Pres. Iannotta, est. Allegretta
MACALUSO (Avv.ti M. Vignoli, C. Patrizi e A. Creta) c. Provincia di Forlì – Cesena (n.c.) e altri

sull’interpretazione dell’art. 6 L. 537/1993 s.m.i in tema di rinnovo dei contratti pubblici di servizi e forniture e sulla sua applicabilità anche in caso di diniego di rinnovo

Contratti della P.A. – Contratti di servizi e forniture – Art. 6 L. 537/1993 s.m.i. – Rinnovo – Obbligo di comunicazione entro tre mesi prima della scadenza del contratto – Applicabilità anche in caso di comunicazione di diniego di rinnovo – Sussiste

Ai sensi dell’art. 6 L. 537/1993 s.m.i., concernente il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di servizi e forniture, le amministrazioni devono comunicare espressamente ai contraenti anche il diniego di rinnovo entro tre mesi prima della scadenza del contratto. Infatti, sebbene la norma faccia riferimento all’ipotesi di rinnovo (prescrivendo che l’amministrazione, valutate le ragioni di pubblico interesse e di convenienza può rinnovare espressamente il contratto comunicandolo al contraente entro tre mesi dalla scadenza del contratto stesso), anche il diniego di rinnovo rimane soggetto alle medesime disposizioni, con il conseguente obbligo per l’amministrazione non solo di adottare la determinazione, ma anche di comunicarla alla controparte nel termine previsto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 2688 del 2005 proposto dal

sig. Leonardo MACALUSO quale titolare dell’impresa di pulizie “TRINACRIA” rappresentato e difeso dagli avv.ti Margherita Vignoli, Cristina Patrizi e Aldo Creta e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato in Roma, piazzale Clodio n. 61,

contro

la Provincia di Forlì – Cesena, non costituita in giudizio,

e nei confronti

della Cooperativa Sociale “L’Alveare”, non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza n. 498 in data 8 aprile 2004 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna – Sezione Seconda

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Nessuno comparso alla pubblica udienza del 28 ottobre 2005;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame è impugnata la sentenza con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna – Sezione Seconda, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per ottenere l’annullamento del provvedimento in data 8 agosto 1995 con il quale la Giunta Provinciale di Forlì – Cesena ha stabilito, ai sensi dell’art. 6 della L. 24 dicembre 1993 n. 537 come sostituito dall’art. 44 L. 23 dicembre 1994 n. 724, di non rinnovare il contratto n. 24555 del 27 novembre 1992 tra di essi intercorrente e relativo al servizio di pulizie presso un Istituto tecnico provinciale.
L’appellante contesta le ragioni sulle quali la sentenza si fonda, della quale chiede la riforma, e ripropone, sostanzialmente, il motivo di censura già formulato in primo grado concernente la violazione dell’art. 44 sopra citato, quanto al termine in esso di tre mesi indicato.
Nessuna delle parti appellate si è costituita in giudizio.
All’udienza pubblica del 28 ottobre 2005, nessuno comparso per le parti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato.
La controversia, nei limiti in cui è pervenuta a questa sede d’appello, si risolve nel quesito su quale sia l’interpretazione più corretta da dare all’espressione “entro tre mesi dalla scadenza dei contratti”, contenuta nel testo dell’art. 6 della L. 24 dicembre 1993 n. 537 come sostituito dall’art. 44 L. 23 dicembre 1994 n. 724.
La disposizione, com’è noto, stabilisce: “È vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione.”
Nel caso di specie, facendo applicazione di tale disposto normativo ad un contratto destinato a scadere il 31 agosto 1995, l’Amministrazione in data 21 giugno 1995 ha invitato l’impresa ricorrente ad esplicitare le condizioni per l’eventuale rinnovo del contratto; l’8 agosto seguente ha deciso di non rinnovarlo e con nota del 4 settembre 1995 ha informato di tanto l’interessata.
Questa sostiene che, alla stregua del citato art. 44, il diniego di rinnovo sarebbe dovuto esserle comunicato non oltre il 31 maggio 1995, riguardando la norma contratti in corso da rinnovare prima della loro scadenza e dovendosi intendere la proposizione “entro” nel senso di “prima di”.
L’assunto merita di essere condiviso.
Questa Sezione ha già avuto modo di affermare (cfr. Cons. Stato, SEz. V, 7 febbraio 2002 n. 727) che la locuzione “entro tre mesi dalla scadenza dei contratti” non può essere intesa nel senso di tre mesi dopo la scadenza del contratto, ostandovi una semplice ragione sistematica espressa dalla sua collocazione nel testo dell’articolo. Essa, invero, segue la norma che, sancendo il divieto di rinnovo tacito, non consente neppure che il rapporto possa proseguire dopo la sua scadenza senza essere stato espressamente rinnovato.
Si richiede, quindi, per un verso, che la conferma del rapporto sia espressa, secondo i principi generali in materia di contratti della pubblica Amministrazione; per altro verso, che la scelta di derogare, oppure no, alla regola generale del ricorso al libero mercato attraverso una procedura concorsuale di evidenza pubblica sia, non solo preventiva e ponderata, ma anche adottata in tempo utile per provvedere, se del caso, all’esperimento della gara. Tempo che il legislatore ha ritenuto congruo fissare non più tardi di tre mesi prima che il precedente contratto venga a scadere, al fine di evitare soluzione di continuità nell’erogazione del servizio.
Deve aggiungersi, peraltro, che la norma non prescrive soltanto che la determinazione sia adottata nel termine in questione, ma che nello stesso termine sia anche comunicata alla controparte contrattuale del rapporto in corso.
Dalla lettera della disposizione (le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione) sembrerebbe che la comunicazione debba intervenire soltanto nell’ipotesi in cui l’Amministrazione verifichi la sussistenza delle ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione del contratto.
Deve ritenersi, peraltro, che tale obbligo di comunicazione sussista e nello stesso termine, a maggior ragione, quando si tratti di rendere nota la volontà contraria.
Se è vero, infatti, che, sancendo il divieto di rinnovo tacito, la norma rafforza la previsione dello scioglimento del rapporto contrattuale alla scadenza prestabilita, la stessa norma, tuttavia, non esclude totalmente l’eventualità del rinnovo, che rimette alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione in presenza dei presupposti di legge. L’attribuzione di siffatta facoltà, pertanto, alimenta nella controparte privata un’aspettativa suscettibile di tutela attraverso il sindacato di legittimità sull’accertamento e sulla valutazione dei presupposti della decisione amministrativa.
Di qui l’obbligo dell’Amministrazione di tempestiva informazione dell’imprenditore titolare del rapporto in corso anche nel caso di risoluzione negativa, a tutela dell’interesse configurabile in capo a costui di essere messo in condizione di conoscere in tempo utile l’intendimento dell’Amministrazione ed organizzare adeguatamente le sue risorse in vista dell’ormai sicuro scioglimento del rapporto contrattuale. Si tratta, del resto, di obbligo che, nel rispetto dei principi di imparzialità e buona amministrazione (art. 97 Cost), s’inquadra nel più ampio dovere dell’Amministrazione di clare loqui e di correttezza nell’ambito dei rapporti intersoggettivi, specialmente quando questi abbiano contenuto patrimoniale.
Per le ragioni fin qui esposte, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, che ha considerato legittima la comunicazione del diniego di rinnovo dopo la scadenza del contratto, il ricorso di primo grado dev’essere accolto, con annullamento del provvedimento con esso impugnato.
Spese e competenze del presente grado di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento con esso impugnato.
Condanna la Provincia di Forlì – Cesena al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese e competenze di giudizio nella misura di € 4000,00 (quattromila,00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 28 ottobre 2005 con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta – Presidente
Giuseppe Farina – Consigliere
Corrado Allegretta – Consigliere rel. Est.
Marzio Branca – Consigliere
Nicola Russo – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 febbraio 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/2/2006 n.868 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Lamberti
Consorzio Coop. Sociali a r.l. ASTIR (Avv.ti P. Carrozza, F. Colzi) c. Comune di Lucca (Avv. G. Morbidelli)

sulla derogabilità dei minimi tabellari relativi al costo della manodopera, e sulla legittimità dell’integrazione della giustificazione in sede di anomalia dell’offerta

1- Contratti della P.A. – Appalti di servizi e fornitura – Licitazione privata – Offerte anomale – Verifica – Difformità dai minimi tabellari relativi al costo della manodopera – Giustificazione dell’impresa – Ammissibile – Inderogabilità dei minimi tabellari – Non sussiste

2- Contratti della P.A. – Appalti di servizi e fornitura – Licitazione privata – Verifica delle offerte anomale – Richiesta integrazione delle giustificazioni già rese – Legittimità – Sussiste

1- L’amministrazione aggiudicatrice, in sede di verifica di anomalia dell’offerta, non può escludere l’impresa offerente sul solo presupposto della difformità dai minimi tabellari relativi al costo della manodopera, ritenendo inammissibile qualsiasi giustificazione dell’offerente. Il costo orario minimo del lavoro, infatti, può oscillare in base a diversi fattori (organizzativi, produttivi e per costi), sicché non può ritenersi illogico o abnorme uno scarto del 2,85% tra l’offerta dell’aggiudicataria ed i minimi stabiliti nelle tabelle ministeriali, dovendosi pertanto ammettere e valutare la giustificazione presentata dall’impresa.(1)

2- E’ legittima la richiesta da parte dell’amministrazione di integrare le giustificazioni già rese dall’impresa in sede di verifica di anomalia dell’offerta. Il sub-procedimento per la verifica di anomalia, infatti, non è vincolato a formalità particolarmente stringenti, prevalendo l’interesse all’accertamento della reale possibilità di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni economiche proposte.

— *** —

(1) Cfr. Corte di Giustizia, 27 novembre 2001, n. 285, sulla rilevanza dei minimi tabellari ai fini dell’aggiudicazione, e Circ. PCdM 1 marzo 2002, n. 3945, circa la non tassatività dei tipi di giustificazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 1656/05, proposto dal proposto dalla

ASTIR, Consorzio coop. sociali, a.r.l., in proprio e quale capogruppo del raggruppamento con la coop. La Luce a.r.l. rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Carrozza e Fabio Colzi ed elettivamente domiciliate presso il dott. Gian Marco Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46;

il Comune di Lucca, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, via Carducci, n. 4;

della Cooperativa sociale KCS Caregiver a.r.l., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giovanni Verde e Loredana Gagliasso ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, via Angelo Brunetti, n. 24;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sez. II, in data 22 ottobre 2004, n. 5046, che ha respinto il ricorso dalla Astir, Consorzio coop. sociali, a.r.l., avverso
-la determinazione dirigenziale del comune di Lucca di aggiudicazione dell’appalto a licitazione privata per la fornitura di servizi e prodotti per le comunità residenziali per anziani e strutture collegate di tale comune per il periodo di tre anni a deco
-gli atti di gara ed in particolare del verbale di prequalificazione e dei verbali di valutazione ed aggiudicazione delle offerte n. 1, 2, 3 e 4 redatti dalla Commissione di gara rispettivamente in data 12-6-2003 e 3-7-2003;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 7 giugno 2005, relatore il Consigliere Cesare Lamberti ed udito, altresì, gli avv.ti Colzi, Morbidelli e Verde;

FATTO

1) La società Astir espone di avere partecipato alla licitazione privata indetta dal comune di Lucca con delibera di G.C. n. 113, del 18 aprile 2003 e riservata alle cooperative sociali e loro consorzi per l’affidamento per la durata di anni tre dell’appalto di fornitura di servizi e prodotti per le comunità residenziali per anziani e strutture collegate del comune, da aggiudicare con il criterio di cui all’art. 23, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (offerta economicamente più vantaggiosa). L’importo annuo a base d’asta fu individuato in €. 4.616.005,47; quindi in un importo triennale ammontante a €. 13.848.016¸41, oltre IVA. La gara fu espletata con la procedura di urgenza ex art. 10, comma 8 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 in quanto il 30 giugno 2003, sarebbe scaduto l’affidamento del servizio in corso.
Nel termine del 2 luglio 2003 presentarono le rispettive offerte la Coop. Sociale “La Cerchia”, la KCS Caregiver, il Consorzio ZENIT e l’ATI Consorzio Cooperative Sociali/Cooperativa Sociale La Luce S.r.l.. Nella seduta dal 9 luglio 2003, la Commissione di gara, procedette prima all’attribuzione dei punteggi relativamente alle offerte progettuali (il maggior punteggio veniva conseguito dalla KCS Caregiver) e poi all’esame delle offerte economiche, escludendo in particolare in quanto “contenente condizioni” l’offerta economica della coop. sociale “La Cerchia”. Nella graduatoria provvisoria redatta dalla Commissione di gara fu indicata quale offerta economicamente più vantaggiosa quella prodotta dalla KCS Caregiver, con un ribasso sulla base d’asta pari al 2,85%.
Essendo tale offerta risultata anomala, la stazione appaltante con nota 10 luglio 2003 invitò la cooperativa KCS Caregiver a presentare giustificazioni che venivano fornite con note 16 e 18 luglio 2003. Nel verbale del 21 luglio 2003 la Commissione ritenne opportuna una integrazione di tali giustificazioni, chiedendo alla Cooperativa di rimettere: “1) idonei prospetti dimostrativi del costo orario e del costo complessivo per ciascuna delle prestazioni previste per i servizi di base; 2) giustificazioni relative agli eventuali scostamenti delle componenti il costo orario previsto nelle tabelle pubblicate con decreto 9.3.2001; 3) precisazioni relative ai parametri medi di assenza indicati al capoverso quinto delle giustificazioni inviate il 16.7.2003; 4) ulteriori precisazioni relative alla fornitura dei prodotti e servizi.”. La cooperativa sociale KCS Caregiver con nota 24 – 28 luglio 2003, n. 35326, fornì gli elementi giustificativi dell’ammontare del costo del lavoro dei propri dipendenti nonché un riassunto generale dell’offerta economica. La Commissione di gara, nel verbale del 31 luglio 2003, “dopo aver esaminato la documentazione giustificativa pervenuta in riferimento all’offerta economica presentata, l’ha ritenuta sufficiente poiché non si discosta complessivamente in modo evidente dai parametri relativi al costo del lavoro di cui alla legge 7 novembre 2000 n. 327 ed ha, quindi, dichiarato giustificato il ribasso presentato pari al 2,85%”. La stessa Commissione aggiudicò provvisoriamente l’appalto alla cooperativa, “per un importo annuo pari ad €. 4.484.449¸31, corrispondente ad un importo triennale di €. 13.453.347,93 (ribasso del 2,85% sull’importo a base d’asta)”. Con determinazione in data 26 agosto 2003, n. 640, il dirigente del settore socio culturale ed educativo approvò i verbali di gara ed aggiudicato, definitivamente l’appalto alla Cooperativa sociale KCS Caregiver.
2) L’Astir, consorzio coop. sociale a.r.l., in proprio e quale capogruppo del raggruppamento con la coop. La Luce a.r.l., collocatasi seconda nella graduatoria impugnò gli atti di gara ed il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla società cooperativa KCS per i seguenti motivi:
-violazione di legge: in quanto in sede di valutazione dell’offerta non si sarebbe tenuto conto del fatto che le condizioni offerte dall’impresa aggiudicataria non avrebbero consentito il rispetto dei principi generali e delle disposizioni legislative in-violazione di legge “sub specie” di violazione delle norme che salvaguardano le posizioni normative, contrattuali e assistenziali dei lavoratori del settore, norme richiamate anche nel capitolato di appalto (art. 10 punto 4). La società aggiudicataria er
-violazione del principio della par condicio dei concorrenti: se l’aggiudicataria avesse rispettato i costi del lavoro indicati nella tabella ministeriale la sua offerta sarebbe stata in aumento rispetto alla base d’asta e come tale inammissibile.< -violazione del giusto procedimento: la Commissione non poteva richiedere alla cooperativa controinteressata di integrare le proprie giustificazioni dell’anomalia dell’offerta.
-vizio di conformità di contraddittorietà: nella tabella riepilogativa della valutazione allegata al verbale della Commissione esaminatrice del 9 luglio 2003, vi sarebbe stata una erronea indicazione del punteggio attribuito alla parte ricorrente.
Si costituirono nel primo giudizio il Comune di Lucca e la società cooperativa controinteressata, che eccepì la tardività delle censure avverso gli atti di gara. Con la decisione in epigrafe, il ricorso fu respinto. Ha interposto appello il Consorzio Cooperativa sociale Astir, sulla scorta di tre censure articolate. Nel giudizio si sono istituiti il Comune di Lucca e l’aggiudicataria KCS Karegiver.

DIRITTO

1) E’ appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana 22 ottobre 2004, n. 5046, che ha rigettato il ricorso della Astir, Consorzio coop. sociali, a.r.l. nei confronti dell’aggiudicazione alla società KCS Caregiver della licitazione privata indetta dal comune di Lucca per l’affidamento per la durata di tre anni della fornitura di servizi e prodotti per le comunità residenziali per anziani e strutture collegate del comune, riservato alle cooperative, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 23, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157.
2. L’appello è infondato per tutti e tre i motivi addotti.
3. Con il primo si afferma che la sentenza avrebbe illegittimamente rigettato le censure relative all’anomalia dell’offerta della società KCS Caregiver, affermando in particolare che i minimi tabellari del costo della manodopera non sono da considerare inderogabili, che il costo del lavoro può oscillare in base a diversi fattori e che le giustificazioni rese dall’aggiudicataria non possono essere sindacate nel merito.
La censura va disattesa.
3.1. Non può essere, anzitutto condivisa la violazione dell’art. 5 co. 3 della legge regionale Toscana 24 novembre 1997 n. 87 (sui rapporti tra le cooperative sociali e gli enti pubblici che operano nell’ambito regionale) che condiziona l’iscrizione all’albo delle cooperative sociali all’applicazione della normativa sui contratti collettivi vigenti per il settore da parte della società. La KCS Caregiver ha fondatamente eccepito che l’art. 10 co. 6 del capitolato di gara poneva a carico dell’assuntore l’obbligo di applicare le norme contenute nel CCNL della categoria di appartenenza e gli eventuali accordi integrativi al proprio personale. Tale obbligo non poteva essere esteso alle consulenze esterne ad alle collaborazioni coordinate e continuative di cui l’assuntore poteva comunque avvalersi. Nelle prime giustificazioni del 16 luglio 2003, la KCS Caregiver ha confermato che il personale sarebbe stato assunto con la qualifica di socio lavoratore applicando integralmente il trattamento retributivo, normativo ed il conseguente livello d’inquadramento previsto dal CCNL del settore socio assistenziale ed applicando quanto previsto dal contratto integrativo regionale per le cooperative del settore socio assistenziale. È perciò ineccepibile la sentenza impugnata ove afferma che “l’azienda (KCS) ha dato puntuale applicazione a quanto previsto dal vigente CCNL …”, le cui disposizioni erano applicabili al personale con la qualità di socio lavoratore e non certo ai consulenti esterni o al personale con rapporto di collaborazione coordinata e continuativa.
3.2. E’ altresì infondata la censura di erronea applicazione dei principi contenuti nella sentenza della Corte di giustizia sulle cause riunite C-285/99 e C-286/99, che, secondo l’appellante, avrebbe confermato la rilevanza dei minimi tabellari ai fini dell’aggiudicazione. Nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285, la Corte giustizia CE, ha, tra l’altro, interpretato l’art. 30 n. 4 della direttiva del Consiglio 93/37/Cee nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice non deve prendere in considerazione, ai fini della verifica dell’anomalia, le sole giustificazioni fondate sull’economicità del procedimento, delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente, ad esclusione delle giustificazioni sugli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili d’ufficio. Più che affermare il rilievo dei minimi tabellari, la Corte di giustizia ha imposto una valutazione globale, ai fini dell’anomalia, degli elementi che compongono l’offerta e non di considerare anomala l’offerta difforme da minimi inderogabili, come ribadito anche dalla circolare 1 marzo 2002, n. 3945 della Presidenza del Consiglio dei Ministri circa la non tassatività dei tipi di giustificazione. Correttamente perciò la decisione impugnata ha ritenuto che non poteva disporsi l’esclusione dell’offerta della KCS sul solo presupposto della difformità dai minimi tabellari relativi al costo della manodopera e ritenersi inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione dell’offerente.
4. Va poi rigettato il secondo motivo che, sotto il profilo della violazione di legge, del criterio di buon andamento e di par condicio, riprende le censure avverso l’offerta KCS Caregiver proposte nel primo motivo dell’atto introduttivo.
4.1. La sentenza impugnata ha ritenuto non inderogabili i parametri di costo orario del lavoro per i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale-educativo di cui alla tabella ministeriale approvata con decreto 9 marzo 2001, il cui carattere di semplice parametro di riferimento si evincerebbe dalla lettura dell’articolo unico della l. 7 novembre 2000 n. 327 (valutazione dei costi del lavoro e della sicurezza delle gare di appalto). Secondo l’appellante non corrisponderebbe al vero che le condizioni di lavoro praticate all’aggiudicataria avrebbero avuto una sorta di verifica da parte delle organizzazioni sindacali, per le numerose violazioni riguardo al costo orario, al monte orario del lavoro e agli scatti di anzianità, da cui scaturirebbe una sensibile differenza tra i costi praticati dalla KCS e quelli previsti dalla tabella di settore.
4.2. Secondo la decisione impugnata, il costo orario minimo può oscillare in base a diversi fattori (organizzativi, produttivi e per costi) sicché non è apparso illogico o abnorme uno scarto del 2,85% tra l’offerta della aggiudicataria ed i minimi stabiliti nelle tabelle ministeriali, ove si considerino anche la durata triennale dell’appalto ed il valore complessivo della gara (€. 13.848.016,41). Siffatta valutazione non appare suscettibile di essere posta in discussione dalle considerazioni dell’appellante.
4.2.1 Per gli infermieri l’appellante rileva una differenza di costo annuo pro capite di euro 3.774,32 pari ad una differenza di costo orario pro capite di euro 3,91 sul quoziente costo annuo/ore lavorate, dovuta al divario fra la tabella ministeriale che rileva un costo mensile di euro 1.393,34 e quello indicato da KCS di euro 1,330,70. Tale ultima voce non terrebbe conto delle indennità ex art. 26 CCNL, dell’anzianità, della previdenza complementare e da numerosi scostamenti per altre voci (indennità di turno, contributi Inps e Inail). Nelle seconde e nelle terze giustificazioni del 18.7.2003 e del 24.7.2003 la società KCS ha dato ampia prova del metodo di calcolo dei costi Giustificati sono anche i costi orari degli educatori e degli assistenti sociali con la precisazione che il fabbisogno degli operatori necessari è stato determinato per la copertura di tutte le posizioni previste dal piano operativo. Quanto ai parrucchieri e podologi il calcolo basato sulle prestazioni complessive e non sulle ore lavorate (come intende invece l’appellante) appare congruo rispetto a tele tipo di prestazioni che importano un servizio da valutare nella suo globalità e non sul numero delle ore impiegate.
4.2.2. Parimenti congrue sono apparse le giustificazioni circa gli scostamenti dalla tabella nazionale del Ministero del lavoro per le cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale-edicuativo. A dire dell’appellante la KCS Caregiver prevedendo un monte ore lavorate di 1.753 ore annue avrebbe sottratto al lavoratori circa cinquanta ore rispetto alle ore previste nella tabella ministeriale.
Nelle giustificazioni date dall’aggiudicataria, siffatti scostamenti trovano ampia confutazione nella nota a piè di pagina della tabella 3, circa la riduzione del numero delle assenza del dipendenti Caregiver per l’anno 2004, che avrebbe consentito proiezioni più favorevoli sul monte ore.
4.2.3. Del tutto destituite di fondamento sono infine le osservazioni dell’appellante secondo cui i dipendenti Caregiver sarebbero privati delle opere di formazione, del diritto allo studio e delle assenza per malattia. Il progetto ha infatti previsto un paino di formazione per gli operatori. Il costo del lavoro è stato poi formulato utilizzazioni i parametri medi delle assenze (cfr. giustificazioni 16.7.2003.
4.2.4. Nelle giustificazioni la società Caregiver ha precisato che il CCNL non prevede alcuno scatto di anzianità in occasione di cambi di gestione e precisato che le indennità da attribuire compresa quella di lavoro supplementare sono quelle previste dal CCNL. È così superato il rilievo di violazione dell’art. 9 del capitolato di gara che rinvia al CCNL per gli scatti di anzianità.
4.2.5. E’ così superato ogni aspetto di violazione dell’articolo unico della legge 7 novembre 2000 circa l’onere delle stazioni appaltanti di considerare, nella valutazione dell’anomalia delle offerte che il valore economico sia adeguato e sufficiente al costo del lavoro come determinato periodicamente nelle tabelle del Ministero del lavoro, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva. Anche nella presente fase di giudizio l’appellante non ha dato la prova che l’offerta della KCS Caregiver si sia discostata in modo evidente dai parametri tabellari stabiliti dal Ministero del lavoro e non abbia osservato le condizioni contrattuali normative e retributive dei lavoratori del settore.
5.2. E’ quindi da disattendere anche il secondo aspetto di censura secondo cui illegittimamente l’amministrazione avrebbe consentito all’aggiudicataria di integrare la propria offerta in sede di giustificazione. Non potendo, in osservanza della disciplina comunitaria, disporre l’esclusione di una offerta sul presupposto della inderogabilità dei minimi tabellari relativi al costo della manodopera, correttamente il Comune ha richiesto le giustificazioni necessarie a prevenire ad un coerente e corretto convincimento. Del resto, il subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta non è vincolato a formalità particolarmente stringenti, prevalendo l’interesse all’accertamento della reale possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni economiche proposte. Correttamente la decisione impugnata ha perciò ritenuto che la stazione appaltante avesse reiterato le proprie richieste con ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti ricevuti.
6. La sentenza deve essere conclusivamente confermata e va respinto il presente appello. Le spese del grado di giudizio vanno compensate per giusti motivi.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata. Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 7 giugno 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Raffaele Iannotta – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere, est.

Goffredo Zaccardi – Consigliere

Michele Corradino – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 febbraio 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/2/2006 n.890 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Allegretta
ALBERT, BATTAGLIA, SIMONETTI, STAFFINI (Avv.ti A. Inzaghi e P. Vaiano) c. Comune di Isca sullo Ionio (Avv. A. Clarizia) ed altri

sui presupposti per la configurabilità del vizio di violazione di giudicato, sulla conseguente ammissibilità del ricorso in sede di ottemperanza e sul danno risarcibile

1- Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Violazione di giudicato – Configurabilità – Criteri
2- Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Esercizio di potere diverso da quello precedentemente esercitato –Violazione di giudicato – Configurabilità – Non sussiste

3- Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Domanda di risarcimento danni – Ammissibilità – Presupposti – Riconducibilità del danno alla mancata esecuzione del giudicato – Necessaria

1- Ai fini dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza, gli atti emanati dall’Amministrazione possono considerarsi emessi in violazione del giudicato, solo allorché da questo derivi un obbligo talmente puntuale che la sua esecuzione debba concretarsi nell’adozione di un atto il cui contenuto sia integralmente desumibile dalla sentenza. Di fronte al giudicato che, invece, imponga un semplice vincolo alla successiva attività discrezionale dell’Amministrazione, gli atti da questa emanati sono soggetti all’ordinario regime di impugnazione, anche quando si discostino dai criteri indicati nella sentenza.

2- Non può ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato qualora l’Amministrazione incida sull’assetto di interessi definito dalla pronuncia, esercitando un potere diverso da quello già esercitato, ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico. A tal fine è necessario, infatti, che l’Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano.

3- In sede di giudizio di ottemperanza, la domanda risarcitoria è proponibile solo per i danni subiti in conseguenza della pretesa violazione di giudicato, ossia per i danni maturatisi dopo l’annullamento, mentre, quanto ai danni già subiti per effetto dell’attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento, l’apposita domanda deve spiegarsi nel processo di primo grado.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1048 del 2005 proposto dai

sigg. ing. Luigi ALBERT, geol. Teodoro BATTAGLIA, ing. Giovanni SIMONETTI, geol. Fabio STAFFINI, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alberto Inzaghi e Paolo Vaiano ed elettivamente domiciliati presso lo studio del secondo in Roma, Via Lungotevere Marzio n. 3;

contro

il Comune di Isca sullo Ionio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, alla Via Principessa Clotilde n. 2;

e nei confronti

dei sigg. ingg. Leonardo Taverniti e Maurizio Benvenuto, non costituiti in giudizio;

per l’esecuzione

della decisione n. 5891 pubblicata in data 6 ottobre 2003 del Consiglio di Stato, Sez. V;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Isca sullo Ionio;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2005 l’avv. Resta, su delega dell’avv. Vaiano, e l’avv. Paolantonio, su delega dell’avv. Clarizia;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con decisione n. 5891 pubblicata in data 6 ottobre 2003, questa Sezione, in riforma della sentenza 18 settembre 2002 n. 2267 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, prima sezione, ha accolto il ricorso proposto dagli odierni ricorrenti ed ha annullato il provvedimento 21 maggio 2002 n. 56 del capo dell’ufficio tecnico comunale, contenente nomina dell’ufficio di direzione dei lavori di sistemazione geologica e geotecnica del territorio comunale.
Gli interessati, assumendo che l’Amministrazione, benché diffidata, non ha provveduto ad eseguire il giudicato formatosi sulla citata decisione, hanno proposto il ricorso per ottemperanza in esame. Con questo essi chiedono che sia ordinato al Comune di ottemperare alla decisione suddetta e che, ove necessario, si nominato un commissario ad acta il quale provveda ad assumere tutti gli atti idonei a ricostituire l’ufficio di direzione dei lavori di cui si tratta nella legittima composizione, con direttore dei lavori l’ing. Albert e gli altri ricorrenti quali direttori operativi, ognuno secondo le proprie competenze. Nell’ipotesi in cui quanto sopra richiesto non sia possibile, neppure parzialmente, chiedono che il Comune di Isca sullo Ionio sia condannato al risarcimento di tutti i danni da loro patiti e patiendi, nella complessiva somma di € 150.000,000 o in quella maggiore o minore che verrà individuata. In ogni caso, con vittoria delle spese di lite.
L’Amministrazione intimata, alla quale è stata data anche comunicazione del ricorso a norma dell’art. 91 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, si è costituita in giudizio per resistere. Essa ha controdedotto puntualmente, concludendo per l’integrale reiezione del ricorso siccome infondato.
Nella camera di consiglio del 1° luglio 2005, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.
Con la decisione di cui si chiede l’ottemperanza, questa Sezione ha ritenuto fondata l’impugnazione della deliberazione 21 maggio 2002 n. 56 “sotto gli assorbenti profili, prospettati con i motivi secondo e terzo del ricorso di primo grado, che il Comune, senza indicare nessuna esigenza di pubblico interesse, ha modificato la composizione del gruppo di direzione dei lavori risultante dall’atto 23 aprile 2002 n. 1305 (e corrispondente alla composizione del gruppo incaricato della progettazione),” costituito dagli attuali ricorrenti, “pur dopo che ciascuno dei professionisti aveva accettato l’incarico e si erano perfezionati i contratti di prestazione d’opera con l’amministrazione comunale”.
A seguito di tale pronuncia, il Comune intimato, previa sospensione dei lavori per la mancanza di un titolare dell’ufficio di direzione, ha dato corso a due procedimenti per la nomina di altro titolare.
Il primo di essi è sfociato nella deliberazione n. 48 in data 17 novembre 2003 della Giunta Comunale, con cui l’Amministrazione istituisce l’ufficio di che trattasi al proprio interno conferendo il relativo incarico al titolare dell’Ufficio tecnico comunale ing. Benvenuto. Il provvedimento, impugnato dai ricorrenti, è stato annullato al TAR Calabria, Catanzaro, Sezione II, in considerazione della mancata comunicazione di avvio del procedimento.
Il secondo procedimento, conseguente a quest’ultima sentenza, ha dato luogo, prima, alla deliberazione n. 30 del 23 marzo 2004, con la quale si incarica il Sindaco di provvedere alla comunicazione di avvio del nuovo procedimento amministrativo, nelle forme e nei modi previsti dalla legge, ai soggetti interessati e legittimati, al fine di pervenire all’istituzione dell’ufficio direzione lavori e, all’esito del nuovo procedimento, alla deliberazione giuntale n. 45 del 5 maggio 2004, che demanda al responsabile unico del procedimento di procedere alla costituzione del più volte menzionato ufficio di direzione lavori mediante conferimento dell’incarico di titolare al su nominato ing. Maurizio Benvenuto.
Anche tale atto è stato impugnato dal gruppo dei professionisti odierni ricorrenti con gravame ad oggi pendente innanzi al T.A.R. Calabria (ric. n. 924/2004).
In presenza di siffatta situazione, considera il Collegio che, secondo univoca giurisprudenza, ai fini dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza, gli atti successivamente emanati dall’Amministrazione possono considerarsi emessi in violazione del giudicato solo allorché da questo derivi un obbligo talmente puntuale che la sua esecuzione debba concretarsi nell’adozione di un atto il cui contenuto sia integralmente desumibile dalla sentenza. Di fronte al giudicato che, invece, imponga un semplice vincolo alla successiva attività discrezionale dell’Amministrazione gli atti eventualmente da questa emanati sono soggetti all’ordinario regime di impugnazione, anche quando si discostino dai criteri indicati nella sentenza; ciò in quanto in tale evenienza è configurabile solo un vizio di legittimità, a meno che l’esplicazione della residua potestà discrezionale si svolga senza alcuna considerazione delle statuizioni contenute nella sentenza, sì da risultare, in modo concludente, predeterminata ad eluderla (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 ottobre 2003 n. 6334).
Per altro, costituisce orientamento giurisprudenziale altrettanto fermo quello secondo cui, perché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato – che comporta la radicale nullità dei provvedimenti che ne sono affetti ed è deducibile direttamente in sede di ottemperanza, indipendentemente dalla loro impugnazione nel termine di decadenza – non è sufficiente che la nuova azione amministrativa posta in essere dall’Amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronunzia passata in giudicato, essendo necessario che l’Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano; cosicché non è prospettabile tale vizio qualora l’Amministrazione incida sull’assetto di interessi definito dal giudicato esercitando, per il fine suo proprio, un potere diverso da quello già esercitato ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico ed al di fuori della figura del manifesto sviamento di potere (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003 n. 5820).
Nel caso in esame, emerge chiaramente dalla decisione n. 5891 del 2003 che questa Sezione ha ritenuto illegittima l’impugnata determinazione n. 56 del 21 maggio 2002 perché la disposta modifica della composizione del gruppo di direzione dei lavori è avvenuta “senza indicare nessuna esigenza di pubblico interesse”, vale a dire in quanto non sorretta dall’indicazione di alcuna esigenza di pubblico interesse.
Il Comune, pertanto, restava libero di adottare un nuovo provvedimento, anche di contenuto diverso, ma con l’unico limite di un’adeguata esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse assunte a fondamento della differente determinazione.
Limite puntualmente rispettato nella deliberazione n 45/2004, ultimo provvedimento valido, nella quale, oltre ad evidenziare la necessità di procedere con estrema sollecitudine alla ricostituzione dell’ufficio direzione lavori, la decisione di preporvi il dirigente dell’ufficio tecnico comunale è accompagnata da congrua esposizione delle ragioni che la sorreggono, con riferimento al pubblico interesse a riprendere quanto prima i lavori sospesi, assicurando insieme all’elevato livello di professionalità a quel funzionario riconoscibile il consistente risparmio di spesa correlato all’affidamento dell’incarico direzionale all’interno dell’Amministrazione.
Non si ravvisandosi, pertanto, nella specie, gli estremi della violazione o dell’elusione del giudicano, la domanda per l’ottemperanza avanzata con il ricorso in esame dev’essere dichiarata inammissibile.
Del pari inammissibile va dichiarata la domanda di risarcimento dei danni proposta per la prima volta in questa sede. La domanda risarcitoria, invero, è proponibile in sede di ottemperanza solo per i danni da violazione del giudicato – violazione che, nella specie, come s’è detto, non sussiste – ossia per i danni maturatisi dopo l’annullamento, mentre, quanto ai danni già subiti per effetto dell’attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento, non può dubitarsi circa la necessità di un’apposita domanda da spiegarsi nel processo di primo grado (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080).
Spese e competenze di giudizio possono equamente compensarsi tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2005 con l’intervento dei Signori:

Sergio Santoro – Presidente
Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere
Gabriele Carlotti – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 febbraio 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/2/2006 n.861 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese, est. Polidori
HOLDING HOUSE IMMOBILIARE s.r.l. (Avv. Gennaro Tecame) c. Comune di Sant’Arpino (n.c.)

sulla durata quinquennale delle prescrizioni di P.R.G. che impongono vincoli di inedificabilità preordinati alla realizzazione di un’opera pubblica comunale

1. Edilizia ed urbanistica – Vincoli di inedificabilità previsti dal P.R.G. preordinati alla realizzazione di un’opera pubblica comunale – Durata – E’ quinquennale.

2. Edilizia ed urbanistica – Diniego di permesso di costruire – Motivato conriferimento a vincoli di inedificabilità decaduti – Illegittimità – Va dichiarata.

3. Giustizia amministrativa – Domanda di risarcimento dei danni – Proposta in modo generico – Va rigettata.

1. Le prescrizioni del PRG che impongono un vincolo di inedificabilità assoluta su aree destinate alla viabilità devono ritenersi soggette a decadenza una volta spirato il termine quinquennale dell’art. 9 del DPR n. 327/2001 (1).
2. E’ illegittimo il diniego di permesso di costruire fondato solo sull’esistenza di un vincolo di piano regolatore ormai decaduto per inutile decorso del termine stabilito dall’art. 2 della legge 19 novembre 1968, n. 1187 (oggi art. 9 del D.P.R. n.327/2001) (2).
3. Non può essere accolta dal giudice amministrativo la domanda di risarcimento danni formulata in maniera generica ed indeterminata, perché la parte ricorrente non può essere integralmente sollevata, attraverso un intervento sostitutivo del giudice di natura istruttoria, dall’onere di provare i danni cagionati dal provvedimento impugnato (3).

— *** —

1. Cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. I, 16 ottobre 2002, n. 1609

2. Cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 3 febbraio 2003, n. 192; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 9 maggio 1997, n. 295;

3. Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 13 giugno 2005, n. 7819.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persone dei Signori:
EDUARDO PUGLIESE – Presidente

RENATA EMMA IANIGRO – Referendario

CARLO POLIDORI – Referendario – estensore

ha pronunciato la seguente

Visto il ricorso n. 4732/2005 proposto dalla

HOLDING HOUSE IMMOBILIARE s.r.l., in persona del legale rappresentante, sig. Pietro Chiacchio, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Tecame, con il quale è domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. per la Campania,

il Comune di Sant’Arpino, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,

previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento n. 332/05/UT del 29 aprile 2005, con il quale è stata rigettata la richiesta di permesso di costruire presentata dalla società ricorrente per la realizzazione di un fabbricato su due lotti di terreno riportati nel N.C.T. al foglio 4, particelle n. 1152 e 1153, del parere negativo reso dalla C.E.C. di cui al verbale n. 14 del 24 marzo 2005, nonchè di ogni altro atto preparatorio, connesso e consequenziale, e

dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni cagionati dall’adozione del provvedimento impugnato;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;
Relatore il Referendario Carlo Polidori;

RITENUTO di poter definire immediatamente il giudizio con sentenza ai sensi degli articoli 21, comma 10, e 26, comma 4, della legge n. 1034/71, consentendolo l’oggetto della causa e reputandosi integro il contraddittorio e completa l’istruttoria;
AVVISATE le parti presenti all’udienza in camera di consiglio del 25 gennaio 2006 della possibilità di definizione immediata del giudizio ai sensi degli articoli 21, comma 10, e 26, comma 4, della legge n. 1034/71;

CONSIDERATO che dalla motivazione del provvedimento impugnato risulta che il richiesto permesso di costruire è stato negato sulla base del parere negativo reso dalla C.E.C. perché “nella tavola n.8/4 allegata al vigente PRG e nelle planimetrie dello stralcio di zona risulta una strada di PRG che non è stata detratta nel computo di superfici e volumi realizzabili”;
CONSIDERATO che il primo motivo di ricorso è incentrato sulla decadenza del suddetto vincolo di PRG, per decorso del termine quinquennale previsto dall’art. 2 della legge n. 1187/1968 (oggi sostituito dall’art. 9 del DPR n. 327/2001), e sul contrasto tra la previsione urbanistica in questione ed il sistema viario esistente;
CONSIDERATO che – in esecuzione delle ordinanze istruttorie n. 2272/2005 e 2913/2005, con le quali il Collegio aveva richiesto chiarimenti circa la decadenza del vincolo di piano de quo – il Comune di Sant’Arpino ha comunicato che la strada prevista dal vigente PRG (approvato con decreto del Presidente della Provincia n. 197 del 9 marzo 1989), che attraversa particelle n. 1152 e 1153 del foglio 4, non è stata realizzata e non è riportata tra le strade da realizzare previste nel piano triennale delle opere pubbliche, approvato con la delibera della Giunta Comunale n. 52 del 21 marzoo 2005;
CONSIDERATO che il primo motivo di ricorso risulta fondato in quanto:
– le prescrizioni del PRG che impongono un vincolo di inedificabilità assoluta su aree destinate alla viabilità devono ritenersi soggette a decadenza una volta spirato il termine quinquennale dell’art. 9 del DPR n. 327/2001 (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 16 ot
– secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 3 febbraio 2003, n. 192; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 9 maggio 1997, n. 295), è illegittimo il diniego di permesso di costruire fondato solo sull’esistenza di un vin
– al momento dell’adozione del provvedimento impugnato il vincolo di PRG posto ad esclusivo fondamento dell’impugnato provvedimento di diniego risultava decaduto e non reiterato;
CONSIDERATO altresì che non può essere accolta dal giudice amministrativo la domanda di risarcimento danni formulata in maniera generica ed indeterminata, perché la parte ricorrente non può essere integralmente sollevata, attraverso un intervento sostitutivo del giudice di natura istruttoria, dall’onere di provare i danni cagionati dal provvedimento impugnato (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 13 giugno 2005, n. 7819);
CONSIDERATO che, stante quanto precede:
– la domanda di annullamento del provvedimento di diniego impugnato deve essere accolta, con assorbimento delle restanti censure e conseguente annullamento di tale provvedimento;
– la domanda di risarcimento danni deve, invece, essere respinta perché è stata formulata in termini generici e la società ricorrente non ha sciolto la riserva di documentare e quantificare i danni subiti, formulata nell’atto introduttivo del giudizio; < - si ravvisano comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, in ragione del parziale accoglimento del ricorso;

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4732/2005 lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento n. 332/05/UT del 29 aprile 2005.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 25 gennaio 2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 28/2/2006 n.2432 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese, est. Pisano.
D’Agostino (Avv.ti Contieri e Marrama) c. Comune di Napoli (Avv.ti Giuseppe Tarallo, Annalisa Cuomo e Giacomo Pizza).

sul concetto di volume tecnico e sulla necessità del permesso di costruire per l’installazione di pannelli di vetro ed alluminio a chiusura di un balcone

1. Edilizia ed urbanistica – Intervento di chiusura di un balcone con pannelli di vetro ed alluminio – Consiste in una trasformazione urbanistica – Ragioni – Necessità di previo rilascio del permesso di costruire – Sussiste.

2. Edilizia ed urbanistica – Concetto di volume tecnico – Requisiti – Individuazione.

1. L’installazione di pannelli in vetro ed alluminio sul parapetto di un balcone già chiuso per i restanti lati dai muri perimetrali dell’edificio è qualificabile come intervento di trasformazione urbanistica per la sua destinazione ad uso non limitato nel tempo e per l’alterazione prodotta nello stato del territorio, stante il suo rilievo ambientale e funzionale e determina la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, l’aumento della superficie utile e la modifica della sagoma dell’edificio stesso e, pertanto, implica il previo rilascio del titolo concessorio, a nulla rilevando l’eventuale precarietà strutturale dell’opera realizzata, in quanto non si traduca in un uso per fini contingenti e specifici (1).

2. Per l’identificazione della nozione di volume tecnico assumono valore in materia tre ordini di parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, ossia che il manufatto abbia un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all’impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all’interno della parte abitativa, e dall’altro ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti (2): ne deriva che tale nozione può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico – funzionali della costruzione stessa; pertanto, al di fuori di tale ambito, il concetto non può essere utilizzato né dall’amministrazione né dal privato al fine di negare rilevanza giuridica ai volumi, comunque, esistenti nella realtà fisica (3).

— *** —

1. Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 8 aprile 1999, n. 394; T.A.R. Lazio, sez. II, 17 luglio 1986, n. 1156;
2. Cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 14 agosto 2003, n. 5492; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 17 giugno 2002, n. 3597;
3. Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 13 maggio 1997, n. 483; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 4 aprile 2002, n. 1337.

sul concetto di volume tecnico e sulla necessità del permesso di costruire per l’installazione di pannelli di vetro ed alluminio a chiusura di un balcone

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
Sezione quarta

adunato in Camera di consiglio. con l’intervento dei signori Magistrati: Eduardo Pugliese Presidente; Dante D’Alessio Consigliere; Ines Simona Immacolata Pisano Referendario- estensore

la pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.9447/99 reg. gen. proposto da
D’AGOSTINO Renata, rappresentata e difesa dall’ Avv.Prof.Alfredo Contieri e dall’Avv.Chiara Marrama con i quali elettivamente domicilia in Napoli via Raffaele de Cesare n.7;

c o n t r o

il Comune di Napoli in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Annalisa Cuomo e Giacomo Pizza ed elettivamente domiciliato con i medesimi presso l’Avvocatura Comunale in Napoli – Palazzo S. Giacomo,

p e r l’ a n n u l l a m e n t o
previa sospensione, a) della disposizione dirigenziale n. 320 del 16.6.1999, con cui è stata respinta la domanda di autorizzazione edilizia in sanatoria ex art. 13 della legge n. 4785 richiesta con istanza del 19.10.1998 ed ordinata la riduzione in pristino entro trenta giorni b) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, ivi compreso il parere negativo emesso dalla Commissione Edilizia in data 22.4.1999.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore all’udienza pubblica del 21.12.2005 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano;
Uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso notificato il 15.11.1999 al Comune di Napoli la sig.ra D’Agostino espone di essere proprietaria di un appartamento sito in Napoli alla via Piave 32C ove nel 1998, spinta dalla necessità di salvaguardare dagli agenti atmosferici alcuni elettrodomestici (caldaia e lavabiancheria) posti sul più piccolo dei due balconi del suo appartamento, aveva fatto realizzare- a protezione e chiusura del balcone in questione- un infisso smontabile in alluminio e vetro in relazione al quale presentava al Comune di Napoli in data 19.10.1998 prot. n. 19617 istanza di autorizzazione in sanatoria ex art. 13 della legge n. 4785 la quale, malgrado il parere favorevole espresso dalla Commissione Edilizia Integrata in data 15.4.1999, veniva respinta con disposizione dirigenziale n.320 del 16.6.1999 nella considerazione che l’installazione della veranda in alluminio preverniciato non può essere sanata in quanto contrasta con l’art. 16 della variante di salvaguardia al P.R.G., che in sottozona A2 consente solo interventi conservativi dei volumi legittimi esistenti. Contestualmente, il Comune di Napoli disponeva il ripristino dello stato dei luoghi.
Con ordinanza 15.12.1999 n. 5038 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione, limitatamente all’ordine di ripristini dello stato dei luoghi.
Con memoria depositata il 9.12.2005 l’Amministrazione resistente, costituita in giudizio, ha dedotto l’infondatezza del gravame, concludendo in conseguenza.
Alla pubblica udienza del 21 dicembre 2005, udito l’Avv.Carpentieri per l’Avvocatura Municipale, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1. Il Collegio ritiene di dover affrontare prioritariamente il secondo motivo di ricorso, con cui si deduce l’illegittimità dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi atteso che tale sanzione è prevista esclusivamente per le opere eseguite in assenza di concessione, mentre l’opera in questione era assentibile con mera autorizzazione, e quindi punibile con la sola sanzione pecuniaria. La censura è infondata.
Sono infatti assoggettate a concessione edilizia non le sole attività di edificazione, ma tutte quelle consistenti nella modificazione dello stato materiale a della conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio, in relazione alla sua condizione naturale ed alla sua qualificazione giuridica.
Nella specie, la chiusura del preesistente balcone mediante apposizione di un infisso – per quanto smontabile- in alluminio e vetro comporta trasformazione urbanistica in ragione della sua destinazione ad uso non limitato nel tempo e della alterazione prodotta nello stato del territorio, stante il suo rilievo ambientale e funzionale.
E’ perciò soggetta a concessione edilizia l’installazione di pannelli in vetro ed alluminio sul parapetto di un balcone già chiuso per i restanti lati dai muri perimetrali dell’edificio preesistente in quanto determina la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, l’aumento della superficie utile e la modifica della sagoma dell’edificio stesso e, come tale, implica il previo rilascio del titolo concessorio, a nulla rilevando l’eventuale precarietà strutturale dell’opera realizzata, in quanto non si traduca in un uso per fini contingenti e specifici (Consiglio Stato, sez. V, 8 aprile 1999, n. 394; T.A.R. Lazio, sez. II, 17 luglio 1986, n. 1156).
Di conseguenza, legittimamente l’amministrazione ha disposto la demolizione dell’opera in questione, realizzata in assenza di concessione e non assentibile per violazione dell’art. 16 comma 5 della variante di salvaguardia al P.R.G. approvato con d. P.G.R.C. n. 9297 del 29.6.1998, come infatti rilevato nel parere della Commissione Edilizia del 22 aprile 1999, benché in data 15 aprile 1999 la Commissione edilizia integrata avesse espresso parere ambientale in considerazione del modesto impatto ambientale dell’opera.
Infatti nella sottozona A2, dove è ubicato il prefabbricato di che trattasi, ai sensi dell’art. 16 della variante cit. comma 5 sono consentiti infatti i soli interventi di cui alle lettere a), b), c) e d) dell’art. 31 c. 1° della legge n. 45778 “a parità di volume”. Nella specie tale requisito non sussiste, in quanto la chiusura del balcone comporta un incremento della volumetria abitabile così come chiarito dianzi.

2. Con il primo motivo di gravame si deduce, invece, carenza di istruttoria e difetto di motivazione del provvedimento impugnato, atteso che la chiusura della veranda avrebbe avuto l’unica funzione di delimitare un volume tecnico interno e preesistente, senza comportare aumento di volume abitabile e senza comportare alcuna alterazione dei profili estetico-funzionali dell’immobile ma anzi con funzione di omogeneizzazione rispetto agli identici interventi realizzati dagli altri proprietari sulla quasi totalità dei simmetrici balconi degli altri piani dell’edificio. Inoltre, dalla lettura del provvedimento impugnato emergerebbe che l’amministrazione non ha alcun modo esplicitato l’iter logico seguito, limitandosi a constatare una presunta violazione della legge urbanistica.
Anche tale censura è infondata, tanto sotto il profilo del difetto di istruttoria che sotto il profilo del difetto di motivazione.
Nella relazione tecnica di parte allegata alla richiesta di sanatoria, l’intervento viene descritto come “piccolo volume tecnico contenente la caldaia a gas e una lavabiancheria”.
Orbene, per l’identificazione della nozione di volume tecnico assumono valore in materia tre ordini di parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, ossia che il manufatto abbia un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all’impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all’interno della parte abitativa, e dall’altro ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 14 agosto 2003, n. 5492; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 17 giugno 2002, n. 3597). Tale nozione pertanto può essere applicata con riferimento ad opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico -funzionali della costruzione stessa; pertanto, al di fuori di tale ambito, il concetto non può essere utilizzato nè dall’amministrazione nè dal privato al fine di negare rilevanza giuridica ai volumi, comunque, esistenti nella realtà fisica (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 4 aprile 2002, n. 1337; Consiglio Stato, sez. V, 13 maggio 1997, n. 483).
Nell’ipotesi in esame, che costituisce un vero e proprio volume abitabile, non si ravvisano le caratteristiche suddette.
Quanto all’asserito difetto di motivazione del diniego di concessione in sanatoria, ritiene il Collegio che il provvedimento in questione sia esaurientemente motivato in quanto esso richiama le caratteristiche dell’intervento abusivo- aumento di volume abitabile- in relazione alla violazione dell’art.16 variante di salvaguardia. Il provvedimento di diniego della concessione edilizia in sanatoria rispetta infatti la previsione di cui all’art. 3 l. 7 agosto 1990 n. 241, che impone l’obbligo di motivazione, allorquando individui chiaramente la ragione del diniego nella sua concretezza (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 21 febbraio 2005, n. 685).
Nel caso in esame, da un lato il riferimento all’”incremento di volume abitabile” ha reso edotto il titolare dell’interesse legittimo di carattere pretensivo sulle circostanze rilevanti nel caso di specie, si da mettere lo stesso soggetto in condizione di provvedere, laddove possibile, ad adeguare l’intervento alla normativa vigente (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 2 febbraio 2005, n. 439); dall’altro il provvedimento non si è limitato al mero e generico richiamo dell’esistente normativa nazionale e/o locale, ma ha precisato esattamente le specifiche disposizioni che si assumono ostative al rilascio della concessione rendendo pertanto pienamente legittimo l’atto impugnato (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 12 ottobre 2004, n. 7235; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 22 novembre 2004, n. 16925; T.A.R. Marche, 18 aprile 2001, n. 996).
In conclusione, per le esposte ragioni il ricorso deve essere respinto siccome infondato.
Le spese di lite, sussistendo equi motivi, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania−Napoli−Sezione quarta− rigetta il ricorso n. 944799 in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina all’Autorità Amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 21 dicembre 2005

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 28/2/2006 n.2451 proviene da Giustamm.

Pres. Calogero Ferlisi (f.f.), Est. Giovanni Tulumello
C.O. contro Comune di Palermo ed altri

in materia di competenza esclusiva del Tar Lazio a conoscere delle situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5, co. 1, L. 225/1992

1. Giurisdizione e competenza – Competenza esclusiva del Tar Lazio per situazioni di emergenza – Art. 3, co. 2 bis, 2 ter e 2 quater d.l. 245/2005 – fase cautelare – Giudizi da instaurare e giudizi pendenti – Diversità di disciplina – Giudizi pendenti – Individuazione – Data della notificazione del ricorso giurisdizionale amministrativo.

2. Processo amministrativo – Questione di legittimità costituzionale in via incidentale – Presupposti – Necessità di una interpretazione adeguatrice – Inapplicabilità ratione temporis alla fase cautelare del giudizio a quo della norma censurata – Irrilevanza della questione.

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Affidamento diretto in presenza di situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5, co. 1, L. 225/1992 – Presupposti di fatto e diritto – Insussistenza – Fattispecie.

1. I commi 2-bis, 2-ter e 2-quater dell’art. 3 del decreto-legge 30 novembre 2005, n. 245 (convertito, con modificazioni, dalla legge 27 gennaio 2006, n. 21), introdotti in sede di conversione, e dunque efficaci a decorrere dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione, contemplano due diverse ipotesi in relazione all’applicabilità della disciplina della competenza territoriale inderogabile dela T.A.R. del Lazio alla fase cautelare dei processi amministrativi: per valutare in quale delle due ipotesi contemplate dal legislatore si collochi lo specifico giudizio considerato, occorre avere riguardo alla data di notificazione del ricorso giurisdizionale amministrativo (Corte costituzionale, ordinanze n. 213 e 382 del 2005).

2. La non applicabilità alla fase cautelare del giudizio a quo della disposizione che deroga agli ordinari criteri di competenza territoriale, non consente di sollevare (come richiesto dalla difesa della parte ricorrente) alcuna questione di legittimità costituzionale di tale disposizione, per difetto di rilevanza della questione medesima nel giudizio a quo.

3. L’affidamento diretto del servizio di notificazione delle contravvenzioni, senza l’esperimento di una pubblica gara, disposto dal Commissario straordinario per l’emergenza-traffico e motivato in relazione all situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5, co. 1, L. 225/1992, è illegittimo perché operato al di fuori di un collegamento, giuridicamente apprezzabile, con i presupposti di fatto e di diritto legittimanti l’esercizio del potere emergenziale da parte dell’organo straordinario.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
sede di Palermo, Sezione Terza

adunato in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori Magistrati:
CALOGERO FERLISI – Presidente, f.f.
GIOVANNI TULUMELLO – Referendario, relatore
MARA BERTAGNOLLI – Referendario
ha pronunciato la seguente

O R D I N A N Z A

sulla domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento che è stato impugnato – in via giurisdizionale – con ricorso n. 255-06, proposto dal

CONSORZIO OLIMPO, in persona del legale rappresentate pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv.to Massimiliano Mangano, presso il cui studio in Palermo, Via Nunzio Morello n.40, è elettivamente domiciliato;

C O N T R O

– il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv.to Carmelo Lauria, elettivamente domiciliato in Palermo, Piazza Marina n.39, presso l’Ufficio legale;

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui Uffici in Palermo, Via A. De Gasperi n.81, è elettivamente domiciliato;

– il Sindaco del Comune di Palermo nella qualità di Commissario Delegato per l’attuazione degli interventi volti a fronteggiare l’emergenza determinatasi nella città di Palermo in relazione alla situazione del traffico e della mobilità di cui all

e nei confronti

delle Poste Italiane S.p.A. in persona del legale rappresentate pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Gaetano Granozzi, Marco Filippetto e Giuseppe Bono, elettivamente domiciliato in Palermo, via Epicarpo n.3, presso l’Ufficio legale;

– dell’ordinanza Commissariale n.7//CT del 22 novembre 2005;
– dell’accordo di cui alla suddetta ordinanza sottoscritto dal Comandante del Corpo di Polizia di Polizia Municipale, su mandato del Commissario Delegato, e da Poste Italiane S.p.A.
– della nota prot. n.23597 del 7 aprile 2005 del Direttore Generale, richiamata dalla suddetta ordinanza;
– dell’accordo, di cui alla suddetta ordinanza commissariale, sottoscritto dal Comandante del corpo di Polizia Municipale su mandato del Commissario Delegato e da Poste Italiane S.p.A.

VISTO il ricorso introduttivo del giudizio;

VISTA la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate e della controinteressata;

UDITO il relatore Referendario Giovanni Tulumello e uditi altresì, i procuratori delle parti come da verbale;
VISTA la documentazione tutta in atti;
VISTO l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, come modificato dall’art.3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

VISTO, altresì, l’art. 23 bis della citata legge 6 dicembre 1971, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Sulla questione di competenza territoriale sollevata dalla difesa dell’amministrazione resistente, il collegio osserva:

– i commi 2-bis, 2-ter e 2-quater dell’art. 3 del decreto-legge 30 novembre 2005, n. 245 (convertito, con modificazioni, dalla legge 27 gennaio 2006, n. 21), introdotti in sede di conversione, hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione (art. 15, comma 5, legge 23 agosto 1988, n. 400): essendo stata pubblicata la legge n. 21 del 2006 nella Gazzetta Ufficiale n. 23 del 28 gennaio 2006, le disposizioni in parola sono dunque entrate in vigore il 29 gennaio 2006;

– tali disposizioni distinguono due ipotesi: quella di cui al comma 2-quater dell’art. 3, relativa ai “processi in corso”, nella quale rimane salvo il potere cautelare del giudice incompetente per territorio, i cui provvedimenti possono tuttavia essere soggetti a modifica o revoca da parte del T.A.R. del Lazio (ma finché non lo sono mantengono la loro piena efficacia);

– la seconda ipotesi è invece quella disciplinata dal comma 2-bis dell’art. 3, che per i processi instaurati successivamente all’entrata in vigore delle disposizioni derogatorie in esame preclude al giudice incompetente per territorio finanche l’esame della domanda cautelare;

– nel caso in esame il ricorso è stato notificato il 23 gennaio 2006, vale a dire prima dell’entrata in vigore (e prima anche della pubblicazione) delle disposizioni derogatorie in esame;

– la Corte costituzionale, con le ordinanze n. 213 e 382 del 2005, ha affermato che “per principio generale del processo, ribadito dalla legge disciplinatrice del processo amministrativo – art. 36 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), richiamato dall’art. 19 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali); artt. 21 e 23-bis, comma 7, della legge n. 1034 del 1971 –, la controversia deve ritenersi “proposta” e, conseguentemente, impedita ogni decadenza, con la notifica del ricorso, assumendo il deposito del ricorso rilevanza esclusivamente al fine della sua procedibilità (ovvero, in via transitoria ed eccezionale, per radicare l’originaria – ed eccezionale, dopo l’introduzione del doppio grado nel giudizio amministrativo – competenza del Consiglio di Stato rispetto a quella, sopravvenuta ed ordinaria, dei tribunali amministrativi regionali, come previsto dall’art. 38 della legge n. 1034 del 1971: cfr. Consiglio di Stato – adunanza plenaria 28 luglio 1980, n. 35)”;

– conseguentemente, avuto riguardo alla data della notificazione del ricorso giurisdizionale in esame (23 gennaio 2006), il presente processo doveva considerarsi “in corso”, ai sensi del citato comma 2-quater dell’ art. 3 del d.l. 245/2005, alla data di entrata in vigore (29 gennaio 2006) della predetta disposizione che, derogando ai criteri generali di individuazione del giudice competente per territorio, ha introdotto una nuova ipotesi di competenza inderogabile del T.A.R. del Lazio, sicché deve ritenersi che, ai sensi della disposizione da ultimo citata, questo Tribunale allo stato può e deve pronunciarsi sulla domanda cautelare (fermi restando i poteri di modifica o revoca del giudice competente per territorio);

– diversamente argomentando, peraltro, si opererebbe una interpretazione irragionevole delle disposizioni in esame, peraltro lesiva del diritto di difesa tutelato dall’art. 24 Cost., perché si pretenderebbe dal difensore della parte, al momento della redazione e della notifica del ricorso, l’osservanza di un criterio inderogabile di competenza territoriale prima ancora che tale criterio sia stato enucleato, reso conoscibile e sia entrato in vigore, con la conseguenza di vanificare la domanda di cautela presentata dalla parte, che, pur avendo correttamente individuato il giudice competente per territorio secondo la disciplina vigente al momento della instaurazione della lite, si vedrebbe privata di una decisione in merito dovendo investire ex novo altra autorità giurisdizionale;

– avendo il giudice il dovere di perseguire una interpretazione adeguatrice delle disposizioni processuali in esame, compatibile con il testo costituzionale, deve pertanto ritenersi la sussistenza in capo a questo T.AR. del potere-dovere di decidere sulla domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente;

– la non applicabilità alla fase cautelare del presente giudizio della disposizione che deroga agli ordinari criteri di competenza territoriale, non consente di sollevare (come richiesto dalla difesa della parte ricorrente) alcuna questione di legittimità costituzionale di tale disposizione, per difetto di rilevanza della questione medesima nel giudizio a quo (indipendentemente dalla valutazione del profilo della manifesta infondatezza).

Nel merito, ritiene il collegio che il ricorso, ad una sommaria cognizione, appare assistito da rilevanti elementi di fondatezza, tali da indurre ad una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso, in quanto la deroga alle norme imperative poste a tutela della effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici è stata operata al di fuori di un collegamento, giuridicamente apprezzabile, con i presupposti di fatto e di diritto legittimanti l’esercizio del potere emergenziale da parte dell’organo straordinario.
Sussistono inoltre ragioni di estrema gravità ed urgenza, anche in ragione dell’importo del servizio affidato e alle sue caratteristiche strutturali (che rendono non conforme all’interesse pubblico una soluzione di continuità nelle metodologie gestionali), che impongono l’accoglimento della domanda cautelare di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati, in relazione alla necessità di evitare che detti provvedimenti vengano portati ad ulteriore esecuzione, giacché in tal caso gli effetti di una eventuale pronuncia demolitoria non potrebbero soddisfare la pretesa sostanziale della parte ricorrente, che troverebbe tutela solo per equivalente monetario, con duplicazione per l’amministrazione dell’esborso economico per il servizio.
Non si fa luogo a fissazione dell’udienza di merito, fermi restando i poteri delle parti di cui all’art. 3, comma 2-quater, del citato decreto-legge n. 245 del 2005.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, ACCOGLIE la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con il ricorso in epigrafe indicato.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione; essa viene depositata in Segreteria che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Palermo, 28.2.2006

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Ordinanza – 28/2/2006 n.242 proviene da Giustamm.

B. Perricone Pres. – A. Pasi Est.
S. Cappelletti (Avv. A. Berra) contro il Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnolologica e l’Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia (Avvocatura dello Stato)

sull’obbligo di motivazione del giudizio di non riconoscimento del titolo di laurea conseguito all’estero

Istruzione pubblica e privata – Università – Giudizio di equipollenza del titolo di laurea conseguito all’estero – Finalità – Diniego al riconoscimento – Obbligo di adeguata motivazione – Sussiste

Il giudizio di equipollenza del titolo di laurea conseguito all’estero, non meno che quello di riconoscimento degli esami già sostenuti, deve essere volto ad accertare le competenze e conoscenze concretamente acquisite all’estero, attraverso l’ opportuna comparazione dei curricula e dei programmi degli esami previsti nei diversi ordinamenti universitari. Ne consegue che l’Ateneo, pur nell’ambito della discrezionalità tecnico-valutativa di cui gode, deve adeguatamente motivare l’eventuale giudizio di non riconoscimento esternando, con la dovuta esaustività ed alla luce dell’apposita istruttoria compiuta, le ragioni di tale determinazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE – Presidente
ALBERTO PASI – Cons., relatore
CARLO TESTORI – Cons.
ha pronunciato la seguente

nell’Udienza Pubblica del 01 Dicembre 2005

Visto il ricorso 1396/2003 proposto da:

rappresentato e difeso da:

BERRA AVV. ALESSANDRA

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA S. STEFANO 43
presso
MARZOCCHI AVV. PAOLA

contro

MINISTERO DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA SCIENT. E TECNOL.

UNIVERSITA’DEGLI STUDI DI MODENA E REGGIO EMILIA
rappresentata e difesa da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA RENI 4
presso la sua sede;

per l’annullamento

della nota 14.10.2003, comunicata a mezzo raccomandata a.r. prevenuta il successivo 21.10.2003, con la quale l’Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, sede di Modena, ha comunicato al ricorrente il rigetto dell’istanza da esso inoltrata per il riconoscimento del diploma di laurea in stomatologia (odontoiatria) dal medesimo conseguito all’estero;
di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente e in particolare della delibera del Consiglio del Corso di Laurea in Odontoiatria e Protesi Dentaria assunta nella seduta del 24.07.2003, siccome citata nel suddetto rigetto e ad esso allegata meramente in stralcio, nonché, per quanto occorrer possa ed in parte qua, gli artt.14 e 15 del Regolamento Didattico del Corso di Laurea Specialistica in Medicina e Chirurgia, approvato dalla Facoltà nella seduta del 26.07.2001, laddove e nella misura in cui applicabile anche al Corso di Laurea Specialistica in Medicina e Chirurgia, approvato dalla Facoltà nella seduta del 26.07.2001, laddove e nella misura in cui applicabile anche al Corso di Laurea in Odontoiatria e Protesi Dentaria istituito presso la Facoltà di Medicia e Chirurgia dell’Ateneo intimato;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

MINISTERO DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA SCIENT. E TECNOL.
UNIVERSITA’DEGLI STUDI DI MODENA E REGGIO EMILIA

Udito il relatore Cons.Alberto Pasi; e uditi, altresì gli Avvocati presenti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

Il ricorrente, cittadino italiano, chiese in settembre 2003 all’Ateneo di Modena il riconoscimento della laurea in Odontoiatria, conseguita a Novi Sad, in Serbia.
La domanda fu respinta perché nell’anno accademico 2003/2004 non vi erano posti disponibili in alcun anno di corso.
Il ricorrente sosteneva che, in tal modo, il rigetto si fondava su di un presupposto del tutto irrilevante perché la disponibilità di posti, nel regime di accesso programmato, è necessaria solo per l’immatricolazione e forse per l’iscrizione agli anni successivi, ma non certamente per il riconoscimento “in toto” della laurea. Così l’Ateneo avrebbe illegittimamente omesso l’istruttoria sulla equivalenza degli studi.
Concordando su tale ultimo punto, la Sezione, in sede cautelare (v.ordinanza n.936/03), ha ordinato il riesame in merito della domanda di equivalenza, a prescindere dalla disponibilità dei posti, “condizione che appare rilevante ai soli fini dell’iscrizione” a determinati anni di corso. Dopo una seconda ordinanza (n.1398/04), l’Ateneo ha infine riesaminato la domanda alla luce dell’ordinamento (cd.Vecchio ordinamento) ante D.M. 509/99, cessato nel 2001 e poi proseguito soltanto ad esaurimento, ed ha convalidato 19 esami su 37; stante l’impossibilità di frequentare i corsi già dismessi, e la obbligatorietà della frequenza per sostenere gli esami non convalidati, l’ateneo si determinava quindi all’esame della domanda alla luce del nuovo ordinamento ex D.M. 3 novembre 1999, n.509. In tal modo sono stati convalidati crediti formativi tali da consentire l’iscrizione al secondo anno di corso, nell’anno accademico 2004/2005.
La originaria domanda del settembre 2003 si riferiva infatti all’anno accademico 2003/2004, ma in sede di riesame, essendo decorso oramai più di un anno, l’Ateneo ha provveduto considerando l’anno accademico 2004/2005.
La nuova determinazione, assunta senza riserva alcuna all’esito del giudizio di merito, supera la precedente e la sostituisce, determinando la improcedibilità del ricorso originario, proposto avverso di essa.
Avverso il nuovo deliberato, il ricorrente ha quindi formulato motivi aggiunti.
Egli ritiene, infatti, che l’Ateneo dovesse provvedere al riesame “ora per allora”, fotografando la situazione in essere al momento della domanda, ed in relazione quindi ai corsi che erano attivi nell’anno accademico 2003/2004, in modo da preservare la sua posizione quale essa era a quel tempo.
Se ciò avesse fatto, in applicazione del vecchio ordinamento lo avrebe ammesso al quinto anno di corso, come effettivamente risulta dal testo del deliberato, che formula in via teorica tale ipotesi, per poi abbandonarla a causa della constatata dismissione di insegnamenti del vecchio ordinamento, corrispondenti ad esami non convalidati.
Osserva tuttavia il Collegio che già alla data della domanda (settembre 2003) e nell’anno accademico 2003/04 non erano più attivi i corsi e gli esami del vecchio ordinamento, che dal 2001 erano continuati soltanto ad esaurimento. In particolare, nel 2003/2004 non erano attivi quelli dei primi due anni, mentre nel 2004/2005 non lo erano neanche quelli del terzo; ma, trattandosi comunque di corsi a frequenza obbligatoria per esami non convalidati, la preclusione era identica rispetto all’anno precedente.
Quindi il ricorrente non avrebbe potuto in alcun caso essere ammesso al quinto, per l’impossibilità di sostenere esami precedenti e relativi ad insegnamenti non convalidati.
Tanto più che, contrariamente a quanto dedotto alle pagg. 7 e 8 dell ‘ultima memoria, la preclusione derivante dalla necessità dell’attestazione. di frequenza per sostenere l’ esame era già operante nel 2003/2004 ( cfr. art.7 del Regolamento didattico in atti, approvato il 25 ottobre 2001). Anche un anno prima, dunque, il riesame avrebbe dato lo stesso esito. Anzi pare che il ricorrente si sia addirittura avvantaggiato del ritardo, se effettivamente un anno prima non vi era posto disponibile per l’iscrizione ad alcun anno di corso, come affermato nell’originario diniego.
Allo stato, non vi è dunque interesse a coltivare la censura.
Resta da esaminare il dedotto difetto di motivazione in ordine agli esami non convalidati, argomento sul quale l’ammininistrazione resistente, significativamente, non ha svolto alcuna replica.
Come incontrovertibilmente emerge dagli atti impugnati e da quelli interni al procedimento, depositati in atti, l’ Ateneo non ha minimamente esternato le ragioni di fatto e di diritto poste a fondamento dell’omesso riconoscimento di 14 dei 31 esami di profitto già sostenuti dal ricorrente ai fini del conseguimento della laurea estera, limitandosi apoditticamente ad una mera elencazione degli stessi, totalmente priva di qualsivoglia motivazione di supporto.
Tale modus operandi viola all’ evidenza l’ art. 3 della legge 241/1990.
La materia in esame, sebbene caratterizzata da discrezionalità tecnico- valutativa, non è sottratta all’onere motivazionale, in ordine al riconoscimento o meno tanto del titolo di laurea, che degli esami di profitto.
Nel caso all’esame, né dal provvedimento conclusivo 05.01.2005, né dalla delibera 06.12.2004 e delle altre deliberazioni presupposte, è dato evincere le ragioni del mancato riconoscimento dei surriferiti esami.
Se il giudizio di equipollenza, non meno che quello di riconoscimento degli esami già sostenuti, deve essere volto ad accertare le competenze e conoscenze concretamente acquisite all’estero, attraverso l’ opportuna comparazione dei curricula e dei programmi degli esami previsti .nei diversi ordinamenti universitari, l’intimato Ateneo, pur nell’ambito della discrezionalità tecnico-valutativa di cui gode, doveva comunque adeguatamente motivare il giudizio di non riconoscimento espresso in ordine a 14 dei 31 esami sostenuti dal ricorrente, esternando, con la dovuta esaustività ed alla luce dell’apposita istruttoria compiuta, le ragioni di tale determinazione.
Il vizio denunciato appare particolarmente esemplificato con riferimento all’esame di Istologia ed Embriologia Generale, in quanto prova sostenuta dal ricorrente non già all’estero ma, all’ opposto, in Italia presso 1’Università Statale degli Studi di Milano, dove il Sig.Cappelletti era inzialmente iscritto al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia ( cfr .suo doc.8) ed ugualmente non validata a prescindere da una motivata comparazione di contenuti.
Eppure, non solo “il giudizio di equivalenza di un esame universitario già sostenuto rispetto ad analogo esame di altro corso di laurea deve razionalmente e congruamente fondarsi su elementi valutativi attinenti all’oggetto specifico della disciplina interessata ed emergere dal raffronto e dall’apprezzamento tecnico discrezionale dei contenuti dei programmi d’esame implicati nel giudizio di convalida” (TAR Lazio, sez. III, 2 marzo 2004, n.1915) ma “non occorre coincidenza perfetta dei programmi seguiti, bensì eguale valore degli stessi” (TAR Emilia- Romagna, Bologna, n.631/2001, conformi TAR Catania, I Sez.26 giugno 2000 n.1288; TAR Bari II Sez. 23 aprile 1996 n.224), valutazione che, pertanto, anche ai fini della verifica in sede giurisdizionale della legittimità dell’ operato della P.A., non può quindi evidentemente che estrinsecarsi in una idonea motivazione.
Ancora, “la valutazione non deve essere limitata al mero confronto tra gli esami sostenuti dal candidato e quelli previsti dal corso di laurea corrispondente nel nostro ordinamento, ma va estesa alla verifica dei contenuti delle discipline oggetto di esame” ( cfr .T AR Piemonte Sez.I, 21.02.05, n.344).
La censura, siccome inerente al giudizio di mancata convalida di 14 su 31 esami sostenuti dal ricorrente, assume, nella specie, significativa importanza anche sotto un ulteriore profilo.
Merita infatti ricordare che nell’anno accademico 2003/2004 risultavano ancora attivi in regime di vecchio ordinamento tanto il IV che il V anno di corso, circostanza che rende evidente l’ importanza che può assumere, anche in tale prospettiva, il numero degli esami convalidati, quale risulterà dalla motivata rideterminazione dell’Ateneo, in esecuzione della presente sentenza.
Il ricorso per motivi aggiunti deve pertanto essere accolto, con annullamento degli atti impugnati ai fini della loro motivata rinnovazione
Spese a carico della parte soccombente.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per 1 ‘Emilia-Romagna, Bologna, Sezione Prima, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, così dispone:
– dichiara improcedibile l’impugnativa di cui all’atto introduttivo notificato il 14.11.2003 ;
– accoglie nei sensi di cui in motivazione l’impugnativa introdotta con i motivi aggiunti notificati l’ 8.marzo 2005 e, per l’effetto, annulla gli atti con essi impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti della P.A.
Condanna l’ Amministrazione a rimborsare al ricorrente le spese e gli onorari del giudizio, che liquida in complessivi € 4.000 (quattromila)
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’ Autoria amministrativa

Cosi deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 1 dicembre 2005

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 28/2/2006 n.234 proviene da Giustamm.

B. Perricone Pres. – C. Testori Est.
S. Chiorboli (Avv.ti R. Miniero, B. Calabrese ed E. Miniero) contro l’Università degli Studi di Ferrara ed il Ministero della Pubblica Istruzione (Avvocatura dello Stato)

è illegittimo l’allontanamento dalle proprie mansioni di insegnamento disposto nei confronti del docente che abbia chiesto di passare ad altra pubblica amministrazione

Istruzione pubblica e privata – Università – Domanda di passaggio ad altra amministrazione ex art. 120 del D.P.R. n. 382/1980 – Allontanamento del docente dalle proprie mansioni di insegnamento – Illegittimità

In assenza di una espressa disposizione che statuisca l’assegnazione a mansioni diverse per coloro che abbiano presentato domanda di passaggio ad altra pubblica amministrazione, come previsto dall’art. 120 del D.P.R. n. 382/1980, è illegittimo l’allontanamento del docente dalle proprie mansioni di insegnamento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori:
Dott. Bartolomeo Perricone – Presidente

Dott. Giancarlo Mozzarelli – Consigliere
Dott. Carlo Testori – Consigliere rel.est.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 46 del 1987 proposto da

Chiorboli Silvio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Roberto Miniero, Barbara Calabrese e Elena Miniero ed elettivamente domiciliato nello studio del primo in Bologna, via Mazzini 2/3,

contro

l’Università degli Studi di Ferrara, costituitasi in giudizio in persona del Rettore p.t., e il Ministero della Pubblica Istruzione, costituitosi in giudizio in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato in Bologna, presso i cui uffici sono domiciliati in via G. Reni n. 4,

per l’annullamento, previa sospensione,

della nota del Rettore dell’Università di Ferrara prot. 1974 del 28/11/1986, della nota telegrafica del Ministero della Pubblica Istruzione n. 7415 del 25/11/1986, nonché di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Ferrara e del Ministero della Pubblica Istruzione;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Cons. Carlo Testori;
Uditi alla pubblica udienza del 26 gennaio 2006 l’Avv. R. Miniero e l’Avv. dello Stato S. Cappelli;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1) Il prof. Silvio Chiorboli ha partecipato, in qualità di incaricato, alla seconda tornata dei giudizi di idoneità a professore associato (raggruppamento disciplinare n. 151), risultando non idoneo. Ha quindi presentato domanda di passaggio ad altra pubblica amministrazione, come previsto dall’art. 120 del D.P.R. n. 382/1980 e, in relazione a tanto, è stato mantenuto in servizio con il corrispondente trattamento economico fino all’effettivo inquadramento nella P.A. di destinazione; con nota prot. 1974 del 28/11/1986 il Rettore dell’Università di Ferrara, richiamando il contenuto della nota telegrafica del Ministero della Pubblica Istruzione n. 7415 del 25/11/1986, ha però invitato il prof. Chiorboli ad astenersi dal proseguire l’attività didattica.
Contro tali atti il predetto ha proposto il ricorso in epigrafe, prospettando vizi di violazione del citato art. 120 e di eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, chiedendo la reiezione del gravame.
Nella fase cautelare questo Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati (ordinanza n. 42/1987); la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello contro tale decisione.
All’udienza del 26 gennaio 2006 la causa è passata in decisione.

2) Contrariamente a quanto rilevato dall’Avvocatura dello Stato nella memoria depositata il 14/1/2006, la circostanza che il prof. Chiorboli sia decaduto dal servizio in data 1/9/1989 per passaggio nei ruoli dei docenti della scuola secondaria di secondo grado non è di per sé idonea a determinare il venir meno dell’interesse del predetto alla decisione della causa del merito; come sostenuto in udienza dal difensore del ricorrente, l’eventuale accoglimento del ricorso potrebbe consentire all’interessato di agire per il risarcimento del danno conseguente all’interruzione dell’attività di insegnamento disposta con i provvedimenti impugnati (e non sospesi in sede giurisdizionale). Perciò il giudizio va definito con una pronuncia di merito.

3) Il ricorso è fondato. In una controversia analoga – riguardante un provvedimento del Rettore dell’Università di Salerno con cui si disponeva che un docente incaricato “esterno” (come l’odierno ricorrente) venisse utilizzato in compiti da individuarsi a cura del Consiglio di facoltà con l’esclusione dall’insegnamento, in ossequio a disposizioni in tal senso impartite dal Ministero della P.I. con una nota telegrafica del 25 novembre 1986 (evidentemente la stessa impugnata nel presente giudizio) – il TAR Napoli, I Sezione, ha affermato, nella sentenza 18 febbraio 1993 n. 103:
… la riforma universitaria di cui al D.P.R. n. 382 del 1980 disponeva:
– all’art. 52 ottavo comma la decadenza dall’incarico per coloro che non avessero fatto istanza di ammissione o non avessero conseguito il favorevole giudizio alla tornata dei giudizi;
– all’art. 120, come integrato dagli ultimi due commi aggiunti con l’art. 17 della legge n. 705 del 1985, in primo luogo la prescrizione di un termine per l’espletamento delle procedure di passaggio con garanzia di qualifica e di passaggio ed il secondo l
– all’art. 113 la proroga automatica degli incarichi fino alla nomina del nuovo titolare e comunque non oltre l’espletamento della seconda tornata.
E’ quindi evidente che il provvedimento impugnato, nel fare applicazione dell’art. 120 del D.P.R. n. 382 del 1980, ha evidentemente fatto luogo alla decadenza di cui all’art. 52 ritenendo inapplicabile ai docenti (come il ricorrente) aventi titolo al passaggio ad altra amministrazione l’art. 113 del D.P.R. n. 382 del 1980.
Il problema è già stato risolto dalla giurisprudenza in senso favorevole al ricorrente.
In particolare per ciò che concerne l’allontanamento dalle mansioni di docente è stato affermato che l’art. 120 del D.P.R. n. 382 del 1980 è in rapporto di specialità rispetto all’art. 113 del medesimo D.P.R. e non già incompatibilità (cfr. Cons. Stato, VI Sez., n. 1347 del 31 dicembre 1988, in Cons. Stato 1988, I, 1672).
La particolare tutela stabilita dagli ultimi due commi aggiunti dalla legge n. 705 del 1985 (vale a dire il mantenimento in servizio presso la sede nel limite di nove mesi), non era ostacolo alla conservazione degli insegnamenti ex art. 113 per il periodo ulteriore, qualora non si fossero ancora verificate le condizioni tassativamente determinate per la definitiva improrogabilità degli incarichi, vale a dire la chiamata del titolare ovvero l’espletamento della seconda tornata.
Come anche questa Sezione ha avuto modo di recente di sottolineare in un caso analogo (T.A.R. Campania, Napoli, I Sez., n. 425 del 4 dicembre 1992, in questa Rassegna 1993, I, 637) la ratio e le finalità delle due norme transitorie sono infatti completamente differenti.
L’art. 120 è diretto a tutelare gli interessati nelle more delle procedure assicurando, nel tempo più breve possibile la sistemazione alternativa nella pubblica amministrazione di coloro che non avevano superato ovvero (come il ricorrente) non avevano voluto sostenere il giudizio di idoneità.
L’art. 113 ha dichiaratamente lo scopo di garantire la conservazione degli insegnamenti già attivati alla data di entrata in vigore della riforma universitaria, per consentire il normale livello di funzionamento della facoltà. Pur nell’ambito delle decadenze previste per coloro che non conseguivano l’idoneità la normativa transitoria dispone espressamente il mantenimento delle mansioni di insegnamento per l’esclusivo perseguimento dell’interesse pubblico al funzionamento delle facoltà.
Sempre in relazione alla ricordata giurisprudenza in materia, si osserva che la proroga provvisoria di cui all’art. 113 non è assolutamente incompatibile con la previsione di cui all’art. 52 in quanto mentre la seconda dispone, in vista della messa a regime del nuovo sistema, una decadenza definitiva dallo status di docente incaricato, la prima opera fino alla nomina del nuovo titolare, una forma precaria di continuazione dell’incarico per pubbliche e conclamate finalità di continuità didattica.
Deve così concordarsi con il ricorrente circa l’illegittimità dell’allontanamento dalle proprie mansioni di insegnamento in assenza di una espressa disposizione che statuisse l’assegnazione a mansioni diverse dall’insegnamento per coloro che erano interessati al passaggio ad altra amministrazione.
Del resto il prolungarsi delle procedure oltre il termine assegnato alle amministrazioni non era certamente un fatto imputabile al ricorrente che anzi era interessato ad una sollecita definizione della procedura per poter fare ritorno alla propria ragione di origine“.
Le considerazioni svolte dal TAR Napoli nella sentenza citata sono pienamente valide anche nel presente giudizio (e negli stessi termini si può richiamare, altresì, TAR Bari, I Sezione, 11 luglio 1988 n. 107). Il ricorso va perciò accolto e gli atti impugnati vanno conseguentemente annullati.

4) Tenuto conto dell’esito contrastato della fase cautelare e della circostanza che la giurisprudenza non ha seguito un indirizzo univoco sulle questioni oggetto della presente controversia (in senso difforme dall’orientamento qui accolto si vedano TAR Toscana, I Sezione, 4 febbraio 1989 n. 77 e 21 gennaio 1989 n. 23) appare equo disporre la parziale compensazione delle spese del giudizio tra le parti, condannando l’Università degli Studi di Ferrara e il Ministero della Pubblica Istruzione, in solido, al pagamento in favore del procuratore del ricorrente, dichiaratosi antistatario, della somma complessiva di € 2.000,00 (duemila/00), oltre a CPA e IVA.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla gli atti impugnati.
Spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna il 26 gennaio 2006.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 28/2/2006 n.253 proviene da Giustamm.

B. Perricone Pres. B. Lelli Est.
CESAP (Avv.ti G. e F. Tamburrino) Alma Mater Studiorum – Università di Bologna (Avvocatura dello Stato) e Alma Mater Studiorum – Università di Bologna – Polo Scientifico – Didattico Forli (non costituito) e nei confronti della Cooperativa di Lavoro Team Service a.r.l (Avv.ti M. Masi, M. Brugnoletti ed M. Dell’Unto) e della SASA Ass.ni spa – Agenzia di Aversa (non costituita)

sulla colpa della P.A. quale presupposto per il risarcimento del danno e sul riconoscimento dell’errore scusabile in presenza di una norma del disciplinare di gara di difficile interpretazione

Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della p.a. – Colpa – Può essere riconosciuta solo quando la violazione risulta grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato – Presenza di circostanze che rendono la decisione oggettivamente incerta, anche per le difficoltà di interpretazione delle norme o delle clausole da applicare – Errore scusabile – Sussiste – Risarcibilità – È esclusa

La colpevolezza e, quindi, la responsabilità della pubblica amministrazione per danno a privati può essere riconosciuta dal giudice solo quando la violazione risulta grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre non può essere riconosciuta quando sussiste un errore scusabile ravvisabile in presenza di circostanze che rendono la decisione oggettivamente incerta, anche per le difficoltà di interpretazione delle norme o delle clausole da applicare. (Fattispecie relativa ad un appalto in cui è stato negato il risarcimento del danno in quanto nella pur illegittima dichiarazione di decadenza della ricorrente dall’aggiudicazione provvisoria è stato comunque riconosciuto l’errore scusabile per la presenza di una norma del disciplinare di gara che si prestava ad interpretazioni non univoche)

sulla colpa della P.A. quale presupposto per il risarcimento del danno e sul riconoscimento dell’errore scusabile in presenza di una norma del disciplinare di gara di difficile interpretazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze: 261/2006
Registro Generale: 962/2005

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori: BARTOLOMEO PERRICONE Presidente; GRAZIA BRINI Cons.; BRUNO LELLI Cons. , relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 09 Febbraio 2006
Visto il ricorso 962/2005 proposto da:

CESAP – CONSORZIO EUROPEO SERVIZI APPALTI PUBBLICIrappresentato e difeso da: TAMBURRINO AVV. GIUSEPPE TAMBURRINO AVV. FRANCESCO con domicilio eletto in BOLOGNA STRADA MAGGIORE 53 presso SEGRETERIA TAR

contro

ALMA MATER STUDIORUM – UNIVERSIT DI BOLOGNA rappresentato e difeso da:AVVOCATURA DELLO STATOcon domicilio eletto in BOLOGNA VIA G. RENI 4 presso la sua sede

ALMA MATER STUDIORUM-UNIV. DI BO-POLO SCIENT-DIDATTICO FORLI
e nei confronti di
COOPERATIVA DI LAVORO TEAM SERVICE SOCIETA’ COOPERATIVA A.R.L rappresentato e difeso da: MASI AVV. MARCOBRUGNOLETTI AVV. MASSIMILIANO DELL’ UNTO AVV. MAURIZIO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA SAN VITALE 40/3Presso MASI AVV. MARCO

e nei confronti di
SASA ASS.NI SPA – AGENZIA DI AVERSA

per l’annullamento
del provvedimento con cui l’università di Bologna, polo Scientifico-Didattico di Forlì, ha disposto la decadenza della stessa dall’aggiudicazione provvisoria del servizio di pulizia per il lotto di Rimini; ed il provvedimento di aggiudicazione della gara alla controinteressata.
Ha altresì impugnato i provvedimenti presupposti, ivi compresi gli atti della gara pubblica comunitaria per l’assegnazione del servizio di pulizia nella parte concernente il polo scientifico-didattico di Forlì per il periodo 1/9/2004-31/8/2007 con particolare riferimento al paragrafo 17), lettera e) se ed in quanto comportanti l’esclusione o la decadenza della ricorrente.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ALMA MATER STUDIORUM – UNIVERSITA DI BOLOGNA
COOPERATIVA DI LAVORO TEAM SERVICE SOCIETA’ COOPERATIVA A.R.L
Designato relatore il Cons. Bruno Lelli;
Uditi all’udienza pubblica i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Col ricorso in epigrafe la ricorrente CESAP ha impugnato il provvedimento con cui l’Università di Bologna, polo Scientifico-Didattico di Forlì, ha disposto la decadenza della stessa dall’aggiudicazione provvisoria del servizio di pulizia per il lotto di Rimini; ed il provvedimento di aggiudicazione della gara alla controinteressata seconda classificata.
Ha altresì impugnato i provvedimenti presupposti, ivi compresi gli atti della gara pubblica comunitaria per l’assegnazione del servizio di pulizia nella parte concernente il polo scientifico-didattico di Forlì per il periodo 1/9/2004-31/8/2007 con particolare riferimento al paragrafo 17), lettera e) se e di quanto comportanti l’esclusione o la decadenza della ricorrente.
La ricorrente precisa di essere stata dichiarata decaduta, in quanto nella domanda di partecipazione aveva dichiarato, quanto alla capacità economico-finanziaria, che l’importo del fatturato per servizi analoghi a quello in gara, eseguiti negli ultimi tre esercizi finanziari, era stato pari ad euro 14.821.534,77.
Analogamente l’impresa consorziata New Splash s.r.l., aveva dichiarato un fatturato di euro 7.463.707,70.
Nella successiva fase di produzione documentale su richiesta della stazione appaltante le suddette imprese avevano documentato un fatturato di importo di poco inferiore, in entrambi i casi, comunque, eccedente il minimo richiesto dal bando di gara pari ad euro 4.260.000,00.
La decadenza è stata disposta per la mancata dimostrazione dell’importo del fatturato dichiarato ai sensi del punto 17 lett. e) del disciplinare di gara che prevede la decadenza nel caso in cui l’aggiudicataria non risulti in possesso dei requisiti richiesti ovvero il possesso di tali requisiti non risulti conforme alle dichiarazioni presentate.
Avverso il suddetto provvedimento vengono dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
In particolare la ricorrente sostiene l’irrilevanza della mancata dimostrazione documentale dell’intero importo del fatturato realizzato nel triennio, posto che, comunque, la documentazione prodotta è idonea a dimostrare un fatturato di importo superiore a quello richiesto dal bando di gara.
Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4976/2005 ha accolto l’appello contro l’ordinanza cautelare di questo tribunale 796/2005, in considerazione del fatto che il fatturato dichiarato dalla ricorrente era eccedente rispetto a quanto richiesto dal bando e dal disciplinare di gara e che lo stesso, ad eccezione di una parte minima, aveva formato oggetto di regolare attestazione.
Successivamente l’amministrazione con provvedimento in data 14/12/2005, ha annullato la decadenza della ricorrente dall’aggiudicazione provvisoria; ha annullato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della cooperativa controinteressata; ha aggiudicato in via definitiva l’appalto alla ricorrente con riammissione della stessa nella gestione del servizio a far tempo dalla 15/12/2005.
In considerazione di quanto sopra il ricorso ed i motivi aggiunti, nella parte impugnatoria, sono diventati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.
Resta da esaminare la richiesta di risarcimento del danno, in quanto il servizio, per effetto della decadenza, è stato interrotto con decorrenza 1/6/2005 ed è stato ripreso in data 15/12/2005.
I danni consistono nelle spese sostenute (per l’acquisto di merci ed attrezzature e per contratto di affitto di un immobile ad uso ufficio che ha comportato spese assicurative e di fornitura di acqua, energia ecc..) e nel mancato guadagno.
L’amministrazione, con la memoria del 28/1/2006, oltre ad evidenziare l’insufficiente specificazione della richiesta, contesta la sussistenza di qualsivoglia profilo di colpa, avendo l’amministrazione adottato il provvedimento di decadenza sulla base di una clausola del bando sicuramente di non facile interpretazione, tenuto conto del fatto obiettivo rappresentato dalla divergenza fra l’importo del fatturato dichiarato nella domanda e di quello effettivamente documentato nella fase successiva all’aggiudicazione provvisoria.
L’errore scusabile è altresì dimostrato dal fatto che la richiesta di sospensione è stata respinta in primo grado ed accolta in appello.
Ciò posto occorre partire dall’esame della giurisprudenza in materia di errore scusabile quale esimente od attenuante in materia di risarcimento del danno recentemente intervenuta (IV sezione del Consiglio di Stato n. 5500/2004).
Con tale sentenza si è affermato che la colpevolezza e, quindi, la responsabilità della pubblica amministrazione per danno a privati può essere riconosciuta dal giudice solo quando la violazione risulta grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre non può essere riconosciuta quando sussiste un errore scusabile ravvisabile in presenza di circostanze che rendono la decisione oggettivamente incerta, anche per le difficoltà di interpretazione delle norme o delle clausole da applicare.
Si altresì affermato che spetta al giudice esaminare gli elementi forniti dalla pubblica amministrazione al fine di valutarne l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza, in tutto od in parte.
Tali principi sono stati ancor più recentemente confermati dalla V sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 32/2005.
Nel caso di specie la divergenza fra l’importo del fatturato dichiarato nella domanda e quello effettivamente documentato nella fase successiva all’aggiudicazione provvisoria, tenuto conto della formulazione del punto 17 lett. e) del disciplinare di gara (che prevede la decadenza nel caso in cui l’aggiudicataria non risulti in possesso dei requisiti richiesti ovvero il possesso di tali requisiti non risulti conforme alle dichiarazioni presentate), ha comportato per l’Amministrazione la necessità di valutare l’applicazione della suddetta norma, la cui formulazione si presta ad interpretazioni non univoche, sicchè sussiste l’errore scusabile nella decisione di escludere la ricorrente in presenza di una divergenza fra l’importo del fatturato dichiarato nella domanda e quello effettivamente documentato nella fase successiva.
Si deve poi considerare che il comportamento dell’Amministrazione successivo all’Ordinanza del Consiglio di Stato ha consentito alla ricorrente, in tempi compatibili con la necessità di esame della vicenda, di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto (l’Ordinanza del Consiglio di Stato è del 14.10.2005, la diffida ad eseguirla è del 14.11.2005, l’aggiudicazione decorre dal 15.1.2005).
Valutata la vicenda nel suo complesso e tenuto conto della soccombenza virtuale delle parti costituite (ALMA MATER STUDIORUM – UNIVERSITA DI BOLOGNA; COOPERATIVA DI LAVORO TEAM SERVICE SOCIETA COOPERATIVA A.R.L), sussistono giusti motivi per condannare entrambe al pagamento a favore della ricorrente delle spese di giudizio per una somma di complessivi € 5000/00 (cinquemila/00) in ragione della metà per ciascuno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, Sezione Prima, dichiara improcedibile il ricorso principale ed i motivi aggiunti.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Spese come da motivazione .
La presente sentenza sarà eseguita dall’ Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
BOLOGNA , li 9.2.2006.
Depositata in Segreteria in data 28.02.06
Bologna li 28/02/06

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 28/2/2006 n.261 proviene da Giustamm.

B. Perricone Pres. A. Pasi Est.
N. Di Giulio (Avv. E. Corso) contro la Prefettura di Modena e la Questura di Modena (Avvocatura dello Stato)

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Articolo 110 comma 11, r.d. 18 giugno 1931 n. 773 – Potere del Questore di sospendere la licenza di pubblico esercizio per un periodo non superiore a tre mesi in caso di violazione del divieto di installare apparecchi automatici per il gioco di azzardo non corrispondenti alle caratteristiche definite dai commi 6 e 7 del medesimo art. 110 – Limiti – Effettiva sussistenza di situazioni di fatto di particolare gravità e allarme concretamente idonee a mettere a repentaglio l’ordine e la sicurezza pubblica – Necessità di esplicitare tale “riscontrato” profilo di trasgressività nel provvedimento interdittivo – Sussiste

Il potere attribuito al Questore dall’articolo 110 comma 11, r.d. 18 giugno 1931 n. 773 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) di sospendere la licenza di pubblico esercizio per un periodo non superiore a tre mesi in caso di violazione del divieto di installare apparecchi automatici per il gioco di azzardo non corrispondenti alle caratteristiche definite dai commi 6 e 7 del medesimo art. 110, incontra un limite all’esercizio nell’effettiva sussistenza di situazioni di fatto di particolare gravità e allarme concretamente idonee a mettere a repentaglio l’ordine e la sicurezza pubblica, in quanto solo in presenza di siffatti presupposti può giustificarsi la compressione di una libertà costituzionalmente tutelata quale è quella di iniziativa economica privata. Ne consegue che il concreto esercizio del potere sospensivo di cui all’art. 110 non può prescindere dall’esatta descrizione, nella motivazione posta a corredo del provvedimento interdittivo, del “riscontrato” profilo di trasgressività, pena l’illegittimità

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE I

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente
ALBERTO PASI Cons. , relatore
CARLO TESTORI Cons.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 1283 del 2003 proposto da
Di Giulio Nicola, rappresentato e difeso dall’avvocato Ermanno Corso ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Bologna, via S. Felice 63/2, come da mandato a margine del ricorso;

contro

la Prefettura di Modena, in persona del Prefetto in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria per legge in Bologna, via Guido Reni 4;
la Questura di Modena, in persona del Questore pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria per legge in Bologna, via Guido Reni 4;

per l’annullamento
del provvedimento del Questore di Modena del 23 ottobre 2003 Cat.11°/Div. P.A.S./02 con il quale veniva ordinata “la sospensione della validità dei seguenti atti autorizzatori.: “Licenza per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande datata 10.8.1999;” “denuncia di inizio attività per uso di pubblici esercizi di apparecchi e congegni automatici ed elettronici da trattenimento in data 10.07.2001”; intestate al ricorrente quale titolare dell’esercizio pubblico denominato “Bar New Port” per un periodo di 45 giorni ;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. Alberto Pasi;
Uditi, alla pubblica udienza del 17 novembre 2005, gli Avvocati presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, titolare del pubblico esercizio ubicato in Sassuolo (Mo) denominato “Bar New Port”, impugna il provvedimento del Questore di Modena 23.10.2003 con il quale è stata disposta per giorni 45 (quarantacinque) la sospensione delle autorizzazioni e la chiusura del pubblico esercizio ove si praticherebbe il gioco d’azzardo mediante installazione e uso di video-poker non conformi alla normativa vigente in materia.
A sostegno del gravame il ricorrente deduce i seguenti motivi di illegittimità:
1) Violazione ed errata applicazione dell’articolo 110 T.U. delle leggi di P.S., eccesso di potere per difetto di motivazione e per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti, in quanto l’annullamento del decreto di convalida del sequestro farebbe venir la premessa dell’impugnato provvedimento e cioè l’asserita pratica del giuoco d’azzardo mediante installazione e uso di apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da gioco e in quanto non sono stati specificati i profili di contrasto con la normativa vigente in materia;
2) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti e carenza di motivazione, quanto alla ritenuta recidività;
3) Violazione dell’art 100 TULPS;
4) Eccesso di potere per assoluta indeterminatezza del provvedimento impugnato in ordine al decisum, in quanto il provvedimento impugnato non indicherebbe quali autorizzazioni sarebbero state sospese, né le ragioni in base alle quali è stata disposta la chiusura dell’esercizio e per periodo così lungo;
5) Violazione degli art. 7e 8 legge 241/90.
Le intimate Amministrazioni si sono formalmente costituite in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.
Con ordinanza 20 novembre 2003 n. 839 questo Tribunale Amministrativo Regionale sospendeva il provvedimento impugnato.
All’ odierna udienza il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo e quarto motivo di ricorso, che per la loro stretta correlazione possono essere esaminati congiuntamente, parte ricorrente sostanzialmente contesta i presupposti e lo stesso potere esercitato dal Questore con il provvedimento di chiusura del bar di cui è titolare, emanato ai sensi e per gli effetti dell’ultimo comma dell’articolo 110 del T.U delle leggi di Pubblica Sicurezza, nel testo modificato dalla legge 23.12.2000 n. 388.
2. L’articolo 110 del T.U. delle leggi di P.S., nel testo modificato dalla legge 23.12.2000 n. 388, vieta “l’installazione e l’uso di apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da gioco d’azzardo .. nei luoghi pubblici o aperti al pubblico e nei circoli ed associazioni di qualunque specie” (3° comma).
Il medesimo articolo specifica poi quali siano gli apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici per il gioco d’azzardo (4° comma) e quali, invece, siano considerati idonei per il gioco lecito per le loro intrinseche caratteristiche, ovvero perché conformi alle specifiche prescrizioni contenute nella norma.
2.1. All’apparenza la distinzione fra apparecchi e congegni automatici considerati per il giuoco d’azzardo ai sensi del 4° comma dell’articolo 110 e quella fra apparecchi e congegni idonei per il gioco lecito sembra rinvenirsi o nella scommessa insita nel gioco, ovvero nell’aleatorietà della vincita, sicché l’apparecchio intrinsecamente idoneo per il gioco lecito si trasforma in apparecchio per il gioco d’azzardo ogni qualvolta le vincite siano di valore superiore ai limiti fissati.
2.2. A fronte della specifica descrizione delle caratteristiche degli apparecchi e congegni per il gioco d’azzardo e di quelli per il gioco lecito, la norma all’esame prevede una generica fattispecie contravvenzionale (punita con l’ammenda fino a 5000,00 €) per i contravventori delle disposizioni sopra citate senza alcuna distinzione fra apparecchi vietati e non vietati.
La medesima disposizione prevede, quindi, la confisca degli apparecchi e congegni, nonché, ove l’autore degli illeciti sia titolare di licenza di pubblico esercizio, la sanzione della sospensione o revoca della licenza, comminata dal Sindaco competente con ordinanza emessa ai sensi dell’articolo 19 del D.P.R. 24.7.1977 n. 616.
In merito alla fattispecie contravvenzionale, il giudice penale ha peraltro chiarito che tale contravvenzione può concorrere con quella di cui all’art. 718 c.p. quando l’esercizio di giochi d’azzardo si svolga mediante l’utilizzo di apparecchi e congegni per il gioco azzardo, quali quelli definiti al 4º comma dello stesso art. 110, rimanendo invece configurabile solo il primo di tali illeciti quando, trattandosi di apparecchi e congegni automatici non per gioco d’azzardo ma da intrattenimenti e da gioco di abilità, non siano osservati i limiti stabiliti per i relativi premi dal successivo 5º comma. (cfr. Cass., sez. III, 6.7.2000).
Deve pertanto ritenersi che ai fini della sussistenza della contravvenzione di che trattasi sia del tutto indifferente il tipo di violazione posta in essere e il suo impatto sulla liceità o meno dell’apparecchio o del congegno, essendo sufficiente a integrare la fattispecie qualsiasi modificazione delle caratteristiche degli apparecchi e congegni.
2.3. Infine, l’ultimo comma del citato articolo 110 dispone che il Questore, oltre a quanto previsto dall’articolo 100 del T.U. delle leggi di P.S., quando sono riscontrate violazioni alle disposizioni concernenti gli apparecchi di cui sopra, può sospendere la licenza del trasgressore, informandone l’autorità competente al rilascio, per un periodo non superiore a tre mesi. Il periodo di sospensione disposto a norma del presente comma è computato nell’esecuzione della sanzione accessoria.
2.4. Al riguardo il Collegio deve innazitutto rilevare che tra il provvedimento del Questore di sospensione della licenza del trasgressore. e la sanzione accessoria della sospensione della licenza per pubblico esercizio di cui al decimo comma, conseguente alla condanna per la contravvenzione prevista e punita dall’ottavo comma del medesimo articolo, sussiste una radicale differenza di finalità e presupposti.
Ed invero il primo provvedimento si caratterizza per essere provvedimento amministrativo di esclusiva competenza del Questore, per avere natura cautelare e per essere necessariamente preventivo rispetto all’applicazione della sanzione accessoria da parte del Sindaco, nonché strumentalmente e teleologicamente teso a impedire il gioco d’azzardo e quindi a tutela e salvaguardia dei cittadini.
Peraltro, in base alla lettera della norma, l’esercizio del potere cautelare attribuito al Questore è espressamente subordinato al fatto che siano riscontrate violazioni alle disposizioni concernenti gli apparecchi.
In considerazione di ciò, ritiene il Collegio che il Questore possa attivarsi in presenza di specifici riscontri quali un efficace sequestro di carattere penale ovvero uno specifico parere tecnico di un ausiliario.
Ed invero, per giurisprudenza consolidata, il potere attribuito al Questore dall’articolo 100 del T.U. incontra un limite all’esercizio nell’effettiva sussistenza di situazioni di fatto di particolare gravità e allarme concretamente idonee a mettere a repentaglio l’ordine e la sicurezza pubblica, in quanto solo in presenza di siffatti presupposti può giustificarsi la compressione di una libertà costituzionalmente tutelata quale è quella di iniziativa economica privata.
Conseguentemente, e per le medesime ragioni, anche la sospensione della licenza di cui all’articolo 110, u.c., potrà essere legittimamente comminata solo in presenza di concreti, precisi e concordanti indizi della sussistenza delle violazioni.
In conclusione deve perciò affermarsi che il concreto esercizio del potere sospensivo di cui all’art. 110 non possa prescindere dall’esatta descrizione, nella motivazione posta a corredo del provvedimento interdittivo, del “riscontrato” profilo di trasgressività.
3. Nel caso di specie, peraltro, l’atto impugnato si limita a rilevare che nell’esercizio veniva praticato il gioco d’azzardo mediante installazione e uso di apparecchi e congegni non conformi alla vigente normativa, senza evidenziare quale sia stato l’aspetto di trasgressività su cui si fonda la comminata sospensione delle autorizzazioni e la conseguente chiusura dell’esercizio. Né tale carenza può essere efficacemente supplita dal richiamo al decreto di convalida del sequestro penale dagli apparecchi, annullato dal Tribunale del riesame di Modena proprio per questo motivo.
Tanto basta a ritenere che l’impugnata sospensione incorra nella dedotta censura di difetto di motivazione.
3.1. Inoltre, essa risulta decretata senza chiarire le ragioni in base alle quali si é ritenuto di irrogare la grave sanzione della chiusura dell’esercizio, e non già la sospensione delle autorizzazioni relative agli apparecchi non più conformi alla normativa.
In merito osserva il Collegio che dalla natura cautelare della sanzione, dalle sue peculiari caratteristiche e dalla sua specificità rispetto alla sanzione di cui all’articolo 100 può ragionevolmente dedursi che la licenza del trasgressore, cui la norma fa testualmente riferimento, sia essenzialmente e principalmente la licenza strettamente connessa alla distribuzione, installazione e utilizzazione degli apparecchi di videogiochi di cui all’articolo 86 del T.U., così come modificato dalla legge 388 del 2000.
Di conseguenza il Questore, comminando la sospensione cautelativa di cui all’ultimo comma dell’articolo 110 era tenuto a giustificare la scelta della chiusura del pubblico esercizio.
In tal senso non può considerarsi utile il richiamo alla recidività del comportamento, e ciò per le ragioni esposte nel secondo motivo di ricorso e pienamente condivise dal Collegio:infatti il precedente provvedimento sanzionatorio (20 dicembre 2002 del Questore di Modena) è stato ritenuto illegittimo ed annullato da questo Tribunale con sentenza n. 502/2003.
Anche sotto tale profilo l’impugnato provvedimento incorre dunque nelle violazioni dedotte con i motivi all’esame.
4. Il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto annullato l’impugnato provvedimento, restando assorbite le censure non espressamente esaminate.
Peraltro, sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese e competenze del giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, I Sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, lo Accoglie e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, in Camera di Consiglio, il 17 novembre 2005

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