Vincenzo Fiorentino – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore

sui limiti alla possibilità di costituire raggruppamenti temporanei negli appalti di forniture e servizi e sulla impossibilità di ricorrere all’avvalimento nei contratti compresi nell’All. IIB del d.lg. n. 163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Sedute di gara – Presenza – Soggetto qualificato come rappresentante di un concorrente – Atto di esclusione – Piena conoscenza – Condizioni.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti di forniture o servizi – Bando di gara – Prestazione principale e secondarie – Mancata indicazione – Raggruppamento di tipo verticale – Costituzione – Non è ammessa.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Contratti compresi nell’Allegato IIB del d.lg. n.163 del 2006 – Ricorso all’avvalimento – Possibilità – E’esclusa.

4. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Concorrenti – Settore di intervento pertinente con i servizi di assistenza e di accoglienza – Operatività – Nei propri fini istituzionali – Ricorso all’avvalimento – Impossibilità.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’attestazione da parte dell’Amministrazione della presenza durante le sedute di gara di un soggetto qualificato come rappresentante di un concorrente non comporta la piena conoscenza dell’atto di esclusione, se non risulta che il rappresentante era munito di un mandato ad hoc o che rivestiva specifica carica sociale, tale da riferire automaticamente la sua conoscenza alla società concorrente.

2. In forza dell’art.37 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, relativo ad appalti di forniture o servizi, la mancata indicazione nel bando di gara della prestazione principale e di quelle secondarie comporta che non è ammessa la costituzione di raggruppamenti di tipo verticale, sicché l’eventuale partecipazione di un raggruppamento di tipo verticale ad una procedura concorsuale che non preveda prestazioni secondarie ne comporta l’esclusione, atteso che tale configurazione del raggruppamento determina un diverso regime di responsabilità delle singole imprese nei confronti della stazione appaltante.

3. In caso affidamento di contratti compresi nell’Allegato IIB del d.lg. 12 aprile 2006 n.163, fra cui rientrano quelli relativi a servizi sanitari e sociali, è esclusa la possibilità di ricorso all’istituto dell’avvalimento, in base all’art. 20 del Codice dei contratti pubblici.

4. Nel caso in cui la Stazione appaltante abbia esplicitamente disposto che i soggetti ammessi a presentare le offerte devono avere nei propri fini istituzionali quello di operare in un settore di intervento pertinente con i servizi di assistenza e di accoglienza oggetto dell’appalto, non sembra possibile sopperire ad un requisito del genere mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento, atteso che esso non è un requisito di carattere tecnico o economico, ma attiene all’individuazione di una specifica qualità dei soggetti partecipanti alla gara, che non devono semplicemente avere operato nel settore ed essere in possesso di una determinata esperienza, ma devono avere esplicato quell’attività in vista dei propri fini istituzionali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 830 del 2009, proposto da

Cofathec Servizi S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., ed Associazione Culturale Acuarinto, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliate in Catanzaro, via Vittorio Veneto n. 48, presso lo studio dell’avv. Demetrio Verbaro, che le rappresenta e difende unitamente agli avv.ti Marco Annoni ed Andrea Segato;

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, presso cui è domiciliato ex lege;

Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Catanzaro, via G. Argento n. 14, presso lo studio dell’avv. Raffaele Mirigliani, che la rappresenta e difende unitamente agli avv.ti Paolo Sanchini e Francesco Verri;

– della nota prot. n. 8044/7.2/2009 dell’8 maggio 2009, con la quale la Prefettura di Crotone ha comunicato alla Cofhatec Servizi S.p.a., che, in occasione della seduta di gara del 5 maggio 2009, la Commissione di gara aveva deliberato di non ammettere il costituendo RTI tra Cofathec Servizi S.p.a. e l’Associazione Culturale Acuarinto alla procedura concorsale bandita per l’affidamento della gestione del centro di identificazione ed espulsione sito nel territorio del Comune di Caporizzuto, Località S. Anna;

– del verbale di gara n. 1 relativo alla seduta del 5 maggio 2009, nella parte in cui la Commissione ha deliberato la non ammissione del costituendo RTI tra Cofathec Servizi S.p.a. e l’Associazione Culturale Acuarinto;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore della Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia;

Vista l’ordinanza istruttoria n. 97 del 5 febbraio 2010;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato all’Ufficio Territoriale del Governo Prefettura di Crotone, presso il domicilio legale, ed alla Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia, depositato nella Segreteria del Tribunale il 20 luglio 2009, la Cofathec Servizi S.p.a. e l’Associazione Culturale Acuarinto, premesso di avere partecipato, quale costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, alla procedura concorsuale bandita per l’affidamento della gestione del centro di identificazione ed espulsione sito nel territorio del Comune di Caporizzuto, Località S. Anna, hanno impugnato il verbale di gara n. 1 relativo alla seduta del 5 maggio 2009, nella parte in cui la Commissione ha deliberato la non ammissione delle stesse, nonché la relativa nota di comunicazione.

Esse hanno impugnato, altresì, il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore della Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia.

L’esclusione è stata disposta in quanto il RTI Cofathec si sarebbe atteggiato quale raggruppamento di tipo verticale, non contemplato dalla lex specialis, che non prevederebbe prestazioni o servizi scorporabili, né prestazioni principali o secondarie ed in quanto non avrebbe comunque potuto essere ammesso alla gara in esame anche come raggruppamento orizzontale, considerato che la Cofathec sarebbe risultata priva di requisiti di partecipazione alla gara. Tali carenze, secondo il seggio di gara, non avrebbero potuto essere superate dalla Cofathec attraverso il ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del d.lgs. 163/2006, nel caso di specie non consentito.

A fondamento del gravame le ricorrenti hanno dedotto:

1) Violazione dell’art. 37 d.lgs. 163/2006 e dei principi in materia di partecipazione dei raggruppamenti temporanei, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, falso presupposto, illogicità ed irragionevolezza.

L’oggetto dell’appalto avrebbe carattere complesso, essendo presenti servizi di natura socio – assistenziale e sanitaria, servizi di pulizia e forniture di beni e servizi. Il raggruppamento costituendo si sarebbe limitato a specificare quali servizi e forniture sarebbero state eseguite dalla mandataria e dalla mandante, in applicazione dell’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti pubblici.

La lex specialis non precluderebbe la partecipazione di raggruppamenti verticali, da considerarsi sempre ammessa nel caso di appalti che prevedano categorie plurime e diversificate di servizi.

2) Violazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006 e degli artt. 47, par. 2 e 48, par. 3 della Direttiva 2004/18 CE e 54, par. 5 e 6 della Direttiva 2004/17 CE.

La Commissione avrebbe errato nel disporre l’esclusione del raggruppamento per il fatto che, rientrando il servizio di cui si tratta da quelli contemplati dall’Allegato IIB del Codice dei contratti pubblici, non sarebbe ammesso l’avvalimento.

Il possesso dei requisiti si sarebbe dovuto apprezzare, innanzi tutto, con riferimento al raggruppamento nel suo complesso.

D’altra parte, quello dell’avvalimento costituirebbe istituto di carattere generale dell’ordinamento comunitario in materia di appalti, che potrebbe esplicarsi nei confronti di tutti gli appalti, ivi compresi quelli contemplati dal menzionato Allegato IIB del Codice.

Parte ricorrente ha concluso richiedendo l’annullamento degli atti impugnati. Per l’ipotesi in cui non risultasse possibile la rinnovazione della gara, in conseguenza dell’annullamento, ha chiesto, in via subordinata, la condanna della Stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Si è costituito il Ministero dell’Interno, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività e deducendone, comunque, l’infondatezza.

Si è costituita, altresì, la Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia, che, eccepita l’inammissibilità del ricorso principale e rilevatane l’infondatezza, ha spiegato ricorso incidentale, deducendo che le ricorrenti principali non avrebbero prodotto la dichiarazione inerente al rispetto delle norme sui lavoratori disabili e che non risulterebbe effettuato dalle stesse il sopralluogo, previsto dal bando a pena di esclusione.

Con ordinanza n. 97 del 5 febbraio 2010 sono stati disposti incombenti istruttori. La Prefettura di Crotone ha inviato quanto richiesto.

Le parti hanno prodotto memorie e documenti.

Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il costituendo RTI tra Cofathec Servizi S.p.a. e l’Associazione Culturale Acuarinto ha partecipato alla procedura aperta, indetta dalla Prefettura – Ufficio Territoriale di Governo di Crotone, per l’affidamento della gestione del centro di identificazione ed espulsione sito nel territorio del Comune di Caporizzuto, Località S. Anna, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il raggruppamento Cofathec ha specificato che, in caso di aggiudicazione della gara, la Cofathec Servizi avrebbe eseguito i seguenti servizi, per un percentuale pari al 60% dell’importo dell’affidamento:

1) l’attività di direzione e coordinamento dell’appalto;

2) l’organizzazione dei servizi e la definizione delle procedure di attuazione;

3) la fornitura dei beni, nonché l’espletamento dei servizi di gestione amministrativa e di minuta sussistenza e manutenzione.

L’Associazione Acuarinto avrebbe eseguito i seguenti servizi, per la restante percentuale del 40% dell’affidamento:

1) il servizio di assistenza generica della persona;

2) il servizio di assistenza sanitaria.

La Cofathec Servizi S.p.a., non disponendo del requisito dell’iscrizione presso la C.C.I.A.A. territorialmente competente per servizi analoghi a quelli oggetto del’appalto e non disponendo altresì del requisito di capacità tecnica, consistente nell’espletamento di servizi analoghi nell’ultimo quinquennio, ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del d.lgs. 163/2006, dichiarando in sede di offerta che, in relazione a tali requisiti, si sarebbe avvalsa di quelli posseduti dalla mandante Associazione Acuarinto.

All’uopo, il RTI Cofathec ha depositato a corredo dell’offerta il contratto di avvalimento stipulato tra la Cofathec S.p.a. e l’Associazione Acuarinto.

Con nota dell’8 maggio 2009 la Prefettura ha comunicato al RTI Cofathec che, nella seduta di gara del precedente 5 maggio, la Commissione aveva deliberato di non ammettere il RTI ricorrente alla gara, in quanto:

a) l’avviso di gara non avrebbe previsto servizi o prestazioni scorporabili, né prestazioni principali o secondarie;

b) in difetto di una espressa indicazione degli atti di gara non sarebbe stato possibile rimettere alla libera scelta dei concorrenti l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno;

c) non sarebbe stata ammissibile la partecipazione alla gara di raggruppamenti di tipo verticale;

d) il RTI Cofathec si sarebbe atteggiato inequivocabilmente quale raggruppamento di tipo verticale, in quanto la Cofathec e l’Associazione Acuarinto avrebbero dichiarato in sede di offerta di svolgere prestazioni diverse;

e) anche ove si fosse voluto configurare il RTI Cofathec quale raggruppamento orizzontale, esso non avrebbe comunque potuto essere ammesso alla gara in esame in quanto la mandataria Cofathec sarebbe risultata priva dei requisiti minimi di partecipazione richiesti dall’art.10 dell’avviso di gara, sia in quanto priva dell’iscrizione presso la C.C.I.A.A. territorialmente competente con riferimento a servizi;

f) tali carenze non avrebbero potuto essere superate dalla Cofathec attraverso il ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del d.lgs. 163/2006, sia in quanto i servizi oggetto dell’affidamento rientrerebbero tra quelli di cui all’Allegato IIB del d.lgs. 163/2006, per i quali l’art. 20 prevederebbe in maniera esclusiva e tassativa le norme del Codice dei Contratti applicabili (e cioè gli art. 65, 68 e 225 con esclusione, quindi, dell’art. 49 che disciplina l’istituto dell’avvalimento), sia in quanto lo stesso avviso di gara non prevederebbe espressamente la possibilità per i concorrenti di ricorrere al predetto istituto.

Con nota prot. n. 10293/7 del 16 giugno 2009 la Prefettura ha comunicato alla Cofathec che la gara era stata definitivamente aggiudicata in favore della Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia, per l’importo di Euro 5.425.435,23.

2.1 Occorre prendere in considerazione, innanzi tutto, l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale per tardività, sollevata dal Ministero resistente, che ha osservato che alla seduta 5 maggio 2009 era presente il rappresentante della ditta. Da tale data, pertanto, decorrerebbe il termine per l’impugnazione, che verrebbe a scadere il 6 luglio successivo.. Il ricorso, pertanto, risulterebbe tardivo in quanto consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 7 luglio 2009.

L’eccezione è infondata.

L’attestazione da parte dell’Amministrazione della presenza durante le sedute di gara di un soggetto qualificato come rappresentante di un concorrente non comporta la piena conoscenza dell’atto di esclusione, se non risulta che il rappresentante era munito di un mandato ad hoc o che rivestiva specifica carica sociale, tale da riferire automaticamente la sua conoscenza alla società concorrente (ex plurimis, TAR Lombardia Milano, sez. III, 10 dicembre 2009 n. 5306; Cons. St., sez. V, 27 settembre 2004 n. 6319).

Dai verbali prodotti non risulta se il rappresentante fosse munito di mandato o ricoprisse una carica sociale tale da riferire la conoscenza dell’atto alla società rappresentata.

2.2 La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale per mancata impugnazione del bando.

L’eccezione è infondata, in quanto le ricorrenti principali non pone in discussione la legittimità delle previsioni dl bando, ma la legittimità dell’esclusione, alla luce delle previsioni stesse, oltre che delle norme di legge.

3.1 Si è detto nell’esposizione in fatto che con il primo motivo le ricorrenti principali, nel rilevare l’illegittimità del provvedimenti di esclusione e di quello di aggiudicazione definitiva nei confronti della controinteressata, deducono la violazione dell’art. 37 d.lgs. 163/2006 e dei principi in materia di partecipazione dei raggruppamenti temporanei, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, falso presupposto, illogicità ed irragionevolezza.

Osservano in proposito che nella domanda di partecipazione il RTI Cofatech si sarebbe limitato ad indicare le parti del servizio e delle forniture oggetto dell’affidamento, che in caso di aggiudicazione, sarebbero state effettuate dalla mandataria e dalla mandante e ciò in applicazione dell’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, che prevede che nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati..

Specificano le ricorrenti principali che l’appalto da affidare ha un oggetto complesso, nel quale, accanto alle prestazioni di natura socio assistenziale e sanitaria, compaiono servizi di pulizia e forniture di beni e servizi.

La natura orizzontale del raggruppamento sarebbe dimostrata dal fatto che il raggruppamento costituendo nella domanda di partecipazione ha dichiarato di impegnarsi congiuntamente e solidalmente nei confronti della Prefettura, laddove nei raggruppamenti di tipo verticale ogni impresa risponde soltanto delle attività da essa eseguite.

D’altra parte, aggiungono le ricorrenti principali, la lex specialis non escludeva espressamente la partecipazione di raggruppamenti verticali.

In presenza di categorie plurime e diversificate di servizi, dovrebbe riconoscersi ai concorrenti la libertà di prescegliere la configurazione del raggruppamento ritenuta più idonea ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale.

3.2 In sostanza, le ricorrenti principali affermano che il raggruppamento costituendo avrebbe avuto carattere orizzontale e che, se anche si volesse ritenere, in considerazione del modo in cui è stata configurata la ripartizione delle attività tra mandataria e mandante, che il raggruppamento prefigurato sia di tipo verticale, ciò non avrebbe importato l’esclusione della concorrente, né alla luce delle previsioni della lex specialis, né in base ai principi vigenti in materia di raggruppamenti di imprese.

Iniziando da quest’ultima osservazione, va rilevato che non appare corretta l’affermazione secondo cui è rimesso alla libertà dei concorrenti di stabilire il tipo di raggruppamento da costituire.

La possibilità di costituire un raggruppamento di tipo verticale è, infatti, subordinata alla previsione da parte della lex specialis della distinzione tra prestazione principale e prestazioni secondarie.

Ciò risulta espressamente dal disposto del secondo comma dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici. In esso si precisa che, nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie. Si dispone, quindi, che le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

Ne consegue che, se manca una previsione del genere, deve considerarsi non ammessa la costituzione di raggruppamenti di tipo verticale.

L’eventuale partecipazione di un raggruppamento di tipo verticale ad una procedura concorsuale che non preveda prestazioni secondarie ne comporta l’esclusione, atteso che tale configurazione del raggruppamento determina un diverso regime di responsabilità delle singole imprese nei confronti della stazione appaltante.

Appare fuori discussione che, nel caso di specie, l’avviso pubblico del 3 aprile 2009 non prevedesse una prestazione principale e prestazioni secondarie, con conseguente esclusione della possibilità di costituire raggruppamenti di tipo verticale.

Risulta, pertanto, del tutto legittima la posizione della Commissione, che ha ritenuto inammissibile la partecipazione di un raggruppamento di tipo verticale.

3.3 Le ricorrenti principali, tuttavia, escludono, lo si è detto, che il raggruppamento da costituire possa essere qualificato come verticale.

Per tale via il problema non fa che spostarsi, dovendosi verificare se il raggruppamento (orizzontale) da costituire fosse in possesso dei requisiti di partecipazione quale raggruppamento orizzontale.

E ciò è quanto ha correttamente effettuato la Commissione di gara, che, pur prendendo atto di una situazione di incertezza, determinata anche, secondo quanto traspare dalla lettura del verbale, dalle dichiarazioni rese dal rappresentante del raggruppamento costituendo durante la seduta, ha proceduto alla verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione delle imprese costituite in raggruppamento orizzontale.

La legittimità dell’operato della Commissione, basato su più ragioni indipendenti fra loro, impone, quindi, di passare all’esame del secondo motivo di ricorso, con il quale si contesta l’affermazione secondo cui le ricorrenti principali, riunite in raggruppamento orizzontale, non sarebbero in possesso dei requisiti di partecipazione.

4.1 Con il secondo motivo le ricorrenti principali hanno dedotto la violazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006 e degli artt. 47, par. 2 e 48, par. 3 della Direttiva 2004/18 CE e 54, par. 5 e 6 della Direttiva 2004/17 CE, rilevando che la Commissione avrebbe errato nel ritenere che, per i servizi contemplati dall’Allegato IIB del Codice dei contratti pubblici, sia esclusa la possibilità di ricorso all’avvalimento.

L’avvalimento costituirebbe istituto di carattere generale dell’ordinamento comunitario in materia di appalti, che potrebbe esplicarsi nei confronti di tutti gli appalti, compresi quelli contemplati dal menzionato Allegato IIB del Codice.

I ricorrenti affermano, inoltre, che il possesso dei requisiti di ordine tecnico si sarebbe dovuto apprezzare con riferimento al raggruppamento nel suo complesso, di talché la Commissione avrebbe dovuto effettuare una valutazione positiva in ordine ai requisiti, anche indipendentemente dalla possibilità o meno di ricorrere all’avvalimento.

4.2 Le censure richiamate non sono fondate.

È chiaro, innanzi tutto, che tutte le imprese partecipanti ai raggruppamenti di tipo orizzontale devono essere in possesso dei vari requisiti previsti, salva la possibilità di cumulare i requisiti di carattere tecnico ed economico ed in ciò è la ragione stessa dei raggruppamenti, salva la possibilità dell’avvalimento.

La Cofatech Servizi S.p.a. non era in possesso del requisito dell’iscrizione alla camera di commercio territorialmente competente per servizi analoghi né di quello del fatturato specifico.

Per sopperire alla mancanza di tali requisiti la Cofatech si è avvalsa dei requisiti in possesso della mandante Associazione Culturale Acuarinto.

La Commissione ha escluso la possibilità di ricorso all’istituto dell’avvalimento, in quanto l’art. 20 del Codice dei contratti pubblici esclude l’applicabilità, tra le altre, delle norme in materia di avvalimento, per i contratti compresi nell’Allegato IIB del Codice stesso, fra cui rientrano quelli relativi a servizi sanitari e sociali, contemplati dal contratto da stipulare nel caso di specie.

Osserva il Collegi che l’operato della Commissione appare conforme alle previsioni delle norme.

L’art. 20, primo comma, del Codice dei contratti pubblici dispone, infatti, che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”.

Risulta dal chiaro disposto della norma che, rispetto ai contratti richiamati, è esclusa l’applicazione, fra le altre, della norma in materia di avvalimento, cui, pertanto, non si può fare ricorso al fine di sopperire al difetto di requisiti.

Le ricorrenti affermano che l’istituto dell’avvalimento ha carattere generale nell’ordinamento comunitario e deve trovare comunque applicazione.

Tale affermazione, però, è destinata a scontrarsi con le previsioni esplicite della richiamata norma di legge, che, peraltro, trovano giustificazione nella particolarità dell’oggetto dei contratti contemplati. Si tratta, infatti, di servizi quali quelli legali, sanitari e sociali, di investigazione e di sicurezza, rispetto ai quali si è ritenuta fuor di luogo l’applicazione di norme quale quella in materia di avvalimento.

Vi è poi un altro elemento decisivo, messo in risalto dalla Commissione, avente rilievo ai fini dell’esclusione della concorrente, che prescinde anche dalla possibilità o meno di fare ricorso all’avvalimento in relazione ai due requisiti sopra indicati.

L’Avviso, al punto 9, “Soggetti ammessi a presentare le offerte”, ha esplicitamente disposto che i concorrenti devono avere “…nei propri fini istituzionali quello di operare in un settore di intervento pertinente con i servizi di assistenza e di accoglienza oggetto dell’appalto e che abbiano prestato tali servizi nel corso dell’ultimo quinquennio”.

Non sembra possibile sopperire ad un requisito del genere mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento, atteso che esso non è un requisito di carattere tecnico o economico, ma attiene all’individuazione di una specifica qualità dei soggetti partecipanti alla gara, che non devono semplicemente avere operato nel settore ed essere in possesso di una determinata esperienza, ma devono avere esplicato quell’attività in vista dei propri fini istituzionali.

Da qui la legittimità dell’esclusione del raggruppamento Cofatech, atteso che la Cofatech S.p.a., come risulta dallo Statuto della Società prodotto dalla controinteressata, non ha tra i propri fini istituzionali quello di operare in un settore di intervento pertinente con i servizi di assistenza e di accoglienza oggetto dell’appalto.

5. L’infondatezza delle censure mosse avverso gli atti impugnati porta con sé il rigetto della domanda di risarcimento dei danni, formulata sul presupposto dell’illegittimità di tali atti.

L’infondatezza delle censure di cui al ricorso principale implica anche l’insussistenza dell’interesse alla base del ricorso incidentale, che, pertanto, deve essere dichiarato improcedibile.

6. In conclusione, il ricorso principale deve essere rigettato. Il ricorso incidentale deve essere, invece, dichiarato improcedibile.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

rigetta il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 13 gennaio 2011 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Daniele Burzichelli, Consigliere

Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 28/2/2011 n.278 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Politi
LLOYD’S KILN (Avv.ti F. Lubrano, M. Bersani) c/ Ministero degli Affari Esteri (Avv. Stato), ACE European Gropu Limted (Avv. P. Scarduelli, M. Iannacci, V. Cannizzaro)

sull’onere di impugnare l’aggiudicazione definitiva nelle gare d’appalto

1. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Impugnazione – Facoltà – Aggiudicazione definitiva – Necessità – Omissione – Conseguenze – Improcedibilità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Approvazione ex art. 12 D.lgs.163/2006 – Decorso del termine – Silenzio assenso – Aggiudicazione definitiva – Configurabilità – Inammissibilità – Ragioni.

1. Il concorrente non aggiudicatario ha la facoltà, ma non l’onere, d’impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione d’impugnare la sola aggiudicazione definitiva: e ciò in quanto l’aggiudicazione provvisoria non si atteggia, infatti, quale atto conclusivo del procedimento, bensì quale atto preparatorio recante solo effetti prodromici. Al contrario, l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto necessita sempre di un’impugnazione autonoma, anche ove sia già stata impugnata quella provvisoria, della quale non costituisce conseguenza inevitabile, nel senso che, quand’anche ne condivida i risultati, l’aggiudicazione definitiva comporta pur sempre una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti: con la conseguenza che la sua mancata impugnazione determina l’improcedibilità per carenza d’interesse del gravame giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria, la cui eventuale rimozione non produrrebbe alcuna utilità per il ricorrente.

2. L’art. 12 del D.Lgs. 163/2006, attenendo al controllo sugli atti delle procedure di affidamento, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, ma non integra, diversamente, il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva. L’aggiudicazione definitiva, infatti, richiede una manifestazione di volontà espressa dell’amministrazione, mentre è il suo presupposto, vale a dire l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, che può venire in essere per effetto del comportamento inerte dell’organo amministrativo competente, tanto che, ai sensi dell’art. 11, comma 5, del D.Lgs. 163/2006, la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria di cui all’art. 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 9765 del 2009, proposto dalla

Rappresentanza Generale per l’Italia degli Assicuratori dei LLOYD’S, in persona del legale rappresentante, in nome e nell’interesse del Sindacato LLOYD’S KILN, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Lubrano e Massimo Bersani, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata, in Roma, piazza Cola di Rienzo n. 69

il Ministero degli Affari Esteri, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

ACE European Group Limited, Rappresentanza Generale per l’Italia, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Scarduelli, Marco Iannacci e Vincenzo Cannizzaro, presso lo studio del secondo elettivamente domiciliata, in Roma, via A. Depretis n. 86;

– del bando di gara adottato dal Ministero degli Affari Esteri, pubblicato in GUCE S 152 dell’11 agosto 2009, con la quale è stata indetta procedura di gara aperta per l’affidamento dei “servizi assicurativi della Direzione Generale per la Cooperazione allo Sviluppo del Ministero degli Affari Esteri”, unitamente al relativo Capitolato d’oneri e Disciplinare di gara;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, con particolare riferimento alle operazioni di gara in via di svolgimento e ad ogni determinazione conseguente della Commissione e dell’Amministrazione.;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero degli Affari Esteri e di Ace European Group Limited – Ace Europe;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Premette la ricorrente di aver gestito nell’ultimo quinquennio per conto della Stazione appaltante i contratti assicurativi e le informazioni relative a tutti e tre i lotti nei quali è stata suddivisa la gara precedentemente indicata.

Soggiunge che – giusta quanto indicato nella lex specialis – gli importi a base d’asta per ciascun lotto erano riferiti agli “stati di rischio 01.11.2007 – 31.10.2008” delle diverse categorie di assicurati.

Proprio la conoscenza dei dati relativi agli “stati di rischio” – dalla ricorrente acquisita in virtù del pregresso rapporto negoziale con l’Amministrazione procedente – ha consentito di ravvisare la presenza di errori nei dati di gara, comportanti un asserito sottodimensionamento del rischio e suscettibili di inficiare il regolare svolgimento della procedura selettiva.

In particolare, i dati dei quali si assume la non corrispondenza a quelli effettivi indicherebbero un “minor numero di giornate di rischio” in Paesi con elevato rischio guerra (Afghanistan, Striscia di Gaza, Iraq), determinando una correlativa riduzione dell’offerta.

Nel sottolineare di aver informato la procedente Amministrazione di tale circostanza, rileva parte ricorrente come il resistente Ministero non abbia tuttavia assunto alcuna iniziativa; e deduce, pertanto, che gli avversati atti di gara siano inficiati per violazione di legge ed eccesso di potere, sub specie di violazione del principio di concorrenza, disparità di trattamento, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, distorsione della concorrenza, violazione del principio di leale collaborazione, irragionevolezza ed illogicità manifesta.

Sul presupposto che gli elementi forniti dalla Stazione appaltante integrino componenti essenziali della competizione – ed in ragione della obiettiva verificabilità dell’errore nel quale è incorsa l’Amministrazione – assume parte ricorrente che quest’ultimo abbia rilevanza tale da precludere una corretta dinamica concorrenziale nell’ambito della procedura di selezione di che trattasi.

La lex specialis prevedeva, infatti, che il premio annuale offerto dai concorrenti avrebbe dovuto essere determinato sugli stati di rischio: di talché l’erronea stima di questi ultimi riverberava valenza inevitabilmente inficiante sulla presentazione delle offerte e, in ultima analisi, sugli esiti della gara.

Con motivi aggiunti successivamente proposti, parte ricorrente ha esteso le già dedotte censure alla determinazione con la quale l’Amministrazione è pervenuta all’aggiudicazione della gara.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il rigetto del gravame è stato altresì chiesto dalla controinteressata ACE European Group Limited, parimenti costituitasi in giudizio.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 23 febbraio 2011.

DIRITTO

1. Ad integrazione di quanto esposto in narrativa, è opportuno precisare i termini della vicenda che ha dato luogo alla proposizione dell’odierna impugnativa.

Ai sensi dell’art. 26, comma 7, e degli artt. 31, comma 2-bis, e 32, comma 2-ter, della legge 49/1987, la Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo del Ministero degli Affari Esteri è tenuta ad assicurare contro i rischi di morte, infortuni, malattia e spese mediche il personale assunto con contratto di diritto privato inviato in missione nei Paesi in via di sviluppo, i cooperanti, i volontari e i relativi familiari a carico, nonché i borsisti stranieri in Italia.

Per la gestione di tale complesso servizio assicurativo l’amministrazione si è avvalsa di un servizio di brokeraggio, fornito dal 2001 dalla Progress Insurance Broker s.r.l. di Roma, tra l’altro rappresentante in Italia dei “Lloyd’s Sindacato Kiln”.

Tale ultima compagnia – odierna ricorrente – ha fornito le prestazioni assicurative in virtù di un contratto stipulato nel 2001 e successivamente rinnovato nel 2004.

Nel maggio del 2008 veniva bandita una gara aperta per l’affidamento del servizio di brokeraggio, vinta da AON S.p.A.

A fronte della sopraggiunta scadenza del contratto con Progress Insurance Broker, il contratto con la AON S.p.A. è stato stipulato con procedura d’urgenza alla fine di novembre dello stesso anno.

Con bando di gara pubblicato in GUCE S 152 dell’11 agosto 2009, veniva quindi indetta una gara aperta europea – da aggiudicarsi al prezzo più basso – per i servizi assicurativi di cui sopra.

Alla gara prendevano parte dieci concorrenti, italiani e stranieri.

L’appalto, il cui complessivo valore si ragguagliava ad € 14.886.900,00, risultava suddiviso nei seguenti tre lotti:

1. Infortuni – Invalidità permanente da malattia – Rimborso spese mediche per Esperti, Cooperanti-Volontari e relativi familiari a carico:

– Importo annuale lordo a base di gara: € 2.955.500,00

– Importo triennale lordo a base di gara € 8.866.500,00

2. Infortuni – Invalidità permanente da malattia – Rimborso spese mediche per Studenti stranieri:

– Importo annuale lordo a base di gara: € 323.400,00

– Importo triennale lordo a base di gara € 970.200,00

3. Vita/Caso morte per Esperti, Cooperanti-Volontari e relativi familiari a carico:

– Importo annuale lordo a base di gara: € 1.683.400,00

– Importo triennale lordo a base di gara € 5.050.200,00

La durata dei contratti oggetto di gara veniva fissata in anni tre, con decorrenza al 31 dicembre 2009 e scadenza al 30 novembre 2012.

Il 30 ottobre 2009 si dava apertura, in seduta pubblica, alle buste contenenti le offerte economiche dalle quali emergeva che l’offerta più bassa:

– per il lotto 1 (infortuni, invalidità permanente e malattia e rimborso spese mediche da infortunio o malattia per esperti, cooperanti e volontari), era quella presentata da Ace European Group Limited (odierna contro interessata);

– per il lotto 2 (infortuni, invalidità permanente da malattia e rimborso spese mediche da infortunio o malattia per borsisti), quella di Chubb Insurance Company of Europe S.E.;

– per il lotto 3 (morte), quella di Cattolica assicurazioni di Verona.

A seguito del procedimento preordinato alla verifica della congruità delle offerte, veniva adottata, in data 30 novembre 2009, la determinazione recante conferma dell’aggiudicazione provvisoria.

A fronte di tale consecuzione di atti, parte ricorrente impugnava con il ricorso introduttivo il bando di gara ed i conseguenziali atti della procedura di selezione; mentre, con motivi aggiunti notificati il 16 gennaio 2010 (e depositati il successivo giorno 22), censurava l’aggiudicazione medio tempore disposta dalla Stazione appaltante.

Va osservato, in proposito, che la determinazione da ultimo indicata non è l’aggiudicazione definitiva della procedura selettiva, come è agevolmente desumibile dal fatto che:

– a fronte del deposito in atti del giudizio dei motivi aggiunti alla data del 22 gennaio 2010

– il provvedimento di aggiudicazione definitiva risulta essere stato adottato dall’Amministrazione solo il successivo 29 marzo 2010.

2. Consegue alle esplicitate indicazioni la fondatezza dell’eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, sollevata sia dall’Avvocatura Generale dello Stato (memoria del 6 ottobre 2010), che dalla difesa della controinteressata ACE European Group Limited (memoria del 7 ottobre 2010) con riferimento all’omessa impugnazione, da parte dell’odierna ricorrente, dell’atto recante aggiudicazione definitiva.

Costituisce jus receptum che il concorrente non aggiudicatario ha la facoltà, ma non l’onere, d’impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione d’impugnare la sola aggiudicazione definitiva: e ciò in quanto l’aggiudicazione provvisoria non si atteggia, infatti, quale atto conclusivo del procedimento, bensì quale atto preparatorio recante solo effetti prodromici.

Al contrario, l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto necessita sempre di un’impugnazione autonoma, anche ove sia già stata impugnata (come nella vicenda all’esame) quella provvisoria, della quale non costituisce conseguenza inevitabile, nel senso che, quand’anche ne condivida i risultati, l’aggiudicazione definitiva comporta pur sempre una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti: con la conseguenza che la sua mancata impugnazione determina l’improcedibilità per carenza d’interesse del gravame giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria, la cui eventuale rimozione non produrrebbe alcuna utilità per il ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2008 n. 3433; sez. IV, 21 aprile 2008 n. 1773).

In tal senso, va puntualizzato che l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria riveste carattere meramente facoltativo; specularmente, non atteggiandosi l’aggiudicazione definitiva quale atto meramente confermativo o esecutivo, ma, piuttosto, quale provvedimento che (quand’anche recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria) comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, la necessità di autonoma impugnazione di tale determinazione non può essere pretermessa (dovendo, anzi, essere promossa nel rispetto del termine decadenziale di legge), in quanto costituente atto definitivo lesivo (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143; T.A.R. Toscana, sez. II, 12 ottobre 2010 n. 6450).

Tali conclusioni sono confermate dalla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, nell’ambito della quale va rammentato che:

– se l’art. 11, comma 4, del D.Lgs. 163/2006, configura l’aggiudicazione provvisoria quale momento terminale della procedura di affidamento (mentre il comma 5 – da leggersi in combinato disposto con il successivo art. 12, comma 1 – individua nell’aggiudic
– l’art. 11, commi 8 e 9, indica poi la stipulazione contrattuale come evento conclusivo dell’ulteriore fase procedimentale, consistente nella verificazione dei requisiti e nell’acquisto di efficacia dell’aggiudicazione definitiva.

Conseguentemente, la collocazione dell’aggiudicazione definitiva all’esito dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria non fa che confermare l’autonomia della prima, rispetto alla seconda, ed il suo carattere di provvedimento implicante, da parte dell’organo amministrativo dotato di competenza esterna, il rinnovato esame delle valutazioni già compiute dall’organo tecnico in sede di selezione della migliore offerta.

Tale verificazione si distingue da quella immediatamente successiva, riguardante il possesso dei requisiti, che attiene invece all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva; né la circostanza che l’aggiudicazione provvisoria s’intenda approvata a seguito dell’inutile decorso del termine, all’uopo previsto dalla legge (art. 12, comma 1, ultimo periodo, codice dei contratti), muta la natura giuridica dell’approvazione definitiva, trasformandola da atto discrezionale in atto vincolato.

Può quindi fondatamente sostenersi che, in quanto l’aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, quand’anche ne recepisca integralmente i risultati, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione rispetto all’aggiudicazione provvisoria, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale:

– se è ammissibile il ricorso volto all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva anche in mancanza di preventiva impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria;

– correlativamente, chi abbia impugnato l’aggiudicazione provvisoria, pur non essendovi tenuto, ha l’onere di impugnare anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del ricorso (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2010 n. 5228; T.A


3. Né può fondatamente sostenersi – giusta quanto dalla Sezione già osservato con precedente sentenza n. 327 del 27 gennaio 2010 – che, segnatamente per quanto concerne i motivi aggiunti, il gravame rivelerebbe apprezzabile tempestività in quanto tale mezzo di tutela sarebbe stato presentato entro il termine decadenziale decorrente dalla formazione del silenzio di cui all’art. 12 del D.Lgs. 163/2006.

Tale disposizione prevede, infatti, che:

– l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singol
– e che, decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l’aggiudicazione si intende approvata.

Tale norma, attenendo al controllo sugli atti delle procedure di affidamento, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria; ma non integra, diversamente, il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva.

L’aggiudicazione definitiva, infatti, richiede una manifestazione di volontà espressa dell’amministrazione, mentre è il suo presupposto, vale a dire l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, che può venire in essere per effetto del comportamento inerte dell’organo amministrativo competente, tanto che, ai sensi dell’art. 11, comma 5, del D.Lgs. 163/2006, la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria di cui all’art. 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva.

La stazione appaltante, a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, conserva senz’altro il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva; di talché il relativo provvedimento, adottato (non solo da Autorità diversa rispetto a quella competente ai fini dell’aggiudicazione provvisoria; ma anche) nell’esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell’interesse all’ulteriore coltivazione dell’impugnativa.

4. All’omessa impugnazione, da parte dell’odierna ricorrente, della determinazione recante aggiudicazione definitiva della gara de qua accede, alla stregua delle considerazioni in precedenza rassegnate, la declaratoria di improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese di lite vengono poste a carico della parte soccombente, giusta la liquidazione di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la ricorrente Rappresentanza Generale per l’Italia degli Assicuratori dei LLOYD’S al pagamento delle spese di lite in favore del Ministero degli Affari Esteri e di ACE European Group Limited, Rappresentanza Generale per l’Italia, in ragione di € 1.500,00 (euro mille e cinquecento/00) per ciascuna delle anzidette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 28/2/2011 n.1809 proviene da Giustamm.

Pres.Baccarini Est. Amicuzzi

sulla legittimità della mancata assegnazione di seggi in Consiglio Comunale al candidato Sindaco la cui lista non si sia unita ad uno degli schieramenti che hanno appoggiato i candidati a Sindaco ammessi al turno di ballottaggio

1. Comune e Provincia- Sindaco- Elezioni- Ripartizione dei seggi assegnazione in base al Ballottaggio- Criteri.

2. Comune e Provincia- Sindaco- Elezioni- Ballottaggio- Seggi di minoranza-. Mancata assegnazione- Per mancata appartenenza ad uno schieramento- Legittimità- Sussiste- Ragioni.

1. L’assegnazione dei seggi, in caso di ricorso al ballottaggio per l’elezione del Sindaco, deve essere operata avuto riguardo ai risultati in tale turno conseguiti dalle liste o gruppi di liste formatisi in vista di esso, anche ai fini della ripartizione dei seggi di minoranza. In tal senso, pertanto, non può, ai fini della ripartizione stessa, farsi esclusivo riferimento alle cifre elettorali conseguite dalle liste o loro gruppi nel primo turno elettorale, senza tenere alcun conto dei loro collegamenti ai fini del secondo turno, in quanto i voti di lista conseguiti nel primo turno rilevano al solo fine della distribuzione dei seggi all’interno delle coalizioni.

2. È legittima la mancata assegnazione di seggi in Consiglio Comunale al candidato Sindaco la cui lista non si sia unita ad uno degli schieramenti che hanno appoggiato i candidati a Sindaco ammessi al turno di ballottaggio. In ipotesi siffatte, invero, qualora la sua cifra elettorale, calcolata solo sul numero di voti ottenuti al primo turno, sia inferiore, nelle operazioni di distribuzione dei seggi, a quella di altri candidati che, pur avendo avuto una cifra individuale inferiore nel primo turno, abbiano tuttavia ottenuto un beneficio per effetto dell’apparentamento eseguito al ballottaggio, egli non può in alcun caso beneficiare della cifra elettorale complessiva spettante al raggruppamento di minoranza nella distribuzione dei seggi. In tal senso nemmeno rileva la circostanza che il candidato Sindaco e la sua lista abbiano superato nel primo turno la soglia minima del 3% dei voti, in quanto possono essere proclamati eletti alla carica di Consigliere Comunale i candidati Sindaci, non eletti, collegati a ciascuna lista che abbia ottenuto almeno un seggio, circostanza questa insussistente qualora, dopo il turno di ballottaggio, la lista di appartenenza non risulti destinataria di alcun seggio di minoranza.

N. 01269/2011REG.PROV.COLL.

N. 05177/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5177 del 2010, proposto da:

Catauro Giuseppe e dalla lista elettorale MPA – Movimento per le Autonomie Alleati per il Sud, in persona del Segretario cittadino pro tempore, sig. Vincenzo Quindici, anche quale cittadino elettore, rappresentati e difesi dagli avv. Federico Bergamo e Adriano Giuffre’, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via Gabriele Camozzi, 1;

contro

Comune di Casalnuovo di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Amodio Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Perna, con domicilio eletto in Roma, via Silvestro II 14, presso la dott. Daniela Storani;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione II, n. 02669/2010, di reiezione del ricorso proposto per l’annullamento del verbale delle operazioni elettorali e di proclamazione degli eletti del 7.1.2010, relativo alle elezioni del Consiglio Comunale e del Sindaco del Comune di Casalnuovo di Napoli, svoltesi il 29 e 30 novembre 2009 e, per il turno di ballottaggio, il 13 e 14 dicembre 2009;

nonché per la riforma parziale del verbale di proclamazione degli eletti dell’Ufficio Centrale Elettorale e per la conseguente proclamazione del ricorrente Giuseppe Catauro quale eletto alla carica di Consigliere comunale del Comune di Casalnuovo di Napoli, in luogo del sig. Giuseppe Amodio.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Amodio Giuseppe;

Vista la propria ordinanza n. 272 del 22 luglio 2010;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Bergamo e Perna;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il sig. Giuseppe Catauro ha partecipato alle operazioni per la elezione del Consiglio Comunale e del Sindaco del Comune di Casalnuovo di Napoli, svoltesi il 29 e 30 novembre 2009 e, per il turno di ballottaggio, il 13 e 14 dicembre 2009, quale candidato a sindaco n. 7 della lista n. 9 “MPA – MOVIMENTO PER LE AUTONOMIE ALLEATI PER IL SUD” ottenendo n. 973 voti di lista validi.

Dopo il primo turno elettorale, non avendo alcuno dei candidati alla carica di Sindaco raggiunto il 50 % dei voti validi, sono stati ammessi al ballottaggio i candidati alla carica di sindaco i signori Antonio Peluso e Biagio Cusati.

La citata lista “MPA – MOVIMENTO PER LE AUTONOMIE ALLEATI PER IL SUD” non si è apparentata con alcuna delle liste che hanno appoggiato i candidati alla elezione a sindaco ammessi al ballottaggio.

Dopo il turno di ballottaggio è risultato vincitore il candidato sindaco sig. Antonio Peluso con 8782 voti.

Alle liste che hanno appoggiato il candidato alla carica di sindaco risultato vincitore sono stati assegnati n. 18 seggi (pari al 60 % dei seggi spettanti alla maggioranza nel Consiglio comunale), mentre alle liste di minoranza sono stati assegnati i restanti 12 seggi (pari al restante 40%) secondo i criteri fissati dall’art. 73 del D. Lgs. n. 267 del 2000.

Per effettuare la suddivisione dei seggi spettanti alle liste di minoranza si è proceduto assegnando i seggi tra i quozienti più alti nel numero di 12, cioè 11 seggi al gruppo di liste che avevano appoggiato il candidato a Sindaco sig. Biagio Cusati (che avevano conseguito un totale di 11.129 voti) ed un seggio alla lista “PARTITO DEMOCRATICO” che aveva ottenuto un quoziente di 1757 voti, mentre nessun seggio è stato attribuito alla lista “MPA”, il cui quoziente di 973 voti era inferiore sia al citato quoziente ottenuto dalla lista “PARTITO DEMOCRATICO”, sia al quoziente 1112, ultimo utile del gruppo di liste che avevano sostenuto il candidato alla carica di sindaco, non eletto, sig. Biagio Cusati.

Con ricorso giurisdizionale al T.A.R. Campania, Napoli il sig. Giuseppe Catauro ha impugnato in parte qua il verbale delle operazioni elettorali e di proclamazione degli eletti, deducendo che illegittimamente non gli era stato assegnato uno dei seggi spettanti alle liste di minoranza in virtù del risultato elettorale da lui ottenuto.

Il T.A.R. Campania – Napoli, Sezione II, con sentenza n. 02669 del 2010 ha respinto detto ricorso ritenendo che legittimamente il sig. Giuseppe Catauro, che, in assenza di un apparentamento della lista per la quale era stato candidato alla elezione a sindaco con uno degli schieramenti che avevano appoggiato il candidato alla carica di Sindaco ammesso al turno di ballottaggio, non aveva potuto beneficiare, all’atto della distribuzione dei seggi, della cifra elettorale complessiva spettante al raggruppamento di minoranza dopo il ballottaggio e non aveva avuto diritto ad un posto di consigliere comunale, perché la sua cifra elettorale, calcolata solo sul numero di voti ottenuto al primo turno, era risultata inferiore, nelle operazioni di distribuzione dei seggi, a quella di altri candidati che, pur avendo avuto una cifra individuale inferiore nel primo turno, avevano tuttavia ottenuto un beneficio per effetto dell’apparentamento eseguito nel turno di ballottaggio. Ciò a nulla valendo che il sig. Catauro e la sua lista avessero superato nel primo turno la soglia minima del 3% dei voti, potendo essere proclamati eletti alla carica di consigliere comunale i candidati sindaci non eletti collegati a liste che abbiano ottenuto almeno un seggio in base ai risultati del secondo turno di ballottaggio.

Con il ricorso in appello in esame il sig. Giuseppe Catauro e la lista elettorale MPA hanno chiesto l’annullamento della citata sentenza e la riforma parziale del verbale di proclamazione degli eletti dell’Ufficio Centrale Elettorale, con conseguente proclamazione del ricorrente come eletto alla carica di Consigliere comunale del Comune di Casalnuovo di Napoli, in luogo del sig. Giuseppe Amodio.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Errata motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 73, VII e VIII comma, del D. Lgs. n. 267 del 2000; eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti; violazione degli artt. 1, II c., 3 e 49 della Costituzione.

La giurisprudenza più recente si sarebbe attestata nel senso che l’assegnazione dei seggi secondo il metodo delineato dall’art. 73, VIII c., del D. Lgs. n. 267 del 2000 deve avvenire in base ai risultati non del turno di ballottaggio, come ritenuto dal primo Giudice, ma del primo turno elettorale.

I voti di lista sono infatti stati espressi nel procedimento elettorale solo al primo turno, mentre nel secondo si è proceduto unicamente al ballottaggio tra i due candidati alla carica di sindaco e non più all’attribuzione dei voti di lista,

Con atto depositato il 12.7.2010 si è costituito in giudizio il sig. Giuseppe Amodio, che ha dedotto la infondatezza del ricorso perché solo dopo il calcolo dei quozienti elettorali calcolati a seguito del ballottaggio ed essere stato verificato se e a quale gruppo di candidati spetti un seggio, si potrebbe procedere alla prededuzione a favore dei candidati alla carica di Sindaco non eletti; ciò, secondo consolidata giurisprudenza, perché non sarebbe consentito che lo scorporo gravi su un gruppo di candidati collegati con un altro candidato alla elezione a Sindaco in sede di ballottaggio, che non abbiano mai siglato alcun patto di collegamento con il Sindaco non ammesso al ballottaggio.

In subordine il suddetto sig. Giuseppe Amodio ha eccepito la inammissibilità del ricorso perché, in base alla graduatoria dei quozienti di ciascuna lista appartenente al gruppo a sostegno del candidato a Sindaco sig. Biagio Cusati, egli non era l’ultimo degli undici consiglieri comunali assegnati al raggruppamento suddetto, ma il settimo; ha quindi concluso per la reiezione.

Con ordinanza n. 272 del 22.7.2010 la Sezione ha disposto l’acquisizione del fascicolo di primo grado. Tanto è stato adempiuto.

Alla pubblica udienza del 3.12.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, Il sig. Giuseppe Catauro, che ha partecipato alle operazioni per la elezione del Consiglio Comunale e del Sindaco del Comune di Casalnuovo di Napoli, svoltesi il 29 e 30 novembre 2009 e, per il turno di ballottaggio, il 13 e 14 dicembre 2009, quale candidato a sindaco n. 7 della lista n. 9 “MPA – MOVIMENTO PER LE AUTONOMIE ALLEATI PER IL SUD”, ottenendo al primo turno n. 973 voti di lista validi e non venendo ammesso al successivo turno di ballottaggio, ha chiesto la riforma della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione II, n. 02669/2010, di reiezione del ricorso proposto per l’annullamento del verbale delle operazioni elettorali e di proclamazione degli eletti del 7.1.2010, relativo a dette elezioni; inoltre ha chiesto la riforma parziale del verbale di proclamazione degli eletti dell’Ufficio Centrale Elettorale e la conseguente proclamazione dell’appellante quale eletto alla carica di Consigliere comunale del Comune di Casalnuovo di Napoli, in luogo del sig. Giuseppe Amodio.

2.- Con l’unico motivo di appello sono stati dedotti errata motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 73, VII e VIII comma, del D.Lgs. n. 267 del 2000; eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti; violazione degli artt. 1, II c., 3 e 49 della Costituzione.

La giurisprudenza più recente (Consiglio Stato, sezione V, 16 marzo 2010, n. 1519) si è attestata nel senso che l’assegnazione dei seggi secondo il metodo delineato dall’art. 73, VIII c., del D. Lgs. n. 267 del 2000 deve avvenire in base ai risultati, non del turno di ballottaggio, ma del primo turno elettorale. I voti di lista sono infatti espressi nel procedimento elettorale solo al primo turno, mentre nel secondo si procede unicamente al ballottaggio tra i due candidati a Sindaco e non più all’attribuzione dei voti di lista, sicché per l’elezione dei consiglieri comunali dovrebbe farsi riferimento ai voti riportati nel primo turno (l’unico certo, essendo il ricorso al ballottaggio eventuale) dalle liste o gruppi di liste concorrenti, perché a nessuna lista può essere sottratto in relazione alla tornata di ballottaggio, il diritto ad ottenere i seggi già conseguiti nella prima tornata elettorale.

Nel caso che occupa l’Ufficio elettorale, nel ripartire i seggi tra le liste appartenenti alla minoranza, non ha riconosciuto il diritto dell’appellante (candidato alla carica di Sindaco risultato non eletto nell’ambito della lista che nel primo turno aveva conquistato almeno un quoziente) ad essere ammesso alla ripartizione dei seggi, non procedendo alla prededuzione del seggio per ciò spettante.

Sarebbero stati così violati la legge elettorale e lo schema procedimentale da essa delineato, il principio maggioritario proporzionale cui si ispira l’art. 73 del D. Lgs. n. 267 del 2000, il principio di ragionevolezza, di cui all’art. 3 della Costituzione, l’art. 1, II c., della Costituzione e la fondamentale funzione democratica e rappresentativa dei partiti di cui all’art. 49 della Costituzione.

3.- Osserva la Sezione che la questione in diritto dalla quale dipende la soluzione della controversia è se l’assegnazione dei seggi debba essere operata con riferimento alle liste o gruppi di liste così come configurati al primo turno elettorale, costituiti a sostegno degli originari candidati alla carica di Sindaco, ovvero per procedere ad essa assegnazione si debba tenere conto degli apparentamenti formatisi in vista del ballottaggio per l’elezione del Sindaco.

3.1.- L’orientamento giurisprudenziale richiamato e fatto proprio dall’atto di appello, per il quale l’assegnazione dei seggi andrebbe effettuata con riferimento alle liste o gruppi di liste così come configurati al primo turno elettorale, fa leva essenzialmente sulla considerazione che, poiché i voti di lista sono espressi nel procedimento elettorale (solo) al primo turno, nel secondo si procede unicamente al ballottaggio tra i due candidati sindaco e non più all’attribuzione di voti di lista, sicché, per l’elezione del Consiglio comunale, sarebbe ragionevole, ed anzi necessario, che si faccia riferimento ai voti riportati nel primo turno dalle liste o gruppi di liste concorrenti, escludendo, solo, come richiede espressamente la legge, il voto di chi non abbia raggiunto la percentuale del 3% .

Secondo detta giurisprudenza la prima tornata di elezioni e l’eventuale ballottaggio sono due fasi distinte e diversamente finalizzate delle operazioni elettorali: la prima (che potrebbe esaurirsi nel solo primo turno) è costituita dall’elezione del sindaco e dei consiglieri; l’altra, eventuale, riguarda la sola scelta del sindaco ed è tale per cui, anche concettualmente, l’elettore non ritorna (e non è chiamato) a votare per eleggere o confermare la rappresentanza assembleare, ma solo per eleggere, tra i due candidati, il capo dell’amministrazione comunale, che dunque si troverà a governare, non già con l’equivalente in seggi della maggioranza che lo ha votato al secondo turno, ma, salvi gli effetti del conseguimento in quella sede del premio di maggioranza, con la compagine che gli elettori hanno già designato nella prima tornata e costituente il risultato, attraverso l’applicazione del metodo D’Hondt, dell’attribuzione dei voti (di lista e di preferenza) in quella sede espressi.

Sulla base di tali premesse è stato affermato il principio che è nel primo turno (l’unico certo, essendo il ricorso al ballottaggio eventuale) che si determinano, secondo la volontà degli elettori e con la prevista applicazione di detto metodo D’Hondt, l’elezione dei consiglieri e l’assegnazione dei seggi alle diverse liste presenti alla competizione elettorale, per cui a nessuna lista potrebbe essere sottratto, in relazione all’esito della tornata di ballottaggio (salvo che per effetto dell’eventuale acquisizione in quella sede del premio di maggioranza) il diritto di ottenere i seggi già conseguiti nella prima tornata elettorale.

Non osterebbe a tale ricostruzione normativa, secondo l’orientamento giurisprudenziale de quo, l’art. 73, comma IV, del D. Lgs. n. 267 del 2000, laddove prevede che “l’attribuzione dei seggi alle liste va effettuata successivamente alla proclamazione dell’elezione del sindaco al termine del primo o del secondo turno”, essendo chiaro che, potendo il turno di ballottaggio incidere sulla distribuzione dei seggi tra maggioranza e minoranza, le operazioni di assegnazione degli stessi debbano riferirsi alla conclusione del primo o, eventualmente, del secondo turno; il che non implicherebbe che, salvi gli effetti espressamente previsti dalla legge, il ballottaggio possa rimettere in discussione le operazioni di assegnazione dei seggi, da effettuarsi in funzione del risultato elettorale della prima tornata e, comunque, con l’applicazione delle norme determinanti, non solo quando, ma pure come l’assegnazione dei seggi debba effettuarsi, in esito alle operazioni elettorali.

3.2.- Ritiene tuttavia il Collegio che tali argomentazioni non possano essere condivise, perché, in assenza di una specifica norma al riguardo, deve privilegiarsi la soluzione più vicina al principio cardine che ha ispirato la riforma del governo locale, che è rinvenibile nel comma X dell’art. 73 del D. Lgs. n. 267 del 2000, che ha inteso assicurare, mediante la previsione del ballottaggio, al sindaco eletto almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio comunale.

La norma è evidentemente tesa a garantire un ampio margine di governabilità negli enti locali, mediante l’investitura diretta del sindaco e la precostituzione, anche nell’ipotesi in cui il candidato sindaco consegua anche un solo voto popolare in più del suo avversario, di una vasta maggioranza in Consiglio comunale che gli consenta di portare agevolmente a termine il mandato.

Nelle elezioni amministrative il turno di ballottaggio è stato quindi previsto non solo come modalità per l’elezione diretta del sindaco, quanto, piuttosto, come metodo per la composizione dei consigli, atteso che il gruppo di liste collegate al candidato vincente beneficia del premio di maggioranza, mentre il gruppo perdente beneficia di quella relativa compattezza che gli torna utile per esercitare il proprio ruolo di opposizione e di controllo sulla maggioranza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 1996, n. 576).

Va considerato invero che la fase della procedura per la elezione è disciplinata dai commi VIII, IX, X e XI dell’articolo 73 del D. Lgs. n. 267 del 2000, in base ai quali la ripartizione dei seggi in caso di ballottaggio va effettuata tenendo inderogabilmente conto degli apparentamenti successivi al primo turno (in particolare in base ai commi VIII e X, secondo periodo), sicché le diverse liste finiscono per essere considerate ai fini di tale ripartizione come un nuovo gruppo, senza distinzione tra quelle originarie e quelle apparentatesi successivamente (Consiglio Stato, sezione V, decisione n. 6123 del 2008).

Va osservato inoltre che, in base al comma IV di detto articolo 73, “l’attribuzione dei seggi alle liste è effettuata successivamente alla proclamazione dell’elezione del sindaco al termine del primo o del secondo turno“, il che va interpretato non solo nel letterale senso che le operazioni di assegnazione dei seggi vanno effettuate dopo il primo o secondo turno, ma soprattutto nel senso, implicitamente affermato dalla norma, che ciò che rileva per l’attribuzione dei seggi nel consiglio comunale, è che la suddivisione dei seggi spettanti alle liste va effettuato in base ai risultati elettorali conseguiti nel momento effettivo in cui l’attribuzione è disposta, quindi, se dopo il turno di ballottaggio, in base ai risultati ottenuti dalle liste coalizzate in tale sede.

In altre parole, poiché dei momenti di cui tenere conto nel calcolo dei voti per l’attribuzione dei seggi il comma IV del citato art. 73 ha considerato rilevante quello in cui viene concretamente individuato il Sindaco, è a tale momento che occorre avere riguardo per effettuare l’attribuzione dei seggi in consiglio comunale ad una lista o ad un collegamento di liste se il sindaco viene individuato solo a seguito di ballottaggio; è quindi in base ai risultati in tale sede ottenuti dalle liste che deve essere effettuata la ripartizione dei seggi.

Tale interpretazione appare al Collegio essere quella più in linea con l’intento del legislatore, che ha inteso assicurare la migliore governabilità dell’ente locale attraverso il collegamento tra liste con l’evidente scopo di assicurare compagini compatte ed efficaci ed evitare, per converso, alle formazioni più deboli di rappresentare un “vulnus” al funzionamento dei corpi rappresentativi dell’ente stesso (Cons. Stato, V, 20 luglio 2001 n. 4055).

Del resto, poiché nell’attribuzione dei seggi sia alla maggioranza che alla minoranza il legislatore ha sancito che si debba aver riguardo non solo ai voti conseguiti dalle liste singole, ma anche a quelli conseguiti dai raggruppamenti delle liste, non solo nel primo turno elettorale, ma anche nel successivo turno del ballottaggio, è evidente che per la specifica rilevanza che la legge ha inteso assegnare alle coalizioni tra gruppi, sarebbe contraddittorio se ad esse coalizioni non fosse data rilevanza alcuna nella decisiva fase di riparto dei seggi a seguito di ballottaggio (Cons. Stato, sezione V, 10 novembre 2005, n. 6283; 23 novembre 1996, n. 1416; 25 maggio 1998, n. 692).

Peraltro dall’espresso riferimento al turno di elezione del Sindaco contenuto nell’art. 73, comma VIII, del D. Lgs. n. 267 del 2000 (che riproduce l’articolo 7, comma 4, della legge 25 marzo 1993, n. 81 che, utilizzava la corrispondente espressione “a ciascuna lista o a ciascun gruppo di liste collegate con i rispettivi candidati alla carica di sindaco“) la prevalente giurisprudenza ha dedotto i principi che “la ripartizione dei seggi assegnati al consiglio comunale va effettuata, con il metodo D’Hondt, dapprima tra le liste o gruppi di liste collegate allo stesso candidato Sindaco, e poi tra le liste all’interno di ogni gruppo; e non è in discussione che, nel caso di ballottaggio – in vista del quale le liste possono effettuare un nuovo collegamento tra loro oltre che con il candidato Sindaco – i seggi vadano ripartiti avendo riguardo ai nuovi collegamenti tra liste e non già a quelli del primo turno” (Consiglio Stato, Sez. V, 21 settembre 2005, n. 4936) e che la ripartizione “va effettuata tenendo inderogabilmente conto degli apparentamenti successivi al primo turno” (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 dicembre 2008 , n. 6123), in quanto “per la specifica rilevanza che la legge ha inteso assegnare alle coalizioni tra gruppi, sarebbe contraddittorio se alle coalizioni tra gli stessi non fosse data rilevanza alcuna nella decisiva fase di riparto dei seggi a seguito di ballottaggio” (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 marzo 2009, n. 1159; 25 maggio 1998, n. 692; 23 novembre 1996, n. 1416).

4.- Per le considerazioni in precedenza svolte deve quindi concludersi che l’assegnazione dei seggi, in caso di ricorso al ballottaggio per l’elezione del Sindaco, debba essere operata con riferimento ai risultati in tale turno conseguiti dalle liste o gruppi di liste formatisi in vista di esso e che, anche ai fini della ripartizione dei seggi di minoranza, deve aversi riguardo ai risultati conseguiti in sede di ballottaggio; pertanto non può, ai fini della ripartizione stessa, farsi esclusivo riferimento alle cifre elettorali conseguite dalle liste o loro gruppi nel primo turno elettorale, senza tenere alcun conto dei loro collegamenti ai fini del secondo turno, rilevando i voti di lista conseguiti nel primo turno al solo fine della distribuzione dei seggi all’interno delle coalizioni.

Ritiene pertanto il Collegio che l’appello non possa essere accolto, essendo condivisibili le considerazioni formulate dal Giudice di primo grado, che ha ritenuto che, legittimamente, il sig. Giuseppe Catauro, in assenza di un apparentamento della lista “MPA”, per la quale era stato candidato a Sindaco, con uno degli schieramenti che hanno appoggiato i candidati a Sindaco ammessi al turno di ballottaggio, non aveva potuto beneficiare della cifra elettorale complessiva spettante al raggruppamento di minoranza nella distribuzione dei seggi, perché la sua cifra elettorale, calcolata solo sul numero di voti ottenuto al primo turno, era risultata inferiore, nelle operazioni di distribuzione dei seggi, a quella di altri candidati che, pur avendo avuto una cifra individuale inferiore nel primo turno, avevano tuttavia ottenuto un beneficio per effetto dell’apparentamento eseguito nel turno di ballottaggio. Ciò a nulla valendo che il sig. Catauro e la sua lista avessero superato nel primo turno la soglia minima del 3% dei voti in quanto possono essere proclamati eletti alla carica di consigliere comunale i candidati sindaci, non eletti, collegati a ciascuna lista che abbia ottenuto almeno un seggio e, facendo applicazione delle suindicate regole di riparto dei seggi, dopo il turno di ballottaggio alla lista “MPA” non spettava alcun seggio di minoranza.

5.- La infondatezza dell’appello esime il Collegio dalla disamina della fondatezza della eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal resistente sig. Giuseppe Amodio perché, in base alla graduatoria dei quozienti di ciascuna lista appartenente al gruppo a sostegno del candidato a Sindaco, non eletto, sig. Biagio Cusati, esso resistente non era il reale controinteressato, perché non era l’ultimo degli undici consiglieri comunali assegnati al raggruppamento suddetto, ma solo il settimo e mai l’appellante avrebbe potuto essere nominato consigliere comunale in suo luogo.

6.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

7.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, oltre alla presenza di oscillanti precedenti giurisprudenziali, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in esame.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/2/2011 n.1269 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. A. Pasi Est.
R. Decanti (Avv. G. Fregni) contro l’Azienda U.S.L. di Modena (Avv. A. Della Fontana), l’Azienda U.S.L. di Modena: Servizio Prevenzione e Sicurezza negli Ambienti di Lavoro – Area Sud – Sede di Vignola, e Servizio Prevenzione e Sicurezza negli Ambienti di Lavoro – Area Sud – sede di Sassuolo (non costituita) e nei confronti di Caseificio Sociale Benvenuto Società Coop Agricola (non costituita)

sulla legittimità della perenzione disposta per mancato riscontro all’avviso di perenzione, pur in presenza di una recente (ma anteriore) D.F.U. sottoscritta dai ricorrenti

Giustizia amministrativa – Avviso di perenzione ultraquinquennale – Mancato riscontro nei termini – Recente ma anteriore DFU sottoscritta dai ricorrenti – Irrilevanza – Perenzione – Legittimità

È legittima la perenzione di un ricorso laddove non sia stato dato alcun riscontro all’avviso di perenzione ultraquinquennale ex art.9, comma 2, della legge 205/2000. Ciò anche laddove anteriormente all’avviso sia stata presentata una nuova domanda di fissazione di udienza sottoscritta dai ricorrenti. Difatti l’art.9/2 c. legge 205/00 non prevede alcuna eccezione per il mancato riscontro all’avviso di perenzione, anche laddove il ricorrente abbia già dichiarato in qualsiasi forma o tempo (anche recente) il proprio persistente interesse alla prosecuzione del giudizio

N. 00180/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01107/1997 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1107 del 1997, proposto da:

Forlai Erminia, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Minoccari, con domicilio eletto presso Alessandro Casoni in Bologna, via Farini 30; Camilla Forlai;

contro

Comune di Imola, rappresentato e difeso dall’avv. Silva Gotti, con domicilio eletto presso Silva Gotti in Bologna, via Santo Stefano 43;

per l’annullamento

del decreto di perenzione n. 7287/2010 depositato in data 4 agosto 2010

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Imola;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2011 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le eredi della originaria ricorrente, nel costituirsi in data 15.12.2008, hanno rinnovato la domanda di fissazione di udienza, sottoscrivendola di proprio pugno.

Notificato loro,in data 26.11.2009, avviso di perenzione ultraquinquennale ex art.9, comma 2, della legge 205/2000, non vi hanno dato alcun riscontro. Ne è seguito il decreto di perenzione n.7287/10 del 4 agosto 2010, avverso il quale propongono l’odierna opposizione.

Esse sostengono che la DFU del 15.12.2008 ha tutte le caratteristiche formali e sostanziali della dichiarazione di persistente interesse al ricorso prevista dall’art.9 della legge 205/2000, in quanto reca la sottoscrizione autografa delle parti e del loro difensore, e manifesta espressamente la loro volontà di prosecuzione della causa. Pertanto, essa varrebbe ad impedire la perenzione ai sensi del citato art.9 legge 205/00.

Rileva il Collegio che, a prescindere dalla identità di contenuti, e di caratteristiche formali, rispetto alla dichiarazione di interesse ex art.9/2 c. legge 205/00, tale disposizione:

a) disciplina dettagliatamente gli oneri processuali e le uniche modalità procedimentali idonee ad evitare la perenzione di tutti i ricorsi ultraquinquennali, senza prefigurare alcuna deroga o eccezione all’obbligo di invio dell’avviso di perenzione e all’onere di darvi tempestivo riscontro;

b) non prevede, in particolare, alcuna eccezione laddove il ricorrente abbia già dichiarato in qualsiasi forma o tempo (anche recente) il proprio persistente interesse alla prosecuzione del giudizio (come si prospetta nel caso di specie);

c) indica tassativamente nei sei mesi successivi alla notifica dell’avviso di perenzione il periodo temporale in cui il ricorrente deve dichiarare il proprio persistente interesse, a pena di perenzione.

Nella fattispecie, dunque, del tutto esattamente l’avviso di perenzione è stato notificato benché le ricorrenti avessero già, e recentemente, manifestato interesse sottoscrivendo la d.f.u.

Non avendo le stesse riscontrato l’avviso in termini, ricorrono tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di perenzione tassativamente disciplinata dall’art.9, comma 2, della legge 205/00.

L’opposizione va quindi respinta.

Nulla per le spese, in mancanza di controparti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Alberto Pasi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 28/2/2011 n.180 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Chieppa
V. Lacarbonara Vito (Avv. A. Giglio e A. Passaro)/ Comune di Leporano (Avv.N. Airò)

1) Responsabilità della P.A. – Danno da ritardo – Risarcimento- Onere della prova- Necessità- Sussiste- Ragioni.

2) Responsabilità della P.A. – Procedimento amministrativo – Termine per la conclusione – Violazione – Risarcimento danno –Sussiste- Ragioni.

1)Per ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l’illegittimo esercizio (o, come nel caso di specie, mancato esercizio) dell’attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti; se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo di allegare circostanze di fatto precise e quando il soggetto onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito, nè può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato.

2)L’art. 2-bis, comma 1, della L. n. 241/1990, introdotto dalla L. n. 69/2009, stabilendo che le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, presuppone che anche il tempo è un bene della vita per il cittadino; in base a tale disposizione, si deve ritenere che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica.

N. 01271/2011REG.PROV.COLL.

N. 04060/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4060 del 2007, proposto da:

Lacarbonara Vito, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Giglio, Alfredo Passaro, con domicilio eletto presso Antonella Giglio in Roma, via Antonio Gramsci, 14;

contro

Comune di Leporano, rappresentato e difeso dall’avv. Natalizia Airo’, con domicilio eletto presso Roberto Masiani in Roma, piazza Adriana, 5;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 00623/2007, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNO DA RITARDO NEL RILASCIO PERMESSO DI COSTRUIRE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Giglio e Masiani, su delega dell’ avv. Airò;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 623/2007 il Tar per la Puglia, sezione di Lecce, ha respinto il ricorso proposto dal signor Vito Lacarbonara, che aveva chiesto la condanna del comune di Leporano al risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo ritardo nel rilascio del permesso di costruire in variante, richiesto dal ricorrente in data 27.12.2001.

Vito Lacarbonara ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Il comune di Leporano si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 172/2010 questa Sezione ha ritenuto necessario disporre due consulenze tecniche di ufficio al fine di accertare:

a) il pregiudizio economico subito dall’appellante per effetto del ritardo nel rilascio del permesso di costruire in questione, da riferire al periodo maggio 2002 / maggio 2004, con indicazione in particolare:

– delle date di stipula dei singoli contratti preliminari e dei contratti definitivi e dell’incidenza del dedotto ritardo sulla stipula di ogni singolo contratto;

– della quantificazione dei mancati interessi bancari percepiti dall’appellante per effetto del ritardo nella corresponsione dei corrispettivi spettanti al momento della stipula dei contratti definitivi o delle maggiori somme pagate dallo stesso appellant
– della quantificazione del complessivo pregiudizio patrimoniale subito dal ricorrente a causa del suddetto ritardo, valutata anche con riguardo al complesso della sua situazione patrimoniale.

b) la sussistenza delle patologie e dell’alterazione dello stato psichico, lamentato dal ricorrente, con indicazione della data di insorgenza e della sussistenza, o meno, del nesso di causalità rispetto al ritardo nel rilascio del permesso di costruire e con quantificazione del relativo danno.

Espletate le due consulenze e depositate le relazioni, all’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto della presente controversia è costituito da una domanda di risarcimento del danno, asseritamente derivato all’appellante a causa del ritardo del comune di Leporano nel rilascio di un permesso di costruire in variante.

I danni lamentati concernono le conseguenze derivanti dal ritardo nella stipulazione dei contratti definitivi di acquisto degli immobili da costruire, già oggetto di contratti preliminari e il danno biologico subito per effetto delle patologie insorte in conseguenza della condotta omissiva dell’amministrazione.

Il giudice di primo grado ha respinto la domanda risarcitoria, ritenendo che, pur essendo assolutamente indubbio il superamento del termine per il rilascio del permesso di costruire previsto dall’art. 20, 3°- 8° comma, del d.p.r. n. 380/2001 ed individuato in 75 giorni dal ricevimento della domanda (60 per l’istruttoria e 15 per l’emanazione dell’atto), deve essere escluso il requisito soggettivo della colpa in capo all’amministrazione resistente per effetto di una particolare complessità della fattispecie e di una serie di evenienze che non possono essere imputate all’amministrazione comunale di Leporano.

Il Tar ha richiamato i seguenti elementi al fine di escludere la sussistenza della colpa della p.a.:

a) il fatto che la pratica edilizia mancava degli elaborati grafici e del necessario parere della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio della Puglia; documentazione acquisita al procedimento solo in data 22.2.2002 (nota prot. n. 1739);

b) la rilevazione della presenza di ben due pareri espressi dalla Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio della Puglia, sempre in data 18.2.2002 (e recanti i numeri di protocollo 3149/01 e 6883/01); rilevazione che induceva l’Amministrazione comunale di Leporano (nota 12.3.2002 prot. n. 2388) ad indirizzare al ricorrente una richiesta di esibizione degli elaborati allegati al parere prot. n. 6883/01 (richiesta riscontrata dall’interessato solo in data 8.4.2002);

c) la necessità di coordinare i due pareri della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio della Puglia, espressi con riferimento ad elaborati grafici diversi;

d) la rilevazione di un contrasto tra il parere prot. n. 31914/01 espresso dalla Soprintendenza e il decreto di vincolo 24.2.2001; contrasto che era risolto, dopo due solleciti dell’Amministrazione comunale, solo con la nota 18.4.2003 prot. n. 5427 della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio della Puglia;

e) la richiesta di un parere legale all’Avv. Mauro Ruffo, in data 15.5.2002; richiesta non andata a buon fine per ragioni di incompatibilità, comunicate dal legale con la nota 15.7.2002 prot. n. 7031;

f) la rilevazione dell’insufficiente individuazione, negli elaborati grafici, del piano di calpestio e di una <>; rilevazione che era sostanzialmente ammessa dallo stesso Lacarbonara che si impegnava, solo con la nota 20.5.2002 prot. n. 4702, a pagare la tassa di occupazione di suolo pubblico;

g) la necessità di attendere la definizione del giudizio di impugnazione della concessione edilizia n. 28/97 (che ha dato origine all’intera edificazione) proposta dai proprietari di uno degli immobili confinanti avanti al T.A.R. Puglia, Lecce; giudizio definito in primo grado dalla sentenza 26.2.2003 n. 507 della Prima Sezione del T.A.R. Puglia, Sez. di Lecce e pendente in Consiglio di Stato;

h) la necessità di sostituire, per ragioni di incompatibilità (in quanto progettista, nella prima fase, del manufatto in questione), il Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Leporano con l’unico dipendente in servizio presso l’Ufficio, fornito della necessaria qualificazione (nota 18.2.2004 prot. n. 2276 del Sindaco di Leporano);

i) la definizione del procedimento, in data 4.5.2004, con il rilascio del permesso di costruire richiesto con istanza 27.12.2001; permesso di costruire che richiamava espressamente, tra i propri presupposti, la già citata nota 18.4.2003 prot. n. 5427 della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per la Puglia e la sentenza della Prima Sezione del T.A.R., emessa sul ricorso presentato dai proprietari dell’immobile confinante.

Il Tar ha poi aggiunto che l’azione risarcitoria doveva essere comunque rigettata anche per una serie di problematiche relative alla prova del danno risarcibile.

L’appellante Vito Lacarbonara ha contestato tali statuizioni, sostenendo che gli elementi richiamati dal Tar non sono idonei ad escludere la colpa dell’amministrazione e, comunque, non giustificano il ritardo nel rilascio del permesso di costruire in variante dopo il periodo febbraio – maggio 2002, quando ormai l’istruttoria era completa.

Secondo l’appellante, inoltre, in relazione al danno e al nesso di causalità con la condotta omissiva dell’amministrazione sarebbero stati forniti adeguati elementi, costituenti quanto meno un principio di prova.

Si osserva che in primo luogo deve essere affrontata la questione del ritardo imputato all’amministrazione comunale e della colpa, che – secondo il ricorrente – caratterizzerebbe tale ritardo.

Il giudice di primo grado ha confermato la sussistenza di un ritardo nel rilascio del permesso di costruire in variante, richiamando – al fine di escludere l’elemento soggettivo dell’illecito – una serie di elementi, che in parte si riferiscono alla non completezza della documentazione istruttoria per carenze addebitabili al ricorrente.

Si rileva in fatto che l’istanza di rilascio del permesso di costruire in variante è stata presentata in data 27 dicembre 2001 e che i 75 giorni per la definizione della stessa, richiamati dal Tar, scadevano nel marzo del 2002.

Lo stesso Tar riconosce che elaborati grafici e parere della Soprintendenza sono stati acquisiti in data 22 febbraio 2002 e che la richiesta degli elaborati allegati al parere della Soprintendenza è stata riscontrata dall’interessato in data 8 aprile 2002.

Ciò significa che in tale ultima data l’istruttoria era certamente completa e che a quel punto il responsabile del procedimento avrebbe dovuto formulare entro dieci giorni la sua proposta ai sensi dell’art. 4, comma 2, del d.l. n. 398/1993, conv. in l. n. 493/1993 ed entro i successivi quindici giorni il titolo abilitativo avrebbe dovuto essere rilasciato ai sensi del comma 4 del citato art. 4 (termini sostanzialmente corrispondenti a quelli stabiliti dall’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001, entrato in vigore definitivamente il 30 giugno 2003).

Il permesso di costruire in variante doveva, quindi, essere rilasciato entro il 3 maggio 2002, mentre è stato rilasciato solo in data 4 maggio 2004 con due anni di ritardo.

Gli elementi richiamati dal Tar non sono idonei a escludere la colpa dell’amministrazione per il ritardo nel provvedere.

Non sono idonee a giustificare il ritardo le richieste istruttorie inviate dal Comune alla Soprintendenza: quest’ultima aveva espresso il proprio parere favorevole in data 18 febbraio 2002 e i documenti prodotti dal ricorrente nell’aprile del 2002 escludevano ogni dubbio sul progetto in relazione al quale il parere era stato espresso.

Non rientrava a quel punto tra i poteri del Comune sindacare tale parere e le richieste inviate alla Soprintendenza appaiono in realtà dirette a contestare un profilo di legittimità del parere (contrasto con il vincolo), rispetto al quale il Comune non ha competenza, e non la contraddittorietà con altri atti della Soprintendenza, che è risultata inesistente, come da quest’ultima successivamente chiarito.

In ogni caso, ogni dubbio sul parere espresso dalla Soprintendenza non poteva legittimare la stasi del procedimento, nè una plurima serie di richieste, che sono risultate essere dilatorie, ma avrebbe al massimo potuto comportare una rapida e diretta verifica presso la stessa Soprintendenza, in assenza della quale il procedimento non poteva che essere portato a conclusione sulla base degli atti, tra cui vi era il parere favorevole della Soprintendenza.

Ancora più evidente è l’inidoneità delle ulteriori circostanze richiamate dal tar al fine di giustificare il ritardo:

– la richiesta di un parere legale all’Avv. Ruffo appare un espediente per non assumere la determinazione finale di un procedimento la cui istruttoria era ormai completa, come dimostra il fatto che alla tardiva comunicazione da parte del legale di ragioni
– la necessità del pagamento dell’occupazione del suolo pubblico avrebbe dovuto costituire un mero adempimento preliminare al rilascio del titolo abilitativo, dopo l’accoglimento dell’istanza e non poteva certo condizionare il proseguimento del procedimen
– l’esistenza di un giudizio avente ad oggetto la legittimità dell’originaria concessione edilizia non poteva paralizzare l’azione amministrativa, a meno che gli atti non fossero stati sospesi o annullati dal giudice (cosa non verificatasi) o annullati in
– del tutto pretestuosa – al fine di giustificare il ritardo – risulta essere l’esigenza di sostituire il responsabile del procedimento perché incompatibile, trattandosi di aspetto che rientra nelle modalità organizzative della p.a. e che in alcun modo pu
Da tali considerazioni emerge come il ritardo nel rilascio del permesso di costruire in variante sia imputabile soggettivamente al comune di Leporano e come non sussista alcun valido elemento idoneo a escludere la colpa dell’amministrazione per il ritardo.

Anzi dagli atti risulta il rilascio del permesso di costruire in variante sia intervenuto solo dopo la presentazione da parte del ricorrente di un ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’allora vigente art. 21-bis della L. Tar e ciò conferma come alcun elemento ostativo sussisteva per il rilascio del provvedimento, avvenuto solo dopo la presentazione del ricorso e con due anni di ritardo (anche seguendo le tesi del Comune, qui comunque non accolte, il ritardo di un anno sarebbe imputabile alla sola esigenza di procedere alla nomina del responsabile del procedimento e tale elemento è indicativo della colpevole inerzia tenuta dal comune in questa vicenda).

3. L’accertamento della sussistenza di un ritardo di due anni nel rilascio del permesso di costruire in variante e l’imputabilità del ritardo al Comune non risolvono tutte le problematiche della presente controversia, che attiene al risarcimento del danno subito dal ricorrente a causa di tale ritardo.

Nel caso di specie, ricorre l’ipotesi in cui il privato invoca la tutela risarcitoria per i danni conseguenti al ritardo con cui l’amministrazione ha adottato un provvedimento a lui favorevole, ma emanato appunto con ritardo rispetto al termine previsto per quel determinato procedimento.

Il ritardo procedimentale ha, quindi, determinato un ritardo nell’attribuzione del c.d. “bene della vita”, costituito nel caso di specie dalla possibilità di edificare secondo il progetto richiesto in variante.

In questi casi la giurisprudenza è pacifica nell’ammettere il risarcimento del danno da ritardo (a condizione ovviamente che tale danno sussista e venga provato) e l’intervenuto art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 69/2009, conferma e rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi delle p.a., stabilendo che le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

La norma presuppone che anche il tempo è un bene della vita per il cittadino e la giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica (Cons. Giust. Amm. reg. Sic., 4 novembre 2010 n. 1368, che, traendo argomenti dal citato art. 2-bis, ha aggiunto che il danno sussisterebbe anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e finanche se l’esito fosse stato in ipotesi negativo).

Nel caso di specie, non rileva la questione della risarcibilità del danno da ritardo in caso di non spettanza del c.d. “bene della vita” e della compatibilità dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 7/2005 con il nuovo art. 2-bis della legge n. 241/90, avendo la stessa amministrazione riconosciuto tale spettanza con il (tardivo) rilascio del permesso di costruire in variante

Si deve, quindi, passare a verificare gli elementi probatori in ordine all’esistenza del danno e al rapporto di causalità con il menzionato ritardo.

Per ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l’illegittimo esercizio (o, come nel caso di specie, mancato esercizio) dell’attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti; se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo di allegare circostanze di fatto precise e quando il soggetto onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito, nè può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato (Cons. Stato,. V, 13 giugno 2008 n. 2967; VI, 12 marzo 2004, n. 1261, secondo cui la consulenza tecnica, pur disposta d’ufficio, non è certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste, fatti che devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dell’onere della prova posti dall’art. 2697 c.c., ma ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute).

La stessa richiamata giurisprudenza ha anche precisato che l’onere probatorio può ritenersi assolto allorché il ricorrente indichi, a fronte di un danno certo nella sua verificazione, taluni criteri di quantificazione dello stesso, salvo il potere del giudice di vagliarne la condivisibilità attraverso l’apporto tecnico del consulente o, comunque, quando il ricorrente fornisca un principio di prova della sussistenza e quantificazione del danno.

Il giudice di primo grado ha applicato in modo erroneo tali principi, ritenendo del tutto non dimostrato il danno subito per il ritardo nella stipulazione dei contratti definitivi di acquisto degli immobili da costruire, già oggetto di contratto preliminare e il danno biologico subito per effetto delle patologie insorte in conseguenza della condotta omissiva dell’amministrazione.

Si osserva che in realtà il ricorrente aveva depositato in primo grado una serie di elementi probatori diretti a dimostrare la sussistenza del danno e il rapporto di causalità (relazione sul valore complessivo dell’immobile, bilanci di esercizio attestanti le perdite subite e perizia di parte circa il danno biologico subito a causa del protrarsi del ritardo dell’azione amministrativa).

L’onere probatorio era stato, quindi, almeno in parte assolto dal ricorrente, che aveva fornito elementi per dimostrare l’imputabilità al ritardo di una serie di perdite patrimoniali subite e di una patologia medica riscontrata

Questa Sezione ha quindi disposto due consulenze tecniche al fine di verificare la correttezza delle tesi del ricorrente, chiedendo, per il profilo inerente il ritardo nella stipula dei contratti, una serie di elementi idonei ad individuare criteri di quantificazione diversi da quelli prospettati dalla parte e ciò ha giustificato l’acquisizione in appello di documenti ulteriori, ritenuti indispensabili ai fini della decisione ai sensi dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm. (e, in precedenza, dell’art. 345, comma 3, c.p.c.), tenuto anche conto che tali profili non erano stati approfonditi in primo grado, essendosi il Tar limitato ad escludere la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito.

4. Si deve, quindi, passare ad esaminare i due distinti profili della richiesta di risarcimento del danno, partendo da quello inerente il ritardo nella stipula dei contratti di compravendita delle unità immobiliari, oggetto del permesso di costruire in variante in questione.

Sgombrato in precedenza il campo da ogni eccezione relativa alla inammissibilità delle produzioni documentali, avvenute in appello ed esaminate dal Ctu, si rileva come il consulente d’ufficio, dott. Donato Pezzuto, abbia risposto in modo esaustivo ai quesiti formulati, fornendo al Collegio ogni elemento per decidere, anche in relazione alle osservazioni formulate dai consulenti di parte.

In particolare, con riferimento all’incidenza del ritardo nel rilascio del permesso di costruire sul prezzo di compravendita, risultante dai contratti definitivi, il Ctu ha evidenziato che non sono documentate le ragioni per cui le parti abbiano stipulato i contratti definitivi ad un prezzo inferiore a quello indicato sui preliminari di vendita, aggiungendo che l’ipotesi di danno relativa a tali differenze di prezzo è fondata esclusivamente sulle dichiarazioni di parte e che i contratti preliminari non risultano registrati presso l’Agenzia delle entrate e non hanno data certa.

Il consulente ha correttamente rimesso la valutazione di tali elementi al Consiglio di Stato, pur quantificando le differenze di prezzo tra contratti preliminari e definitivi in euro 332.904,90.

Il Collegio ritiene che non sia stata raggiunta una adeguata prova della data di stipula dei preliminari e, soprattutto, del nesso di causalità tra il ritardo nel rilascio del permesso di costruire e il differente prezzo indicato negli atti definitivi di compravendita.

Alcun idoneo elemento è stato fornito dal ricorrente per dimostrare che tali differenze costituiscono uno sconto applicato in conseguenza del ritardo nella stipula dei contratti definitivi e deve, quindi, escludersi la sussistenza del menzionato nesso di causalità.

Il Ctu ha poi precisato che, pur non essendo stata indicata nella maggior parte dei contratti preliminari una data ultima per la sottoscrizione del definitivo, è ragionevole ritenere che, se il permesso in variante fosse stato rilasciato tempestivamente, i contratti definitivi potevano essere stipulati a partire dalla fine del mese di maggio del 2002.

Tale considerazione, che il Collegio condivide, conduce a ritenere sussistente il nesso di causalità tra il ritardo del Comune e il danno derivante dalla mancata immediata disponibilità delle somme corrispondenti al prezzo di acquisto degli immobili in capo al ricorrente.

Al fine di quantificare tale danno, il consulente ha proposto due criteri alternativi, uno costituito dagli interessi effettivamente praticati dall’istituto bancario al ricorrente e il secondo fondato sugli interessi legali.

Il Collegio ritiene non verosimile che somme di non esiguo importo potessero essere lasciate dal ricorrente sul suo conto bancario, che all’epoca aveva interessi molto bassi (inferiori allo 0,1 %) e giudica, quindi, corretto l’utilizzo del criterio degli interessi legali, oscillanti in quale periodo tra il 2,5 e il 3 % (misura corrispondete a diverse altre modalità di investimento, facilmente accessibili).

Tale criterio è stato correttamente applicato dal consulente in relazione alla data di ogni singola operazione di compravendita, escludendo altrettanto correttamente quelle operazioni per le quali il preliminare era stato stipulato dopo il rilascio del permesso di costruire in variante.

L’importo complessivo degli interessi legali, calcolati dal consulente, è di euro 36.100,33 e tale somma va, quindi, riconosciuta al ricorrente a titolo dir risarcimento del danno, unitamente all’ulteriore somma di euro 2.042,48, corrispondente a interessi e spese per un finanziamento contratto dal ricorrente presso un istituto bancario nel giugno del 2002, che non sarebbe stato contratto o sarebbe stato subito estinto in caso di insussistenza del ritardo e conseguente anticipata disponibilità delle somme derivanti dalle compravendite degli immobili.

E’ anche provato il nesso di causalità tra il ritardo nel rilascio del permesso di costruire e nella successiva stipula dei contratti definitivi e l’ICI, che il ricorrente ha continuato a pagare nel periodo maggio 2002 / maggio 2004, che ammonta a complessivi euro 2.117,36 (che non avrebbe pagato in caso di antecedente stipula dei contratti definitivi).

Con riferimento alle spese legali rivendicate dal ricorrente, si osserva che le spese attinenti ai giudizi contro il comune di Leporano o contro altri soggetti controinteressati rispetto al rilascio del permesso di costruire non possono essere riconosciute nella presente sede risarcitoria, ma formeranno oggetto delle statuizione dei competenti giudici in sede di definizione di ciascuna controversia (compresa ovviamente la presente, come verrà statuito in seguito).

Vanno, invece, riconosciute a titolo di risarcimento del danno le spese sostenute nella causa promossa dal signor Valentini contro il ricorrente proprio per il ritardo nella stipula del contratto definitivo e per una riduzione del prezzo; tali spese ammontano a euro 3.864,86.

In relazione a tale controversia non può essere riconosciuta alcuna ulteriore somma a titolo di risarcimento del danno, non essendovi allo stato un danno certo e dipendendo l’attualità della questione dall’esito di quel giudizio civile, trattandosi, allo stato, di un danno puramente ipotetico e non assistito da alcuna dimostrazione – come correttamente affermato dal Tar – della ragionevole probabilità della verificazione.

Nè, infine, possono essere riconosciute somme correlate alle perdite di esercizio subite dalla ditta del ricorrente nel periodo in questione, in quanto tale criterio, proposto in primo grado dal ricorrente, risulta essere di difficile applicazione e incerto nei risultati e, soprattutto, è alternativo alla analitica valutazione degli elementi del danno operata in precedenza.

Il complessivo danno subito dal ricorrente per le conseguenze del ritardo nel rilascio del permesso di costruire sulle compravendite degli immobili ammonta complessivamente ad euro 44.125,03.

Su quanto dovuto a titolo di risarcimento del danno, costituente debito di valore, spettano la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat dal maggio 2004 ad oggi e gli interessi compensativi calcolati nella misura legale separatamente sul capitale via via rivalutato dalle singole scadenze mensili fino al soddisfo (Cass. civ., III, n. 5671/2010; Cons. Stato, IV, n. 2983/06). La decorrenza di interessi e rivalutazione dal maggio del 2004 si giustifica con il fatto che in tale data è cessata la situazione di illecito dell’amministrazione e i criteri utilizzati dal Ctu hanno in concreto riportato a tale data la quantificazione del danno.

5. Con riguardo all’ulteriore profilo di danno chiesto da ricorrente e relativo alla patologia medica, si ricorda che il giudice di primo grado aveva escluso la risarcibilità per difetto di prova in ordine al nesso causale tra il comportamento dell’Amministrazione e l’infermità.

E’ stato già evidenziato come in primo grado il ricorrente avesse fornito elementi di prova del danno e del nesso di causalità, ritenuti sussistenti in un parere medico-legale di parte, vertente su aspetti che sono stati approfonditi nella consulenza tecnica d’ufficio, disposta in appello.

Il Ctu dott. Mario Borrelli, medico della Polizia di Stato, ha evidenziato la sussistenza della patologia “disturbo ansioso – depressivo reattivo con somatizzazioni somatiche, quali l’alopecia”, ritenendo l’insorgenza di tale infermità collocabile tra la fine del 2001 e l’inizio del 2002.

In relazione al nesso di causalità, il consulente ha rilevato che il disturbo riscontrato nel ricorrente trova la sua causa in “stimoli esterni capaci di influenzare negativamente le capacità di adattamento di un soggetto” e che “la condotta omissiva da parte dell’amministrazione comunale è stata vissuta dall’appellante come atto profondamente ingiusto e inspiegabile, al quale non ha saputo opporre adeguate risposte sul piano dell’elaborazione esistenziale”.

Il giudizio sulla sussistenza del nesso di causalità tra la patologia e il ritardo nel rilascio del permesso di costruire, benché fondato su valutazioni in parte probabilistiche, è condiviso dal Collegio.

Va, tuttavia, evidenziato che la quantificazione del danno biologico permanente nella misura di 10 punti percentuali non tiene conto del fatto che lo stesso Ctu ha ricondotto l’insorgenza dei primi avvisi della patologia ad un periodo (fine 2001 – inizio 2002), antecedente al manifestarsi dell’inerzia della p.a., anche se il Ctu ha poi rilevato che “la strutturazione di una vera patologia psichica è poi insorta nel maggio del 2004, … allorché iniziò i trattamenti in ambito dermatologico, peraltro infruttuosi, seguiti dal ricovero in casa di cura psichiatrica (luglio 2004)”.

Il nesso di causalità può ritenersi sussistente in relazione a tale seconda fase della patologia, e non alla sua insorgenza e, di conseguenza, il danno biologico permanente può essere equitativamente ridotto a 7 punti percentuali.

Va ricordato che il danno biologico costituisce quell’aspetto del danno non patrimoniale che afferisce all’integrità fisica della persona (Cass. civ., III, n. 19816/2010), assumendo i postumi d’invalidità personale natura patrimoniale solo in ipotesi di prova, nel caso di specie, insussistente, di idoneità ad incidere sulla capacità del danneggiato di produrre reddito (Cass. civ., III, n. 13431/2010).

A seguito delle note pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione (n. 26972, 26973, 26974 e 26975 dell’11 novembre 2008), l’ambito della risarcibilità del danno non patrimoniale è esteso, oltre ai casi espressamente previsti dalla legge (art. 185 c.p.), alle ipotesi in cui l’inadempimento abbia leso in modo grave un diritto della persona tutelato dalla Costituzione, quali il danno da lesione del diritto inviolabile alla salute (art. 32 Cost.) denominato danno biologico, del quale è data, dagli artt. 138 e 139, d.lgs. n. 209/2005, specifica definizione normativa.

Nel caso di specie, il danno accertato dal Ctu è appunto il danno biologico, derivante dalla lesione del diritto inviolabile alla salute e deriva, inoltre, da un illecito di carattere permanente, costituito dall’inerzia della p.a. nel provvedere su una istanza del privato, che assume particolare valenza negativa, derivando dall’ingiustificata inosservanza del termine di conclusione del procedimento, che il legislatore ha, di recente, elevato all’ambito dei livelli essenziali delle prestazioni da garantire su tutto il territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost. (v. il comma 2-bis., dell’art. 29 della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 69/2009, che richiama appunto tra tali livelli essenziali l’obbligo per la p.a. di concludere il procedimento entro il termine prefissato e le disposizioni relative alla durata massima dei procedimenti).

Tale richiamo, benché effettuato ai fini di definire l’ambito di applicazione della legge n. 241/90 con riguardo al rapporto tra legislatore statale e regionale, assume una valenza pure per valorizzare e potenziare ogni forma di tutela, inclusa quella risarcitoria, per i danni da ritardo della p.a., che possono quindi riguardare anche le conseguenze di detto ritardo sull’integrità fisica del cittadino.

Nel caso di specie, la già debole situazione psico-fisica del ricorrente è stata in concreto messa duramente alla prova da una attesa, apparsa a volte interminabile, della conclusione di un procedimento, da cui dipendeva la sorte dell’unica attività imprenditoriale in quel momento svolta. Il ritardo di due anni nella conclusione del procedimento e le già menzionate ripetute e pretestuose richieste, che hanno assunto l’unico scopo di dilazionare (illegittimamente) l’adozione del provvedimento finale, sono elementi che hanno finito per incidere sull’equilibrio psico – fisico del ricorrente, provocando un danno, che va quindi risarcito.

La quantificazione del danno biologico permanente, determinato in sette punti percentuali, va effettuata in via equitativa, anche tenendo conto dell’età del ricorrente nel 2004 (41 anni) e dei criteri di cui all’art. 139 del d. lgs. n. 209/2005 (corretti in aumento – sempre in via equitativa – anche alla luce dei criteri utilizzati dalla giurisprudenza civile e in particolare dal Tribunale di Milano; v. Trib. Milano, V, 09 giugno 2009, n. 7515), nella misura di complessivi euro 11.220,00, su cui vanno calcolati interessi e rivalutazione monetaria secondo i criteri indicati in precedenza.

6. In conclusione, il ricorso in appello deve essere in parte accolto e, in riforma dell’impugnata sentenza, va in parte accolto il ricorso di primo grado con condanna del comune resistente al risarcimento del danno della complessiva somma di euro 55.345,03., oltre a rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat dal maggio 2004 ad oggi e gli interessi compensativi calcolati nella misura legale separatamente sul capitale via via rivalutato dalle singole scadenze mensili fino al soddisfo.

Alla sostanziale soccombenza del Comune seguono le spese del doppio grado di giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo.

A carico del Comune vanno poste anche i compensi delle due Ctu, che si ritiene di poter liquidare collegialmente in questa sede, non essendo intervenuto al momento del passaggio in decisione del ricorso alcun decreto di liquidazione ai sensi degli artt. 66, comma 4 e 67, comma 5, cod. proc. amm..

Al consulente dott. Renato Pezzuto va liquidato il compenso di complessivi euro 6.500,00, oltre accessori di legge, tenuto conto del valore della controversia, riferito al complesso delle voci di risarcimento esaminate (euro 391.320,02) e dei criteri fissati dall’art. 2 del d.m. 30 maggio 2002.

Al consulente dott. Mario Borrelli va liquidato il compenso di complessivi euro 2.592,70, di cui euro 1092,70 per spese, oltre agli accessori di legge.

In caso di già avvenuta corresponsione ai consulenti dell’acconto da parte dell’appellante, la relativa somma andrà detratta da quella da pagare ai Ctu e rimborsata dal comune all’appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie in parte il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso proposto in primo grado, condannando il comune di Leporano al pagamento in favore di Vito Lacarbonara, a titolo di risarcimento del danno, del complessivo importo di euro 55.345,03, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali secondo i criteri di cui in parte motiva.

Condanna il comune di Leporano alla rifusione, in favore dell’appellante, delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 10.000,00, oltre Iva e C.P..

Liquida in favore del Ctu dott. Renato Pezzuto il compenso di complessivi euro 6.500,00, oltre accessori e in favore del Ctu dott. Mario Borrelli il compenso di complessivi euro 2.592,70, di cui euro 1092,70 per spese, oltre accessori, ponendo i costi delle Ctu a carico del comune appellato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2011

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