Pres. L. Nappi, est. A. Storto
Maria Luisa Lauri (Avv. Antonia De Lisio) c. Comune di San Gennaro Vesuviano (N.C.) c. Farmacia Dichiarante S.n.c., (N.C.)

sulla illegittimità della delibera di G.M. di istituzione di nuove farmacie adottata senza la preventiva acquisizione del parere obbligatorio e non vincolante dell’ASL e dell’ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio

1. Farmacie – Istituzioni di nuove farmacie – Competenza della G.M. e non del C.C. – Art. 11, comma 1, D.L. 1/2012, convertito in Legge 27/12 – Ragioni

2. Farmacie – Delibere di G.M. di istituzioni di nuove farmacie – Adozione senza la preventiva acquisizione del parere obbligatorio e non vincolante dell’ASL e dell’ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio – Illegittimità

1. Ai sensi di quanto disposto dall’art. 11, comma I, D.L. 1/2012, convertito in Legge 27/12, sussiste la competenza della Giunta Municipale e non del Consiglio Comunale ad adottare la delibera di istituzioni di nuove farmaci, e ciò in quanto è principio generale quello secondo cui la Giunta ha, rispetto al Consiglio comunale, competenza residuale per gli atti di amministrazione non riservati al Consiglio e che non rientrino nelle competenze degli altri organi, e non esiste alcuna norma espressa che attribuisca al secondo dei due organi la competenza in materia (1)

2. Deve essere considerata illegittima, per violazione dell’art. 2, comma 1, Legge 2/4/1968, n. 47, come modificato dall’art. 11, comma 1 lett. c) D.L. 24/1/2012 n. 1, convertito in Legge 27/12, la delibera di Giunta Comunale di istituzione di nuove farmacie, adottata senza la preventiva acquisizione del parere obbligatorio e non vincolante dell’ASL e dell’ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio.

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1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 20/12/2000, n. 6850; id. 5925 del 26/10/2012; TAR Campania – Napoli, Sez. V, sentenza del 12/7/2013, n. 3656; id. 30/5/2013, n. 2821

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 637 del 2013, proposto da:
Maria Luisa LAURI, rappresentata e difesa dall’avv. Antonia De Lisio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Castaldo in Napoli, alla via Cesario Console, 3

Comune di San Gennaro Vesuviano, in persona del legale rapp.te p.t., n.c.

Farmacia Dichiarante S.n.c., in persona del legale rapp.te p.t., n.c.

della delibera della Giunta Comunale di San Gennaro Vesuviano n. 114/2012 del 25.10.2012, avente ad oggetto l’individuazione dell’area di insediamento di una nuova farmacia e la contestuale revisione della pianta organica delle farmacie nell’anno 2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2013 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame – notificato il 12 gennaio 2013 al Comune di San Gennaro Vesuviano e alla Farmacia Dichiarante S.n.c. e da questi ricevuta rispettivamente il 18 e il 17 gennaio 2013 – Maria Teresa Lauri, titolare di farmacia nel Comune di San Gennaro Vesuviano alla via Ottaviano, 133, impugna la delibera n. 114 del 25.10.2012, con cui la Giunta Comunale ha individuato, ai sensi dell’art. 2 della legge 2 aprile 1968, n. 47, come modificato dall’art. 11, comma 1, del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, la «zona posta a Nord Ovest del territorio comunale, quale area dove poter collocare la nuova farmacia da autorizzare, come meglio evidenziato nella planimetria in atti», così modificando la pianta organica delle farmacie, aumentandone il numero da 2 a 3.

In particolare, la ricorrente censura: 1) l’incompetenza della Giunta comunale ad adottare l’atto in questione, spettando essa al Consiglio comunale; 2) la mancata preventiva acquisizione del parere obbligatorio e non vincolante dell’azienda sanitaria e dell’ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, in violazione del disposto del novellato art. 2 della legge 2 aprile 1968, n. 47; 3) il difetto di istruttoria e dei presupposti, per non essere stati verificati i bacini di utenza e la reale consistenza demografica della zona (peraltro genericamente) individuata per l’allocazione della nuova farmacia che, per buona parte, coincide con quella ove è collocata la farmacia della ricorrente.

Nessuna delle parti evocate si è costituita in giudizio.

DIRITTO

1. Va in primo luogo respinta la censura di incompetenza della Giunta comunale ad adottare l’atto in questione, spettando questa, ad avviso della ricorrente, al Consiglio comunale.

Sul punto il Collegio ritiene di condividere la giurisprudenza del Consiglio di Stato che, sin dalla sentenza della IV Sezione, n. 6850 del 20 dicembre 2000 (ma v. anche 5925/2012 del 26 ottobre 2012) ha ritenuto competente all’adozione di siffatta tipologia di atti l’organo esecutivo dell’ente locale. Del resto il principio generale è quello secondo cui la Giunta ha, rispetto al Consiglio Comunale, competenza residuale per gli atti di amministrazione non riservati al consiglio e che non rientrino nelle competenze degli altri organi, e non esiste alcuna norma espressa che attribuisca al secondo dei due organi la competenza in materia.

Allo stesso risultato si perviene se si tiene conto della modifica normativa che ha obiettivamente semplificato le procedure di scelta in subiecta materia ancorandole ad uno stretto criterio demografico, indirettamente così attribuendogli natura gestionale e privandolo di quei caratteri di natura programmatica e previsionale che, in astratto, avrebbero indotto a ravvisare una competenza del Consiglio in materia (in questo senso v. pure, ex multis, Tar Campania, Sez. V, 12 luglio 2013, n. 3656 e 30 maggio 2013, n. 2821).

2. E’ invece fondato il secondo motivo di ricorso, col quale si censura la mancata preventiva acquisizione del parere obbligatorio e non vincolante dell’azienda sanitaria e dell’ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, in violazione del disposto dell’art. 2, comma 1, della legge 2 aprile 1968, n. 47, come modificato dall’art. 11, comma 1, lettera c), del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27.

Dispone questa norma che «al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate».

Ora, nel caso di specie, non risulta dal tenore dell’atto gravato, né dalle altre produzioni processuali, che tali necessari pareri siano stati acquisiti, ragion per cui il provvedimento finale è viziato di illegittimità per violazione della chiara disposizione di legge appena richiamata e va, pertanto, annullato.

3. Può non farsi luogo alla condanna alle spese, tenuto conto della natura formale del vizio rilevato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto con esso gravato.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Alfredo Storto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/12/2013

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