azoto in zona vulnerabile, potrebbe rientrare nella nozione di programma d’azione prescritto dall’articolo 5 della direttiva 91/676 e, di conseguenza, di «programma» ai sensi della direttiva 2001/42. Ne risulterebbe che, in ragione dell’assenza di valutazione ambientale realizzata conformemente ai dettami della direttiva 2001/42, solo detta sottosezione dovrebbe essere annullata, atteso che, secondo la Regione vallona, quest’ultima può essere scissa dalle altre disposizioni del decreto impugnato che costituiscono il nucleo delle misure di trasposizione della direttiva 91/676.

27 A seguito della succitata sentenza Terre wallonne e Inter-Environnement Wallonie, il Conseil d’État ha considerato che il decreto impugnato costituiva un «piano» o «programma» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2001/42. Conseguentemente, siccome, da un lato, detto decreto non era stato oggetto, prima della sua adozione, di una valutazione ambientale quale prevista da detta direttiva e, dall’altro, la Corte non ha limitato nel tempo gli effetti della sua succitata sentenza Terre wallonne e Inter-Environnement Wallonie, detto decreto dovrebbe essere annullato.

28 Tuttavia, il giudice remittente rileva che l’annullamento con effetto retroattivo del decreto impugnato priverebbe, nella Regione vallona, l’ordinamento giuridico belga di qualunque misura di trasposizione della direttiva 91/676 fino a rifacimento dell’atto annullato e creerebbe, così, una situazione di inadempimento, da parte del Regno del Belgio, degli obblighi ad esso incombenti in forza di quest’ultima direttiva.

29 Il Conseil d’État ha perciò deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se il Conseil d’État,

– adito con ricorso di annullamento del decreto [impugnato],

– pur constatando che detto decreto è stato adottato senza rispettare la procedura prescritta dalla direttiva [2001/42] e che, pertanto, è contrario al diritto dell’Unione europea e deve essere annullato,

– ma nel constatare, al contempo, che il decreto impugnato rappresenta un’adeguata attuazione della direttiva [91/676],

[p]ossa differire nel tempo gli effetti dell’annullamento giurisdizionale per un breve periodo, necessario per il rifacimento dell’atto annullato, al fine di assicurare al diritto dell’Unione in materia di ambiente una qualche concreta attuazione senza soluzione di continuità».

Gli sviluppi intervenuti dopo che è stata proposta la domanda di pronuncia pregiudiziale

30 Risulta dalle informazioni fornite nelle loro osservazioni scritte dalla Terre wallonne, dal governo belga e dalla Commissione, informazioni confermate dal giudice remittente, che, in data 31 marzo 2011, il governo vallone ha adottato un decreto che modifica il libro II del codice dell’ambiente, libro costituente il codice dell’acqua, nella parte relativa alla gestione sostenibile dell’azoto in agricoltura (in prosieguo: il «nuovo decreto»).

31 Risulta dai considerando di detto decreto che esso è stato adottato sul fondamento, in particolare, della parte V del libro I del codice dell’ambiente, relativa alla valutazione degli effetti sull’ambiente, e a seguito, da un lato, di un parere sul rapporto di valutazione strategica ambientale reso il 5 marzo 2009 dal Conseil wallon de l’environnement pour le développement durable (Consiglio vallone dell’ambiente per lo sviluppo sostenibile) e, dall’altro, di un’indagine pubblica che è stata condotta dal 5 gennaio al 19 febbraio 2009 incluso.

32 L’articolo 1 del nuovo decreto enuncia che quest’ultimo traspone la direttiva 91/676, mentre l’articolo 4 dispone che il decreto impugnato è abrogato. Per contro, l’articolo 8 di tale nuovo decreto stabilisce che i decreti di esecuzione del decreto impugnato restano in vigore fino ad abrogazione da parte del loro autore. Inoltre, l’articolo 3 di detto decreto prevede la sostituzione del contenuto dell’articolo R. 460 del codice dell’ambiente, relativo al codice dell’acqua, con un testo che dispone la messa in conformità di talune infrastrutture agricole, in particolare per quanto riguarda il deposito dello stallatico solido, degli effluenti di volatili in azienda, dei liquami e del purino. Le date entro le quali devono intervenire tali adeguamenti sono il 31 dicembre 2008, il 31 dicembre 2009 ovvero il 31 dicembre 2010, vale a dire date anteriori a quella di adozione del nuovo decreto, e sono determinate in funzione principalmente di talune soglie di produzione di azoto, in particolare da parte del bestiame. Dette scadenze possono, tuttavia, essere prorogate in caso di forza maggiore o di circostanze eccezionali.

Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

33 La Commissione fa valere, in via principale, che, tenuto conto dell’adozione del nuovo decreto, la domanda di pronuncia pregiudiziale è divenuta priva di oggetto e, pertanto, deve essere considerata irricevibile.

34 In risposta a un quesito formulato dalla Corte, il Conseil d’État ha tuttavia comunicato di mantenere la propria questione pregiudiziale poiché il nuovo decreto non influiva sul ricorso di cui è investito, in quanto esso, non avendo, secondo detto giudice, effetti retroattivi, non si applicherebbe al periodo considerato da detto ricorso.

35 Secondo una giurisprudenza costante, le questioni relative all’interpretazione del diritto dell’Unione sollevate dal giudice nazionale nel contesto di diritto e di fatto che egli individua sotto la propria responsabilità, del quale non spetta alla Corte verificare l’esattezza, godono di una presunzione di rilevanza. Il rifiuto, da parte della Corte, di pronunciarsi su una domanda proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con l’effettività o l’oggetto del procedimento principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., da ultimo, sentenza del 22 giugno 2010, Melki e Abdeli, C-188/10 e C-189/10, Racc. pag. I-5667, punto 27 e giurisprudenza ivi citata).

36 Peraltro, conformemente a una giurisprudenza costante, spetta ai giudici nazionali cui è stata sottoposta la controversia valutare sia la necessità di una decisione pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopongono alla Corte (sentenza del 24 giugno 2008, Commune de Mesquer, C-188/07, Racc. pag. I-4501, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).

37 Orbene, a tale riguardo, risulta dalle indicazioni fornite dal giudice remittente che la questione sollevata è pertinente ai fini della controversia di cui è investito e che una risposta a detta questione gli è necessaria per dirimere tale controversia.

38 Alla luce di ciò, deve essere data risposta alla questione sollevata dal Conseil d’État.

Sulla questione pregiudiziale

39 Con la sua questione e tenuto conto degli sviluppi intervenuti nel procedimento principale, il giudice remittente domanda, in sostanza, se, in circostanze come quelle di specie, in cui esso è investito di un ricorso diretto all’annullamento di un atto nazionale costituente un «piano» o «programma» ai sensi della direttiva 2001/42 e in cui constata che tale piano o programma è stato adottato in violazione dell’obbligo stabilito da detta direttiva di procedere a una valutazione ambientale preventiva, tale giudice, il quale constata tuttavia che l’atto impugnato costituisce un’adeguata attuazione della direttiva 91/676, possa applicare una disposizione del proprio diritto nazionale che gli consentirebbe di mantenere determinati effetti pregressi di detto atto fino alla data in cui sono entrate in vigore misure volte a porre rimedio all’irregolarità rilevata.

40 In limine, occorre ricordare che l’obiettivo essenziale perseguito dalla direttiva 2001/42, come emerge dall’articolo 1 della stessa, consiste nel sottoporre a valutazione ambientale, durante la loro elaborazione e prima della loro adozione, i piani e i programmi che possono avere effetti significativi sull’ambiente (sentenze Terre wallonne e Inter-Environnement Wallonie, cit., punto 32, e del 22 settembre 2011, Valciukiene e a., C-295/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 37).

41 Detta direttiva stabilisce norme minime per l’elaborazione del rapporto di impatto ambientale, lo svolgimento di consultazioni, la valutazione dei risultati della valutazione ambientale nonché la messa a disposizione delle informazioni sulla decisione adottata a seguito della valutazione (sentenza Terre wallonne e Inter-Environnement Wallonie, cit., punto 33).

42 Mancando, in tale direttiva, disposizioni relative alle conseguenze da trarre da una violazione delle disposizioni procedurali che essa sancisce, spetta agli Stati membri, nell’ambito delle loro attribuzioni, adottare tutti i provvedimenti necessari, generali o particolari, affinché tutti i «piani» o «programmi» idonei a produrre «effetti significativi sull’ambiente» ai sensi della direttiva 2001/42 siano sottoposti, prima della loro adozione, a una valutazione ambientale, conformemente alle modalità procedurali e ai criteri previsti da detta direttiva (v., per analogia, sentenze del 24 ottobre 1996, Kraaijeveld e a., C-72/95, Racc. pag. I-5403, punto 61; del 16 settembre 1999, WWF e a., C-435/97, Racc. pag. I-5613, punto 70, nonché del 7 gennaio 2004, Wells, C-201/02, Racc. pag. I-723, punto 65).

43 Emerge, infatti, da una costante giurisprudenza che, in virtù del principio di leale collaborazione sancito all’articolo 4, paragrafo 3, TUE, gli Stati membri sono tenuti a cancellare le conseguenze illecite di una violazione del diritto dell’Unione (v., in particolare, sentenze del 16 dicembre 1960, Humblet/Stato belga, 6/60, Racc. pag. 1093, in particolare pag. 1113, e del 19 novembre 1991, Francovich e a., C-6/90 e C-9/90, Racc. pag. I-5357, punto 36). Un obbligo di questo tipo spetta, nell’ambito delle sue competenze, a ciascun organo dello Stato membro interessato (sentenze del 12 giugno 1990, Germania/Commissione, C-8/88, Racc. pag. I-2321, punto 13, nonché Wells, cit., punto 64 e giurisprudenza ivi citata).

44 Ne risulta che, quando un «piano» o «programma» avrebbe dovuto, prima della sua adozione, essere sottoposto a valutazione dei suoi effetti sull’ambiente conformemente ai dettami della direttiva 2001/42, le autorità competenti hanno l’obbligo di adottare tutti i provvedimenti, generali o particolari, atti a rimediare all’omissione di una tale valutazione (v., per analogia, sentenza Wells, cit., punto 68).

45 Un tale obbligo incombe altresì ai giudici nazionali investiti di un ricorso contro un atto nazionale siffatto e, al riguardo, occorre ricordare che le modalità procedurali applicabili a ricorsi di questo genere, esperibili contro tali «piani» o «programmi», rientrano nell’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro in forza del principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri, purché, tuttavia, esse non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza) e non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività) (v. sentenza Wells, cit., punto 67 e giurisprudenza ivi citata).

46 Di conseguenza, i giudici aditi a tale riguardo devono prendere, sul fondamento del proprio diritto nazionale, provvedimenti diretti alla sospensione o all’annullamento del «piano» o «programma» adottato in violazione dell’obbligo di procedere a una valutazione ambientale (v., per analogia, sentenza Wells, cit., punto 65).

47 Infatti, l’obiettivo fondamentale della direttiva 2001/42 sarebbe disatteso se, aditi al riguardo, i giudici nazionali non adottassero, nel contesto di simili ricorsi e nei limiti dell’autonomia procedurale, le misure, previste dal proprio diritto nazionale, idonee a impedire che un piano o programma siffatto, compresi i progetti da sviluppare nell’ambito di tale programma, possa essere messo in atto senza una valutazione ambientale.

48 Nel procedimento principale, è pacifico che il giudice remittente è investito di un ricorso di tale natura. Occorre tuttavia stabilire se, nell’ambito di un tale ricorso e pur annullando il decreto impugnato, esso possa, in via eccezionale e tenuto conto delle peculiari circostanze di specie, applicare una disposizione nazionale che gli consentirebbe di mantenere gli effetti pregressi di detto decreto fino alla data di entrata in vigore delle misure in grado di rimediare all’irregolarità constatata.

49 Secondo il giudice remittente, il mantenimento degli effetti del decreto impugnato, adottato in violazione delle prescrizioni enunciate nella direttiva 2001/42, da un lato, può giustificarsi in quanto l’annullamento di tale decreto con effetto retroattivo priverebbe l’ordinamento giuridico belga di qualunque misura diretta alla trasposizione, nella Regione vallona, della direttiva 91/676. Dall’altro lato, tale mantenimento sarebbe relativamente limitato nel tempo, poiché varrebbe solo fino alla data di entrata in vigore del nuovo decreto.

50 Peraltro, il giudice remittente considera che, pur senza essere stabilita con certezza, la conformità del decreto impugnato con la direttiva 91/676 sembra risultare, in particolare, dalla decisione 2008/96/CE della Commissione, del 20 dicembre 2007, relativa alla concessione di una deroga richiesta dal Belgio per la Vallonia a norma della direttiva [91/676] (GU 2008, L 32, pag. 21). La Commissione, infatti, al fine di autorizzare detto Stato membro a permettere l’applicazione di una quantità di effluenti di allevamento maggiore di quella indicata nell’allegato III, punto 2, secondo comma, prima frase, lettera a), della direttiva 91/676, aveva proceduto a un esame di detto decreto, il quale è menzionato al sesto considerando e all’articolo 10 di detta decisione, senza formulare obiezioni sul modo in cui quest’ultima direttiva era stata trasposta nella Regione vallona dal decreto impugnato, né sul fatto che il programma di azione concernente i nitrati in zone vulnerabili, quale prescritto dall’articolo 5 di detta direttiva e costituito dalla sottosezione 6 della sezione 3 del decreto impugnato, non era stato adottato a seguito di una valutazione ambientale ai sensi della direttiva 2001/42.

51 Il giudice remittente considera pure che il decreto impugnato, nella parte relativa alle zone vulnerabili, costituisce un «programma» ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 2001/42, dato che è previsto dall’articolo 5 della direttiva 91/676 e che è stato elaborato da un’autorità a livello nazionale o regionale.

52 Peraltro, benché la Corte si sia pronunciata, nella citata sentenza Terre Wallonne e Inter-Environnement Wallonie, solo riguardo ai programmi di azione prescritti dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 91/676, come quello costituito dalla sottosezione 6 della sezione 3 del decreto impugnato, il giudice remittente tende a considerare che, siccome il decreto impugnato impone in ogni zona, comprese le zone vulnerabili, misure e azioni del tipo di quelle enumerate all’articolo 5 e all’allegato III della direttiva 91/676 e destinate a contrastare l’inquinamento da nitrati, detto decreto costituisca nel suo insieme un quadro di riferimento per l’autorizzazione di progetti indicati negli allegati I e II della direttiva 85/337, cosicché dovrebbe essere considerato un «piano» o «programma» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2001/42 per il quale una valutazione ambientale è obbligatoria e non dipende dalla previa constatazione di effetti significativi sull’ambiente.

53 Il medesimo giudice constata, inoltre, che il decreto impugnato costituisce un sistema organizzato e inscindibile, di modo che esso non sarebbe in condizione di annullare unicamente la parte di tale decreto relativa all’impiego dell’azoto in zone vulnerabili, ovvero la sottosezione 6 della sua sezione 3.

54 Così, il Conseil d’État indica che, in circostanze come quelle di specie, esso è tenuto ad annullare il decreto impugnato, in quanto quest’ultimo, anche se è stato oggetto di un’indagine pubblica alla quale hanno partecipato le ricorrenti nel procedimento principale e queste non sono state in grado di provare che la Regione vallona non abbia tenuto conto delle osservazioni da loro presentate nel corso di detta indagine, non è stato tuttavia oggetto di una valutazione ambientale quale prescritta dalla direttiva 2001/42. Se facesse così, però, esso creerebbe un vuoto giuridico quanto all’attuazione della direttiva 91/676, nonostante che tale direttiva, la quale è stata adottata al fine di migliorare la qualità dell’ambiente, imponga l’esistenza, nell’ordinamento nazionale, di misure di trasposizione e che, peraltro, detto decreto sia stato adottato per garantire l’esecuzione della citata sentenza Commissione/Belgio.

55 Orbene, secondo detto giudice, non sarebbe escluso che l’obiettivo di un livello di protezione elevato dell’ambiente, il quale, conformemente all’articolo 191 TFUE, è perseguito dalla politica dell’Unione europea in tale settore, sia meglio conseguito, nel procedimento principale, per mezzo del mantenimento degli effetti del decreto annullato per un breve periodo, necessario al suo rifacimento, piuttosto che con un annullamento retroattivo.

56 Tenuto conto delle particolarità della presente controversia quali esposte ai punti 50-55 di questa sentenza, sussiste il rischio che, nel rimediare per mezzo dell’annullamento del decreto impugnato all’irregolarità che inficia la procedura di adozione dello stesso con riferimento alla direttiva 2001/42, il giudice remittente finisca con il creare un vuoto giuridico incompatibile con l’obbligo, per lo Stato membro interessato, di adottare le misure di trasposizione della direttiva 91/676 così come le misure che per tale Stato comportava l’esecuzione della citata sentenza Commissione/Belgio.

57 A tale proposito, si deve constatare che il giudice remittente non invoca motivi di natura economica al fine di essere autorizzato a procedere a un tale mantenimento degli effetti del decreto impugnato, ma si riferisce unicamente all’obiettivo di tutela dell’ambiente, che costituisce uno degli obiettivi essenziali dell’Unione e riveste carattere tanto trasversale quanto fondamentale (v., in tal senso, sentenza del 13 settembre 2005, Commissione/Consiglio, C-176/03, Racc. pag. I-7879, punti 41 e 42).

58 In considerazione di tale obiettivo, il giudice remittente potrà, tenuto conto dell’esistenza di un’esigenza imperativa legata alla protezione dell’ambiente, essere eccezionalmente autorizzato ad applicare la disposizione nazionale che gli consente di mantenere determinati effetti di un atto nazionale annullato, purché siano rispettate le condizioni elencate qui di seguito.

59 In primo luogo, il decreto impugnato deve costituire una misura di trasposizione corretta della direttiva 91/676.

60 In secondo luogo, il giudice remittente deve valutare se l’adozione e l’entrata in vigore del nuovo decreto, che prevede, segnatamente al suo articolo 8, il mantenimento di taluni atti adottati sul fondamento del decreto impugnato, non consentano di evitare gli effetti pregiudizievoli per l’ambiente che discendono dall’annullamento del decreto impugnato.

61 In terzo luogo, in seguito all’annullamento del decreto impugnato deve venire a crearsi, cosa che spetta alla giurisdizione remittente verificare, un vuoto giuridico, quanto alla trasposizione della direttiva 91/676, che sarebbe ancor più nocivo per l’ambiente. È quanto avverrebbe se un tale annullamento dovesse tradursi in una minor protezione delle acque contro l’inquinamento da nitrati provenienti da fonti agricole, dato che ciò sarebbe addirittura contrario all’obiettivo essenziale di detta direttiva, che è quello di prevenire un simile inquinamento.

62 Infine, in quarto luogo, il mantenimento eccezionale degli effetti di un tale atto nazionale potrebbe essere giustificato solo per il lasso di tempo strettamente necessario all’adozione delle misure in grado di rimediare all’irregolarità constatata.

63 Tutto ciò considerato, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che, quando un giudice nazionale è investito, sul fondamento del proprio diritto nazionale, di un ricorso diretto all’annullamento di un atto nazionale costituente un «piano» o «programma» ai sensi della direttiva 2001/42 e constata che un tale «piano» o «programma» è stato adottato in violazione dell’obbligo stabilito da detta direttiva di procedere a una valutazione ambientale preventiva, detto giudice è tenuto ad adottare tutti i provvedimenti, generali o particolari, previsti dal proprio diritto nazionale al fine di rimediare all’omissione di una tale valutazione, ivi compresi l’eventuale sospensione o l’eventuale annullamento del «piano» o «programma» impugnato. Tuttavia, tenuto conto delle specifiche circostanze del procedimento principale, il giudice remittente potrà eccezionalmente essere autorizzato ad applicare la disposizione nazionale che gli consente di mantenere determinati effetti di un atto nazionale annullato, a condizione che:

– tale atto nazionale costituisca una misura di trasposizione corretta della direttiva 91/676;

– l’adozione e l’entrata in vigore del nuovo atto nazionale che contiene il programma di azione ai sensi dell’articolo 5 di detta direttiva non consentano di evitare gli effetti pregiudizievoli per l’ambiente che discendono dall’annullamento dell’atto impugnato;

– a seguito dell’annullamento di detto atto impugnato venga a crearsi, quanto alla trasposizione della direttiva 91/676, un vuoto giuridico che sarebbe ancor più nocivo per l’ambiente, nel senso che tale annullamento si tradurrebbe in una minor protezione delle acque contro l’inquinamento da nitrati provenienti da fonti agricole, risultando, così, in contrasto addirittura con l’obiettivo essenziale di detta direttiva, e

– il mantenimento eccezionale degli effetti di un tale atto valga solo per il lasso di tempo strettamente necessario all’adozione delle misure in grado di rimediare all’irregolarità constatata.

Sulle spese

64 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

Quando un giudice nazionale è investito, sul fondamento del proprio diritto nazionale, di un ricorso diretto all’annullamento di un atto nazionale costituente un «piano» o «programma» ai sensi della direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 giugno 2001, concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente, e constata che un tale «piano» o «programma» è stato adottato in violazione dell’obbligo stabilito da detta direttiva di procedere a una valutazione ambientale preventiva, detto giudice è tenuto ad adottare tutti i provvedimenti, generali o particolari, previsti dal proprio diritto nazionale al fine di rimediare all’omissione di una tale valutazione, ivi compresi l’eventuale sospensione o l’eventuale annullamento del «piano» o «programma» impugnato. Tuttavia, tenuto conto delle specifiche circostanze del procedimento principale, il giudice remittente potrà eccezionalmente essere autorizzato ad applicare la disposizione nazionale che gli consente di mantenere determinati effetti di un atto nazionale annullato, a condizione che:

– tale atto nazionale costituisca una misura di trasposizione corretta della direttiva 91/676/CEE del Consiglio, del 12 dicembre 1991, relativa alla protezione delle acque d[a]ll’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole;

– l’adozione e l’entrata in vigore del nuovo atto nazionale che contiene il programma di azione ai sensi dell’articolo 5 di detta direttiva non consentano di evitare gli effetti pregiudizievoli per l’ambiente che discendono dall’annullamento dell’atto impugnato;

– a seguito dell’annullamento di detto atto impugnato venga a crearsi, quanto alla trasposizione della direttiva 91/676, un vuoto giuridico che sarebbe ancor più nocivo per l’ambiente, nel senso che tale annullamento si tradurrebbe in una minor protezione delle acque contro l’inquinamento da nitrati provenienti da fonti agricole, risultando, così, in contrasto addirittura con l’obiettivo essenziale di detta direttiva, e

– il mantenimento eccezionale degli effetti di un tale atto valga solo per il lasso di tempo strettamente necessario all’adozione delle misure in grado di rimediare all’irregolarità constatata.

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