Pres. Savo Amodio, Rel. Politi
Linea D Mobili De Caro s.r.l (Avv. L. Visone) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri; Ministero dell’Interno; Commissario di Governo per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania (Avv. Stato)

fattispecie riguardante le espropriazioni d’urgenza per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania

1) Atto e provvedimento amministrativo – Protezione civile – Ordinananza straordinaria – Emergenza – Competenza regionale – Deroga – Legittimità – Condizioni

2) Espropriazione – Occupazione d’urgenza – Emergenza rifiuti – Motivazione – Omissione – Illegittimità

3) Atto e provvedimento amministrativo – Ordinanza Presidente Consiglio Ministri – Emergenza rifiuti – Norme derogate – Omissione –Illegittimità – Motivazione

4) Espropriazione – Occupazione d’urgenza – Valutazione delle alternative – Omissione – Illegittimità

1) E’ legittima l’adozione da parte dello Stato, nell’ipotesi di eventi di natura straordinaria previsti dalla legge n. 255/92 (istitutiva del servizio nazionale della protezione civile), di ordinanze derogatorie di norme, interessanti anche ambiti costituzionalmente rimessi alla Regione, purché tale potere statale sia circoscritto in modo da non compromettere il nucleo essenziale delle attribuzioni regionali e siano specificati, sia il nesso di adeguatezza e proporzione tra le misure adottate e la natura degli interventi, sia i limiti temporali. Infatti, sebbene con la legge n. 225/92, il legislatore abbia realizzato il decentramento della gestione degli eventi rilevanti ai fini della protezione civile, tuttavia resta conferita allo Stato la specifica competenza a disciplinare gli eventi di natura straordinaria adottando ordinanze di rilievo nazionale, limitate nel tempo e nei contenuti, derogatorie delle disposizioni vigenti, e di deliberare e revocare lo stato di emergenza, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, d’intesa con le Regioni interessate.

2) E’ illegittima l’ordinanza del Commissario straordinario per l’emergenza rifiuti, che derogando in termini assolutamente generici ad interi settori di normazione primaria, disponga l’occupazione d’urgenza della proprietà privata e l’approvazione di un progetto esecutivo per fronteggiare l’emergenza, quando non sia stato adempiuto l’onere motivazionale circoscrivendo la valenza temporale e delimitando l’estensione territoriale degli effetti del provvedimento stesso e non sia stata specificata ogni considerazione in ordine alla congruità ed alla proporzionalità dell’intervento rispetto alla concreta situazione da fronteggiare.

3) E’ illegittima l’ordinanza con cui il Presidente del Consiglio dei Ministri, nel dichiarare l’emergenza nella raccolta e nello smaltimento dei rifiuti solidi urbani con conferimento della delega a provvedere al Prefetto, abbia sancito genericamente la derogabilità, in contrasto con i principi di cui all’art. 5 della l. 225/92, ad un intero corpo normativo (nella fattispecie la l. 109/94 in materia di lavori pubblici, nonché l’intero settore posto a tutela delle bellezze naturali) senza la circostanziata individuazione ex ante della principali norme che, applicabili in via ordinaria, avrebbero pregiudicato l’attuazione degli interventi stessi. Infatti, o le ordinanze presidenziali adottate ai sensi dell’art. 5 della l. 225/92 recano la puntuale indicazione delle norme suscettibili di deroga, oppure, laddove la derogabilità venga consentita con riferimento ad interi corpi legislativi, l’esigenza giustificativa transita sui provvedimenti attuativi nei quali dovrà essere contenuta la motivata indicazione del nesso di strumentalità tra l’esercizio della deroga e l’emergenza da soddisfare.

4) E’ illegittima la procedura ablativa motivata da una situazione di emergenza, in cui l’Autorità procedente non abbia preso in considerazione le soluzioni aventi carattere alternativo prospettate dai privati interessati e non abbia verificato se l’interesse pubblico primario potesse essere garantito comunque in un quadro di attenuato sacrificio dei diritti dominicali dei privati interessati (nella fattispecie, riguardante l’emergenza rifiuti, è stata omessa la considerazione dell’allocabilità delle opere di smaltimento in un’area avente le stesse caratteristiche di confinanza rispetto all’esistente tracciato viario e che, in ragione della vocazione agricola in atto, presentava un livello di realizzata edificabilità meno elevato rispetto alla zona diversamente individuata dalle determinazioni impugnate).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 11791 del 2006, proposto da

LINEA D MOBILI De Caro s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Lodovico Visone, presso il cui studio è per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via del Seminario n. 113/116

contro

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t.;

– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t.;

– il Commissario di Governo per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento

– delle ordinanze prot. n. 29398 del 21 novembre 2006 e 29658 del 22 novembre 2006, a firma del Subcommissario vicario del Commissario per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania, delegato ex d.l. 263/2006, con le quali è stata disposta l’occupazione d’urgenza di un’area di proprietà della ricorrente, ricadente nel Comune di Battipaglia;

– dell’ordinanza n. 252 del 30 settembre 2006, di approvazione del progetto esecutivo relativo alle soluzioni migliorative per l’accessibilità alle aree di localizzazione dell’impianto di CDR di Battipaglia;

– dell’O.P.C.M. 12 ottobre 2006 n. 3456;

– delle ordinanze n. 2425 del 18 marzo 1996, n. 2470 del 31 ottobre 1996, n. 2560 del 2 maggio 1997, n. 2774 del 31 marzo 1998, n. 2948 del 25 febbraio 1999, n. 3011 del 21 ottobre 1999, n. 3031 del 21 dicembre 1999, n. 3032 del 21 dicembre 1999, n. 3060 del 2 giugno 2000, n. 3100 del 22 dicembre 2000, n. 3104 del 26 gennaio 2001, n. 3111 del 12 marzo 2001, n. 3119 del 27 marzo 2001, n. 3286 del 9 maggio 2001;

– delle O.P.C.M. n. 3343 del 12 marzo 2004, n. 3345 del 30 marzo 2004, n. 3347 del 2 aprile 2004, n. 3349 del 15 luglio 2005, n. 3479 del 14 dicembre 2005, n. 3481 del 29 dicembre 2005, n. 3491 del 25 gennaio 2006, n. 3493 dell’11 febbraio 2006, n. 3506 del 23 marzo 2006, n. 3520 del 2 maggio 2006, n. 3527 del 16 giugno 2006, n. 3529 del 30 giugno 2006;

– del D.P.C.M. 1° giugno 2006 recante la proroga dello stato di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, in qualità di interventori ad opponendum, dei Comuni di Eboli e di Battipaglia, nella persona dei rispettivi Sindaci p.t., rappresentati e difesi, rispettivamente, dagli avv.ti Nelso Buccella e Giuseppe Lullo, per il presente giudizio elettivamente domiciliati presso la sede di questo Tribunale, in Roma, alla via Flaminia n. 189;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 dicembre 2007 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

In presenza di uno stato di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti, perdurante nella Regione Campania da oltre un decennio, si è da ultimo provveduto, con d.l. 245/2005, a prolungare tale stato fino al 31 maggio 2006 (termine poi ulteriormente prorogato al 31 gennaio 2007 con D.P.C.M. 1° giugno 2006).
Con d.l. 263/2006 le già previste funzioni commissariali sono state attribuite al Capo del Dipartimento della Protezione Civile; mentre con D.P.C.M. 3546/2006 sono state conferite le funzioni vicarie ad un sub-commissario al fine di dare attuazione alle iniziative necessarie per fronteggiare l’emergenza.
A distanza di oltre tre anni dall’approvazione del progetto esecutivo relativo ai lavori di realizzazione di soluzioni migliorative per l’accessibilità delle aree di localizzazione dell’impianto di CDR di Battipaglia, il sub-commissario ha disposto l’occupazione d’urgenza di talune aree, fra le quali quella dell’odierna parte ricorrente.
Nel rilevare come l’anzidetta procedura ablatoria interessi l’ampliamento di una strada esistente, posta al confine fra i Comuni di Battipaglia e di Eboli, rileva parte ricorrente come le aree incise da tale intento espropriativi ricadano in zona a vocazione industriale e su di esse siano stati realizzati opifici; mentre le aree ubicate sull’opposto versante (in territorio del Comune di Eboli) sono ricomprese in zona agricola e libere da edificazione.
Questi i dedotti argomenti di censura:
1) Violazione di legge (d.l. 9 ottobre 2006 n. 263 in relazione all’art. 5 della legge 225/1992): Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, sviamento, straripamento.
Nell’osservare come la nomina, come la delimitazione dell’ambito di potestà dei sub-commissari sia riservata esclusivamente al commissario delegato, rileva parte ricorrente che l’O.P.C.M. 3546/2006 è stata adottata in violazione del d.l. 263/2006 (costituente lex specialis ed avente, peraltro, successiva collocazione temporale).
Il sub-commissario Alfiero sarebbe, pertanto, privo di attribuzioni, esercitando potestà oblatorie al medesimo non legittimamente conferite, e, comunque, non essendo a questi rimessa l’esercitabilità di potestà più ampie rispetto a quelle attribuite al commissario delegato.
2) Violazione di legge (artt. 9 e 11 T.U. 327/2001; art. 13 legge 2359/1865 in relazione agli artt. 24 e seguenti e 35 del D.P.R. 554/1999). Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, sviamento, arbitrarietà, straripamento).
Il sub commissario farebbe discendere la sussistenza della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera dall’ordinanza n. 252/2003 di approvazione di progetto esecutivo.
Se, peraltro, lo stesso decreto di occupazione ne limita l’esecutività al fine dell’esecuzione delle operazioni planimetriche, delle misurazioni e dei rilievi necessari per la precisa individuazione dei beni da espropriare, ciò necessariamente implica la mancata approvazione di alcun presupposto progetto esecutivo.
3) Violazione di legge (artt. 188 e seguenti del D.Lgs. 152/2006). Eccesso di potere per carenza assoluta del presupposto, erroneità manifesta, sviamento. Violazione del giusto procedimento.
L’O.P.C.M. 3546 del 2006 sarebbe, inoltre, illegittima nella parte in cui ha inteso attribuire competenze ad organi diversi rispetto a quelli indicati nel D.Lgs. 152/2006.
4) Art. 1 del d.l. 21/2006. Violazione dei principi generali in tema di proroga. Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, erroneità manifesta e sviamento.
Assume parte ricorrente l’illegittimità del D.P.C.M. che ha prorogato fino al 31 gennaio 2007 lo stato di emergenza in quanto intervenuto (in data 1° giugno 2006) successivamente alla scadenza del termine precedentemente indicato a tali fini (31 maggio 2006).
5) Violazione di legge (d.l. 9 ottobre 2006 n. 263 in relazione all’art. 5 della legge 225/1992). Eccesso di potere per illegittimità manifesta ed arbitrarietà.
Evidenzia poi parte ricorrente l’illogicità della scelta effettuata dall’organo sub-commissariale, atteso che gli adottati interventi ablatori vengono esclusivamente a ricadere sul versante dell’esistente tratto viario compreso nell’ambito del Comune di Battipaglia ed interessato dalla presenza di numerosi manufatti industriali (mentre l’opposto versante, nel territorio del Comune di Eboli, ha vocazione agricola ed è privo di edificazione).
6) Violazione di legge (art. 5 della legge 225/1992 in relazione al T.U. 327/2001, all’art. 249 del Trattato CE, all’art. 10 della Costituzione, alle Direttive 1999/31/CEE, 91/156/CE, 91/689/CE, 94/62/CE, alla legge 146/1994, alla legge 52/1996, all’art. 42 della legge 39/2002). Violazione del principio di responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario. Eccesso di potere per carenza assoluta del presupposto, difetto di motivazione, violazione del giusto procedimento, straripamento di potere, abnormità, sviamento, contraddittorietà.
Nel rilevare come i decreti impugnati siano stati assunti nell’esercizio di poteri extra ordinem, derogatori di un pluralità di corpi normativi (fra i quali l’intero D.P.R. 327/2001), assume parte ricorrente che tale esercizio del potere di deroga si porrebbe in contrasto con l’art. 5 della legge 225/1992 (in quanto non recanti una chiara individuazione del contenuto della delega e delle norme derogabili).
Né il fatto che la deroga in questione venga espressamente circoscritta nei limiti “strettamente necessari all’attuazione degli interventi” – fuori dall’apposizione di una mera clausola di stile – varrebbe a circoscrivere l’oggetto della delega in questione.
7) Violazione di legge (d.l. 263/2006; art. 5 della legge 225/1992 in relazione al T.U. 327/2001, all’art. 249 del Trattato CE, all’art. 10 della Costituzione, alle Direttive 1999/31/CEE, 91/156/CE, 91/689/CE, 94/62/CE, alla legge 146/1994, alla legge 52/1996, all’art. 42 della legge 39/2002). Violazione del principio di responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario. Eccesso di potere per carenza assoluta del presupposto, difetto di motivazione, violazione del giusto procedimento, straripamento di potere, abnormità, sviamento, contraddittorietà.
Le epigrafate direttive CE non sarebbero suscettibili di deroga da parte dell’ordinamento nazionale neanche in presenza dell’eccezionale potere derivante dalla presenza di una situazione emergenziale.
8) Violazione di legge (art. 5, comma 4, legge 225/1992. T.U. 327/2001; art. 1 all. 1 CEDUS). Eccesso di potere per straripamento, violazione del giusto procedimento, abnormità, genericità).
Rileva inoltre parte ricorrente che la nomina del sub-commissario Alfieri sia inficiata sia in relazione alla preclusa designabilità di tale ulteriore organismo commissariale, sia con riferimento al mancato conferimento in capo ad esso di alcuna specifica delega.
9) Violazione di legge (art. 5, comma 4, delle legge 225/1992). Eccesso di potere per straripamento, violazione del giusto procedimento, abnormità, genericità).
Il sub-commissario, inoltre, avrebbe illegittimamente esercitato la delega al medesimo conferita derogando anche agli atti dai quali il medesimo traeva la potestà esercitata.
Nel disporre l’occupazione d’urgenza per un massimo di cinque anni, infatti, si sarebbe individuata un arco temporale di vigenza della situazione emergenziale eccedente la durata della stessa, stabilita fino alla data del 31 gennaio 2007.
10) Violazione di legge (artt. 7 e 9 e seguenti della legge 241/1990, in relazione all’art. 6 della legge 349/1986; direttiva 97/11/CEE). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, sviamento, difetto di motivazione, arbitrarietà.
Viene ulteriormente lamentato che i principi di trasparenza e partecipazione introdotti dalla legge 241/1990 – peraltro non oggetto di espressa deroga – siano stati violati ad opera del sub-commissario vicario.
11) Violazione di legge (art. 71 legge 2359/1865, in relazione all’art. 7 della legge 2359/1865; T.U. 327/2001). Eccesso di potere per perplessità, illogicità, difetto assoluto di motivazione, sviamento, abnormità, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi. Violazione di legge (art. 5 legge 225/1992). Violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione.
Nel rilevare come gli atti impugnati abbiano posto in essere una generalizzata, quanto indiscriminata, deroga alla vigente normativa in materia urbanistica ed espropriativi, denuncia parte ricorrente che sia stato di fatto realizzato un nuovo – e non contemplato – modello procedimentale ablatorio, in violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi
12) Violazione di legge (art. 2, commi 2 e 5, in relazione agli artt. 12, 13, 14, 15 e 16 della legge 225/1992). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, sviamento, difetto assoluto di motivazione, violazione del principio di intesa di cui all’art. 113 Cost.
Ribadita l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto recanti valenza derogatoria ad un intero procedimento, rileva parte ricorrente come la relativa potestà non sia stata conferita al sub-commissario, ma esclusivamente al commissario delegato per l’emergenza rifiuti.
13) Violazione di legge (art. 3, comma 5, della legge 24 febbraio 1992 n. 225, in relazione agli artt. 5 e 12, comma 2, della legge 225/1992; art. 34 T.U.E.L.). Eccesso di potere per carenza dei presupposti, straripamento, violazione del giusto procedimento. Violazione degli artt. 117, 118 e 128 Cost.
Se nel quadro della disciplina dettata dalla legge 225/1992, le competenze ordinariamente attribuite alle Regioni non formano oggetto di deroga – salva l’esigenza di coordinamento con i poteri statali – viene lamentato che nella fattispecie all’esame sia stata pretermessa la procedura tipica di verifica della compatibilità urbanistica dell’opera (rimessa alla Regione ed ai Comuni).
14) Incompetenza. Violazione di legge (art. 5, comma 2, in relazione all’art. 14, comma 3, della legge 225/1992; agli artt. 18, 19 e 20 del R.D. 3 marzo 1934, al D.P.R. 6 febbraio 1981 n. 66 ed alla legge 8 dicembre 1970 n. 996). Eccesso di potere per carenza di potere e straripamento.
Nell’osservare come la legge 225/1992 individui nel Prefetto l’organo competente ad attuare gli interventi d’emergenza nell’ambito del territorio provinciale, si assume che le ordinanze adottate dal sub-commissario siano viziate sotto il profilo dell’incompetenza.
15) Violazione di legge (art. 5 legge 225/1992). Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento, carenza di presupposti, straripamento.
Posto che i poteri di ordinanza extra ordinem sono dalla legge conferiti esclusivamente al Presidente del Consiglio ed al Prefetto (mentre ai commissari delegati sono rimesse funzioni meramente esecutive), rileva parte ricorrente che la delega in questione non abbia contenuto positivamente definito, segnatamente sotto il profilo della delimitazione temporale.
16) Violazione di legge (artt. 11 e 16 del D.P.R. 327/2001). Eccesso di potere per difetto del presupposto. Arbitrarietà. Sviamento.
Lamenta poi parte ricorrente che non abbiano formato oggetto di comunicazione nei confronti del soggetti interessati gli atti presupposti (impositivi del vincolo e recanti dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza) ex art. 11 del D.P.R. 327/2001.
17) Violazione di legge (artt. 22-bis, 23 e 24 del D.P.R. 327/2001. Eccesso di potere per difetto ed arbitrarietà del presupposto e di motivazione e per sviamento. Violazione del giusto procedimento.
Nel rammentare come il progetto esecutivo sia stato approvato in data 30 settembre 2003, osserva parte ricorrente che il rilevante arco temporale intercorso da tale momento fino all’adozione dei provvedimenti di occupazione consente di escludere che questi ultimi siano caratterizzati da particolare urgenza, sì da impedire l’osservanza dell’ordinario regime di cui al D.P.R. 327/2001.
Né sarebbero state esplicitate le ragioni giustificanti l’occupazione anticipata dei beni.
18) Violazione di legge (artt. 15, 23 e 24 del D.P.R. 327/2001). Eccesso di potere per arbitrarietà, difetto del presupposto, iniquità, sviamento. Violazione del giusto procedimento.
Sostiene parte ricorrente, inoltre, la violazione della procedura preordinata a consentire l’accesso nelle aree interessate dall’esecuzione di operazioni planovolumetriche, di misurazione e di effettuazione dei rilievi necessari per la precisa individuazione dei beni da espropriare.
In particolare, non sarebbe stato dato alcun preavviso alle parti interessate; né sono state osservate le modalità procedimentali indicate dal D.P.R. 327/2001 che consentono l’utilizzazione dell’area da parte dell’ente espropriante solo successivamente alla corresponsione dell’indennità espropriativa.
Con motivi aggiunti depositati il 1° marzo 2007 parte ricorrente ha impugnato i seguenti atti:
– ordinanza n. 25 del 30 settembre 2003, con la quale il Commissario di Governo per l’Emergenza rifiuti ha approvato il progetto esecutivo degli interventi di integrazione e miglioramento delle infrastrutture di collegamento con l’impianto di produzione di CDR di Battipaglia, in uno alla relazione istruttoria tecnica del 29 marzo 2003, che reca parere di approvabilità del predetto progetto esecutivo;

– ordinanza n. 139 del 12 maggio 2003, con la quale il Commissario di Governo ha approvato il progetto definitivo relativo agli interventi di cui alla lett. h), in uno alla relazione di istruttoria tecnica del 28 aprile 2003, recante parere di approvabilità;

– ordinanza n. 361 del 18 novembre 2002, con la quale il Commissario di Governo ha approvato il progetto preliminare di cui agli interventi di cui alla lett. h), in uno alla relazione di istruttoria tecnica del 30 ottobre 2002, recante parere di approvabilità;

– verbale della Conferenza di servizi del 3 marzo 2003, nella quale sono stati acquisiti i pareri sul progetto definitivo approvato con O.C. n. 139/03;

– protocollo di intesa del 7 novembre 2002, fra il Commissario di Governo ed i Comuni di Battipaglia e di Eboli;

– verbale di riunione del 2 ottobre 2002, con il quale si è dichiarato condivisibile il progetto con le prescrizioni;

– D.P.C.M. 25 gennaio 2007, con il quale è stato prorogato lo stato di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti della Regione Campania fino al 31 dicembre 2007;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Con tale mezzo di tutela sono stati riproposti tutti i profili di doglianza già dedotti con l’atto introduttivo del presente giudizio e sono stati ulteriormente sviluppati i seguenti argomenti di censura:
19) Violazione di legge (art. 5 legge 225/1992; artt. 117 e 118 della Costituzione). Eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà, difetto del presupposto, di istruttoria e per motivazione iniqua.
Contesta parte ricorrente la sussistenza e la persistenza dei presupposti a fondamento dell’ulteriore proroga dello stato di emergenza, intervenuta a distanza di ben 15 anni dalla prima dichiarazione.
20) Violazione di legge (art. 5 della legge 225/1992 in relazione ai DD.MM. 2774/1998, 2948/1999, 3100/2000). Eccesso di potere per difetto del presupposto e di istruttoria, di motivazione, per arbitrarietà, per sviamento. Violazione del giusto procedimento.
L’asse viario di progetto, pur interferendo con preesistenti infrastrutture, non sarebbe corredato dai prescritti pareri favorevoli delle Autorità coinvolte (quali, ad esempio, Ferrovie dello Stato, il Consorzio di Bonifica Destra Sele e l’Autorità Regionale di Bacino Destra Sele).
Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa; analoghe conclusioni sono state altresì rassegnate dalle Amministrazioni comunali di Eboli e Battipaglia, le quali hanno dispiegato intervento ad opponendum.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale accolta con ordinanza n. 7029, pronunziata nella Camera di Consiglio del 20 dicembre 2006.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 5 dicembre 2007.

Diritto

1. Prima di analizzare il contenuto delle singole censure, appare opportuno rammentare, ai fini di un inquadramento sistematico delle norme impugnate, che con la legge 24 febbraio 1992, n. 225 (Istituzione del servizio nazionale della protezione civile), il legislatore statale “ha rinunciato ad un modello centralizzato per una organizzazione diffusa a carattere policentrico” (Corte Costituzionale, sentenze nn. 129 del 2006 e 327 del 2003).
In tale prospettiva, le competenze e le relative responsabilità sono state ripartite tra i diversi livelli istituzionali di governo in relazione alle seguenti tipologie di eventi che possono venire in rilievo:
– eventi da fronteggiare mediante interventi attuabili dagli enti e dalle amministrazioni competenti in via ordinaria (art. 2, comma 1, lettera a);

– eventi che impongono l’intervento coordinato di più enti o amministrazioni competenti in via ordinaria (art. 2, comma 1, lettera b);

– calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità o estensione, richiedono mezzi e poteri straordinari (art. 2, comma 1, lettera c).

In particolare, lo Stato, sulla base di quanto previsto dall’art. 5 della legge n. 225 del 1992, ha una specifica competenza a disciplinare gli eventi di natura straordinaria di cui al citato art. 2, comma 1, lettera c).
Tale competenza si sostanzia nel potere del Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, ovvero, per sua delega, del Ministro per il coordinamento della protezione civile, di deliberare e revocare lo stato di emergenza, determinandone durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla natura degli eventi.
L’esercizio di questi poteri – come è stato specificato dalla normativa successivamente intervenuta – deve avvenire d’intesa con le Regioni interessate, sulla base di quanto disposto dall’art. 107 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), nonché dall’art. 5, comma 4-bis, del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343 (Disposizioni urgenti per assicurare il coordinamento operativo delle strutture preposte alle attività di protezione civile e per migliorare le strutture logistiche nel settore della difesa civile), convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 9 novembre 2001, n. 401.
Per l’attuazione dei predetti interventi di emergenza possono essere adottate ordinanze – anche da parte di Commissari delegati (art. 5, comma 4, della legge n. 225 del 1992) – in deroga ad ogni disposizione vigente, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico (art. 5, comma 2, della stessa legge n. 225 del 1992).
Appare opportuno, inoltre, sottolineare che l’art. 107, comma 1, lettere b) e c), del D.Lgs. 112/1998 ha chiarito che tali funzioni hanno rilievo nazionale, data la sussistenza di esigenze di unitarietà, coordinamento e direzione, escludendo che il riconoscimento di poteri straordinari e derogatori della legislazione vigente possa avvenire da parte della legge regionale.
In attuazione della normativa sin qui richiamata e, in particolare, dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992, con O.P.C.M. 11 febbraio 1994 è stato dichiarato, “fino al 30 aprile 1998”, lo stato di emergenza nella Regione Campania a causa della crisi socio-economico-ambientale determinatasi nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani.
Tale crisi è dipesa dalla «grave situazione di emergenza ambientale venutasi a creare nella regione per l’impossibilità di smaltimento dei rifiuti solidi urbani», che ha fatto insorgere una «situazione di grave rischio igienico-sanitario ed ambientale venutasi a determinare a seguito della chiusura o saturazione delle discariche esistenti sul territorio campano».
Da qui la necessità di far fronte alle gravi carenze strutturali e alla conseguente situazione di emergenza ambientale attraverso l’impiego di mezzi e poteri straordinari.
A questo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri ne sono succeduti altri.
La Corte Costituzionale ha già avuto modo di rilevare che le previsioni contemplate nei richiamati articoli 5 della legge 225/1992 e 107 del D.Lgs. 112/1998 sono «espressive di un principio fondamentale della materia della protezione civile, sicché deve ritenersi che esse delimitino il potere normativo regionale, anche sotto il nuovo regime di competenze legislative delineato dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione)» (sentenza nn. 82 del 2006 e 327 del 2003).
Lo Stato è, dunque, legittimato a regolamentare – in considerazione della peculiare connotazione che assumono i “principi fondamentali” quando sussistono ragioni di urgenza che giustificano l’intervento unitario del legislatore statale – gli eventi di natura straordinaria di cui all’art. 2, comma 1, lettera c), della stessa legge n. 225 del 1992, anche mediante l’adozione di specifiche ordinanze autorizzate a derogare, in presenza di determinati presupposti, alle stesse norme primarie.
Lo Stato rinviene, altresì, un ulteriore titolo a legiferare in ragione della propria competenza legislativa in materia di “tutela dell’ambiente”, nel cui ambito si colloca il settore relativo alla gestione dei rifiuti (Corte Costituzionale, sentenze nn. 161 e 62 del 2005; nn. 312 e 96 del 2003).
Quanto sopra osservato non implica, tuttavia, che l’emergenza possa giustificare «un sacrificio illimitato dell’autonomia regionale»: la salvaguardia delle attribuzioni legislative regionali viene garantita, infatti, attraverso la configurazione di un potere di ordinanza, eccezionalmente autorizzato dal legislatore statale, ben definito nel contenuto, nei tempi e nelle modalità di esercizio (Corte Costituzionale, sentenze n. 127 del 1995 e n. 418 del 1992).
La legge n. 225 del 1992, in relazione ai profili indicati, risponde a queste esigenze, circoscrivendo il predetto potere in modo da non compromettere il nucleo essenziale delle attribuzioni regionali, attraverso il riconoscimento della sussistenza di un nesso di adeguatezza e proporzione tra le misure adottate e la qualità e natura degli eventi, la previsione di adeguate forme di leale collaborazione e di concertazione nella fase di attuazione e organizzazione delle attività di protezione civile (art. 5, comma 4-bis, del decreto-legge 343/2001), nonché la fissazione di precisi limiti, di tempo e di contenuto, all’attività del Commissario delegato.

2. Fermi i principi precedentemente esposti – alla stregua dei quali ben possono essere disattese le censure dedotte con il presente gravame quanto ad un’arbitraria invasione, ad opera del potere statale, di prerogative (in materia ambientale e di protezione civile) invece costituzionalmente rimesse alla Regione (rilevando, in tale proposito, la valenza “derogatoria” che va annessa alla riconosciuta presenza di una situazione “emergenziale”) – il successivo ordine di considerazioni che deve essere affrontato riguarda la concreta latitudine che siffatto potere è suscettibile di assumere: segnatamente, con riferimento alle coordinate di legittimità che devono assistere l’individuazione della normazione suscettibile di essere “derogata” dall’esercizio del potere ordinatorio in questione.
2.1 Va, in proposito, chiarita la distinzione tra potere di deroga al quadro normativo primario e provvedimenti attuativi emessi dal soggetto delegato.
Le disposizioni derogate sono state individuate, quanto al caso che ne occupa, direttamente dall’organo titolare del potere (cfr. art. 2 O.P.C.M. 11 febbraio 1994, art. 4 O.P.C.M. 2425/1996, art. 3 O.P.C.M. 2774/1998, art. 18 O.P.C.M. 2948/1999, art. 5 O.P.C.M. 3031/1999, art. 5 O.P.C.M. 3032/1999, art. 6 O.P.C.M. 3060/2000, art. 7 O.P.C.M. 3100/2000, art. 4 O.P.C.M. 3286/2003, art. 5 O.P.C.M. 30 marzo 2004 n. 3345, art. 1 O.P.C.M. 12 ottobre 2006 n. 3546).
Ora, l’art. 5 della legge 225/1992, ai commi 2 e seguenti, disciplina nel seguente modo la situazione determinata dalla deliberazione dello stato di emergenza da parte del Consiglio dei Ministri:
– 2. Per l’attuazione degli interventi di emergenza conseguenti alla dichiarazione di cui al comma 1, si provvede, nel quadro di quanto previsto dagli articoli 12, 13, 14, 15 e 16, anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico…;

– 4. Il Presidente del Consiglio dei Ministri, …per l’attuazione degli interventi di cui ai commi 2 e 3 del presente articolo, può avvalersi di commissari delegati. Il relativo provvedimento di delega deve indicare il contenuto della delega dell’incarico, i tempi e le modalità del suo esercizio;

– 5. Le ordinanze emanate in deroga alle leggi agenti devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate”.

Risulta evidente dalla lettura dell’art. 5 che i provvedimenti che devono contenere l’indicazione delle “principali norme a cui si intende derogare” sono, appunto, “le ordinanze emanate in deroga alle leggi vigenti” adottate nella fase di attuazione degli interventi, vale a dire gli atti da emanarsi da parte del commissario delegato.
Non appare infatti dubbio che il contenuto delle citate ordinanze presidenziali non riguarda, ex se considerato, l’“attuazione degli interventi di emergenza”: non disponendo esse alcuno degli interventi indicati, piuttosto affidati al designato organismo commissariale.
I provvedimenti del Presidente del Consiglio si inquadrano, piuttosto, nell’ambito del comma 4 dell’art. 5 della legge 225/1992, essendo il relativo contenuto interamente diretto a delegare le funzioni ad un commissario individuando “i tempi e le modalità” dello svolgimento dell’incarico.
Le ordinanze in questione, dunque, nello stabilire che il commissario, nell’espletamento dell’incarico al medesimo delegato, può adottare provvedimenti in deroga alla vigente normativa, non sono dirette ad ottemperare a quanto prescritto dal comma 5 dell’art. 5 della legge 225, bensì ad adempiere all’esigenza di “indicare il contenuto della delega dell’incarico, i tempi e le modalità del suo esercizio”, di cui al precedente comma 4.
Il Presidente del Consiglio ha, in tal modo, delimitato il campo del potere di deroga alla legislazione vigente indicando il novero delle leggi che il commissario avrebbe potuto derogare “nei limiti strettamente necessari per la realizzazione degli interventi” (come testualmente disposto dall’art. 5 dell’O.P.C.M. 3345/2004 relativamente alla derogabilità del D.P.R. 327/2001).
In altri termini, l’O.P.C.M. delimita l’eventuale esercizio del potere di deroga, mentre il provvedimento che in concreto procede a “commisurare” siffatta consentita derogabilità alla normativa vigente è l’atto commissariale.
Né potrebbe essere altrimenti, visto che la deroga è funzionale della “realizzazione degli interventi” che nella specie è stata per l’appunto affidata al commissario delegato.
L’ordinanza presidenziale impone un uso della deroga accorto e limitato ai casi in cui sussista un nesso di strumentalità tra la temporanea sospensione delle norme e l’attuazione degli interventi (sottolineando, al riguardo, la correlazione fra la consentita derogabilità normativa e le esigenze strettamente necessarie per gli interventi stessi).
Deve, conseguentemente, darsi atto che la possibilità di deroga alla legislazione vigente si atteggia quale misura estrema, pur nell’ambito di una situazione intrinsecamente emergenziale: con la conseguenza che, affinché l’eccezionale potere di deroga possa considerarsi esercitato nell’ambito dei suddetti limiti (e possa dirsi scongiurato “qualsiasi pericolo di alterazione del sistema delle fonti”: cfr. Corte Costituzionale, 5-14 aprile 1995 n. 127), è imprescindibile che l’autorità amministrativa si faccia carico ex ante di individuare “le principali norme” che, applicabili in via ordinaria, pregiudicherebbero invece l’attuazione degli interventi di emergenza.
L’onere di motivazione (art. 5, comma 5, della legge e art. 5, comma 1, dell’O.P.C.M. 3345/2004) di cui il commissario deve principalmente farsi carico è quello diretto ad evidenziare il nesso di strumentalità necessaria tra l’esercizio del potere di deroga e l’attuazione degli interventi.
Una simile valutazione deve essere necessariamente preventiva e la scelta conseguente delle norme da derogare, sia pure solo di quelle “principali”, deve essere indicata in maniera circostanziata: non potendo, pertanto, essere supplita da un’indicazione generica, in maniera che sia possibile sostenere ex post l’inapplicabilità, in quanto derogata, di una norma con cui l’atto si ponga in contrasto.
2.2 Quanto sopra posto, non può affermarsi che le ordinanze commissariali – sia di approvazione del progetto esecutivo (n. 252 del 30 settembre 2003), sia di occupazione d’urgenza dell’area di proprietà della parte ricorrente – rispettino gli indicati canoni di legittimità.
Ciò che appare censurabile è la mancata prospettazione della situazione concreta che avrebbe dovuto perlomeno comportare:
– la valutazione dei poteri commissariali per verificare la loro sufficienza o meno per pervenire alla realizzazione di intervento strumentale a fronteggiare l’emergenza;

– l’individuazione delle regole poste da leggi in vigore da rispettare per realizzare l’infrastruttura viaria di che trattasi;

– la valutazione dell’impossibilità, rispettando tali regole, di realizzare l’opera nei tempi stabiliti e comunque imposti dall’emergenza;

– il giudizio sulla necessità di procedere alla deroga di tali norme in quanto ostative alla pronta attuazione degli interventi e, quindi, al superamento della situazione di emergenza.

Tale complessa valutazione, che avrebbe dovuto supportare (e precedere) la delicata scelta di derogare a specifiche norme, non è stata invece compiuta, cosicché le adottate determinazioni si risolvono nell’assumere, quale presupposto (inespresso, ma concludentemente implicito), la consentita derogabilità dell’intero complesso normativo disciplinante la materia delle espropriazioni, di cui al D.P.R. 327/2001.
Né la circoscritta valenza temporale e la delimitata estensione territoriale degli effetti dei provvedimenti può costituire legittimo fondamento ai fini della derogabilità di un intero testo normativo, ove sia stata pretermessa ogni considerazione in ordine alla compiuta individuazione dei “limiti necessari per la realizzazione degli interventi” (e, conseguentemente, circa la congruità e proporzionalità rispetto alla concreta situazione da fronteggiare).
Non si vede, infatti, come poter verificare il rispetto rigoroso di tali limiti ove il provvedimento non si faccia carico di spiegare dove ed in quali termini sia stato rinvenuto quel rapporto di necessaria strumentalità tra la deroga e l’attuazione dell’intervento.

3. Il convincimento come sopra espresso dal Collegio trova, peraltro, puntuale conferma nell’orientamento ripetutamente osservato dalla giurisprudenza.
Le pronunce omogeneamente soffermatesi sui principi precedentemente esposti muovono dal fondamentale assunto propugnato dalla Corte Costituzionale con la citata sentenza n. 127/1995, con la quale è stato escluso che spetti “allo Stato, e per esso al Presidente del Consiglio dei Ministri, introdurre prescrizioni per fronteggiare (lo) stato di emergenza che conferiscano ad organi amministrativi poteri d’ordinanza non adeguatamente circoscritti nell’oggetto, tali da derogare a settori di normazione primaria richiamati in termini assolutamente generici, e a leggi fondamentali per la salvaguardia dell’autonomia regionale, senza prevedere, inoltre, l’intesa per la programmazione generale degli interventi”.
Il precipitato logico-assertivo di tale decisione è stato confermato e puntualizzato dalla Sezione IV del Consiglio di Stato (sentenza n. 197 del 16 aprile 1998), la quale:
– ha ribadito il carattere eccezionale del potere di deroga della normativa primaria, conferito ad Autorità amministrative munite di poteri di ordinanza, sulla base di specifica autorizzazione legislativa, recata dalla citata legge n. 225 del 1992;

– ed ha, ulteriormente, sottolineato che, poiché trattasi di deroghe temporalmente delimitate, e non di abrogazione o modifica di norme vigenti, i poteri degli organi amministrativi devono essere ben definiti nel contenuto, nei tempi e nelle modalità di esercizio: in proposito evidenziando come l’art. 5, comma 5, della citata legge n. 225 del 1992 disponga che le ordinanze emanate in deroga alle leggi vigenti devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui intendono derogare e devono essere motivate.

A tale premessa interpretativa (relativa al corretto ambito applicativo della disposizione dell’art. 5, secondo la lettura del giudice costituzionale) accede che il potere di ordinanza non può dunque incidere su settori dell’ordinamento menzionati con approssimatività, senza che sia specificato il nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e le norme di cui si consente la temporanea sospensione: con riveniente illegittimità delle ordinanze con le quali il Presidente del Consiglio dei Ministri, nel dichiarare l’emergenza nella raccolta e nello smaltimento dei rifiuti solidi urbani con conferimento della delega a provvedere al Prefetto, abbia sancito la derogabilità, in contrasto con i principi di cui all’art. 5 della legge 225/1992, ad un intero corpo normativo (nella fattispecie presa in considerazione dal Giudice d’appello, la legge 11 febbraio 1994 n. 109 in materia di lavori pubblici), nonché all’intero ordinamento di settore, posto a tutela delle bellezze naturali.
Una corretta interpretazione degli ambiti di legittima esercitabilità del potere di deroga alla legislazione vigente, quale riconosciuto al Commissario delegato dal Presidente del Consiglio dei Ministri in sede di attuazione degli interventi emergenziali ex art. 5 della legge 225/1992 impone, dunque, la circostanziata individuazione ex ante delle principali norme che, applicabili in via ordinaria, pregiudicherebbero l’attuazione degli interventi stessi; con la conseguenza che l’onere di motivazione, di cui il commissario deve farsi carico, deve obbligatoriamente volgersi ad evidenziare, con valutazione preventiva, il nesso di strumentalità necessaria tra l’esercizio del potere di deroga e l’attuazione dei detti interventi (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 27 gennaio 1998 n. 96).
L’onere di motivazione (di cui all’art. 5, comma 5, della legge) di cui il commissario deve principalmente farsi carico è, dunque, quello diretto ad evidenziare il nesso di strumentalità necessaria tra l’esercizio del potere di deroga e l’attuazione degli interventi.
Una simile valutazione deve essere necessariamente preventiva e la conseguente individuazione delle norme da derogare, sia pure solo di quelle “principali”, deve avvenire in maniera circostanziata: al riguardo dimostrandosi inidonea un’indicazione generica, tale da rendere possibile sostenere ex post l’inapplicabilità, in quanto derogata, di una norma con cui l’atto si ponga in contrasto.
Può quindi ragionevolmente sostenersi che:
– o le ordinanze presidenziali, adottate ai sensi dell’art. 5 della legge 225/1992 recano una puntuale indicazione delle norme suscettibili di deroga (con ciò consentendo una immediata percezione delle esigenze sottese alla disposta derogabilità di una particolare disposizione, in ragione del soddisfacimento del pubblico interesse riveniente dal dichiarato stato emergenziale e dalla necessità di attuare in conseguenti interventi);

– ovvero, laddove la derogabilità venga consentita con riferimento ad interi corpi legislativi (quali, appunto, il D.P.R. 327/2001), allora l’esigenza giustificativa (in ordine alla derogabilità di disposizioni normative di rango primario) viene a transitare sui provvedimenti attuativi, nei quali dovrà essere necessariamente contenuta la motivata indicazione del nesso di strumentalità tra l’esercizio della deroga e l’emergenza da soddisfare, così da giustificare il ricorso alla deroga normativa.


4. Nel caso in esame – ferma la derogabilità (consentita dall’O.P.C.M. 3345/2004) dell’intero D.P.R. 327/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità) – i provvedimenti attuativi adottati dagli organismi commissariali non hanno, di volta in volta, fornito alcun apparato motivazionale a conforto della disposta deroga delle diverse disposizioni recate dal predetto testo normativo.
Tale rilevabile carenza ha indotto – segnatamente con riferimento alla preclusa attivazione delle modalità partecipative endoprocedimentali disciplinate dal decreto in questione – una pratica ablazione delle sequenze (autonome, ovvero sub-procedimentali) che connotano lo svolgimento delle procedure espropriative: e, con esse, di quegli apporti che avrebbero potuto addurre all’attenzione della procedente Autorità la presenza di soluzioni aventi carattere alternativo quanto all’individuazione delle aree suscettibili di occupazione ai fini della realizzazione dell’infrastruttura viaria di che trattasi.
È infatti noto – rappresentando tale principio una fondamentale coordinata interpretativa in materia – che incomba sulla procedente Amministrazione, laddove questa eserciti un potere ablatorio le cui ricadute vengono a sacrificare posizioni giuridiche costituzionalmente tutelate, l’obbligo di valutare eventuali soluzioni alternative proposte dai privati interessati, al fine di verificare se la realizzazione dell’interesse pubblico primario possa essere comunque garantita nel quadro di un’attenuata vulnerazione dei diritti di terzi.
Se questa è la finalità che presiede all’attivazione delle previste modalità di interlocuzione endoprocedimentale, va osservato, quanto alla vicenda in esame:
– che non soltanto la non consentita partecipazione (veicolata dalla – peraltro non motivata – deroga all’intero corpo normativo contenuto nel D.P.R. 327/2001) ha escluso che potessero essere addotte nel corso del procedimento ipotesi di realizzazione dell’opera volte a garantire (previa verifica della praticabilità di soluzioni alternative rispetto a quella concretamente individuata) il soddisfacimento dell’interesse pubblico nel quadro di un attenuato sacrificio dei diritti dominicali altrimenti compromessi;

– ma che, in difetto di quanto sopra, l’Amministrazione non ha neppure proceduto d’ufficio alla valutazione di ipotesi che, pur astrattamente in grado di garantire la realizzazione degli interventi di viabilità inerenti le soluzioni migliorative per l’accessibilità alle aree di localizzazione dell’impianto di CDR di Battipaglia (e con riserva, ovviamente, di verificarne la concreta praticabilità e fattibilità), avrebbero potuto determinare una meno sensibile vulnerazione delle posizioni giuridiche soggettive facenti capo ai privati incisi dall’esercizio del potere ablatorio.

Vuole riferirsi, per quanto concerne l’aspetto da ultimo indicato, all’omessa considerazione – e, conseguentemente, alla pretermessa comparazione – della allocabilità delle opere in altra area parimenti contermine rispetto all’esistente tracciato viario (ma frontalmente insistente nell’ambito territoriale del Comune di Eboli): la quale, in ragione della vocazione agricola in atto ad essa impressa, presentava un livello di realizzata edificabilità meno elevato rispetto alla zona diversamente individuata dalle determinazioni avversate.
Queste ultime, in particolare, hanno preso in considerazione un’area – sita in ambito territoriale del Comune di Battipaglia – interessata da intensa edificazione prevalentemente a carattere industriale.
Viene per l’effetto a configurarsi, con evidente chiarezza, quella omessa ponderazione comparativa (alla quale è elettivamente preordinato l’apporto endoprocedimentale previsto dalla normativa di settore; ed il cui svolgimento, comunque, subordinatamente incombe sulla pubblica Autorità, all’interno delle coordinate di legittimità della funzione da essa esercitata direttamente postulate dall’art. 97 della Costituzione) che ben avrebbe potuto consentire la valutazione di ipotesi e/o soluzioni alternative (rispetto a quella individuata), tali da condurre ad attenuare il pregiudizio per le posizioni giuridiche soggettive.

5. Se – alla stregua quanto in precedenza osservato – va escluso:
– che l’esercizio dei poteri extra ordinem in questione, relativamente alla disposta derogabilità di disposizioni normative primarie, sia ex se inficiato (secondo la prospettazione di parte ricorrente);

– e che l’Autorità emanante (sub-commissario) fosse sfornita della necessaria attribuzione ai fini dell’adozione degli atti impugnati (al riguardo rilevando l’esercizio, da parte di questa, di funzioni vicarie intrinsecamente aventi medesima latitudine espansiva rispetto alle prerogative delle quali è investito l’organo commissariale),

l’accoglibilità del proposto gravame – assorbita ogni altra censura – va astretta nei limiti indicati ai precedenti punti 3 e 4 (violazione dell’obbligo di specifica indicazione delle norme da derogare di cui all’art. 5, comma 5, l. 225 e mancata motivazione dell’esercizio di tale potere).
Entro tali limiti le determinazioni commissariali avversate devono, pertanto, essere annullate, con riserva, in capo alla competente Autorità, in ordine all’adozione delle conseguenziali determinazioni.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in tali limiti annulla le impugnate determinazioni commissariali.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 5 dicembre 2007, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Antonino SAVO AMODIO – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Mario Alberto DI NEZZA – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 28/12/2007 n.14155 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Fera
Azienda Milanese Servizi Ambientali-A.M.S.A. s.p.a., AMSATRE s.r.l. (Avv.ti M. Mazzarelli, L. Manzi) c/ Comune di Cormano (Avv.ti A. Romano, C. Forgione) c/ Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. (Avv.ti S. Baccolini, F. Rizzo, S. di Mattia) e altri

sull’illegittimo affidamento diretto di servizi pubblici locali ad una società totalmente partecipata da un comune diverso da quello procedente, pur in presenza di una convenzione tra detti enti che deleghi il primo all’esercizio delle funzioni di controllo sull’affidataria

1. Contratti della p.a. – Servizi pubblici locali – Convenzione tra enti locali – Art. 30, D. L.vo 267/2000 – Modulo organizzativo di affidamento – Inconfigurabilità.

2. Contratti della p.a. – Servizi pubblici locali – Affidamento diretto – Società affidataria partecipata in toto da un comune diverso da quello concedente – Controllo della società – Delega del concedente al comune socio unico – Controllo analogo – Configurabilità ai fini della gestione in house – Esclusione.

1. L’art. 30, D. L.vo 267/2000, nell’attribuire agli enti locali la facoltà di stipulare tra di loro convenzioni al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, è norma che si limita a fissare un criterio di organizzazione di carattere generale, senza definire un modulo organizzativo di affidamento dei predetti servizi pubblici locali, alternativo rispetto a quelli previsti dall’art. 113, co. 5, lett. a), b) e c) del citato T.U.E.L..

2. É illegittimo l’affidamento diretto di un servizio pubblico locale, a norma dell’art. 113, co. 5, lett. c), T.U.E.L., in favore di una società interamente partecipata da un’amministrazione comunale diversa da quella procedente, che con quest’ultima abbia stipulato una convenzione in base alla quale la prima sia stata delegata all’esercizio delle funzioni di controllo sull’affidataria e che preveda l’obbligo di reciproca consultazione e cooperazione tra gli enti locali in questione. In tale ipotesi, difatti, manca il requisito del “controllo analogo” e sul piano formale della titolarità del diritto di proprietà della società, e su quello sostanziale dell’effettiva gestione del potere societario, che non può ritenersi garantito dalla predetta convenzione.

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi riuniti in appello n. 8785 e 9568 del 2006, proposti:

dalle società, Azienda Milanese Servizi Ambientali – A.M.S.A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e AMSATRE S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv. Marco Mazzarelli e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Federico Confalonieri n. 5,

dal Comune di Cormano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Romano e Ciriaco Forgione, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Trasone n. 8;

CONTRO

Manutencoop Servizi Ambientali S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Baccolini, Francesco Rizzo e Salvatore di Mattia, domiciliato presso il terzo in Roma, via Federico Confalonieri n. 5 ;

e con l’intervento

del Comune di Milano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey, e Danilo Parvopasso dell’Avvocatura comunale, nonché dall’avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, lungotevere Marzio n. 3;

per la riforma

della sentenza del TAR per la Lombardia, sezione terza, 14 giugno 2006, n. 1837;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 17 luglio 2007 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avv.ti Manzi, Di Mattia, Izzo, Ercole Forgione per delega, quest’ultimo, di Ciriaco Forgione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto degli appelli è la sentenza specificata in rubrica, con la quale il TAR per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto dalla Manutencoop Servizi Ambientali S.p.a., per l’annullamento: della deliberazione del Consiglio Comunale di Cormano 19 dicembre 2005, n. 70 che ha approvato“…la convenzione allegata con il Comune di Milano per l’espletamento dei servizi ambientali con A.M.S.A. S.p.a….”, di detta convenzione e del contratto di esecuzione dei servizi da parte di A.M.S.A. S.p.a. e di AMSATRE S.r.l.-; nonché , con motivi aggiunti notificati il 21 marzo 2006, della deliberazione del Consiglio Comunale di Milano 16 febbraio 2006, n. 23 che ha approvato la “convenzione con il Comune di Cormano per l’espletamento dei servizi ambientali…”, e della relativa convenzione stipulata in data 27 febbraio 2006.
L’A.M.S.A. S.p.a. è una società di servizi a capitale interamente pubblico, partecipata in via esclusiva dal Comune di Milano e l’AMSATRE S.r.l. è società a socio unico, partecipata esclusivamente da A.M.S.A. S.p.a.
Il Tar, dopo aver respinto alcune eccezioni di inammissibilità, è entrato nel merito della vertenza ed ha affermato l’illegittimità degli atti impugnati sulla base di una rigorosa interpretazione della disciplina legislativa in materia di affidamento diretto di un servizio da parte di una pubblica amministrazione, in deroga alle procedure di evidenza pubblica, contenuta nell’articolo 113, comma 5, lettere b) e c) del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali), come sostituito dall’art. 35 della legge n. 448/2001 e modificato dall’art. 14 del D.L. 30.09.2003, n. 2003, convertito dalla legge 24.11.2003, n. 326. Secondo il primo giudice, premesso che il Comune di Cormano non possiede alcuna partecipazione azionaria nella A.M.S.A. S.p.a. e tanto meno nella AMSATRE S.r.l., il cui capitale è posseduto interamente dal Comune di Milano, è da escludere che le due società” possano costituire strutture in house del Comune di Cormano in modo tale da giustificare un affidamento ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. c); mancano infatti entrambi i requisiti espressamente previsti dalla norma: l’esercizio da parte dell’ente di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e lo svolgimento della maggior parte dell’attività della società a favore dell’ente stesso.”
Il primo appello è proposto da A.M.S.A. S.p.a. e d AMSATRE S.r.l., che, nel contestare la sentenza, prospettano i seguenti motivi:
1) inammissibilità dell’originario ricorso di Manutencoop per acquiescenza agli effetti degli atti impugnati;

2) falsa applicazione dell’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267, in combinato disposto con l’articolo 30 del medesimo decreto e l’articolo 5 del d.p.r. 1986 n. 902;

3) falsa applicazione, sotto altri profili, dell’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Perplessità della motivazione della sentenza appellata. Sussistenza del “controllo analogo” in forma convenzionale;

4) falsa applicazione dell’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267, in combinato disposto con l’articolo 30 del medesimo decreto. Irrilevanza dell’avvalimento delle prestazioni di AMSATRE.

Concludono quindi chiedendo, in riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado.
Il secondo appello è proposto dal Comune di Cormano, il quale prospetta i seguenti motivi:
1) inammissibilità del ricorso: acquiescenza;

2) infondatezza del ricorso: violazione dell’articolo 30 e dell’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267, e dell’articolo 5 del d.p.r. 1986 n. 902.

Conclude quindi chiedendo, in riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado.
E’ costituita in giudizio Manutencoop, che controbatte le tesi avversarie, osservando in particolare come la società AMSA (e la sua controllata AMSATRE) non può essere definita “struttura in house” del Comune di Cormano, dato che questo, non possedendo alcuna partecipazione nelle due società è privo di qualunque “peso” all’interno degli organi societari, e conclude per il rigetto dell’appello.
E’ costituito in giudizio il Comune di Milano, che, invece, aderisce alle tesi prospettate dall’appellante e conclude per l’accoglimento dell’appello.

DIRITTO

1) Oggetto dei ricorsi in appello di cui all’epigrafe è la sentenza, con la quale il Tar per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto dalla Manutencoop Servizi Ambientali S.p.a., per l’annullamento di una serie di atti mediante i quali il Comune di Cormano ha affidato, previa convenzione con il Comune di Milano, l’espletamento dei servizi ambientali alla società A.M.S.A. S.p.a, ed, in particolare, di servizi di igiene ambientale alla AMSATRE S.r.l.

2) I ricorsi vanno riuniti, in quanto proposti contro la medesima sentenza di primo grado.

3) Entrambi gli appelli sostengono ( primo motivo) che il ricorso di primo grado sarebbe dovuto essere dichiarato inammissibile, avendo la società ricorrente prestato acquiescenza agli effetti prodotti dagli atti impugnati. In particolare, la Manutencoop, precedente gestore del servizio in questione, nel sottoscrivere l’accordo trilaterale per il trasferimento del proprio personale al nuovo gestore, in conformità all’art. 6 del CCNL di settore, avrebbe adottato un comportamento, posto in essere liberamente, che dimostra “ chiara e non condizionata volontà di accettare gli effetti e l’operatività” degli atti di individuazione del nuovo gestore.
L’assunto non può essere condiviso. Infatti, oltre a quanto osservato dal primo giudice che ha giustamente rilevato come “l’accordo per il passaggio diretto del personale non è frutto della libera volontà del destinatario, ma costituisce piuttosto l’adempimento di un obbligo contrattuale precedentemente assunto”, va anche aggiunto che il comportamento, cui l’ordinamento riconnette l’effetto preclusivo all’esercizio da parte del privato del diritto all’impugnazione dei provvedimenti lesivi dell’interesse giuridico tutelato, non può essere avulso da quest’ultimo. Ora, come emerge chiaramente dai motivi del ricorso di primo grado, l’interesse dedotto in giudizio dalla Manutencoop non è quello alla conservazione del precedente affidamento del servizio ma quello a che la scelta di un nuovo contraente cui affidare l’appalto avvenga attraverso una procedura ad evidenza pubblica e non per affidamento diretto. Ed è evidente che su di esso alcun effetto preclusivo può essere desunto, in via implicita, dalla sottoscrizione di un accordo diretto unicamente a salvaguardare l’interesse dei dipendenti già impiegati nell’esecuzione dell’appalto.

4) Passando al merito della controversia, gli appellanti, sostengono, con una censura comune (secondo motivo d’appello), che, nella fattispecie in esame, il richiamo della convenzione tra le due amministrazioni comunali all’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, renderebbe inapplicabile l’articolo 113, comma 5; cioè la norma su cui è impostata la domanda di annullamento accolta dal giudice di primo grado. L’assunto si basa sulla considerazione che la facoltà rimessa dalla legge agli enti locali di stipulare tra loro apposite convenzioni “al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati”, prevista appunto dall’articolo 30 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, rappresenta un modulo organizzativo di affidamento diretto del servizio alternativo rispetto all’affidamento del medesimo attraverso il ricorso al mercato e mediante procedure di evidenza pubblica. Solo nel secondo caso, infatti, si giustificherebbe l’applicazione dell’articolo 113, le cui norme sono dirette specificamente alla tutela della concorrenza.
La tesi non può essere condivisa, per una serie di ragioni.
In primo luogo, mentre l’art. 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, è norma che fissa un criterio di organizzazione di carattere generale, il ricordato art. 113, disciplina specificamente la gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, definendo tra l’altro, in modo puntuale ed esaustivo, le modalità organizzative attraverso le quali la pubblica amministrazione può procedere all’erogazione del servizio. Ed in questo ambito, coerentemente con la giurisprudenza comunitaria e nazionale (Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, C-26/03; Consiglio Stato , sez. VI, 03 aprile 2007 , n. 1514), individua tassativamente i casi nei quali è consentito l’affidamento del servizio ad un soggetto formalmente distinto dall’amministrazione. Il che esclude, in radice, la possibilità di affidamento esterno del servizio con modalità organizzative diverse da quelle previste dall’art. 113, comma 5, lettere a), b) e c) del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali), come sostituito dall’art. 35 della legge n. 448/2001 e modificato dall’art. 14 del D.L. 30.09.2003, n. 2003, convertito dalla legge 24.11.2003, n. 326. Per quel che qui interessa, la modalità scelta dall’Amministrazione rientra nel caso di cui alla lettera c), che appunto consente l’affidamento diretto “a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
In secondo luogo, la lettura data dagli appellanti al principio di concorrenza, che l’art. 117 comma 2 lett. e) Cost. affida alla potestà legislativa esclusiva statale, appare eccessivamente riduttiva, poiché la tutela della concorrenza, come precisato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale “ non deve essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in senso dinamico, quale fondamento di misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali” (sent. 13 gennaio 2004 , n. 14). Per cui, il richiamato art. 113, comma 5, del testo unico degli enti locali, non può essere ricondotto, in sede interpretativa, ad un insieme di regole applicabili solo nel caso in cui l’Amministrazione decida di far appello al mercato, ma va inteso anche come regola volta ad individuare quando un soggetto giuridico distinto dall’Amministrazione procedente non può ritenersi terzo rispetto ad essa ma deve considerarsi alla stregua di un organo operativo interno all’Amministrazione controllante, ancorché dotato di personalità giuridica autonoma. Ossia, l’ipotesi in cui ricorra il modello organizzatorio c.d. “in house providing”, che la giurisprudenza comunitaria ha individuato come unica eccezione alla regola dell’affidamento del servizio, previo esperimento delle procedure ad evidenza pubblica.

5) L’appello A.M.S.A. propone altri due motivi, il primo dei quali sostiene che, nella specie, ricorrerebbero, comunque, i requisiti stabiliti dall’art. 113, comma 5 lettera c), del testo unico degli enti locali, in quanto la società affidataria ha, quale unico socio il Comune di Milano, e la convenzione tra le due Amministrazioni comunali garantirebbe al Comune di Cormano un “ controllo analogo” a quello che avrebbe potuto esercitare attraverso la partecipazione azionaria alla società medesima.
L’assunto non può essere condiviso. E’ appena il caso di ricordare come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di sottolineare come i requisiti, che consentono di ritenere legittimo l’affidamento diretto del servizio, hanno lo scopo di dimostrare che “ l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa. Riguardo il primo elemento, la partecipazione pubblica totalitaria costituisce requisito necessario ma non sufficiente ad integrare l’elemento del “controllo analogo”, essendo necessaria la presenza di strumenti di controllo dell’ente pubblico più intensi di quelli previsti dal diritto civile, dovendo questo poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza assembleare” (Consiglio Stato , sez. VI, 03 aprile 2007 , n. 1514).
Pertanto, in primo luogo, entrambi i criteri, che si muovono l’uno sul piano “formale” della titolarità del diritto di proprietà della società e l’altro su quello sostanziale dell’effettiva gestione del potere societario, debbono concorrere e l’uno non può essere surrogato dall’altro. In secondo luogo, l’espressione “ controllo analogo” sta ad indicare che “ l’ente (c.d. in house) non può ritenersi terzo rispetto all’Amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa “ ( Consiglio Stato , sez. VI, 01 giugno 2007 , n. 2932).
Nel caso di specie, a parte il difetto del requisito di ordine “formale”, posto che il Comune di Cormano affidatario del servizio non ha alcuna partecipazione azionaria nella A.M.S.A. , sta per certo che il meccanismo posto in essere dalla convenzione (che tra l’altro prevede la delega da parte del Comune di Cormano a quello di Milano dell’esercizio delle funzioni di controllo sull’affidataria, e l’obbligo di reciproca consultazione e cooperazione tra le due Amministrazioni,” rafforzati dalla previsione del diritto di recesso ad nutum del Comune di Cormano, con preavviso di solo sei mesi) dimostra esattamente il contrario. Cioè che la mancanza di un effettivo potere di controllo sulla società è resa palese dal fatto che l’unico strumento reale di pressione sull’affidataria del servizio, a disposizione del Comune di Cormano, è la facoltà di recesso.
L’ultimo motivo, proposto in via prudenziale nell’ipotesi in cui l’accoglimento del ricorso avversario fosse dovuto al fatto che il servizio è stato in realtà assunto dalla l’AMSATRE S.r.l., può essere assorbito, in quanto non ha inciso né incide sul nucleo centrale su cui ruota la controversia.

6) Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come segue:
appello n. 8785, in € 5.000,00 a favore di Manutencoop Servizi Ambientali S.p.A. con vincolo di solidarietà passiva tra il Comune di Milano, l’AMSA S.p.A. ed il Comune di Cormano;
appello n. 9568, in € 5.000,00 a favore di Manutencoop Servizi Ambientali S.p.A. con vincolo di solidarietà passiva tra il Comune di Milano e quello di Cormano.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione V, previa riunione respinge gli appelli.
Condanna alle spese del giudizio come in motivazione.
Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 luglio 2007, con l’intervento dei signori:

Raffaele Iannotta – Presidente

Aldo Fera – Consigliere estensore Claudio Marchitiello – Consigliere

Marco Lipari – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/12/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/12/2007 n.6736 proviene da Giustamm.

Pres. Guerriero, est. Passarelli di Napoli
Cacace (Avv. Mazzola) c. Comune di Massa Lubrense (n.c.).

sui limiti della possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria, in luogo della demolizione di opera edilizia abusiva

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione – Limiti – Individuazione.

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Motivo di ricorso con cui il ricorrente deduce di aver avanzato domanda di rilascio di condono edilizio – In caso di mancata esibizione dell’istanza – Deve essere respinto – Possibilità di ordinare all’Amministrazione l’esibizione dell’istanza – Non sussiste.

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Non deve essere preceduto dalla preventiva comunicazione ex art. 7 della L.n. 241/1990 – Ragioni.

4. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Obbligo per la P.A. di indicare le ragioni di interesse pubblico – Non sussiste – Ragioni.

5. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Obbligo per la P.A. di valutare, d’ufficio, la legittimità urbanistica delle opere realizzate – In caso di mancata presentazione di richiesta di permesso di costruire in sanatoria – Non sussiste.

1. La facoltà d’irrogare una sanzione pecuniaria in luogo di quella della demolizione, già prevista, dall’art. 12 cpv., l. n. 47 del 1985, ed oggi trasfusa nell’art. 34 cpv. d.P.R. 380 del 2001, è prevista unicamente per gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, non nel caso quindi caratterizzato, rispetto alla sopraelevazione abusiva, dalla mancanza di qualsivoglia titolo abilitante all’edificazione.

2. Laddove il ricorrente sostenga di aver presentato un’istanza di condono, senza tuttavia allegare detta istanza agli atti, la relativa censura deve essere respinta senza che sia peraltro possibile ipotizzarsi un’acquisizione della stessa su impulso del giudice, trattandosi di documento nella disponibilità della parte ricorrente.

3. In caso di ordine di demolizione delle opere abusive non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/90, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario.

4. L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: infatti il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione è costituito soltanto dalla constatata esecuzione dell’opera in totale difformità dalla concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento – ove ricorrano i predetti requisiti – è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione né, trattandosi di atti del tutto vincolati, è necessaria una comparazione di interessi ed una motivazione sulla sussistenza di in interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione poiché l’interesse pubblico alla demolizione di opere abusive è in re ipsa.

5. L’Amministrazione non è tenuta a valutare, d’ufficio, la legittimità urbanistica delle opere realizzate, in mancanza di una richiesta di permesso di costruire in sanatoria da parte del ricorrente.

sui limiti della possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria, in luogo della demolizione di opera edilizia abusiva

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – SETTIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori: FRANCESCO GUERRIERO Presidente; MARIANGELA CAMINITI Primo Ref.; GUGLIELMO PASSARELLI DI NAPOLI Primo Ref. , relatore
ha emesso la seguente

SENTENZA

nell’udienza pubblica del 12 Dicembre 2007 sul ricorso n. 2851 dell’anno 2006 proposto da

CACACE LUIGI rappresentato e difeso da: MAZZOLA LIBERATO con domicilio eletto in NAPOLI SEGRETERI T.A.R.

contro

COMUNE DI MASSA LUBRENSE
per l’annullamento, previa sospensiva,
del provvedimento emesso dal Responsabile dell’Ufficio Urbanistica n. 136 prot. n. 7467 del 07.03.06 di ingiunzione di demolizione di opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi
nonché
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Letti gli atti di causa;
Udito il relatore alla pubblica udienza, primo ref. Guglielmo Passarelli di Napoli;
Uditi gli avv.ti come da verbale;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 2851 dell’anno 2006, la parte ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– che in data 09.03.06 gli veniva notificata ordinanza di demolizione di opere abusive realizzate in Corso S. Agata n. 63, ed in particolare il completamente della sopraelevazione e l’ampliamento allo stato rustico di metri 4,00 x 2,00 a copertura di una scala preesistente di collegamento tra il piano terra ed il primo piano del fabbricato per livello

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
L’Amministrazione non si costituiva.
All’udienza del 12.12.2007, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n.3717/07.
All’udienza del 12.12.2007, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

La parte ricorrente impugnava il provvedimento in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione degli artt. 27, 29, 31 e 34 DPR n. 380/2001 per impossibilità di demolire gli abusi senza danneggiare il fabbricato principale, sicché va applicata la sanzione pecuniaria pari al doppio delle spese ex lege n. 392/78; 2) è stata ordinata la demolizione per opere per le quali è stata presentata istanza di condono; 3) le opere in questione sono state sottoposte a sequestro dall’Autorità Giudiziaria; 4) carenza di motivazione e violazione dell’art. 7 l. n. 241/90 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
La principale censura proposta riguarda infatti la violazione dell’art. 34 comma 2 D.P.R. n. 380/2001, perché – secondo il ricorrente – sarebbe impossibile demolire gli abusi senza danneggiare il fabbricato principale. Orbene, come acclarato in giurisprudenza, la facoltà d’irrogare una sanzione pecuniaria in luogo di quella della demolizione, già prevista, dall’art. 12 cpv., l. n. 47 del 1985, ed oggi trasfusa nell’art. 34 cpv. d.P.R. 380 del 2001, secondo il quale, “quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla l. 27 luglio 1978 n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”, è prevista unicamente per gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, non nel caso quindi caratterizzato, rispetto alla sopraelevazione abusiva, dalla mancanza di qualsivoglia titolo abilitante all’edificazione (TAR Campania, Napoli, sez. II, 4229/07).
Inoltre, il ricorrente sostiene di aver presentato un’istanza di condono; che tuttavia non è stata allegata agli atti. Sicché la censura non è accoglibile; né – trattandosi di documento nella disponibilità della parte ricorrente – può ipotizzarsi un’acquisizione dello stesso su impulso del giudice.
Quanto alle altre censure, per costante giurisprudenza in caso di ordine di demolizione delle opere abusive non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/90: si tratta infatti di atto dovuto e rigorosamente vincolato, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario (tra le tante, T.A.R. Campania, Napoli, IV, n. 2725/2007).
Inoltre, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529; Sez. V, 15 luglio 1998, n. 1041, T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 2 dicembre 2004, n. 18085; 15 luglio 2003, n. 8246), l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati. Infatti il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione è costituito soltanto dalla constatata esecuzione dell’opera in totale difformità dalla concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento – ove ricorrano i predetti requisiti – è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione né, trattandosi di atti del tutto vincolati, è necessaria una comparazione di interessi ed una motivazione sulla sussistenza di in interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione: è pacifico che l’interesse pubblico alla demolizione di opere abusive è in re ipsa.
Altrettanto pacifico è che l’Amministrazione non sia tenuta a valutare, d’ufficio, la legittimità urbanistica delle opere realizzate, in mancanza di una richiesta di permesso di costruire in sanatoria da parte del ricorrente (T.A.R. Lazio, Roma. Sez. II, n. 13652/2006).
Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Respinge il ricorso n. 2851 dell’anno 2006;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 12.12.2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 28/12/2007 n.16550 proviene da Giustamm.

Pres. Guerriero, est. Passarelli di Napoli
Cornevilli (Avv.ti Barbarulo e Carrara) c. Ministero della Difesa, Ministero della Economia e Finanze e Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (Avvocatura Distrettuale dello Stato).

sui criteri di determinazione dell’indennità di buonuscita

Militare e militarizzato – Indennità di buonuscita – Ufficiali – Criteri di determinazione – Individuazione.

L’art. 43 comma 3 l. n. 224/1986 prevede almeno due categorie di beneficiari dell’indennità di buonuscita: gli ufficiali che, collocati in posizione di aspettativa per riduzione dei quadri, cessano dal servizio al raggiungimento dei limiti di età, che godono dei benefici contemplati dalla norma de qua in misura integrale; e gli ufficiali che si trovino a non più di quattro anni dal limite di età collocati in ausiliaria a domanda (comma 5) nonché gli ufficiali collocati in aspettativa per riduzione dei quadri e successivamente cessati dal servizio a domanda (comma 4) che godono dei benefici di cui al comma 3 con la limitazione prevista dal comma 4 (dunque con riferimento all’atto di cessazione dal servizio), con la conseguenza che è infondata la pretesa dell’ufficiale il quale, pur appartenendo alla seconda categoria di cui sopra, richieda l’inserimento nella base di calcolo di ogni incremento retributivo di carattere generale intervenuto con riferimento al periodo successivo a quello inderogabilmente previsto dalla legge al fine del computo dei benefici spettanti a seguito dell’anticipata conclusione del rapporto.

sui criteri di determinazione dell’indennità di buonuscita

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – SETTIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori: FRANCESCO GUERRIERO Presidente; MARIANGELA CAMINITI Primo Ref.; GUGLIELMO PASSARELLI DI NAPOLI Primo Ref. , relatore
ha emesso la seguente

SENTENZA

nell’udienza pubblica del 12 Dicembre 2007 sul ricorso n. 4851 dell’anno 2006 proposto da

CORNEVILLI VALTER rappresentato e difeso da: EDOARDO BARBARULO, FRANCESCOPAOLO CARRARA con domicilio eletto in NAPOLI, Via Morgantini, 3

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, DIRETTORE GENERALE PER IL PERSONALE
MILITARE DEL MIN. DIFESA, MINISTERO DELLA ECONOMIA E FINANZE,
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTIrappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in NAPOLI, via Diaz n. 11

e

INPDAP rappresentato e difeso da: MARINA SAVASTANOcon domicilio eletto in NAPOLI, via De Gasperi n. 55

per la declaratoria del diritto alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita ai sensi dell’art. 43 comma 3 l. n. 224/1986, e per la condanna dell’Amministrazione al pagamento della relativa somma oltre rivalutazione ed interessi.
nonché
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Letti gli atti di causa;
Udito il relatore alla pubblica udienza, primo ref. Guglielmo Passarelli di Napoli;
Uditi gli avv.ti come da verbale;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 4851 dell’anno 2006, la parte ricorrente chiedeva la declaratoria del diritto indicato in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– di essere stato collocato in ausiliaria con decreto interministeriale del 26.07.01, a decorrere dal 28.02.00, con i benefici di cui all’art. 43 comma 3 e 5 l. n. 224/1986, come integrato dall’art. 5 l. n. 404/90; di aver ricevuto l’indennità di buonuscita, ma di aver inutilmente chiesto la perequazione e conseguente riliquidazione, benché in data 15.05.03 abbia maturato il relativo diritto;

– che, per la precisione, il ricorrente ha ricevuto la liquidazione senza il calcolo degli incrementi stipendiali, pari al 2,08 % per l’anno 2000, al 2,60 % per l’anno 2001, al 4,31 % per l’anno 2002, ed al 2,75 % per l’anno 2003.

Instava quindi per il riconoscimento del diritto in questione con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Avvocatura dello Stato chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 12.12.2007, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

La parte ricorrente chiedeva il riconoscimento del diritto in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 43 comma 3 l. n. 224/1986, che prevede testualmente: “Agli ufficiali che cessano dalla posizione di aspettativa per riduzione di quadri competono, in aggiunta a qualsiasi altro beneficio spettante: a) il trattamento pensionistico e l’indennità di buonuscita che agli stessi sarebbero spettati qualora fossero rimasti in servizio fino al limite di età, compresi gli aumenti periodici ed i passaggi di classe di stipendio”. Tale assunto è confermato dal comma 5 dello stesso articolo, che prevede: “Il Ministro della difesa e il Ministro delle finanze, nell’ambito delle rispettive competenze, hanno facoltà, in relazione alle esigenze di servizio, di disporre il collocamento in ausiliaria degli ufficiali che ne facciano domanda e si trovino a non più di quattro anni dal limite di età. Ai predetti ufficiali si applicano le norme di cui al secondo periodo del precedente comma 4. Le cessazioni dal servizio di cui al presente comma sono equiparate a tutti gli effetti a quelle per il raggiungimento dei limiti di età”. Anche la giurisprudenza è pacificamente orientata in tal senso.
Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
Come correttamente osserva l’Amministrazione, la normativa applicabile al caso di specie è quella di cui all’art. 43 commi 3, 4 e 5 della l. n. 224/86; in particolare il comma 4, ancorando “all’atto della cessazione del servizio” il momento cui fare riferimento per il calcolo dell’indennità di buonuscita e del trattamento pensionistico, comporta che il trattamento economico cui ancorare l’indennità di buonuscita è costituito dallo stipendio percepito all’atto della cessazione del servizio, maggiorato degli altri benefici attribuibili in forza del comma 3 dell’art 43 (cioè i benefici derivanti dalla progressione economica in classi e scatti stipendiali che si sarebbe maturata in servizio e non già i miglioramenti contrattuali aventi decorrenza successiva al transito in ausiliaria). Altrimenti si finirebbe per equiparare l’ausiliaria, quale particolare posizione del congedo, al servizio effettivamente prestato; rischio già evidenziato dal TAR Campania Napoli sez. VI, n. 18332/2005.
La giurisprudenza amministrativa è stata oscillante, ed ha espresso orientamenti diversi su tale questione; ma la più recente giurisprudenza si è espressa nel senso indicato: si può ricordare TAR Puglia, Lecce, n. 3541/2006; e più di recente TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 9256/2006. Tali sentenze hanno ribadito che l’art. 43 prevede almeno due categorie di beneficiari: gli ufficiali che, collocati in posizione di aspettativa per riduzione dei quadri, cessano dal servizio al raggiungimento dei limiti di età e godono dei benefici di cui al comma 3 dell’art 43 in misura integrale; e gli ufficiali che si trovino a non più di quattro anni dal limite di età collocati in ausiliaria a domanda (comma 5) nonché gli ufficiali collocati in aspettativa per riduzione dei quadri e successivamente cessati dal servizio a domanda (comma 4) che godono dei benefici di cui al comma 3 con la limitazione prevista dal comma 4 (dunque con riferimento all’atto di cessazione dal servizio).
Il ricorrente appartiene alla seconda categoria, con conseguente impossibilità di considerare ogni incremento retributivo di carattere generale intervenuto con riferimento al periodo successivo a quello inderogabilmente previsto dalla legge; gli si può riconoscere soltanto la progressione economica in classi e scatti stipendiali rapportati al periodo intercorrente tra la data di cessazione del servizio ed il raggiungimento del limite di età.
Sussistono giusti motivi, attese le incertezze giurisprudenziali sulla questione, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Respinge il ricorso n. 4851 dell’anno 2006;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 12.12.2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 28/12/2007 n.16552 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone Est. Forte
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI E COMMISSARIO STRAORDINARIO PER L’EMERGENZA RIFIUTI IN CAMPANIA c/ COMUNE DI SERRE

1. Giurisdizione e competenza – diritti fondamentali – giurisdizione esclusiva in materia di edilizia e urbanistica – affermazione del principio di diritto

2. Inammissibilità del ricorso straordinario alla Corte di Cassazione – provvedimenti cautelari – ammissibilità del regolamento di giurisdizione proposto ante causam – necessità dell’instaurazione di un giudizio perché l’interesse alla regolazione della giurisdizione diventi attuale e concreto

1. Nelle ipotesi in cui siano dedotte in giudizio fattispecie riportabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (nel caso specifico, alla giurisdizione in materia di edilizia e urbanistica prevista dall’articolo 34 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80), la tutela dei diritti incomprimibili come il diritto alla salute è devoluta alla giurisdizione amministrativa che è fornita di tutti i mezzi idonei ad assicurare tutela, sia in sede cautelare che di merito, alle posizioni soggettive in discorso.

2. I provvedimenti emessi in sede cautelare (provvedimenti ex art. 700 e successiva reiezione del reclamo proposto) non sono suscettibili di ricorso straordinario per Cassazione, in quanto si tratta di atti privi di stabilità e inidonei a divenire giudicato, anche nelle ipotesi in cui nessuna delle parti abbia iniziato il giudizio di merito; il ricorso non può neanche essere valutato ai sensi dell’art. 41 c.p.c., non essendo ancora stato iniziato il giudizio di merito e quindi non essendo attuale e concreto l’interesse a conoscere il giudice innanzi al quale radicare la controversia di merito (il nostro sistema di verifica della giurisdizione non contempla, infatti, azioni preventive tese a regolare la giurisdizione, ma permette solo di verificare la giurisdizione con riferimento ad un giudizio già instaurato).

FATTO

Con ordinanza del 10 giugno 2007, il Tribunale di Salerno rigettava il reclamo ex art. 669 terdecies avverso l’ordinanza del giudice monocratico, emessa ai sensi dell’art. 700 c.p.c. il 28 aprile 2007, che, in accoglimento della domanda del Comune di Serre e di terzi intervenuti, aveva ordinato al Commissario straordinario di governo per l’emergenza rifiuti in Campania di astenersi dall’ istallare e dal porre in esercizio l’impianto di discarica dei rifiuti nel Comune di Serre, in località Valle della Masseria, come meglio individuato …. nell’ordinanza n. 14 del 24.1.07″ di detto Commissario.
Il provvedimento reclamato, a cautela del diritto alla salute dei ricorrenti e della salubrità dell’ambiente, anticipando la reintegrazione in forma specifica di cui all’art. 2058, 1° comma, c.c., aveva respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario sollevata dalla Avvocatura erariale, secondo la quale l’attività del Commissario delegato di cui sì inibiva il proseguimento aveva natura pubblicistica, perché fondata sulla sua ordinanza n. 14/07, basata sulle leggi n.ri 225/92 e 290/06.
Secondo il Tribunale, peraltro, in rapporto al petitum sostanziale e alle posizioni fondamentali a cautela delle quali era stato chiesto il provvedimento, cioè del diritto dei ricorrenti alla salute e all’ambiente, situazione che non poteva essere affievolita o degradata a interesse legittimo dal potere amministrativo, la giurisdizione era dell’A.G.O., mancando in fatto la richiesta di un sindacato qualsiasi dai giudici sugli atti commissariali.
Richiamate le pronunce di queste S.U. che, uniformandosi ai principi enunciati dalla Corte Costituzionale nelle due sentenze n. 2 04/04 e 191/06 (S.U. n. 13659 e 13660 del 2006), avevano rilevato come la tutela risarcitoria e demolitoria a fronte di comportamenti illeciti della P.A., anche nelle materie di giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, non abrogava la ripartizione dell’art. 103 Cost., il tribunale riteneva che tale cognizione doveva riconoscersi ai giudici amministrativi, solo quando la P.A. non incidesse su diritti incomprimibili della persona.
Pertanto la tutela giudiziaria nella fattispecie non spettava ai giudici amministrativi, essendo il diritto alla salute “sovrastante alla stessa amministrazione, di guisa che questa non ha alcun potere, neppure per motivi di interesse pubblico specialmente rilevante, non solo di affievolirlo ma anche di pregiudicarlo nel fatto indirettamente” {pag. 5 ordinanza impugnata).
L’ordinanza richiamava la decisione del Consiglio di Stato n. 556/06, per la quale, in riferimento a diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione deve riconoscersi la giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, ove sia chiesto 1’annullamento di atti costituenti espressione illegittima del potere della P.A,, come nel caso non era in fatto accaduto.
Infatti i ricorrenti non denunciavano l’illegittimità dei provvedimenti, che avevano individuato il sito per la realizzazione della discarica, ma deducevano il pericolo per la salute e 1’ambiente che poteva derivare dalla installazione della discarica, cioè da condotte materiali e di fatto, potenzialmente lesive diritti incomprimibili, rispetto ai quali nessun atto della P.A. avrebbe potuto trasformare ì diritti in interessi, perché si sarebbe dovuto ritenere emesso in assoluta carenza di potere. Pur avendo il giudice amministrativo gli stessi poteri cautelari di quello ordinario, secondo il Tribunale dì Salerno, solo la cognizione di essi da parte del giudice ordinario garantiva la pretesa dei soggetti cautelati, allorché non emergesse una violazione delle regole che presidiano alla attività della P.A. formalmente rispettosa delle norme procedimentali e di quelle tecniche, per impedire la lesione del diritto dei ricorrenti.
Ritenuta la proponibilità di una inibitoria atipica, fondata sull’art. 2058 c.c. e tendente alla prevenzione dell’illecito in rapporto al diritto alla salute, posizione soggettiva non affievolibile con atti della P.A., era affermata la legittimazione attiva dei ricorrenti.
Il Tribunale rigettava quindi il reclamo del Commissario, per l’esistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora come descritti nel provvedimento cautelare impugnato: chiaro era il rischio per la salute, in un’area di notevole interesse ambientale per la protezione della fauna e soggetta a vincolo idrogeologico, vicina a zona vincolata da destinazione urbanistica a un P.I.P., per il quale piccole imprese artigianali casearie avrebbero potuto perdere ogni possibilità di attività produttiva, per gli indispensabili principi di igiene anche ambientale.
Il Tribunale rilevava inoltre che il provvedimento a base dell’attività da inibire, aveva tenuto presente (piuttosto il risparmio di tempo e di spesa che il sito consentiva)che l’esigenza di evitare gli evidenziati rischi di danno ai citati diritti incomprimibili dei cittadini; pertanto, anche se l’attività materiale disposta con il provvedimento riguardava solo la elaborazione di un eventuale progetto, dalla stessa difesa dell’Amministrazione il tribunale aveva rilevato che si voleva superare l’emergenza regionale in materia di rifiuti urbani con la costruzione della discarica, per cui il periculum era presente.
Per la cassazione di tale ordinanza, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Commissario straordinario per l’emergenza rifiuti in Campania hanno proposto ricorso straordinario di cinque motivi, ai sensi dell’art. 111 Cost., illustrato da memoria ex art. 378 c.p.c, da valutare eventualmente come istanza di regolamento preventivo di giurisdizione anche per l’eventuale; causa di merito o come richiesta di pronuncia del principio di diritto per la speciale rilevanza della questione ai sensi dell’art. 363, 3° comma c.p.c; si sono difesi, con controricorso, il Comune di Serre e la Regione Campania, mentre gli altri intimati, parti del procedimento cautelare meglio individuati in epigrafe, non si sono difesi.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente deve disporsi la riunione dei due ricorsi iscritti al n. 16438 e al n. 19133 del R.G. del 2007, contenenti identica istanza di regolamento preventivo di giurisdizione in ordine alla stessa causa, proposta rispettivamente in via principale ovvero subordinata al mancato accoglimento dell’impugnazione ex art. 111 Cost. per difetto di giurisdizione contro l’ordinanza di cui sopra.
Pure dinanzi a questa Corte infatti trova applicazione l’art. 273 c.p.c, per il quale, quando due procedimenti relativi alla stessa causa pendono dinanzi allo, stesso ufficio giudiziario, va disposta, anche di ufficio, la loro riunione (in tal senso Cass. S.U. 15 febbraio 1979 n. 982 e Cass. 24 luglio 1971 n. 2468).
Nella fattispecie, la richiesta di trasmissione del fascicolo di ufficio, depositata tempestivamente ai sensi dell’art. 369 cpv. c.p.c, solo per il ricorso n. 16438/07 estende i suoi effetti, in ordine alla procedibilità del ricorso per regolamento preventivo, anche in rapporto all’altra istanza, che dovrà quindi ritenersi ritualmente proposta e procedibile, non essendo rilevante la carenza di tale deposito denunciata dal sostituto procuratore generale dr. Pasquale Ciccolo, nelle sue richieste scritte relative al solo ricorso n. 19133/07, nel quale l’adempimento risultava omesso dagli istanti.

2.1. Il primo motivo di ricorso ex art. 111 Cost. denuncia il difetto di giurisdizione dell’A.G.O. nel procedimento cautelare de quo, ai sensi dell’art. 360 n. 1 e 41 c.p.c., avendo il giudice conosciuto di atti amministrativi, prodromici alla localizzazione di un’opera pubblica sul territorio della Regione Campania (discarica per lo smaltimento di scarti non pericolosi dei rifiuti solidi urbani) ed emessi dal Commissario delegato al settore ai sensi del D.L, n. 263 del 2006 convertito in legge n. 29 dello stesso anno, nell’esercizio dei suoi poteri.
Nella materia, riguardante l’uso del territorio e da qualificare quindi “urbanistica”, la tutela dei diritti, anche incomprimibili a interessi legittimi, allorché siano lesi da comportamenti illeciti esecutivi dì provvedimenti amministrativi, non spetta al giudice ordinario, che ha cognizione sulle sole controversie relative a comportamenti di mero fatto della P.A., per i quali la Corte costituzionale, con le sentenze n. 204 del 2004 e 191 del 2005 gli ha riconosciuto competenza per ogni controversia, anche di risarcimento dei danni.
Quando, nelle materie di giurisdizione esclusiva, i comportamenti si fondano su atti amministrativi e esprimono poteri della P.A., pur se illegittimamente esercitati, di essi conosce il giudice amministrativo.
Ogni impianto industriale ed opera pubblica ed ogni uso del territorio può incidere sul diritto alla salute e all’ integrità dell’ambiente, e l’art. 34 comma 2, del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come successivamente modificato, riserva ai giudici amministrativi la materia urbanistica; la stessa ordinanza impugnata, peraltro, mentre nega ogni rilievo agli atti del commissario che dispongono l’attività da essa inibito, ne rileva il mancato approfondimento sotto il profilo dei pericoli per la salute e l’ambiente, avendo la P.A. dato rilievo solo a profili di comodità e rapidità nella scelta del sito per collocare la discarica.
Nel caso, se vi è stata la lesione di posizioni soggettive dei ricorrenti, essa è dipesa da un atto del commissario, la cui legittimità doveva essere oggetto di cognizione dei giudici amministrativi, come del resto appare dalle stesse ordinanze delle S.U. n. 13659 e 13660, richiamate nel provvedimento oggetto di impugnazione.
Non si è in presenza di una mera attività materiale e compete al giudice amministrativo conoscere il concreto esercizio del potere, come tale riconoscibile e dedotto, nel procedimento adottato dal Commissario per emettere il provvedimento con cui ha disposto l’invio di tecnici, per accertare le condizioni di fattibilità della discarica in un’area specificamente individuata del Comune dì Serre.
Nel caso, vi è stato un intervento inibitorio del giudice ordinario per impedire un’attività materiale esecutiva di un provvedimento della P.A., la cui legittimità poteva essere valutata dal solo giudice amministrativo, anche ai sensi dell’art. 4 della legge n. 2248 del 1865 ali. E, essendo irrilevanti i richiami operati alle sentenze delle S.U. nell’ordinanza impugnata, in quanto oggetto di essi, allorché si è deciso sul riparto dì giurisdizione in favore dell’A.G.O., sono stati sempre e solo comportamenti materiali e di fatto della P.A., in nessun caso conosciuti come espressione di un potere esercitato, sia pure illegittimamente, dalla amministrazione.
Le S.U. hanno solo e sempre affermato che, quando vi è un comportamento materiale lesivo di diritti soggettivi, che non sia espressione di un potere comunque esercitato dalla P.A., la cognizione delle controversie per danni derivati da tali attività è del giudice ordinario.
Il Consiglio dì Stato nella sentenza citata nel provvedimento oggetto di ricorso (n. 556/06) conferma tale indirizzo ermeneutico, chiarendo che i giudici amministrativi sono competenti a conoscere, nella materie loro riservate, le controversie che impugnino atti della P.A., come deve ritenersi quella a base del procedimento cautelare sfociato nella ordinanza impugnata, che valuta la ordinanza commissariale n. 14 del 24 gennaio 2007, che aveva solo disposto l’accesso dei tecnici alla località Valle della Masseria in Comune di Serre per le indagini conoscitive prodromiche alla progettazione della discarica.
Che si sia censurato tale atto amministrativo emerge dal contenuto del provvedimento del Tribunale, nel quale si rileva il difetto di istruttoria e la violazione di legge che inficerebbe l’atto amministrativo a base dell’attività in concreto inibita, contestualmente dichiarandosi irrilevante lo stesso atto nell’azione di merito eventuale. A conclusione del 1° motivo di ricorso, viene posto il quesito di diritto correttamente formulato in ordine alla cognizione del G.O. o del G.A. su una controversia che tenda alla inibitoria della localizzazione di un’opera pubblica, mentre è efficace il provvedimento che consente indagini conoscitive preordinate alla sua progettazione.
Gli altri quattro motivi d’impugnazione, che, quando sono relativi a violazioni di legge contengono il quesito di diritto di cui all’art. 366 bis, possono così riassumersi:
a) mancanza di strumentalità dell’inibitoria domandata rispetto all’azione di reintegrazione ai sensi dell’art. 2058 ce. e violazione conseguente dell’art. 700 c.p.c., neppure promovibile nella fattispecie;
b) difetto di legittimazione del Comune di Serre, i cui poteri in materia di igiene e sanità sono stati trasferiti dalla legge n.290/06 al Commissario per l’emergenza rifiuti in Campania;
c) violazione dell’art. 5 della legge 225 del 1992, per avere il tribunale inciso su poteri emergenziali riservati alla P.A.;
d) omessa motivazione. Mentre il controricorrente Comune di Serre chiede il rigetto dell’impugnazione infondata per le valide ragioni di cui all’ordinanza impugnata, la Regione Campania interviene in adesione alla posizione del Commissario e della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

2.1. Pregiudiziale è la questione dell’ammissibilità del ricorso straordinario ex art. 111 Cost. per la cassazione, per motivi attinenti alla giurisdizione ex art. 360, 1° comma, n. 1, c.p.c, dell’ordinanza collegiale del Tribunale di Salerno, che ha rigettato il reclamo avverso il provvedimento urgente, anticipatorio degli effetti di una futura sentenza, emesso ai sensi dell’art. 700 c.p.c. Le amministrazioni ricorrenti deducono che l’impugnazione è ammissibile o può valere come istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 41 c.p.c. in rapporto alla causa di merito, cui il procedimento cautelare è funzionalmente collegato, ai sensi degli artt. 669 ter e quater, in quanto tale causa è divenuta ormai solo eventuale ed è esperibile senza limiti temporali perentori da ciascuna delle parti del procedimento (art. 669 octies, 6° comma, c.p.c.), per effetto della novella di cui al D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito in legge 14 maggio 2005 n. 80, che ha abrogato il termine perentorio “non superiore a sessanta giorni” per iniziare l’azione di merito, imposto al primo comma dello stesso articolo in ogni caso di accoglimento di istanza cautelare dalla previgente normativa (legge 26 novembre 1990 n. 353).
Resta fermo il collegamento funzionale tra procedimento cautelare ante causam ai sensi dell’art. 700 c.p.c. e giudizio di merito, che devono entrambi avere a fondamento una stessa causa petendi, potendo l’interessato chiedere il provvedimento cautelare di urgenza solo per “assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”, a evitare un pregiudizio imminente e irreparabile che al diritto oggetto di causa possa derivare dal decorso del tempo necessario a farlo valere in via ordinaria.
2.2. La pregressa temporaneità dell’efficacia dei provvedimenti urgenti ex art. 700 c.p.c. e di quelli anticipatori delle sentenze di merito è stata in passato solo una delle ragioni per le quali se ne é negata la ricorribilità per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., rendendo essa palese la loro natura non definitiva, per il carattere provvisorio e strumentale di essi.
Per i provvedimenti cautelari ante causam emessi con un termine perentorio entro cui iniziare la causa di merito e le ordinanze collegiali che rigettano i reclami contro di essi ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c, s’è negata la definitività, essendo “naturalmente” temporanei, e la decisorietà, essendo “modificabili” con la pronuncia conclusiva della causa di merito, che necessariamente segue il procedimento sommario (Cass. 8 giugno 2007 n. 13396, 25 maggio 2007 n. 12252, 21 novembre 2006 n. 24668, 11 aprile 2006 n. 8446, 22 febbraio 2006 n. 3919).
Nel medesimo senso sono pure le sentenze che, in materia societaria e d’intermediazione finanziaria, nella quale l’art. 23 del D. Lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, ha anticipato la riforma del 2005 dei provvedimenti urgenti ex art. 700 c.p.c, hanno negato l’abrogazione della natura strumentale dei provvedimenti cautelari rispetto ai giudizi di merito, negando la ricorribilità di tali atti per cassazione, anche ai sensi dell’art. 111 Cost. (così Cass. 7 giugno 2007 n. 13360 e 8 marzo 2007 n. 5335).
I provvedimenti urgenti anteriori all’inizio del giudizio di merito ai sensi dell’art. 700 c.p.c. conservano natura cautelare, ma hanno autorità ed efficacia invocabile solo nel successivo processo di merito e non “in un diverso processo” (art. 669 octies, ultimo comma) e, nonostante le rilevanti modifiche subite per effetto dell’art. 2, comma 3, lett. e-bis) , del citato D.L. n. 35 del 2005, convertito nella legge n. 8 0 dello stesso anno, devono considerarsi ancora come non ricorribìli per cassazione, per la loro natura comunque instabile.

2.3. La novella non ha inciso sulle condizioni per la concessione del provvedimento di urgenza di cui all’art. 700 c.p.c. all’esito del procedimento ante causam, ed ha intenti deflattivi delle cause ordinarie, non imponendo l’azione di merito successiva per conservare l’efficacia esecutiva dell’ordinanza cautelare.
Questa, con effetti anticipatori della eventuale pronuncia di merito, conserva un’efficacia permanente che può venir meno, come già accadeva nella previgente normativa, o per il mancato pagamento della cauzione di cui all’art. 669 undecies, o qualora intervenga una sentenza, anche non passata in giudicato, che dichiari “inesistente il diritto a cautela del quale” esso è stato emesso.
Il 6° comma dell’art. 669 octies, introdotto dalla novella del 2005, per i provvedimenti cautelari anticipatori degli effetti della sentenza di merito e per quelli ex art. 700 c.p.c. (anche essi costituenti di regola anticipo della non necessaria futura pronuncia in una causa ordinaria), pur abrogando il termine finale perentorio entro cui iniziare la causa di merito, ha riaffermato che questa può essere iniziata da ciascuna delle parti della procedura cautelare, attenuando e non eliminando il carattere strumentale del procedimento cautelare e del provvedimento d’urgenza, rispetto al giudizio di merito. Ciò e chiaro non solo perché l’autorità del provvedimento sussiste solo per il processo nel quale si fa valere il diritto a cautela del quale lo stesso è stato emesso, ma anche perché il suo contenuto accertativo non può mai “fare stato” tra le parti e i loro aventi causa, ai sensi dell’art. 2909 ce, dal momento che la sua efficacia può venire sempre meno per effetto di altra “sentenza anche non passata in giudicato”, che dichiari inesistente il diritto a cautela del quale esso venne emesso.
Di fatto, il provvedimento ai sensi dell’art. 700 c.p.c. non è “stabile”, tanto che il permanere della sua efficacia può venir meno per effetto di altra sentenza, anche essa instabile, perché impugnabile o impugnata, per cui deve logicamente negarsi che esso possa divenire giudicato, finché l’accertamento a base della sua emissione non risulti confermato da una sentenza di merito divenuta non più impugnabile.
Il provvedimento inoltre, come gli altri della stessa natura emessi ante causam, può essere revocato ad opera del giudice del procedimento cautelare oppure dal giudice dell’eventuale giudizio di merito durante l’istruttoria, quando questo sia iniziato da una delle parti della fase cautelare; l’efficacia anticipatoria dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c, tesi “ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”, può permanere in via definitiva, evitandosi così un altro processo ordinario per far valere il diritto protetto in via urgente, se le parti non esercitino la facoltà d’iniziare la causa di merito i cui effetti sono stati anticipati a cautela del diritto esercitato con la successiva azione.
Tale novità normativa non assicura la stabilità, neppure provvisoria, del “decisum”, anche se, in quanto può seguire il processo di merito, permane la strumentante del provvedimento cautelare, che però non è più indispensabile come in passato a connotare il provvedimento urgente. Non vi è una stabilità o definitività del provvedimento urgente, il cui contenuto decisorio e anticipatorio della eventuale sentenza di merito, può conservare efficacia permanente, allorché la eliminazione del pregiudizio imminente e irreparabile di cui all’art. 700 c.p.c, abbia soddisfatto ogni interesse del ricorrente, al punto da indurlo a non far valere in via ordinaria il diritto stesso e per la sua revoca il destinatario del provvedimento non agisca con azione di accertamento negativo del diritto cautelato, per farne dichiarare la inesistenza. Nella concreta fattispecie, si tratterebbe per le amministrazioni ricorrenti, di proporre 1’azione di accertamento negativo non del diritto alla salute, che nessun giudice potrebbe denegare, ma solo del carattere non iure del loro comportamento conseguente ad atti legittimi del Commissario e della mancata lesione del predetto diritto alla salute per effetto dell’attività contestata da chi ha chiesto l’inibitoria, con la quale si sono eseguiti provvedimenti commissariali legittimi.
Comunque, anche allorché il giudizio di merito non sia iniziato da nessuna delle parti del procedimento cautelare, il permanere dell’efficacia esecutiva del provvedimento che lo conclude non ne comporta la stabilità, da intendere come concreta idoneità a costituire giudicato ai sensi dell’art. 2909 ce, e di conseguenza deve negarsi la ricorribilità straordinaria dell’atto ai sensi dell’art. 111 della Cost.

2.4. Il ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost. è infatti logicamente e giuridicamente ammissibile, solo se può determinare in astratto, con la potenziale decisione negativa su di esso, il giudicato sostanziale del provvedimento impugnato.
Tale conclusione ancor oggi è incompatibile con la circostanza normativamente prevista, che altra sentenza, “anche non passata in giudicato”, possa far venir meno ogni efficacia del provvedimento anticipatorio impugnato, qualora accerti la inesistenza del diritto a cautela del quale questo è stato emesso; l’ordinanza anticipatoria degli effetti di sentenza, potendo venir meno per la ragione indicata è inidonea a divenire giudicato e non è assimilabile alle sentenze rebus sic stantibus o a stabilità provvisoria, ovvero a quelle che hanno effetto di giudicato interno, essendo irrilevanti al di fuori di un certo processo, (su tali tipi di sentenze, tra molte, cfr. Cass. 16 marzo 2007 n. 6293, 23 gennaio 2006 n. 1229. 25 agosto 2005 n. 17320, 2 novembre 2004 n. 21049, 15 maggio 2003 n. 757).
Le sentenze di cui sopra contengono comunque un accertamento che fa stato tra le parti, di regola relativo a un rapporto dì durata o che permane nel tempo, con conseguente loro modificabilità, mentre il provvedimento cautelare anticipatorio del contenuto di una sentenza ha una stabilità della sua efficacia esecutiva, ma non dell’accertamento su cui esso si basa, che può sempre venir meno in conseguenza di altra pronuncia, che in tanto può incidere su di essa senza costituire giudicato, in quanto il provvedimento urgente è solo apparentemente definitivo. Pertanto, il ricorso straordinario per cassazione deve dichiararsi inammissibile in tutti i suoi motivi, non avendo il provvedimento impugnato stabilità oggettiva e non potendo fare “stato” tra le parti e i loro aventi causa un accertamento in esso eventualmente contenuto, rispetto alla cui efficacia può incidere una qualsiasi pronuncia di altro giudice, anche soggetta ad impugnazione, con la negazione della concreta esistenza del diritto a cautela del quale esso è stato emesso.

3.1. Come risulta da quanto detto, il primo motivo di ricorso denuncia il difetto di giurisdizione non per una pretesa inesistenza del diritto cautelato né per un affievolimento di esso a interesse legittimo, circostanze che avrebbero potuto essere dedotte anche con l’azione dì accertamento negativo, ad opera delle Amministrazioni ricorrenti, in sede di azione di merito successiva al procedimento cautelare; con l’atto si afferma invece la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia relativa all’uso o gestione del territorio, ai sensi dell’art. 34, 2° comma, del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 200 n. 205, anche in ordine al diritto cautelato, anche se costituzionalmente garantito.
Nella fattispecie, alle Amministrazioni ricorrenti potrebbe riconoscersi un interesse a chiedere sin da questo momento e prima dell’inizio della causa di merito da una delle parti della procedura cautelare, la individuazione in via definitiva del giudice dinanzi al quale proporre la domanda fondata sul preteso diritto cautelato, attraverso l’accertamento della giurisdizione sin dalla fase sommaria in cui ancora si trova il procedimento, anteriore al giudizio ordinario, che peraltro, per 1’assenza di termini perentori, potrebbe iniziare anche dopo la decisione sul regolamento.
Tale interesse a proporre il regolamento preventivo sarebbe in astratto riconoscibile per ciascuna delle parti del procedimento cautelare e permarrebbe fino alla decisione della causa di merito con la sentenza di primo grado (art. 41, 1° comma, c.p.c).
Se è indubbio che nei procedimenti cautelari, la cui efficacia è soggetta a termine perentorio (669, octies, 1° comma) non è possibile né il ricorso straordinario né il regolamento preventivo di giurisdizione se non sia cominciato il giudizio di merito (così tra le altre Cass. S.U. ordd. 20 giugno 2007 n. 14301, 18 ottobre 2005 n. 20128), e se è corretta l’affermazione che l’emanazione di un provvedimento cautelare in corso di causa non è ostativa alla proposizione del regolamento preventivo fino alla sentenza di primo grado ai sensi dell’art. 41 c.p.c. (Cass. 19 gennaio 2 0 07 n. 1144, 21 settembre 2006 n. 20504, 6 maggio 2003 n. 6889), da tali rilievi non può desumersi che, con la legittimazione a iniziare la causa del merito, alle parti della procedura cautelare anteriore all’azione di merito, possa riconoscersi anche quella a proporre il regolamento preventivo, con conseguente ammissibilità delle istanze proposte ai sensi dell’art. 41 c.p.c. riunite in questa sede.
Le ricorrenti correttamente non chiedono nella fattispecie di applicare il capoverso dell’art. 41 c.p.c, che sembra riservare alla P.A. un trattamento speciale, della cui legittimità costituzionale potrebbe dubitarsi in rapporto alla condizione di parità delle parti nel giusto processo ai sensi dell’art. Ili, comma 2, Cost., con questione irrilevante nel caso, non dovendosi dare applicazione alla citata norma (nello stesso senso Cass. S.U. 27 luglio 1998 n. 7340); tale norma, comunque, è da ritenere ormai superata per l’abrogazione tacita dell’art. 368 c.p.c che ad essa dava attuazione conseguente a quella dell’art. 19 del R.D. 3 marzo 1934 n. 383, che tale eccezionale legittimazione riconosceva, con l’art. 274, comma 1, lett. a, del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267.
Peraltro nella memoria di cui all’art. 378 c.p.c, le amministrazioni ricorrenti deducono che sarebbe allo stato pendente la causa di merito successiva al provvedimento inibitorio ottenuto in via sommaria, ma non producono la documentazione atta a provare tale circostanza ai sensi dell’art. 372 c.p.c, con elenco dei documenti esibiti notificati alle controparti. Poiché una certificazione dalla competente cancelleria della pendenza del processo di merito e la copia della domanda introduttiva di questo, in base alla quale, ai sensi dell’art. 386 c.p.c, deve essere determinata la giurisdizione, avrebbero costituito la prova dell’esistenza delle condizioni dì ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, consistenti nell’azione di merito pendente prima della sentenza di primo grado, come meglio sarà poi chiarito, è indubbio che la produzione di detti documenti ai sensi dell’art. 372 c.p.c, sarebbe stata legittima tendendo a rendere ammissibile 1’istanza di regolamento, mentre il loro mancato deposito esclude la prova della certa pendenza di un giudizio introdotto da una domanda sulla quale solo poteva prospettarsi la questione di giurisdizione, finché la causa non fosse stata decisa nel merito in primo grado, rendendo anche per tale profilo formale precluse le istanze di regolamento proposte. 3.2. Gli artt. 41, 367 e 3 82 c.p.c. escludono comunque la conformità al modello normativo di un regolamento di giurisdizione relativo ad una causa ormai esaurita, quale è la procedura cautelare anteriore alla domanda di merito, ovvero ad una non ancora iniziata e da decidere in rapporto ad un giudizio, che potrebbe anche non esservi mai, mancando comunque in tal caso la domanda su cui valutare la giurisdizione e 1’oggetto stesso del procedimento incidentale introdotto con il ricorso per regolamento.
La natura solo “eventuale” del giudizio di merito esclude nella fattispecie l’attualità dell’interesse all’istanza di regolamento preventivo non preceduta dalla domanda introduttiva (386 c.p.c.) dì una causa iscritta a ruolo e pendente alla data del ricorso; è solo in rapporto alla cognizione della causa instaurata con tale domanda che può prospettarsi il dubbio del difetto di giurisdizione del giudice adito, che allo stato ancora non è individuabile, in difetto degli elementi che consentano di individuare causa petendi e petitum a base del giudizio per il quale accertare quale giudice deve avere cognizione.
Pertanto, per tale difetto di oggetto, di conformità alle norme vigenti e di interesse attuale, non può che dichiararsi inammissibile nella fattispecie il ricorso per regolamento preventivo, anche dopo le novelle normative sopra richiamate, in conformità alle conclusioni scritte del P.G. sul ricorso n. 19133/07.

3.3 Nella concreta fattispecie, nonostante le sentenze della Corte Costituzionale del 24 gennaio 2007 n. 77 e di queste Sezioni unite del 22 febbraio 2007 n. 4109, che hanno affermato la legittimazione à proseguire dinanzi al giudice dotato di giurisdizione il processo iniziato dinanzi a ufficio giudiziario che ne sia privo, prima dell’inizio dell’azione di merito non vi è interesse delle parti a proporre l’istanza di regolamento, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice che ha emesso il provvedimento urgente, invano dedotti in sede cautelare e nel reclamo.
Infatti, pur se l’azione di merito è autonoma, comunque la fase cautelare precedente ad essa in tanto è funzionale e connessa a quella successiva, in quanto questa, che è solo eventuale, sia iniziata e quindi, fino all’introduzione della causa di merito comunque non si può neppure chiedere dinanzi a quale giudice proporla, rimanendo sempre e solo possibile e non certo il giudizio successivo. La diversità di trattamento dell’istanza di regolamento di giurisdizione, negli artt. 669 ter e 669 quater, potendosi proporre in detta seconda ipotesi e non nella prima, consegue non solo al dato letterale delle norme di cui all’art. 41 e 367 c.p.c., per cui solo se vi sia un giudizio di merito iniziato fino alla sentenza di primo grado, anche quando vi siano stati provvedimenti cautelari, può proporsi il regolamento, che è e resta inammissibile, senza una causa nella quale sorge la questione, irrilevante in rapporto a un giudizio solo eventuale ed astratto.
Proprio gli intenti deflattivi delle novelle normative in materia cautelare, inducono a ritenere che nulla è innovato rispetto al regolamento preventivo di giurisdizione, anche se non è più necessaria una causa di merito successiva, allorché prima di iniziare la stessa si ottengano provvedimenti anticipatori ai sensi dell’art. 700 c.p.c., sorgendo l’interesse alla risoluzione della questione di giurisdizione dalle Sezioni unite, solo se una delle parti della fase sommaria ha iniziato la causa ordinaria. Il regolamento preventivo vuole evitare che la risoluzione della questione di giurisdizione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio e presuppone che questo sia iniziato, trovando la sua ragione di essere nell’evitare ritardi nella definizione della causa, che deve essere nata prima della sua proposizione, connessa anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole (artt. 111 Cost.: così, di regola, per i regolamenti proposti in corso di causa: S.U. ordd. 22 agosto 2007 n. 17831, la cit. n. 20504 del 2006, 20 aprile 2006 n. 9196 e 25 luglio 2002 n. 10995).
Solo l’eventuale inizio del procedimento ordinario in base alla lettera delle norme vigenti (artt. 41 e 367 c.p.c.) e alla logica, avrebbe consentito la valutazione del ricorso come istanza di regolamento preventivo di giurisdizione. Nel caso di emissione di provvedimenti cautelari o interinali, modificativi di quello urgente per cui è causa nel corso del giudizio di merito iniziato il regolamento è ovviamente invece ammissibile (cfr. anche Cass. S.U. ordd. 25 maggio 2007 n. 12068, ord. 11 marzo 2004 n. 5052, ord. 12 marzo 2001 n. 1005).
Anche se l’eventuale esito positivo del regolamento potrebbe costituire mutamento di circostanze, in astratto idoneo a legittimare la parte a chiedere al giudice che ha emesso il provvedimento urgente la revoca di esso, ai sensi dell’art. 669 decies, può dubitarsi sul piano logico che, una volta denegata la giurisdizione di detto giudice, gli si possa consentire la revoca o modifica del suo atto giurisdizionale, per effetto di una pronuncia vincolante che ha escluso ogni suo potere cognitivo nella fattispecie, con la conseguenza che comunque dovrebbe iniziarsi il giudizio di merito del giudice individuato come dotato di poteri cognitivi, in contrasto con l’intento deflattivo del legislatore di evitare giudizi di merito.

4.1. In conclusione, il ricorso deve dichiararsi inammissibile sia come impugnazione straordinaria ai sensi dell’art. 111 c.p.c., in rapporto a un atto privo dì stabilità, che come istanza di regolamento preventivo, in difetto di una causa pendente per la quale accertare il giudice che deve conoscerla.
Le amministrazioni resistenti nella fase cautelare, solo se avessero iniziato la causa di merito, sarebbero state legittimate a chiedere a queste Sezioni Unite la individuazione definitiva del giudice che doveva esaminare la loro domanda, la cui causa petendi deve ritenersi solo allegata alle loro eccezioni, contrapposte alla istanza cautelare di controparte, ma non risulta proposta ritualmente a fondamento di un atto introduttivo di un giudizio di merito che allo stato non è ancora nato. E’ ben vero che le ricorrenti in questa sede non deducono l’inesistenza della posizione soggettiva cautelata, che esse non negano, denunciando il difetto di giurisdizione del tribunale ordinario, per essere la controversia riservata in via esclusiva a quello amministrativo, anche in rapporto a diritti incomprimibili e tutelati dalla Costituzione, dei quali esse escludono comunque la lesione, in assenza di un loro comportamento non iure in quanto conseguente le loro condotte hanno solo eseguito un provvedimento commissariale, la cui legittimità si afferma dovrebbe essere accertata dal giudice amministrativo e non da quello ordinario.
Ma alcuna azione si è proposta, dinanzi a un giudice di merito, che possa legittimare le ricorrenti al regolamento preventivo al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 41 e 367 c.p.c. e quindi l’istanza di regolamento di giurisdizione non può che ritenersi preclusa.

4.2 Deve quindi affermarsi il seguente principio di diritto: “Contro i provvedimenti urgenti anticipatori degli effetti della sentenza di merito, emessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c. non è proponibile né il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell’art. 111 c.p.c, perché detti atti sono privi di stabilità e inidonei a divenire giudicato, ancorché nessuna delle parti del procedimento cautelare abbia interesse a iniziare l’azione di merito, avendo la tutela cautelare soddisfatto ogni esigenza del ricorrente e non avendo interesse il resistente a dedurre comunque la inesistenza del diritto cautelato; tale ricorso, qualora il provvedimento urgente sia stato pronunciato ante causam, e non sia iniziato il giudizio di merito a tutela del diritto cautelato, non può valutarsi, anche se il ricorrente lo richieda, come istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 41 c.p.c. da qualificare anche essa inammissibile, finché l’istante non abbia iniziato un giudizio di merito per il quale sorge l’oggetto del procedimento unitamente all’interesse concreto e attuale a conoscere il giudice dinanzi al quale lo stesso deve eventualmente proseguire, anche se diverso da quello che ha emesso il provvedimento urgente in via anticipatoria e cautelare e per fare accertare, in via definitiva ed immodificabile e con effetto di giudicato anche esterno, quale sia il giudice che ha giurisdizione sulla controversia, iniziata all’esito della procedura interinale e fino a quando il processo sul merito non risulti deciso con sentenza di primo grado”.

5.1. La non ricorribilità ex art. 111 Cost. o la rilevata inammissibilità dell’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, così come la mancata previsione di mezzi diversi di impugnabilità nell’interesse delle partì, dei provvedimenti anticipatori, urgenti emessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c. e delle ordinanze collegiali che li hanno confermati, costituiscono uno dei nuovi presupposti espressi nel 1° comma dell’art. 363 c.p.c, come novellato dall’art. 4 del D.Lgs. 2 febbraio 2006, per il riconoscimento della legittimazione del P.G. presso la Corte di Cassazione a proporre ricorso nell’interesse della legge, ai sensi del primo comma del predetto articolo, che nel testo previgente non conteneva siffatte indicazioni.
Allorché le parti non possono, nel loro interesse sulla base delle normativa vigente investire la Corte di Cassazione di questioni di particolare importanza, in rapporto a provvedimenti giurisdizionali inimpugnabili e il P.G. presso la stessa Corte non richieda nell’interesse della legge la enunciazione di un principio di diritto al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi ai sensi dell’art. 363, 1° comma, c.p.c, non è dubitabile che questa Corte a Sezioni unite, che ai sensi dell’art. 3 74, 2° comma c.p.c. su dette questioni deve comunque pronunciarsi, su disposizione del primo presidente, dichiarati inammissibili i ricorsi incompatibili con la vigente normativa, possano esercitare d’ufficio il loro potere discrezionale di pronunciare il principio di diritto applicabile nella vicenda processuale come ad esse prospettata dai soggetti il cui ricorso sia stato ritenuto precluso.
La norma novellata, a differenza di quella previgente, attribuisce alla Corte suprema per la prima volta tale potere discrezionale, come espressione del suo potere di nomofilachia, per il quale, mentre normalmente, nei casi di ricorsi ammissibili, si enuncia la regola del caso concreto, formando così il cd. diritto vivente, può anche eccezionalmente pronunciarsi una regola di giudizio idonea a servire, come criterio di decisione per la soluzione di casi analoghi o simili, non potendo pronunciarsi alcunché sulla fattispecie sottoposta in concreto alla cognizione dei giudici di legittimità. Non è dubitabile che la particolare importanza della questione di diritto, non può desumersi solo dall’incidenza di essa in rapporto alla normativa e al ed. diritto vivente, di cui deve tenere invece conto in via esclusiva il P.G. che ricorra nell’interesse della legge, ma anche agli elementi di fatto, come gli interessi in gioco in genere oggetto delle controversie, in cui può rilevare la risoluzione della questione.
Tale rilievo anche sociale e di fatto della questione di massima di particolare importanza emerge sicuro, in rapporto all’emergenza “rifiuti” della Campania e si connette all’interesse giuridico dei problemi collegati all’esercizio dei poteri amministrativi, con atti e comportamenti delle autorità, che hanno rilievo anche in rapporto ai diritti incomprimibili dei privati e agli interessi diffusi di varie categorie di cittadini.
Anche se il principio di diritto da enunciare non può avere effetto diretto sui provvedimenti per i quali si è dichiarato inammissibile il ricorso (art. 363, ultimo comma, c.p.c), la pronuncia può rilevare comunque in relazione alla causa diversa che eventualmente abbia avuto inizio dopo il procedimento sommario, rispetto alla quale ’ si sono emessi i provvedimenti anticipatori inimpugnabili per cassazione e comunque, la esistenza notoria di più controversie, analoghe al presente processo e relative all’emissione di ordinanze inibitorie per la P.A. di comportamenti esecutivi di provvedimenti amministrativi, in quanto potenzialmente lesivi di diritti incomprimibili e tutelati dalla Costituzione, evidenzia la importanza particolare della questione di giurisdizione prospettata in questa sede, che rende necessario nel caso l’esercizio del potere discrezionale di questa Corte di pronunciare su di essa la regola di diritto in astratto applicabile, rilevante per ogni ipotesi analoga di cautele chieste ad evitare i maggiori danni a diritti fondamentali che potrebbero derivare dalla ritardata soluzione del processo di merito iniziato a tutela degli stessi.
Appare quindi opportuna la pronuncia di ufficio del principio di diritto sui problemi posti, ai sensi dell’art. 363, 3° comma, c.p.c. , sollecitata, sia pure in via subordinata, dalle amministrazioni ricorrenti, in rapporto alla rilevanza della soluzione della questione di giurisdizione in una pluralità di casi analoghi (in tal senso, cfr. Cass. 21 maggio 2007 n. 11682, che per la prima e unica volta sembra avere applicato la novella normativa indicata).

5.2. Nella fattispecie risulta con chiarezza che, ai sensi del D.L. 9 ottobre 2006 n. 263, convertito nella legge 6 dicembre 2006 n. 290, il Commissario delegato per l’emergenza del settore rifiuti nella regione Campania, ha adottato un provvedimento nell’esercizio dei suoi poteri (art. 1) e, in attuazione dell’art. 5 di detta legge, ha proceduto alla ricerca e individuazione “delle aree da destinare a siti di stoccaggio o discariche”, tenendo conto “del carico e degli impatti ambientali gravanti sulle aree su cui già insistono discariche… in evidente stato di saturazione”, disponendo, con procedure di somma urgenza (comma 2) , “i necessari interventi di sistemazione delle discariche e delle relative infrastrutture”.
Come risulta dal ricorso e dallo stesso provvedimento impugnato in questa sede, con l’ordinanza n. 14 del 24 gennaio 2007, il Commissario aveva nominato i tecnici per le indagini conoscitive relative all’area Masseria della Valle in Serre, al fine di accertare l’idoneità del sito ad essere destinato a discarica e di provvedere alla progettazione delle necessarie infrastrutture, in rapporto al territorio in cui esse dovevano essere sistemate. Tale attività dei tecnici, conseguente al provvedimento commissariale emesso nell’esercizio dei poteri conferiti dalle norme sopra riportate, è stata l’occasione per il giudice designato alla misura cautelare, per ordinare al commissario delegato “di astenersi dall’installare e dal porre in esercizio 1’impianto di discarica dei rifiuti nel Comune di Serre, in località Valle della Masseria, come meglio individuato negli atti del presente procedimento e in particolare nell’ordinanza n. 14 del 24.1.07”.
L’inibitoria dell’attività materiale, potenzialmente lesiva del diritto alla salute dei cittadini di Serre e ad un ambiente igienicamente sicuro delle imprese casearie intervenute nella fase sommaria, si fonda sul presupposto che, sui diritti fondamentali protetti dalla Costituzione, come quello alla salute in concreto nel caso cautelato, in quanto gli stessi non sono degradabili ad interessi legittimi, la P.A. agirebbe sempre in carenza assoluta di potere e quindi i comportamenti di essa dovrebbero sempre ritenersi non fondati sull’esercizio di un potere e valutarsi come attività materiali e di mero fatto, riservate alla esclusiva cognizione del giudice ordinario.
Tale tesi è infondata e non conforme alla giurisprudenza di questa Corte, la quale distingue sempre tra i comportamenti materiali, che esprimono l’esercizio di un potere amministrativo e sono collegati comunque ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato, da quelli di mero fatto, riservando quindi soltanto i primi alla cognizione dei giudici amministrativi, nella materie riservate alla giurisdizione esclusiva di questi ultimi (cfr. con le sentenze citate nella ordinanza impugnata e richiamate in ricorso anche delle S.U. le ord. 22 agosto 2007 n. 17831, 7 febbraio 2007 n. 2688 e 2689, 11 gennaio 2007 n. 368 e le sentenze 8 giugno 2007 n. 13397 e 8 maggio 2007 n. 10375 le più recenti tra molte).
Effettivamente, prima della devoluzione alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi di alcune materie e allorché il riparto di giurisdizione si fondava solo sulla tradizionale bipartizione tra diritti soggettivi e interessi legittimi e sulla individuazione del cd. petitum sostanziale, proprio in materia di discariche di rifiuti urbani, questa Corte aveva riservato al giudice ordinario ogni controversia in materia di danno alla salute, che dalla collocazione nel territorio di tali infrastrutture poteva derivare (cfr. S.U. sentenze del 17 novembre 1992 n. 12307 e 28 novembre 1990 n. 11457).
Successivamente al D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, non vi è invece ragione per denegare la cognizione dei giudici amministrativi allorché, in materia di giurisdizione esclusiva, vi sia una controversia avente ad oggetto i comportamenti materiali che siano effetto di atti della P.A., o espressione di poteri di questa e ledano diritti, anche se fondamentali e tutelati dalla costituzione, perché comunque resta ferma la cognizione giurisdizionale dei giudici amministrativi, sulla base di quanto chiarito anche dalle sentenze della C. Cost. 28 aprile 2004 n. 204, 8 marzo 2006 n. 191, in rapporto alla lettura della parola “comportamenti”, di cui all’art. 34, 1° comma del D.Lgs. sopra richiamato. Nello stesso senso è anche la pronuncia della C. Cost. 27 aprile 2007 n. 140, che ha chiarito la piena legittimità costituzionale della cognizione esclusiva dei giudici amministrativi sui diritti tutelati dalla costituzione, anche se con riferimento ad una normativa (art. 1, comma 552, della legge 3 0 dicembre 2 0 04 n. 311) che riserva a detti giudici solo “le procedure e i provvedimenti” in materia di energia elettrica, ma non ha riferimento ai comportamenti connessi alla gestione degli elettrodotti e al campo elettromagnetico da questi prodotto, per i cui effetti lesivi sulla salute correttamente si è affermato di recente, la cognizione del giudice ordinario (S.U. ord. 8 marzo 2006 n. 4908, richiamata nell’ordinanza impugnata).
In tale senso del resto è lo stesso dettato normativo dell’art. 3 della legge n. 205 del 2000 che ha modificato l’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, espressamente prevedendo una tutela cautelare nel corso del processo dinanzi ai giudici amministrativi, assimilabile a quella di cui all’art. 700 c.p.c, per la quale, quando il ricorrente alleghi un pregiudizio grave e irreparabile per l’esecuzione dell’atto amministrativo da lui impugnato, egli può chiedere l’emanazione di misure cautelari idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso al Tar, che, sull’istanza di provvedimento urgente, si pronuncia con decreto in camera di consiglio.
La norma aggiunge che “la concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la concessione o il diniego della misura cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, all’integrità, dell’ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale “, così evidenziando che anche il giudice amministrativo ha piena cognizione di essi, quando si verta in una controversia riservata alla sua giurisdizione esclusiva (sulla costituzionalità della mancata previsione nel processo amministrativo di misure cautelari anteriori al giudizio cfr. C. Cost. 26 febbraio 2002 n. 179 e sulla esigenza di tale tutela cautelare ante causam anche dinanzi ai giudici amministrativi, nelle materie disciplinate dalla normativa U.E, cfr. Corte di giustizia, sez. IV, 29 aprile 2004, ricorso C. 202/03) .
Nel caso non è dubitabile che la causa eventuale di merito attiene all’uso o gestione del territorio regionale, tendendo ad inibire la collocazione su un’area sita nel comune di Serre dell’opera pubblica particolare costituita dalla discarica.
Deve quindi ritenersi che la controversia è da qualificare “urbanistica” o edilizia ed è quindi regolata, sul piano della tutela giurisdizionale, dall’art. 34, 1° comma, del citato D.Lgs. n. 80 del 1998, come successivamente modificato.
In tale materia, per l’art. 7 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come modificato dall’art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000 “il tribunale amministrativo regionale …conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento dei danni, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica…” cui si è fatto espresso riferimento per la inibitoria in concreto disposta in via interinale e urgente dai giudici ordinari nella concreta fattispecie, anche ai sensi dell’art. 2058 c.c.
Nessun dubbio vi è nella giurisprudenza amministrativa sulla esistenza per essa dei poteri di accertamento negativo dei diritti, che nel caso dovrebbe essere a fondamento della sola eventuale azione di merito delle amministrazioni ricorrenti, non avendo le stesse ottenuto la revoca del provvedimento urgente nella stessa sede cautelare (cfr. su tali poteri di accertamento negativo, Cons. St., 26 luglio 2006 n. 413).

5.3. Pertanto, in rapporto alle questioni prospettate in questa sede, dichiarati inammissibili i ricorsi come proposti, deve pronunciarsi, ai sensi dell’art. 363, 3° comma c.p.c. il seguente principio di diritto: “Anche in materia di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, quali il diritto alla salute (art. 32 Cost.), allorché la loro lesione sia dedotta come effetto di un comportamento materiale, espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti della P.A. di cui sia denunciata l’illegittimità, in materie riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, come ad es. in quella di gestione del territorio, compete a detti giudici la cognizione esclusiva delle relative controversie e circa la sussistenza in concreto dei diritti vantati e il contemperamento o la limitazione dei suddetti diritti in rapporto all’interesse generale pubblico all’ambiente salubre e la emissione di ogni provvedimento cautelare, per assicurare provvisoriamente gli effetti della futura decisione finale sulle richieste inibitorie, demolitorie ed eventualmente risarcitorie dei soggetti che deducono di essere danneggiati da detti comportamenti o provvedimenti”.

5. La novità delle questioni prospettate e delle soluzioni adottate rende equa la totale compensazione delle spese tra le parti che in questa sede hanno espletato difese, nulla disponendosi rispetto alle altre parti intimate, nella presente fase di cassazione.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibili il ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost. e le istanze riunite di regolamento preventivo di giurisdizione e, pronuncia ai sensi dell’art. 363, 3° comma, c.p.c. il seguente principio di diritto sulla questione proposta in questa sede:
Anche in materia di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, come il diritto alla salute (art. 32 Cost.), allorché la loro lesione sia dedotta come effetto di un comportamento materiale, espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti della P.A. di cui sia denunciata la illegittimità, in materie riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, come ad es. in quelle di gestione del territorio, compete a detti giudici la cognizione esclusiva delle relative controversie circa la sussistenza in concreto dei diritti vantati e il contemperamento o limitazione dei suddetti diritti con l’interesse generale pubblico all’ambiente salubre e la emissione di ogni provvedimento cautelare, per assicurare provvisoriamente gli effetti della futura decisione finale sulle richieste inibitorie, demolitorie ed eventualmente risarcitorie dei soggetti che deducono di essere danneggiati da detti comportamenti o provvedimenti.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio delle Sezioni unite civili della corte Suprema di Cassazione del 18 dicembre 2007.

Depositata in Cancelleria il 28 dicembre 2007.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/12/2007 n.27187 proviene da Giustamm.

Presidente Bile, Redattore Flick

Processo penale – Prove – 197-bis, comma 4, del codice di procedura penale – Testimonianza – Persona giudicata in un procedimento connesso che assume l’ufficio di testimone (c.d. testimone assistito) -Esenzione dall’obbligo di deporre su determinati fatti – Mancata previsione – Q.l.c. sollevata dal G.U.P. del Tribunale di Imperia – Asserita violazione degli artt. 3 e 24 Cost. – manifesta infondatezza.

È manifestamente infondatezza la questione di legittimità costituzionale dell’art. 197-bis, comma 4, del codice di procedura penale, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24, secondo comma, della Costituzione, dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Imperia.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:- Franco BILE Presidente; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE Giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Paolo MADDALENA Giudice; – Alfio FINOCCHIARO Giudice; – Alfonso QUARANTA Giudice; – Franco GALLO Giudice; – Luigi MAZZELLA Giudice; – Gaetano SILVESTRI Giudice; – Sabino CASSESE Giudice; – Maria Rita SAULLE Giudice; – Giuseppe TESAURO Giudice; – Paolo Maria NAPOLITANO Giudice

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 197 bis, comma 4, del codice di procedura penale, promosso con ordinanza del 27 maggio 2005 dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Imperia, nel procedimento penale a carico di V.C., iscritta al n. 433 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 38, prima serie speciale, dell’anno 2005.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 24 ottobre 2007 il Giudice relatore Giovanni Maria Flick.

Ritenuto che, con l’ordinanza indicata in epigrafe, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Imperia, in funzione di Giudice dell’udienza preliminare, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 197-bis, comma 4, del codice di procedura penale, «nella parte in cui non prevede che il testimone non possa essere obbligato a deporre sui fatti per i quali è stata pronunciata nei suoi confronti sentenza di applicazione della pena, se nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione»;

che il rimettente premette di essere chiamato a celebrare un giudizio abbreviato subordinato alla audizione di un teste, il quale, già coimputato per i medesimi fatti, aveva definito la propria posizione processuale con sentenza, nel frattempo divenuta irrevocabile, di applicazione della pena su richiesta, senza aver reso alcuna dichiarazione nel corso di quel procedimento;

che la descritta condizione processuale − argomenta il giudice a quo − non consente a tale soggetto di essere esonerato dall’obbligo di deporre sui fatti oggetto della sentenza già emessa nei suoi confronti: garanzia, questa, che la norma censurata riserva esclusivamente al soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna all’esito di un giudizio;

che peraltro, a parere del rimettente, una diversa interpretazione della norma − idonea, cioè, ad estendere l’esenzione dall’obbligo di testimoniare anche al soggetto nei cui confronti sia stata applicata una pena a seguito di “patteggiamento” − risulta impedita, oltre che dal suo tenore letterale, anche dall’esame dei lavori preparatori; questi ultimi, infatti, evidenziano l’esplicita volontà del legislatore di ricomprendere, nell’ambito del dettato normativo censurato, solo le “sentenze di condanna” emesse all’esito di un “giudizio”, con esclusione, quindi, delle sentenze di applicazione della pena su richiesta;

che nondimeno, a parere del rimettente, tale esclusione risulterebbe incompatibile, innanzitutto, con l’art. 3 Cost., attesa l’irragionevolezza del differente trattamento: in entrambi i casi i “testimoni assistiti” hanno scelto, nei precedenti, rispettivi giudizi, di non effettuare alcuna dichiarazione ed hanno riportato una sentenza «comportante l’irrogazione di una pena»; con la conseguenza che, stante la piena omogeneità delle situazioni, la diversa disciplina determinerebbe una discriminazione solo in ragione del momento processuale in cui la sentenza è stata emessa;

che la norma censurata contrasterebbe altresì con l’art. 24, secondo comma, Cost., poiché, con la previsione di tale obbligo alla testimonianza, risulterebbe violato «il diritto al silenzio codificato dall’art. 64 cod. proc. pen.», esponendo «il dichiarante al rischio di un procedimento per falsa testimonianza (ancorché sia applicabile l’esimente di cui all’art. 384 del codice penale)»;

che nel giudizio di costituzionalità è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, concludendo per l’infondatezza della questione;

che, a parere della difesa erariale, risulta innanzitutto destituita di fondamento la censura circa la pretesa irragionevolezza della normativa sottoposta a scrutinio, tenuto conto, per un verso, dell’eterogeneità delle situazioni poste a raffronto; e, per un altro verso, della circostanza che il rito alternativo comporta la piena accettazione, accanto ai benefici premiali, anche di tutti gli ulteriori effetti di essa, tra i quali l’obbligo di assunzione della veste di testimone: in linea, d’altra parte, «con la scelta normativa di circoscrivere l’area del “diritto al silenzio”»;

che, infine, quanto alla pretesa violazione del diritto di difesa, essa sarebbe esclusa dal sistema di garanzie che, comunque, preserva, in generale, il dichiarante che assuma la veste di “testimone assistito”.

Considerato che il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Imperia, in funzione di Giudice dell’udienza preliminare, dubita, in riferimento agli artt. 3 e 24, secondo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 197-bis, comma 4, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che il soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di applicazione della pena − e che, nel relativo procedimento, abbia negato la propria responsabilità ovvero non abbia reso alcuna dichiarazione − non possa essere obbligato a deporre, quale testimone, sui fatti oggetto della sentenza medesima;

che il dubbio di costituzionalità è innanzitutto riferito al principio di ragionevolezza, ritenuto violato per il differente trattamento, sancito dalla disciplina censurata, rispetto a colui che abbia subito una sentenza di condanna, il quale non può essere obbligato a deporre sui fatti per i quali è stata pronunciata in giudizio sentenza di condanna nei suoi confronti: e ciò nonostante le situazioni si rivelino «assolutamente analoghe ed assimilabili» ;

che sarebbe inoltre violato l’art. 24, secondo comma, Cost., poiché, persistendo l’obbligo della testimonianza per il soggetto che abbia “patteggiato”, egli risulterebbe esposto − in violazione del diritto al silenzio e, dunque, del più generale diritto di difesa − al rischio di un procedimento per falsa testimonianza, ancorché sia applicabile l’esimente di cui all’art. 384 del codice penale;

che il giudice a quo muove dal presupposto che − in ragione della finalità di garanzia della norma censurata, volta a contemperare il diritto al contraddittorio dell’imputato con il diritto al silenzio di chi, sin dall’inizio, abbia operato tale scelta − la condizione di «colui che sceglie la via del “patteggiamento”» vada pienamente equiparata a quella del soggetto destinatario di una sentenza di condanna: entrambi, nella prospettiva del rimettente, «hanno scelto la via del silenzio ed hanno riportato una sentenza comportante l’irrogazione della pena» ed entrambi, se costretti a deporre, potrebbero invocare il principio di garanzia «nemo tenetur se detegere»; con la conseguenza che la disparità di trattamento, in punto di esenzione dall’obbligo testimoniale, non potrebbe essere giustificata solo dal «momento processuale in cui la sentenza è stata emessa»;

che tuttavia − al di là della costante giurisprudenza ordinaria e costituzionale (si vedano, ex plurimis, le sentenze n. 313 del 1990 e n. 251 del 1991) che ha evidenziato le profonde diversità che caratterizzano i due tipi di giudizio posti a raffronto e le sentenze che ne costituiscono l’epilogo − ad inficiare il presupposto da cui prende le mosse la censura proposta, risulta dirimente il rilievo che, proprio a fronte delle caratteristiche che connotano il modello di patteggiamento, la posizione di coloro che decidono di accedere ad esso diverge rispetto al modulo processuale dell’accertamento “ordinario”, specificamente in relazione alle caratteristiche dei dichiaranti;

che, infatti, in quest’ultima situazione l’imputato è naturalmente chiamato a dichiarare in relazione alla vicenda processuale e si prospettano, in corrispondenza di ciò, varie situazioni processuali conseguenti alle diverse manifestazioni dichiarative (confessione; dichiarazione di innocenza; chiamata di correità; facoltà di non rispondere e simili); invece, tale varietà di ipotesi è eccentrica rispetto alla posizione del soggetto che abbia optato per l’applicazione della pena su richiesta: costui, proprio perché proiettato verso una soluzione processuale di nolo contendere, si propone quale soggetto sostanzialmente indifferente rispetto a prospettive defensionali diversificate e, dunque, rispetto alla stessa molteplicità delle possibili dichiarazioni;

che, pertanto, la scelta operata dal legislatore di garantire, in relazione al successivo obbligo testimoniale, maggior cautela per l’imputato condannato a seguito di giudizio, rispetto a quello che abbia scelto di definire la propria posizione processuale mediante il “patteggiamento”, risulta non irragionevole alla stregua delle differenti caratteristiche strutturali dei due riti;

che, d’altra parte, nell’opzione del rito alternativo, l’imputato è posto ex ante nella piena condizione di conoscere tutte le conseguenze scaturenti dalla scelta processuale operata, tra le quali, innanzitutto, quella di ottenere un’ “applicazione della pena”, equiparata ad una sentenza di condanna solo rispetto ai fini espressamente indicati dalla legge: ben potendo non essere contemplato, tra di essi, l’esonero dal deporre, quale teste, in processi riguardanti altri soggetti, anche per vicende strettamente collegate a quella nella quale ha subito l’applicazione della pena;
che, esclusa la violazione del principio di ragionevolezza nella scelta operata dal legislatore, risulta logicamente fugato, per ciò stesso, anche il dubbio di costituzionalità relativo al preteso contrasto della disciplina censurata con l’art. 24, secondo comma, Cost.; d’altra parte, il diritto di difesa del soggetto già destinatario di una sentenza di applicazione della pena e chiamato poi a deporre sui fatti oggetto della sentenza medesima, è adeguatamente salvaguardato: sia dalle garanzie connaturate alle modalità di audizione di quel soggetto come “testimone assistito”; sia dal complesso di garanzie – di diretta derivazione dal precetto costituzionale – che risultano attuate in altre norme del sistema, quali quelle del comma 5 del medesimo art. 197-bis e del comma 2 dell’art. 198, per il codice di rito, o dell’art. 384 per il codice sostanziale;

che la questione deve pertanto essere dichiarata manifestamente infondata.

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 197-bis, comma 4, del codice di procedura penale, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24, secondo comma, della Costituzione, dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Imperia con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 13 dicembre 2007.

Depositata in Cancelleria il 28 dicembre 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 28/12/2007 n.456 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Salvago – PM Martone
Citelum S.A. (avv. Sticchi Damiani, Pascone, Nilo) c. Società I.T. – Innovazione e Tecnologie srl (avv. Lentini, Ferrentino) e nei confronti di Hera spa ed altri

la Cassazione a Sezioni Unite “smantella” la giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento degli atti di gara

Giurisdizione e competenza – Contratti pubblici – Provvedimento amministrativo presupposto viziato – Effetti sul contratto – Accertamento e/o dichiarazione del vizio del contratto – Giurisdizione del Giudice Ordinario.

I riflessi sul contratto di appalto del sistema delle irregolarità – illegittimità che affliggono la procedura amministrativa ad evidenza pubblica presupposta alla stipulazione del contratto devono essere comunque sottoposti all’esame del Giudice Ordinario.

— *** —

Con commento:

– del Pres. Claudio Varrone, “L’eterno tormentone della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo”

– del Prof. Fabio Cintioli, “Le Sezioni unite rivendicano a sé il contratto, ma non bloccano il giudizio di ottemperanza”
– dell’Avv. Simona Rostagno, “La Corte di Cassazione interviene rispetto alla tesi del contratto quale atto della serie procedimentale viziata”

– del Prof. Stefano Tarullo, “La giurisdizione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione: la soluzione delle Sezioni Unite non persuade”
– del Dott. Stefano Salvatore Scoca, “La Cassazione “mette le mani” sugli appalti pubblici”

la Cassazione a Sezioni Unite “smantella” la giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento degli atti di gara

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/12/2007 n.27169 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore.
Ditta Cassalia Domenico e altro (avv.ti L. Nilo e M. Perrone) c.Provincia di Taranto (avv. F. Caricato).

in tema di aggiornamento dei prezzi ex art.133 comma 8, d.lg. n. 163 del 2008

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Aggiornamento dei prezzi – Materia della tutela della concorrenza – Stato – Competenza legislativa esclusiva.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Aggiornamento dei prezzi – Art.133 comma 8, d.lg. n.163 del 2006 – Prezziario – Adozione – Competenza – E’ della Regione.

1. In tema di aggiornamento dei prezzi negli appalti pubblici, l’art.133 comma 8, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, va ascritto alla materia, “trasversale”, della tutela della concorrenza, nella quale lo Stato dispone di competenza legislativa esclusiva.

2. In tema di aggiornamento dei prezzi ex art.133 comma 8, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, è opportuno che il prezziario venga adottato dalla Regione, in base a rilevazioni dell’andamento dei costi che trascendono l’ambito (spesso angusto e poco rappresentativo) degli enti territoriali infraregionali, in quanto ciò risponde al principio di sussidiarietà di cui all’art. 118, cost., il quale, in casi del genere, opera in favore dell’ente che ha una più estesa competenza territoriale, trattandosi di funzione che appare più proficuamente esercitata da parte del livello di governo regionale, il quale dispone oltrettutto di strutture burocratiche sufficienti rispetto a tale incombente.

in tema di aggiornamento dei prezzi ex art.133 comma 8, d.lg. n.163 del 2008

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Registro Dec.: 4502/07
Registro Generale: 1775/2007

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI Presidente;
TOMMASO CAPITANIO Primo Referendario, relatore;
SILVANA BINI Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1775/2007, proposto da
ditta individuale CASSALIA DOMENICO, ditta individuale MAGAZZILE ROCCO ANTONIO, ditta individuale Di.Bi. Costruzioni, in persona degli omonimi titolari e legali rappresentanti p.t., Nardoni Lavori S.r.l. e SIAM Sud S.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv. Luigi Nilo e Michele Perrone, con domicilio eletto in Lecce, Via 95 Rgt. Fanteria, 9, presso lo studio dell’avv. Sticchi Damiani,

contro

PROVINCIA DI TARANTO, in persona del Presidente della G.P. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefanizzo, in Lecce, Via G. A. Ferrari, 5,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
 della procedura di gara indetta con avviso di pubblico incanto dalla Provincia di Taranto, Settore Appalti e Contratti, per l’appalto di costruzione del Liceo Scientifico “De Ruggeri” di Massafra Cup D74H000024003- GIG 008956EB5 per un importo a base d’asta di € 4.908.420,08 di cui € 4.734.720,08 per lavori soggetti a ribasso ed € 173.700,00 per oneri di sicurezza non suscettibili di ribasso; di tutti gli atti presupposti, ancorché ignoti, in quanto lesivi, con specifico riguardo alla delibera di indizione e quella di approvazione dei prezzi da porsi a base di gara,

e per la condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Visto il decreto presidenziale 29.11.2007, n. 1160, recante il rigetto della domanda di concessione di provvedimento cautelare inaudita altera parte;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Taranto;
Uditi nella camera di consiglio del 12 dicembre 2007, il relatore Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Nilo, Perrone e Caricato.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
Violazione di legge e di regolamento: artt. L. n. 327/00, 89 e 133 d.lgs. 2006 n. 163 nonché artt. 34, 43 e 44 DPR 1999 n. 554 L R 13/2001 art. 13, anche in riferimento all’art. 97 Cost. ed ai principi generali in materia di gare pubbliche e di correttezza nell’ambito della gestione della pp.AA. e in materia delle trattative commerciali.
 Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, carente istruttoria ed ingiustizia manifesta. Sviamento di potere.
 Illegittimità derivata dall’illegittimità dell’eventuale prezziario.

Considerato che:
il ricorso in epigrafe, con il quale le imprese ricorrenti censurano la congruità dei prezzi posti a base della gara in epigrafe, è manifestamente infondato, onde può essere definito con sentenza resa in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. n. 205/2000;
 visto che il Tribunale si è occupato di recente (sentenza 11.10.2007, n. 3468, non a caso richiamata dalle imprese ricorrenti a sostegno delle proprie argomentazioni) di una vicenda assolutamente analoga, appare utile rammentare i punti fondamentali sui quali si è fondata la predetta decisione. Il Tribunale, in quel precedente, ha innanzitutto ritenuto ammissibile il ricorso, proposto da imprese che non avevano presentato domanda di partecipazione alla gara (la situazione è quindi analoga a quella verificatasi nel caso in esame), sul presupposto che l’eccezione di inammissibilità, formulata anche in quel caso dall’Amministrazione resistente “….che pure trova un appiglio in una parte della giurisprudenza formatasi in subiecta materia, la quale afferma che l’impresa che contesti la legittimità di un bando di gara deve comunque presentare domanda di partecipazione al fine di conservare un interesse ad agire, a giudizio del Collegio non è da condividere. In effetti, laddove si sia in presenza di una clausola c.d. escludente (nel senso chiarito dall’ormai celebre decisione n. 1 del 2003 dell’Adunanza Plenaria), l’onere di presentare la domanda di partecipazione (domanda che, in presenza di una clausola di tal fatta, è destinata inesorabilmente ad essere esclusa) costituisce un inutile aggravio a carico dell’impresa (in tal senso, ex multis, TAR Lecce, II, n. 824/2004). Inoltre, è proprio l’esito atteso del giudizio (id est, eliminazione della clausola impeditiva della partecipazione e/o della formulazione di un’offerta adeguata) che fornisce la migliore riprova di tali asserzioni, visto che (soprattutto in vicenda nelle quali viene in discussione la congruità del prezzo a base d’asta) l’emendazione del bando consente al ricorrente vittorioso di vedersi riattribuita integralmente la chance di partecipazione e di aggiudicazione dell’appalto. Pertanto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso va rigettata…”. Anche l’odierno Collegio ritiene ammissibile il ricorso, per le stesse ragioni esposte nella sentenza n. 3468/2007;
nel merito, invece, il citato ricorso aveva trovato accoglimento, sul presupposto che sia la normativa statale (art. 133, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006) sia soprattutto quella regionale (art. 13 della L.R. n. 13/2001), quest’ultima applicabile ratione temporis alla vicenda, impongono alle stazioni appaltanti l’obbligo di applicare, in sede di redazione ed approvazione del progetto esecutivo, i prezziari delle opere pubbliche aggiornati, obbligo che in quel caso era stato obliterato dall’amministrazione aggiudicatrice;
 passando invcece al merito della presente vicenda, la Provincia di Taranto, costituitasi in giudizio, oltre ad eccepire l’inammissibilità del gravame, ne ha chiesto il rigetto, in base alle seguenti considerazioni:
a) nel caso di specie, non sussistono presupposti di fatto identici a quelli che erano a base della vicenda su cui il TAR si è pronunciato nella citata sentenza n. 3468/2007, visto che l’Amministrazione, dopo l’originaria approvazione del progetto a base della gara, ha verificato la persistente congruità dei prezzi considerati in sede di elaborazione del computo metrico estimativo (cfr. doc. n. 8 allegato alla memoria di costituzione);

b) inoltre, anche a voler ritenere necessario l’aggiornamento dei prezzi ai sensi della L.R. n. 13/2001, in sede di adozione dell’ultimo prezziario regionale vigente (deliberazione di G.R. n. 108 del 6.2.2006), la Regione aveva specificato che i nuovi prezzi non si applicano ai progetti esecutivi approvati prima dell’entrata in vigore del prezziario 2006. Poiché nel caso di specie il progetto esecutivo (al quale, ai sensi dell’art. 16, comma 5, della L. n. 109/1994, deve essere allegato l’elenco prezzi) era stato approvato sul finire del 2005, non opera il prezziario 2006;

c) nel merito, infine, con una relazione tecnica di parte, vengono contestati i calcoli effettuati dalle ricorrenti (da cui risulta uno scostamento pari a circa il 38% fra i prezzi risultanti dal progetto e quelli attualmente vigenti) e si sostiene che, al più, lo scostamento è pari al 7%;

 l’odierno Collegio ritiene di dover condividere le tesi dell’Amministrazione, anche se per ragioni in parte diverse da quelle esposte dalla Provincia intimata negli scritti difensivi.

Prima di addentrarsi ad esaminare il merito della vicenda, è necessario stabilire quale sia la normativa applicabile alla presente controversia, tenuto conto del fatto che la L.R. n. 13/2001 è entrata in vigore prima del D.Lgs. n. 163/2006, di talché l’eventuale contrasto fra le normative de quibus dovrebbe risolversi in favore della legge statale. In effetti, tenuto anche conto dell’insegnamento della Corte Costituzionale (sentenze n. 303 del 2003 e n. 401 del 2007), la disposizione del Codice che prescrive la revisione annuale dei prezzi delle opere e dei LL.PP. deve essere ascritta alla materia, “trasversale”, della tutela della concorrenza, materia nella quale lo Stato dispone di competenza legislativa esclusiva. La distinzione è importante, in quanto l’art. 133, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che i prezziari debbono essere aggiornati dalle stazioni appaltanti (ossia, dalle singole amministrazioni aggiudicatrici), mentre la L.R. pugliese n. 13/2001 affida tale potere alla Giunta Regionale, il che vuol dire che, nel caso di specie, essendo pacifico che la Provincia di Taranto non ha adottato un proprio prezziario, sarebbe irrilevante quanto stabilito dalla G.R. con la deliberazione n. 108/2006.
Peraltro, il Collegio ritiene che la disposizione regionale non si ponga in contrasto con la norma statale, visto che, ai fini del rispetto del principio ispiratore dell’art. 133, comma 8, del Codice degli appalti, è sufficiente che la normativa regionale imponga l’aggiornamento dei prezzi, non essendo invece rilevante se a tale incombente debbano provvedere le singole amministrazioni o la Regione (attenendo, questo profilo, alla diversa materia dell’organizzazione amministrativa, nella quale gli enti territoriali dispongono a loro volta di competenza legislativa esclusiva). Anzi, tenuto conto del fatto che alle gare ad evidenza pubblica prendono parte in genere imprese dislocate nell’intero territorio regionale (oltre che, in ragione dell’importo a base d’asta, imprese aventi sede in altre Regioni o anche in altri Stati della Comunità Europea), è opportuno che il prezziario venga adottato dalla Regione, in base a rilevazioni dell’andamento dei costi che trascendono l’ambito (spesso angusto e poco rappresentativo) degli enti territoriali infraregionali. Ciò, del resto, risponde al principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 Cost., il quale, in casi del genere, opera in favore dell’ente che ha una più estesa competenza territoriale, trattandosi di funzione che appare più proficuamente esercitata da parte del livello di governo regionale, il quale dispone oltrettutto di strutture burocratiche sufficienti rispetto all’incombente in questione, cosa che non può certo dirsi, ad esempio, per i Comuni di ridotte dimensioni.
Assodato tutto ciò, si deve evidenziare come la G.R., nel dispositivo della deliberazione n. 108/2006, abbia stabilito che i nuovi prezzi non si applicano ai lavori pubblici per i quali il progetto esecutivo sia stato approvato prima dell’entrata in vigore del prezziario 2006.
Tale disposizione (che peraltro non è stata impugnata dalle ricorrenti) non è contra legem, visto che sia l’art. 133, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, sia l’art. 13 della L.R. n. 13/2001 riferiscono l’aggiornamento dei prezzi alla fase di approvazione del progetto e non anche alla fase dell’indizione della gara.
Seppure si può condividere l’argomento espresso dalle ricorrenti in sede di discussione orale secondo cui il ritardo della stazione appaltante nell’indire la gara potrebbe frustrare le finalità per le quali è imposto l’aggiornamento annuale dei prezzi, tale argomento mette in risalto al più una lacuna dell’ordinamento, ma non è tale da determinare l’accoglimento del ricorso, visto che la Regione ha posto una regola assolutamente chiara e, come detto, non contestata dalle ricorrenti;
 da un punto di vista fattuale, poi, la presente vicenda si differenzia da quella decisa dal TAR con la sentenza n. 3468/2007 per due aspetti specifici:

– in primo luogo, perché, mentre nel caso di specie il progetto esecutivo era stato approvato sul finire del 2005 (in base ai prezzi vigenti in quel momento), nell’altra vicenda i prezzi posti a base del progetto risalivano al 2002 (mentre il progetto era stato approvato nel 2007, ossia in un momento in cui operava già il nuovo prezziario);

– alla gara hanno partecipato oltre 40 imprese, il che dimostra che i prezzi posti a base del progetto non erano fuori mercato.

Per completezza d’ analisi, deve infine sottolinearsi che non risponde invece al vero quanto affermato dalla Provincia circa il fatto che l’originario progetto era stato sottoposto, per i fini che qui interessano, ad un’analisi di congruità prima dell’approvazione definitiva (cfr. i documenti allegati nn. 7 e 8 alla memoria di costituzione dell’Amministrazione). Infatti, come si evince dalla citata documentazione, all’adeguamento dei prezzi si era proceduto ai fini del rispetto della normativa sopravvenuta in materia di costruzioni in zona sismica e non ai fini dell’utilizzazione del prezziario regionale approvato con la deliberazione di G.R. n. 108/2006;
 in ragione di quanto precede, il ricorso va respinto, sia in relazione alla domanda impugnatoria, sia in relazione alla domanda risarcitoria.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti costituite.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 12 dicembre 2007.

Pubblicata il 28 dicembre 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 28/12/2007 n.4502 proviene da Giustamm.

Pres. Corona – Rel. Merone – P.M. Palmieri
Iacopino (avv.ti Iacopino, Ponticello) c. Consiglio dell’Ordine Avvocati di Roma e Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione

quesito di diritto da formulare innanzi alla Corte di Cassazione deve contenere elementi di diritto e di fatto

Giustizia civile – Corte di Cassazione – Formulazione dei motivi – Contenuto dei quesiti di diritto

Il quesito di diritto costituisce un momento di sintesi della situazione giuridica concreta, nella quale devono essere presenti sia gli elementi di diritto sia gli elementi di fatto, in modo che la risposta al quesito consenta di accogliere o meno il motivo di ricorso, con una semplice operazione di sussunzione del fatto al diritto.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/12/2007 n.27173 proviene da Giustamm.

Pres. Ianniruberto – Rel. Settimj – P.M. Martone
Izzi (avv.ti Velletri, Chillemi) c. Comune di Fondi (avv.ti Del Prete, Cardinale)

giurisdizione Commissario regionale usi civici nei casi in cui la soggezione di un terreno ad uso civico debba essere risolta con efficacia di giudicato

1. Competenza e giurisdizione – Usi civici – Natura terreno – Domanda in via principale – Giurisdizione Commissario regionale usi civici.

2. Competenza e giurisdizione – Usi civici – Natura terreno – Eccezione processuale – Giurisdizione Giurisdizione Commissario regionale usi civici – Insussistenza.

1. L’accertamento della soggezione di un terreno ad uso civico rientra nella giurisdizione del Commissario regionale degli usi civici quanto la domanda viene avanzata in via principale con efficacia di giudicato.

2. Nei casi in cui la soggezione di un terreno ad uso civico sia avanzata in via di eccezione processuale, posto che l’eccezione viene esaminata dal giudicante solo incidenter tantum, non si innesta una contestazione sull’esistenza dell’uso civico e pertanto la giurisdizione non spetta al Commissario regionale degli usi civici.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/12/2007 n.27181 proviene da Giustamm.