Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore.
Ditta Cassalia Domenico e altro (avv.ti L. Nilo e M. Perrone) c.Provincia di Taranto (avv. F. Caricato).

in tema di aggiornamento dei prezzi ex art.133 comma 8, d.lg. n. 163 del 2008

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Aggiornamento dei prezzi – Materia della tutela della concorrenza – Stato – Competenza legislativa esclusiva.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Aggiornamento dei prezzi – Art.133 comma 8, d.lg. n.163 del 2006 – Prezziario – Adozione – Competenza – E’ della Regione.

1. In tema di aggiornamento dei prezzi negli appalti pubblici, l’art.133 comma 8, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, va ascritto alla materia, “trasversale”, della tutela della concorrenza, nella quale lo Stato dispone di competenza legislativa esclusiva.

2. In tema di aggiornamento dei prezzi ex art.133 comma 8, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, è opportuno che il prezziario venga adottato dalla Regione, in base a rilevazioni dell’andamento dei costi che trascendono l’ambito (spesso angusto e poco rappresentativo) degli enti territoriali infraregionali, in quanto ciò risponde al principio di sussidiarietà di cui all’art. 118, cost., il quale, in casi del genere, opera in favore dell’ente che ha una più estesa competenza territoriale, trattandosi di funzione che appare più proficuamente esercitata da parte del livello di governo regionale, il quale dispone oltrettutto di strutture burocratiche sufficienti rispetto a tale incombente.

in tema di aggiornamento dei prezzi ex art.133 comma 8, d.lg. n.163 del 2008

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Registro Dec.: 4502/07
Registro Generale: 1775/2007

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI Presidente;
TOMMASO CAPITANIO Primo Referendario, relatore;
SILVANA BINI Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1775/2007, proposto da
ditta individuale CASSALIA DOMENICO, ditta individuale MAGAZZILE ROCCO ANTONIO, ditta individuale Di.Bi. Costruzioni, in persona degli omonimi titolari e legali rappresentanti p.t., Nardoni Lavori S.r.l. e SIAM Sud S.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv. Luigi Nilo e Michele Perrone, con domicilio eletto in Lecce, Via 95 Rgt. Fanteria, 9, presso lo studio dell’avv. Sticchi Damiani,

contro

PROVINCIA DI TARANTO, in persona del Presidente della G.P. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefanizzo, in Lecce, Via G. A. Ferrari, 5,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
 della procedura di gara indetta con avviso di pubblico incanto dalla Provincia di Taranto, Settore Appalti e Contratti, per l’appalto di costruzione del Liceo Scientifico “De Ruggeri” di Massafra Cup D74H000024003- GIG 008956EB5 per un importo a base d’asta di € 4.908.420,08 di cui € 4.734.720,08 per lavori soggetti a ribasso ed € 173.700,00 per oneri di sicurezza non suscettibili di ribasso; di tutti gli atti presupposti, ancorché ignoti, in quanto lesivi, con specifico riguardo alla delibera di indizione e quella di approvazione dei prezzi da porsi a base di gara,

e per la condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Visto il decreto presidenziale 29.11.2007, n. 1160, recante il rigetto della domanda di concessione di provvedimento cautelare inaudita altera parte;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Taranto;
Uditi nella camera di consiglio del 12 dicembre 2007, il relatore Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Nilo, Perrone e Caricato.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
Violazione di legge e di regolamento: artt. L. n. 327/00, 89 e 133 d.lgs. 2006 n. 163 nonché artt. 34, 43 e 44 DPR 1999 n. 554 L R 13/2001 art. 13, anche in riferimento all’art. 97 Cost. ed ai principi generali in materia di gare pubbliche e di correttezza nell’ambito della gestione della pp.AA. e in materia delle trattative commerciali.
 Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, carente istruttoria ed ingiustizia manifesta. Sviamento di potere.
 Illegittimità derivata dall’illegittimità dell’eventuale prezziario.

Considerato che:
il ricorso in epigrafe, con il quale le imprese ricorrenti censurano la congruità dei prezzi posti a base della gara in epigrafe, è manifestamente infondato, onde può essere definito con sentenza resa in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. n. 205/2000;
 visto che il Tribunale si è occupato di recente (sentenza 11.10.2007, n. 3468, non a caso richiamata dalle imprese ricorrenti a sostegno delle proprie argomentazioni) di una vicenda assolutamente analoga, appare utile rammentare i punti fondamentali sui quali si è fondata la predetta decisione. Il Tribunale, in quel precedente, ha innanzitutto ritenuto ammissibile il ricorso, proposto da imprese che non avevano presentato domanda di partecipazione alla gara (la situazione è quindi analoga a quella verificatasi nel caso in esame), sul presupposto che l’eccezione di inammissibilità, formulata anche in quel caso dall’Amministrazione resistente “….che pure trova un appiglio in una parte della giurisprudenza formatasi in subiecta materia, la quale afferma che l’impresa che contesti la legittimità di un bando di gara deve comunque presentare domanda di partecipazione al fine di conservare un interesse ad agire, a giudizio del Collegio non è da condividere. In effetti, laddove si sia in presenza di una clausola c.d. escludente (nel senso chiarito dall’ormai celebre decisione n. 1 del 2003 dell’Adunanza Plenaria), l’onere di presentare la domanda di partecipazione (domanda che, in presenza di una clausola di tal fatta, è destinata inesorabilmente ad essere esclusa) costituisce un inutile aggravio a carico dell’impresa (in tal senso, ex multis, TAR Lecce, II, n. 824/2004). Inoltre, è proprio l’esito atteso del giudizio (id est, eliminazione della clausola impeditiva della partecipazione e/o della formulazione di un’offerta adeguata) che fornisce la migliore riprova di tali asserzioni, visto che (soprattutto in vicenda nelle quali viene in discussione la congruità del prezzo a base d’asta) l’emendazione del bando consente al ricorrente vittorioso di vedersi riattribuita integralmente la chance di partecipazione e di aggiudicazione dell’appalto. Pertanto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso va rigettata…”. Anche l’odierno Collegio ritiene ammissibile il ricorso, per le stesse ragioni esposte nella sentenza n. 3468/2007;
nel merito, invece, il citato ricorso aveva trovato accoglimento, sul presupposto che sia la normativa statale (art. 133, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006) sia soprattutto quella regionale (art. 13 della L.R. n. 13/2001), quest’ultima applicabile ratione temporis alla vicenda, impongono alle stazioni appaltanti l’obbligo di applicare, in sede di redazione ed approvazione del progetto esecutivo, i prezziari delle opere pubbliche aggiornati, obbligo che in quel caso era stato obliterato dall’amministrazione aggiudicatrice;
 passando invcece al merito della presente vicenda, la Provincia di Taranto, costituitasi in giudizio, oltre ad eccepire l’inammissibilità del gravame, ne ha chiesto il rigetto, in base alle seguenti considerazioni:
a) nel caso di specie, non sussistono presupposti di fatto identici a quelli che erano a base della vicenda su cui il TAR si è pronunciato nella citata sentenza n. 3468/2007, visto che l’Amministrazione, dopo l’originaria approvazione del progetto a base della gara, ha verificato la persistente congruità dei prezzi considerati in sede di elaborazione del computo metrico estimativo (cfr. doc. n. 8 allegato alla memoria di costituzione);

b) inoltre, anche a voler ritenere necessario l’aggiornamento dei prezzi ai sensi della L.R. n. 13/2001, in sede di adozione dell’ultimo prezziario regionale vigente (deliberazione di G.R. n. 108 del 6.2.2006), la Regione aveva specificato che i nuovi prezzi non si applicano ai progetti esecutivi approvati prima dell’entrata in vigore del prezziario 2006. Poiché nel caso di specie il progetto esecutivo (al quale, ai sensi dell’art. 16, comma 5, della L. n. 109/1994, deve essere allegato l’elenco prezzi) era stato approvato sul finire del 2005, non opera il prezziario 2006;

c) nel merito, infine, con una relazione tecnica di parte, vengono contestati i calcoli effettuati dalle ricorrenti (da cui risulta uno scostamento pari a circa il 38% fra i prezzi risultanti dal progetto e quelli attualmente vigenti) e si sostiene che, al più, lo scostamento è pari al 7%;

 l’odierno Collegio ritiene di dover condividere le tesi dell’Amministrazione, anche se per ragioni in parte diverse da quelle esposte dalla Provincia intimata negli scritti difensivi.

Prima di addentrarsi ad esaminare il merito della vicenda, è necessario stabilire quale sia la normativa applicabile alla presente controversia, tenuto conto del fatto che la L.R. n. 13/2001 è entrata in vigore prima del D.Lgs. n. 163/2006, di talché l’eventuale contrasto fra le normative de quibus dovrebbe risolversi in favore della legge statale. In effetti, tenuto anche conto dell’insegnamento della Corte Costituzionale (sentenze n. 303 del 2003 e n. 401 del 2007), la disposizione del Codice che prescrive la revisione annuale dei prezzi delle opere e dei LL.PP. deve essere ascritta alla materia, “trasversale”, della tutela della concorrenza, materia nella quale lo Stato dispone di competenza legislativa esclusiva. La distinzione è importante, in quanto l’art. 133, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che i prezziari debbono essere aggiornati dalle stazioni appaltanti (ossia, dalle singole amministrazioni aggiudicatrici), mentre la L.R. pugliese n. 13/2001 affida tale potere alla Giunta Regionale, il che vuol dire che, nel caso di specie, essendo pacifico che la Provincia di Taranto non ha adottato un proprio prezziario, sarebbe irrilevante quanto stabilito dalla G.R. con la deliberazione n. 108/2006.
Peraltro, il Collegio ritiene che la disposizione regionale non si ponga in contrasto con la norma statale, visto che, ai fini del rispetto del principio ispiratore dell’art. 133, comma 8, del Codice degli appalti, è sufficiente che la normativa regionale imponga l’aggiornamento dei prezzi, non essendo invece rilevante se a tale incombente debbano provvedere le singole amministrazioni o la Regione (attenendo, questo profilo, alla diversa materia dell’organizzazione amministrativa, nella quale gli enti territoriali dispongono a loro volta di competenza legislativa esclusiva). Anzi, tenuto conto del fatto che alle gare ad evidenza pubblica prendono parte in genere imprese dislocate nell’intero territorio regionale (oltre che, in ragione dell’importo a base d’asta, imprese aventi sede in altre Regioni o anche in altri Stati della Comunità Europea), è opportuno che il prezziario venga adottato dalla Regione, in base a rilevazioni dell’andamento dei costi che trascendono l’ambito (spesso angusto e poco rappresentativo) degli enti territoriali infraregionali. Ciò, del resto, risponde al principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 Cost., il quale, in casi del genere, opera in favore dell’ente che ha una più estesa competenza territoriale, trattandosi di funzione che appare più proficuamente esercitata da parte del livello di governo regionale, il quale dispone oltrettutto di strutture burocratiche sufficienti rispetto all’incombente in questione, cosa che non può certo dirsi, ad esempio, per i Comuni di ridotte dimensioni.
Assodato tutto ciò, si deve evidenziare come la G.R., nel dispositivo della deliberazione n. 108/2006, abbia stabilito che i nuovi prezzi non si applicano ai lavori pubblici per i quali il progetto esecutivo sia stato approvato prima dell’entrata in vigore del prezziario 2006.
Tale disposizione (che peraltro non è stata impugnata dalle ricorrenti) non è contra legem, visto che sia l’art. 133, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, sia l’art. 13 della L.R. n. 13/2001 riferiscono l’aggiornamento dei prezzi alla fase di approvazione del progetto e non anche alla fase dell’indizione della gara.
Seppure si può condividere l’argomento espresso dalle ricorrenti in sede di discussione orale secondo cui il ritardo della stazione appaltante nell’indire la gara potrebbe frustrare le finalità per le quali è imposto l’aggiornamento annuale dei prezzi, tale argomento mette in risalto al più una lacuna dell’ordinamento, ma non è tale da determinare l’accoglimento del ricorso, visto che la Regione ha posto una regola assolutamente chiara e, come detto, non contestata dalle ricorrenti;
 da un punto di vista fattuale, poi, la presente vicenda si differenzia da quella decisa dal TAR con la sentenza n. 3468/2007 per due aspetti specifici:

– in primo luogo, perché, mentre nel caso di specie il progetto esecutivo era stato approvato sul finire del 2005 (in base ai prezzi vigenti in quel momento), nell’altra vicenda i prezzi posti a base del progetto risalivano al 2002 (mentre il progetto era stato approvato nel 2007, ossia in un momento in cui operava già il nuovo prezziario);

– alla gara hanno partecipato oltre 40 imprese, il che dimostra che i prezzi posti a base del progetto non erano fuori mercato.

Per completezza d’ analisi, deve infine sottolinearsi che non risponde invece al vero quanto affermato dalla Provincia circa il fatto che l’originario progetto era stato sottoposto, per i fini che qui interessano, ad un’analisi di congruità prima dell’approvazione definitiva (cfr. i documenti allegati nn. 7 e 8 alla memoria di costituzione dell’Amministrazione). Infatti, come si evince dalla citata documentazione, all’adeguamento dei prezzi si era proceduto ai fini del rispetto della normativa sopravvenuta in materia di costruzioni in zona sismica e non ai fini dell’utilizzazione del prezziario regionale approvato con la deliberazione di G.R. n. 108/2006;
 in ragione di quanto precede, il ricorso va respinto, sia in relazione alla domanda impugnatoria, sia in relazione alla domanda risarcitoria.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti costituite.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 12 dicembre 2007.

Pubblicata il 28 dicembre 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 28/12/2007 n.4502 proviene da Giustamm.

Pres. Corona – Rel. Merone – P.M. Palmieri
Iacopino (avv.ti Iacopino, Ponticello) c. Consiglio dell’Ordine Avvocati di Roma e Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione

quesito di diritto da formulare innanzi alla Corte di Cassazione deve contenere elementi di diritto e di fatto

Giustizia civile – Corte di Cassazione – Formulazione dei motivi – Contenuto dei quesiti di diritto

Il quesito di diritto costituisce un momento di sintesi della situazione giuridica concreta, nella quale devono essere presenti sia gli elementi di diritto sia gli elementi di fatto, in modo che la risposta al quesito consenta di accogliere o meno il motivo di ricorso, con una semplice operazione di sussunzione del fatto al diritto.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/12/2007 n.27173 proviene da Giustamm.

Pres. Ianniruberto – Rel. Settimj – P.M. Martone
Izzi (avv.ti Velletri, Chillemi) c. Comune di Fondi (avv.ti Del Prete, Cardinale)

giurisdizione Commissario regionale usi civici nei casi in cui la soggezione di un terreno ad uso civico debba essere risolta con efficacia di giudicato

1. Competenza e giurisdizione – Usi civici – Natura terreno – Domanda in via principale – Giurisdizione Commissario regionale usi civici.

2. Competenza e giurisdizione – Usi civici – Natura terreno – Eccezione processuale – Giurisdizione Giurisdizione Commissario regionale usi civici – Insussistenza.

1. L’accertamento della soggezione di un terreno ad uso civico rientra nella giurisdizione del Commissario regionale degli usi civici quanto la domanda viene avanzata in via principale con efficacia di giudicato.

2. Nei casi in cui la soggezione di un terreno ad uso civico sia avanzata in via di eccezione processuale, posto che l’eccezione viene esaminata dal giudicante solo incidenter tantum, non si innesta una contestazione sull’esistenza dell’uso civico e pertanto la giurisdizione non spetta al Commissario regionale degli usi civici.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/12/2007 n.27181 proviene da Giustamm.

Pres. Corona – Rel. Merone – P.M. Palmieri
La Rana (avv. Cocco) c. Ministero della Giustizia e Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione

impossibilità di prevedere elencazione fattispecie disciplinarmente rilevanti per i magistrati

1. Pubblico impiego – Magistrati – Procedimenti disciplinari – Comportamenti disciplinarmente rilevanti – Elencazione tassativa – Impossibilità.

2. Giustizia civile – Impugnazione sentenza CSM – Vizio travisamento di fatto – Ricorso per Cassazione – Inammissibile.

1. Per accertare se il comportamento di un magistrato sia disciplinarmente rilevante, è legittimo il ricorso a modelli deontologici o clausole di carattere generale ai quali la condotta del magistrato deve uniformarsi, in quanto un’elencazione tassativa rischierebbe di rendere irrilevanti comportamenti considerati riprorevoli dalla coscienza collettiva.

2. E’ inammissibile il ricorso per Cassazione avverso una sentenza del CSM impugnata per travisamento di fatto, dovendosi proporre autonoma impugnazione per revisione innanzi al CSM.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/12/2007 n.27174 proviene da Giustamm.

Pres. Guida, est. Corciulo
Comune di Napoli (avv.ti Barone, Tarallo e Crimaldi) c. Difensore Civico Regionale (n.c .).

sul potere del difensore civico regionale di nominare organi ispettivi straordinari

1. Comuni e Province – Difensore Civico Regionale – Funzione – Poteri – Limiti.

2. Comuni e Province – Difensore Civico Regionale – Atto con il quale il difensore civico nomina un’ispettrice straordinaria con il compito di presentare una relazione circa una denuncia presentata dal alcuni consiglieri comunali – Illegittimità – Sussiste.

1. Nessuna delle norme statali riconosce al Difensore Civico Regionale un potere di controllo sulle attività delle Amministrazioni Locali di carattere così generale da poterlo legittimare all’attivazione di una vera e propria ispezione d’autorità di natura conoscitiva; invero, la funzione di tale organo è essenzialmente quella di adiuvare e correggere eventuali anomalie che emergano in relazione all’attività degli enti locali di riferimento, senza tuttavia dare vita ad una sorta di controllo generalizzato ed immanente, che consenta addirittura la nomina di organi ispettivi straordinari.
2. E’ illegittimo per eccedenza di potere l’atto con il quale il Difensore Civico Regionale nomina un’ispettrice straordinaria con il compito di presentare una relazione circa una denuncia presentata dal alcuni consiglieri comunali.

sul potere del difensore civico regionale di nominare organi ispettivi straordinari

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

n. 16583/07 Reg. Sent.

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
Napoli – Prima Sezione

composto dai Signori: Antonio Guida Presidente; Paolo Corciulo Primo Referendario relatore; Paolo Severini Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 22/02 R.G. proposto da
Comune di Napoli in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dagli Avvocati Edoardo Barone, Giuseppe Tarallo e Bruno Crimaldi ed elettivamente domiciliato in Napoli piazza Municipio, Palazzo San Giacomo, presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente p.t. non costituita in giudizio;

nonché contro

Difensore Civico Regionale non costituito in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
a) del decreto n. 536 prot. 4453/01 del 24 settembre 2001, pervenuto al protocollo del Comune in pari data;

b) di ogni altro atto antecedente connesso e/o conseguente;

c) per il risarcimento del danno.

Visto il ricorso principale, le memorie difensive ed i relativi allegati;
Letti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 dicembre 2007, il Primo Referendario Paolo Corciulo;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d’udienza;

F A T T O E M O T I V I D E L L A D E C I S I O N E

Il Comune di Napoli impugnava innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale il decreto n. 536 del 24 settembre 2001 con cui il Difensore Civico Regionale aveva nominato un’ispettrice straordinaria con il compito di presentare una relazione circa una denuncia presentata dal alcuni consiglieri comunali.
Nel premettere che già analoghi provvedimenti del Difensore Civico erano stati impugnati con successo innanzi a questo Giudice, l’Amministrazione comunale prospettava questione di legittimità costituzionale dell’art. 136 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 nella parte in cui in violazione dell’art. 130 della Costituzione era stato introdotto un doppio controllo regionale, di tipo sostitutivo sugli enti locali, e segnatamente quello del CORECO e quello del Difensore Civico, quest’ultimo anche di derivazione regionale e non anche istituito con legge della Repubblica secondo quanto espressamente previsto dalla richiamata disposizione costituzionale. Si deduceva in secondo luogo che il provvedimento impugnato rappresentava un’eccedenza rispetto ai compiti propri del Difensore Civico Regionale in riferimento all’Amministrazione comunale ricorrente, sia rispetto all’autonomia di quest’ultimo ente, sia riguardo al riparto di competenze con il Difensore Civico Comunale. Né sussisterebbe in capo al Difensore Civico un potere ispettivo come quello esercitato nel caso di specie attraverso la nomina di un Ispettore Straordinario con il compito di compiere accertamenti in vista di ulteriori determinazioni.
Infine, si contestava la contrarietà dell’atto gravato rispetto a specifiche sentenze ed ordinanze emanate da questa Sezione che hanno ritenuto illegittima un’attività di accertamento come quella censurata nel caso in esame.
Con ordinanza n. 352/2002, resa alla camera di consiglio del 16 gennaio 2002, il Collegio accoglieva l’istanza cautelare e all’udienza di discussione del 5 dicembre 2007 la causa veniva trattenuta per la decisione.
Il ricorso è fondato.
Osserva il Collegio che l’art 16 della legge 15 maggio 1997 n. 127 stabilisce che “a tutela dei cittadini residenti nei comuni delle rispettive regioni e province autonome e degli altri soggetti aventi titolo secondo quanto stabilito dagli ordinamenti di ciascuna regione e provincia autonoma, i difensori civici delle regioni e delle province autonome, su sollecitazione di cittadini singoli o associati, esercitano, sino all’istituzione del difensore civico nazionale, anche nei confronti delle amministrazioni periferiche dello Stato, limitatamente agli ambiti territoriali di rispettiva competenza, con esclusione di quelle che operano in settori della difesa, della sicurezza pubblica e della giustizia, le medesime funzioni di richiesta, di proposta, di sollecitazione e di informazione che i rispettivi ordinamenti attribuiscono agli stessi nei confronti delle strutture regionali e provinciali”. Inoltre, l’art. 136 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 stabilisce che ”qualora gli enti locali, sebbene invitati a provvedere entro congruo termine, ritardino o omettano di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad acta nominato dal difensore civico regionale, ove costituito, ovvero dal comitato regionale di controllo. Il commissario ad acta provvede entro sessanta giorni dal conferimento dell’incarico”. Ed ancora l’art. 11, primo comma del medesimo Testo Unico, oltre ad una specifica funzione di controllo eventuale su determinati atti, affida al Difensore Civico “compiti di garanzia dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione comunale o provinciale, segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze ed i ritardi dell’amministrazione nei confronti dei cittadini”.
Pertanto, nessuna delle norme statali richiamate riconosce al Difensore Civico un potere di controllo sulle attività delle Amministrazioni Locali di carattere così generale da poterlo legittimare all’attivazione di una vera e propria ispezione d’autorità di natura conoscitiva; invero, la funzione di tale organo è essenzialmente quella di adiuvare e correggere eventuali anomalie che emergano in relazione all’attività degli enti locali di riferimento, senza tuttavia dare vita ad una sorta di controllo generalizzato ed immanente, che consenta addirittura la nomina di organi ispettivi straordinari.
Né un tale potere risulta attribuito dalla legge regionale campana 8 marzo 1985 n. 15 istitutiva del Difensore Civico Regionale la cui disciplina si limita al riconoscimento di un potere di richiesta di atti – la cui mancata evasione legittima il ricorso al Presidente della Regione per la nomina di un commissario ad acta – ed alla presentazione di una relazione generale di carattere conoscitivo.
Del resto, con riferimento ai limiti delle prerogative del Difensore Civico in fase di iniziativa, costituisce orientamento di questa Sezione quello secondo cui “non spetta al difensore civico l’adozione di atti che, in qualunque forma adottati, si traducano in un’attività decisoria di reclami avverso atti – negativi o positivi dell’ente locale, avverso i quali i soggetti legittimati devono – se del caso – esperire gli ordinari rimedi endoamministrativi o impugnatori in sede giurisdizionale” (TAR Campania I Sezione 4 dicembre 2000 n. 4475; 22 dicembre 2000 n. 4877; ordd. 21 maggio 2001 n. 2246 ).
Ne discende pertanto l’illegittimità del provvedimento impugnato, non potendo configurarsi in capo al Difensore Civico Regionale il potere di disporre un’ispezione straordinaria e quindi un‘attività di tipo istruttorio ad un soggetto terzo.
All’accoglimento del ricorso segue l’annullamento del decreto impugnato, nonché l’assorbimento delle ulteriori censure proposte e l’irrilevanza della questione di legittimità costituzionale proposta.
Va respinta la domanda risarcitoria,, non emergendo alcun tipo di danno per l’Amministrazione comunale a seguito del provvedimento gravato.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli,
– accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato;
– dichiara l’irrilevanza della questione di legittimità costituzionale proposta;
– respinge la domanda risarcitoria;
– spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 5 dicembre 2007

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 28/12/2007 n.16583 proviene da Giustamm.

Pres. Guida, est. Bonauro
FEDERFARMA CAMPANIA, FEDERFARMA NAPOLI (avv. Caretti e Lamberti) c ASL Napoli 3 (avv. Visani) ed altri

sulla legittimazione a ricorrere avverso un bando di gara di una associazione di categoria

1. Contratti della P.A. – Ricorso di una associazione di categoria dei farmacisti – Avverso un bando di gara – Obbligo di impugnare il bando entro il termine decadenziale di pubblicazione dello stesso – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Ricorso di associazione di categoria dei farmacisti – Avverso la gara con la quale l’amministrazione sanitaria ha deciso di affidare la distribuzione di presidi per diabetici mediante una fornitura domiciliare – Mancata partecipazione alla gara – Inammissibilità del ricorso – Sussiste.

1. E’ tardivo il ricorso proposto da una associazione di categoria dei farmacisti, avverso le modalità di espletamento della gara, con la quale l’amministrazione sanitaria ha deciso di affidare la distribuzione di presidi per diabetici mediante una fornitura domiciliare, notificato oltre il sessantesimo giorno dalla pubblicazione del bando: e ciò perchè la lesività nei suoi confronti si è consumata in un momento pregresso e, precisamente, al momento in cui l’amministrazione sanitaria ha deciso di distribuire i presidi diabetici mediante fornitura pubblica, piuttosto che a mezzo di accordo collettivo con le farmacie.
2. Una associazione di categoria dei farmacisti, quale ente esponenziale degli interessi degli associati, non è legittimata a ricorrere avverso le modalità di espletamento della gara con la quale l’amministrazione sanitaria ha deciso di affidare la distribuzione di presidi per diabetici mediante una fornitura domiciliare: e ciò sia perché non è evincibile alcun collegamento diretto fra l’interesse collettivo delle farmacie associate con la regolarità dello svolgimento della gara, sia perchè non risulta aver presentato alcuna offerta relativa alla gara gravata.

sulla legittimazione a ricorrere avverso un bando di gara di una associazione di categoria

REPUBBLICA ITALIANA

Registro sentenze: 16588 /2007
Registro Generale: 6978/2007

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
NAPOLI – PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori: ANTONIO GUIDA Presidente; FABIO DONADONO Consigliere; MICHELE BUONAURO Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

(ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034
Sul ricorso 6978/2007 proposto da:
FEDERFARMA CAMPANIA, FEDERFARMA NAPOLI rappresentato e difeso da: CARETTI ANTONELLO,LAMBERTI CLAUDIO MARIA con domicilio eletto in NAPOLI VIA S.DOMENICO AL C.SO EUROPA,18

contro

REGIONE CAMPANIA rappresentato e difeso da: TAGLIALATELA TIZIANA con domicilio eletto in NAPOLI VIA S.LUCIA,81 C/0 AVVOCAT.REGION.
A.S.L. NAPOLI 3 rappresentato e difeso da: VISANI STEFANO con domicilio eletto in FRATTAMAGGIORE VIA P. MARIO VERGARA C/0 ASL NA 3
e nei confronti di

DE ROSA S.A.S. DI SCHIAVONE PASQUALINA & C. rappresentato e difeso da:ADINOLFI LUIGI con domicilio eletto in NAPOLI VIA PO N.1 C/O AVV.SORGENTE

per l’annullamento, previa sospensione,
della determina del Direttore del Servizio Gestione Risorse Materiali dell’ASL NA3 del 5.9.07 prot. n. 1565 ad oggetto la gara per l’affidamento della fornitura e distribuzione domiciliare di presidi per diabetici; di tutti gli atti della procedura di gara; della deliberazione della G.R. per la Campania del 9.12.05 n.1843; di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente.
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale.
Visti gli atti tutti di causa.
Alla camera di consiglio del 19/12/2007, relatore il Ref. MICHELE BUONAURO;
ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, co. 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000;

premesso che la ricorrente, nella qualità di ente esponenziale dalla categoria dei farmacisti, è insorta avverso gli esiti della gara con la quale l’amministrazione sanitaria ha deciso di affidare la distribuzione di presidi per diabetici mediante una fornitura domiciliare da aggiudicare con pubblica gara;

ritenuto che il ricorso appare manifestamente irricevibile, in quanto la lesività nei confronti dell’ente esponenziale deve ritenersi verificata al momento della deliberazione di affidare la fornitura in oggetto mediante pubblica gara, obliterando la diversa opzione (precedentemente utilizzata) di fornitura mediante la distribuzione tramite le farmacie;

considerato infatti che il bando di gara, regolarmente pubblicato, è stato adottato con determina n. 459 del 30 novembre 2006, mentre il ricorso risulta notificato solo in data 22 novembre 2007, ben oltre il termine di sessanta giorni previsto dalla legge;

ritenuto, quanto alle altre censure, che la federazione ricorrente non è legittimata a ricorrere avverso le modalità di espletamento della gara, sia per carenza di legittimazione (non essendo evincibile alcun collegamento diretto fra l’interesse collettivo delle farmacie associate con la regolarità dello svolgimento della gara), sia perchè non risulta aver presentato alcuna offerta relativa alla gara gravata, sia perché la lesività nei suoi confronti si è consumata in un momento pregresso (e precisamente, per come detto, al momento in cui l’amministrazione sanitaria ha deciso di distribuire i presidi diabetici mediante fornitura pubblica, piuttosto che con l’accordo collettivo con le farmacie), onde per tale aspetto il ricorso si appalesa inammissibile:
considerato, in definitiva, che il ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile ed in parte inammissibile, mentre- le spese di giudizio possono essere compensate, sussistendone giusti motivi;

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, dichiara il ricorso n. 6978/07 in parte irricevibile ed in parte inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 19 dicembre 2007, con l’intervento dei signori:
Antonio Guida Presidente

Michele Buonauro Referendario estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 28/12/2007 n.16588 proviene da Giustamm.

Pres. Guida, est. Buonauro
Società IFO (Avv. Merilino) c. A.S.L. Napoli 1 (Avv. Militerni, Nardone e Ceceri).

sulla possibilità che la capacità operativa massima di un centro abilitato a rendere prestazioni in regime di accreditamento con il S.S.N.   sia calcolata su base mensile anziché su base annuale

1. Sanità e Farmacie – Calcolo della capacità operativa massima di un centro abilitato a rendere prestazioni sanitarie in regime di accreditamento con il S.S.N. – Modalità – Effettuato su base annuale – Fattispecie.

2. Sanità e Farmacie – Calcolo della capacità operativa massima di un centro abilitato a rendere prestazioni sanitarie in regime di accreditamento con il S.S.N. – Nella Regione Campania – Effettuato su base annuale – Fattispecie.

3. Sanità e Farmacie – Calcolo della capacità operativa massima di un centro abilitato a rendere prestazioni sanitarie in regime di accreditamento con il S.S.N. – Effettuato su base annuale mensile – Illegittimità – Sussiste.

1. Il calcolo della capacità operativa massima di un centro abilitato a rendere prestazioni sanitarie in regime di accreditamento con il S.S.N. deve avvenire su base annua: tale opzione ermeneutica, oltre ad essere confortato dalla prassi operativa delle Amministrazioni sanitarie, deve preferirsi in ragione del principio dinamico della c.o.m., nonchè in ragione del fatto che il calcolo su base annua appare quello maggiormente idoneo a garantire gli equilibri di gestione di una struttura sanitaria, salvaguardandone l’attività da conseguenze derivanti da eventuali ed improvvisi aumenti della domanda di prestazioni, evitandone viceversa la caduta nei periodi di forzata sospensione dell’attività lavorativa (1).
2. Nella Regione Campania il principio secondo cui il calcolo della C.O.M. deve avvenire su base annua è stato recepito sia dalla D.G.R.C. 28.3.2003 n. 1272, sia dalla D.G.R.C. 24.04.2006 n. 491, che ha stabilito, in maniera espressa, si pure in relazione ad una peculiare branca, l’adozione del criterio del calcolo su base annuale, affermando che: “Il carico di lavoro è annuale ed è divisibile su due semestri” ed ha contestualmente escluso che sia consentita la suddivisione mensile della c.o.m.
3. E’ illegittimo l’atto con il quale la ASL, determinata la C.O.M. di un centro accreditato su base annuale, contesta l’esubero delle prestazioni rese dal centro stesso rispetto alla media mensile della c.o.m. annuale: pertanto sono illegittimi gli atti della ASL intimanti il recupero per prestazioni rese in presunta eccedenza alla C.O.M., emessi in base a valori annuali della C.O.M. computati su base mensile.
— *** —

-1 Dello stesso avviso TAR Campania Napoli, sez. I, sentenze n. 10506/06 e 4070/07.

sulla possibilità che la capacità operativa massima di un centro abilitato a rendere prestazioni in regime di accreditamento con il S.S.N. sia calcolata su base mensile anziché su base annuale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

n. 16592/07 Reg. Sent.

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
Napoli – Prima Sezione

composto dai Signori: Antonio Guida Presidente; Fabio Donadono Componente; Michele Buonauro Componente est.

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

Sui ricorsi riuniti n. 4331/2006 e 5612/2007.
Visto il ricorso 4331/2006 proposto da:

SOCIETA’ IFO, rappresentato e difeso dall’avv. MERLINO FULVIO, presso cui domicilia in NAPOLI, VIA MONTE DI DIO, 1/E;

contro

A.S.L. NAPOLI 1, in persona del Direttopre p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Innocenzo Militerni, Antonio Nardone e Giuseppe Ceceri, con i quali domicilia in Napoli, Riviera di Chiaia, n. 276;

DIRIGENTE SETTORE ASSISTENZA SANITARIA-REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura regionale, presso cui domicilia in Napoli, via S. Lucia, n. 81;

REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura regionale, presso cui domicilia in Napoli, via S. Lucia, n. 81;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della delibera del D.G. ASL NA1 n. 35 del 13 gennaio 2006;
– della DRGC n. 1270/03;
– della nota di variazione dei precedenti valori delle c.o.m., assunta dalla Comm.ne Centrale;
– di tutti gli atti connessi.

Visto il ricorso 45612/2007 proposto da:

SOCIETA’ IFO, rappresentato e difeso dall’avv. MERLINO FULVIO, presso cui domicilia in NAPOLI, VIA MONTE DI DIO, 1/E;

contro

A.S.L. NAPOLI 1, in persona del Direttopre p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Innocenzo Militerni, Antonio Nardone e Giuseppe Ceceri, con i quali domicilia in Napoli, Riviera di Chiaia, n. 276;

DIRIGENTE SETTORE ASSISTENZA SANITARIA-REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura regionale, presso cui domicilia in Napoli, via S. Lucia, n. 81;

REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura regionale, presso cui domicilia in Napoli, via S. Lucia, n. 81;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota n. 0048556 del 5 giugno 2007 di comunicazione al Centro ricorrente di superamento della c.o.m. mensile relativa al 2007;
– delle note 0048545/07 e 0066054/07 a firma del Direttore Generale dell’ASL NA 1, e degli atti richiamati (disposizione SCMT dell’ASL NA 1 n. 35 del 13 gennaio 2005 e della nota 2485 del 18 maggio 2006).

Visti i ricorsi principali, le memorie difensive ed i relativi allegati;
letti tutti gli atti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 5 dicembre 2007, il ref. Michele Buonauro;
uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d’udienza;

F A T T O

Il Centro ricorrente eroga, in regime di provvisorio accreditamento, prestazioni di fascia A (FKT) nell’ambito territoriale dell’ASL NA 1.
Con il ricorso n. 4331 del 2006 insorge avverso l’atto di determinazione delle capacità operative massime (C.M.O.) ad esso attribuite, calcolata nella misura pari a 81.778 prestazioni, anziché nella cifra, ritenuta corretta, pari a 102.222 prestazioni.
In particolare viene contestata l’erronea determinazione delle prestazioni da attribuire al personale tecnico della riabilitazione privo di titolo di studio idoneo, il quale, ai sensi della cd. “sanatoria” introdotta dalla legge regionale n. 8 del 12 novembre 2004 (art. 6), è abilitato all’espletamento delle prestazioni sanitarie in oggetto.
A conferma dell’illegittimità della determinazione della C.O.M. il Centro ricorrente deposita una nota del 23 novembre 2006, con la quale l’incaricato da parte del Direttore del Servizio Centrale Medicina Territoriale dell’ASL NA 1, a seguito di un incontro con il legale rappresentante del Centro IFO s.a.s., prende atto della erroneità del calcolo della C.O.M. effettuato dall’amministrazione sanitaria.
Il Collegio, con ordinanza cautelare, ha respinto la domanda di sospensione degli atti gravati.
A seguito di ordinanza istruttoria l’ASl NA 1 ha depositato il prospetto riepilogativo del calcolo C.O.M., illustrando in memoria i criteri utilizzati al fine di pervenire al risultato di 81.778 prestazioni.
A mezzo del ricorso n. 5612 del 2007 il Centro ricorrente contesta gli atti con i quali l’amministrazione sanitaria, sulla base della C.O.M. calcolata in 81.778 prestazioni, ha comunicato l’esubero di prestazioni mensili effettuate nel gennaio 2007, quantificandole in euro 13.758, con conseguente detrazione successiva per il medesimo importo.
Impugna la nota gravata, e gli atti presupposti, per illegittimità derivata, in quanto essa è basata sull’erronea determinazione, a monte, del numero massimo di prestazione eseguibili, e comunque per illegittima applicazione di un criterio temporale (scansione mensile) che contrasta con la natura annuale delle determinazione della C.O.M..
Si sono costituite l’amministrazione regionale e l’amministrazione sanitaria intimata, le quali concludono, ciascuna per gli atti di rispettiva competenza, per la reiezione del ricorso.
All’udienza odierna le cause venivano trattenute per la decisione.

M O T I V I D E L L A D E C I S I O N E

Occorre in via preliminare procedere alla riunione dei procedimenti, per evidente connessione oggettiva e soggettiva, trattandosi di atti relativi alla medesima vicenda procedimentale.
In particolare con il primo ricorso (n. 4331/2006) il centro ricorrente contesta la determinazione della capacità operativa massima attribuita al centro, mentre con il secondo ricorso (n. 5612/2007) contesta la determinazione mensile degli esuberi delle prestazioni rese perché la base di calcolo (la c.o.m.) è stata erroneamente computata (per i già motivi esposti nel ricorso n. 4331/2006).
In via preliminare occorre esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’amministrazione resistente.
L’eccezione non coglie nel segno.
Ed invero il confine della giurisdizione in tema di rapporto di accreditamento fra l’amministrazione sanitaria ed i centri privati, a seguito delle note sentenze della Corte Costituzionale (n. 204/2004 e 191/2006), deve ritenersi riperimetrato in funzione della situazione soggettiva che si assume essere lesa dall’attività dell’amministrazione, secondo il canonico criterio del petitum sostanziale, volto a verificare la sussistenza di una posizione di diritto soggettivo ovvero di interesse legittimo.
Con particolare riguardo alla giurisdizione in tema di accreditamento provvisorio dei centri la giurisdizione del giudice ordinario è stata affermata ogni qual volta il privato facesse valere il proprio diritto al pagamento delle prestazioni erogate, senza mettere in discussione (nella opportune forme processuali) la determinazione della capacità operativa massima (c.o.m.).
Laddove invece, come nella specie, l’interesse del centro privato è volto proprio a contestare i criteri di determinazione della capacità operativa massima ad esso attribuita, non vi è dubbio che l’amministrazione sanitaria esercita un potere amministrativo autoritativo, a fronte del quale sono ravvisabili esclusivamente interessi legittimi.
L’oggetto della presente controversia (ricorso n. 4331/2006 e primo motivo del ricorso 5612/2007) riguarda la determinazione della capacità operativa massima del centro ricorrente, il quale contesta le modalità di calcolo della stessa per erronea interpretazione dell’art. 6 della legge regionale n. 8 del 2004.
In effetti, all’esito dell’istruttoria è emerso che la discordanza fra la c.o.m. attribuita dall’amministrazione (81.778 prestazioni annue) e quella richiesta del ricorrente (102.222 prestazioni annue) deriva dalla espunzione dal calcolo delle prestazioni domiciliari rese dai soggetti che, senza avere idoneo titolo universitario idoneo, sono stati legittimati dalla legge regionale citata a svolgere l’attività in corso “sotto la supervisione dell’equipe multidisciplinare o del direttore sanitario dei centri temporaneamente accreditati fino al conseguimento dei titoli” richiesti dalla legge (art. 6, comma 2).
Occorre in primo luogo disattendere la censura evocata nel ricorso n. 4331/2006 di violazione dell’art. 7 della legge 241 del 1990.
In realtà, in disparte il coinvolgimento della associazioni di categoria, riveste rilievo assorbente la circostanza che la verifica della c.o.m. è il frutto di una attività interamente vincolata, rispetto alla quale dunque, la partecipazione del privato non è in grado di offrire un contenuto condizionante dell’esito della stessa; dunque la lamentata omissione della fase partecipativa perde rilevanza alla luce del criterio sostanzialistico introdotto dall’art. 21 octies della legge 241 del 1990, tenuto conto che l’esito della verifica non sarebbe potuto risultare diverso.
Il punto centrale della controversia concerne l’interpretazione dell’art. 6, comma 2, della legge regionale 8 del 2004, nella parte in cui subordina l’ammissibilità delle prestazioni rese dai soggetti privi di idoneo titolo universitario alla supervisione di una equipe multidisciplinare o del direttore amministrativo.
Prima di affrontare direttamente l’argomento, vale rimarcare che la norma in esame ha introdotto una sorta di sanatoria nei confronti di soggetti che, pur concretamente operanti nei centri privati, risultavano privi dei titoli di studio richiesti. L’intervento regionale, in disparte ogni dubbio sulla sua legittimità, ha introdotto una disciplina fortemente derogatoria (consentendo a soggetti non qualificati la possibilità di continuare a svolgere le prestazioni lavorative in corso), nel quadro di una risistemazione di tali figure professionali temporalmente definita. In effetti l’eccezionalità della previsione viene giustificata in funzione del tempo occorrente al tale personale per conseguire, secondo le modalità affidate a protocollo d’intesa fra regione ed università, i titoli universitari necessari per svolgere la professione.
In tal contesto di favor nei confronti di lavoratori privi dei requisiti di professionalità necessari, il legislatore regionale si è preoccupato di limitarne l’attività introducendo l’obbligo di supervisione. Appare allora evidente che la capacità di tali figure professionale di svolgere le prestazioni sanitarie non possa essere equiparata a quella dei soggetti muniti dello specifico titolo di studio (circostanza suscettibile di rendere irrazionale l’intera disciplina di sanatoria), per cui l’obbligo di supervisione deve essere interpretato con particolare rigore, per evitare ingiustificate equipollenze fra i soggetti professionalmente titolati e soggetti che hanno l’obbligo di conseguire i suddetti titoli di studio.
Lungo tale linea direttrice si è mossa l’amministrazione sanitaria resistente, la quale, con argomentazione ineccepibile, ha escluso dal calcolo della c.o.m. le prestazioni domiciliari rese dai soggetti “sanati” dalla legge regionale n. 8 del 2004, non essendo possibile garantire, a casa del paziente, la presenza di un supervisore, come richiesto dalla medesima legge.
Se dunque l’obbligo di supervisione (di una equipe o del direttore sanitario) è immediatamente rivolto a garantire un livello qualitativo minimo della prestazione sanitaria resa da soggetti privi delle qualifiche di studio necessarie, è evidente che il medesimo livello qualitativo non può essere assicurato laddove la prestazione debba essere effettuata al domicilio del paziente, senza la presenza vigile di personale qualificato.
Né alcuna valenza può essere attribuita al verbale del 23 novembre 2006 in cui, in occasione di un incontro con il legale rappresentante del centro IFO s.a.s., un incaricato del Direttore del Servizio ha rappresentato che nel calcolo della c.o.m. del centro non si è tenuto conto delle prestazione rese da due tecnici della riabilitazione, privi del titoli di studio, ma “sanati” dalla legge regionale 8 del 2004. In disparte ogni valutazione sulla natura del verbale depositato, esso rappresenta una ricognizione, confermata dall’istruttoria disposta nel corso del giudizio, relativa alla modalità di calcolo della c.o.m. ed ai motivi di discordanza fra la decisione presa dall’amministrazione sanitaria e le ragioni addotte dal privato.
Esso pertanto rappresenta una mera interpretazione data da un incaricato dell’Asl sull’applicazione dell’art. 6, comma 2, della legge regionale 8 del 2004, la quale certamente non è suscettibile di incidere sulla delibera n. 35 del 13.1.2006, di determinazione della c.o.m. del centro, ma va valutata alla stregua di un elemento corroborativo delle tesi attorea..
Pertanto va respinto il secondo motivo del ricorso n. 4331/20906 e la censura di invalidità derivata dell’atto di determinazione degli esuberi mensili di cui al ricorso n. 5612/2007.
Resta da esaminare la censura relativa alla modalità di calcolo degli esuberi delle prestazione rese nel 2007.
L’ Asl Napoli 1 ha infatti inviato una serie di prospetti, ciascuno riferito ad una mensilità dell’anno 2007 (sono impugnati i primi tre mesi), nei quali si illustra l’esubero delle prestazioni rese dal centro ricorrente rispetto alla media mensile della c.o.m. annuale.
In altri termini l’amministrazione ha confrontato le prestazioni rese dal centro con il dodicesimo del valore della c.o.m. ad esso attribuita (aumentata di un tetto di tolleranza del 15%), imputando la differenza ad esubero da decurtare sulle mensilità successive.
Sulla questione il Collegio, nonostante un’opinione contraria (vedi sentenza TAR Campania – Napoli n. 20707/2005), ritiene di aderire al più recente orientamento espresso dalla sezione, secondo cui il criterio del calcolo delal c.o.m. deve avvenire su base annua. Ed invero, tale opzione ermeneutica, oltre ad essere confortato dalla prassi operativa delle Amministrazioni sanitarie campane, ha trovato conferma nelle decisioni della Sezione, a proposito del principio dinamico della c.o.m., come successivamente recepito dalla disciplina regionale di settore, che ne aveva operato un adeguamento, sempre su base annuale (cfr. D.G.R.C. 28.3.2003 n. 1272). Inoltre il calcolo su base annua appare quello maggiormente idoneo a garantire gli equilibri di gestione di una struttura sanitaria, salvaguardandone l’attività da conseguenze derivanti da eventuali ed improvvisi aumenti della domanda di prestazioni, evitandone viceversa la caduta nei periodi di forzata sospensione dell’attività lavorativa. A ciò s’aggiunga che la D.G.R.C. 24.04.2006 n. 491, recante – nell’allegato A – “Modifiche ed integrazioni alla D.G.R.C. 377 del 3.02.98” (concernente la disci-plina della capacità operativa delle strutture provvisoriamente accreditate), ha stabilito, in maniera espressa, si pure in relazione ad una peculiare branca, l’adozione del criterio del calcolo su base annuale, affermando che: “Il carico di lavoro è annuale ed è divisibile su due semestri” ed ha contestualmente escluso che sia consentita la suddivisione mensile della c.o.m. (cfr. le sentenze di questa sezione n. 10506/06 e 4070/07).
Il ricorso n. 5612/20907 è quindi, per tale aspetto, meritevole di accoglimento con consequenziale annullamento della note impugnate, non potendo l’Azienda procedere a recuperi per eccedenze, in base a valori della c.o.m. computati su base mensile.
Sussistono giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, riuniti i ricorsi n. 4331/06 e 5612/07:
– respinge il ricorso n. 4331/06;
– accoglie in parte il ricorso 5612/07, nel limiti di cui in parte motiva;
– annulla le note prot. 0048556/2007 del 5 giugno 2007, prot. 0048545/2007 del 5 giugno 2007 e prot. 0066054/2007 del 10 agosto 2007 a firma del Direttore Generale dell’Asl Napoli 1;
– compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 5 dicembre 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 28/12/2007 n.16592 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio, Rel. Politi
Linea D Mobili De Caro s.r.l (Avv. L. Visone) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri; Ministero dell’Interno; Commissario di Governo per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania (Avv. Stato)

fattispecie riguardante le espropriazioni d’urgenza per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania

1) Atto e provvedimento amministrativo – Protezione civile – Ordinananza straordinaria – Emergenza – Competenza regionale – Deroga – Legittimità – Condizioni

2) Espropriazione – Occupazione d’urgenza – Emergenza rifiuti – Motivazione – Omissione – Illegittimità

3) Atto e provvedimento amministrativo – Ordinanza Presidente Consiglio Ministri – Emergenza rifiuti – Norme derogate – Omissione –Illegittimità – Motivazione

4) Espropriazione – Occupazione d’urgenza – Valutazione delle alternative – Omissione – Illegittimità

1) E’ legittima l’adozione da parte dello Stato, nell’ipotesi di eventi di natura straordinaria previsti dalla legge n. 255/92 (istitutiva del servizio nazionale della protezione civile), di ordinanze derogatorie di norme, interessanti anche ambiti costituzionalmente rimessi alla Regione, purché tale potere statale sia circoscritto in modo da non compromettere il nucleo essenziale delle attribuzioni regionali e siano specificati, sia il nesso di adeguatezza e proporzione tra le misure adottate e la natura degli interventi, sia i limiti temporali. Infatti, sebbene con la legge n. 225/92, il legislatore abbia realizzato il decentramento della gestione degli eventi rilevanti ai fini della protezione civile, tuttavia resta conferita allo Stato la specifica competenza a disciplinare gli eventi di natura straordinaria adottando ordinanze di rilievo nazionale, limitate nel tempo e nei contenuti, derogatorie delle disposizioni vigenti, e di deliberare e revocare lo stato di emergenza, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, d’intesa con le Regioni interessate.

2) E’ illegittima l’ordinanza del Commissario straordinario per l’emergenza rifiuti, che derogando in termini assolutamente generici ad interi settori di normazione primaria, disponga l’occupazione d’urgenza della proprietà privata e l’approvazione di un progetto esecutivo per fronteggiare l’emergenza, quando non sia stato adempiuto l’onere motivazionale circoscrivendo la valenza temporale e delimitando l’estensione territoriale degli effetti del provvedimento stesso e non sia stata specificata ogni considerazione in ordine alla congruità ed alla proporzionalità dell’intervento rispetto alla concreta situazione da fronteggiare.

3) E’ illegittima l’ordinanza con cui il Presidente del Consiglio dei Ministri, nel dichiarare l’emergenza nella raccolta e nello smaltimento dei rifiuti solidi urbani con conferimento della delega a provvedere al Prefetto, abbia sancito genericamente la derogabilità, in contrasto con i principi di cui all’art. 5 della l. 225/92, ad un intero corpo normativo (nella fattispecie la l. 109/94 in materia di lavori pubblici, nonché l’intero settore posto a tutela delle bellezze naturali) senza la circostanziata individuazione ex ante della principali norme che, applicabili in via ordinaria, avrebbero pregiudicato l’attuazione degli interventi stessi. Infatti, o le ordinanze presidenziali adottate ai sensi dell’art. 5 della l. 225/92 recano la puntuale indicazione delle norme suscettibili di deroga, oppure, laddove la derogabilità venga consentita con riferimento ad interi corpi legislativi, l’esigenza giustificativa transita sui provvedimenti attuativi nei quali dovrà essere contenuta la motivata indicazione del nesso di strumentalità tra l’esercizio della deroga e l’emergenza da soddisfare.

4) E’ illegittima la procedura ablativa motivata da una situazione di emergenza, in cui l’Autorità procedente non abbia preso in considerazione le soluzioni aventi carattere alternativo prospettate dai privati interessati e non abbia verificato se l’interesse pubblico primario potesse essere garantito comunque in un quadro di attenuato sacrificio dei diritti dominicali dei privati interessati (nella fattispecie, riguardante l’emergenza rifiuti, è stata omessa la considerazione dell’allocabilità delle opere di smaltimento in un’area avente le stesse caratteristiche di confinanza rispetto all’esistente tracciato viario e che, in ragione della vocazione agricola in atto, presentava un livello di realizzata edificabilità meno elevato rispetto alla zona diversamente individuata dalle determinazioni impugnate).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 11791 del 2006, proposto da

LINEA D MOBILI De Caro s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Lodovico Visone, presso il cui studio è per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via del Seminario n. 113/116

contro

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t.;

– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t.;

– il Commissario di Governo per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento

– delle ordinanze prot. n. 29398 del 21 novembre 2006 e 29658 del 22 novembre 2006, a firma del Subcommissario vicario del Commissario per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania, delegato ex d.l. 263/2006, con le quali è stata disposta l’occupazione d’urgenza di un’area di proprietà della ricorrente, ricadente nel Comune di Battipaglia;

– dell’ordinanza n. 252 del 30 settembre 2006, di approvazione del progetto esecutivo relativo alle soluzioni migliorative per l’accessibilità alle aree di localizzazione dell’impianto di CDR di Battipaglia;

– dell’O.P.C.M. 12 ottobre 2006 n. 3456;

– delle ordinanze n. 2425 del 18 marzo 1996, n. 2470 del 31 ottobre 1996, n. 2560 del 2 maggio 1997, n. 2774 del 31 marzo 1998, n. 2948 del 25 febbraio 1999, n. 3011 del 21 ottobre 1999, n. 3031 del 21 dicembre 1999, n. 3032 del 21 dicembre 1999, n. 3060 del 2 giugno 2000, n. 3100 del 22 dicembre 2000, n. 3104 del 26 gennaio 2001, n. 3111 del 12 marzo 2001, n. 3119 del 27 marzo 2001, n. 3286 del 9 maggio 2001;

– delle O.P.C.M. n. 3343 del 12 marzo 2004, n. 3345 del 30 marzo 2004, n. 3347 del 2 aprile 2004, n. 3349 del 15 luglio 2005, n. 3479 del 14 dicembre 2005, n. 3481 del 29 dicembre 2005, n. 3491 del 25 gennaio 2006, n. 3493 dell’11 febbraio 2006, n. 3506 del 23 marzo 2006, n. 3520 del 2 maggio 2006, n. 3527 del 16 giugno 2006, n. 3529 del 30 giugno 2006;

– del D.P.C.M. 1° giugno 2006 recante la proroga dello stato di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, in qualità di interventori ad opponendum, dei Comuni di Eboli e di Battipaglia, nella persona dei rispettivi Sindaci p.t., rappresentati e difesi, rispettivamente, dagli avv.ti Nelso Buccella e Giuseppe Lullo, per il presente giudizio elettivamente domiciliati presso la sede di questo Tribunale, in Roma, alla via Flaminia n. 189;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 dicembre 2007 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

In presenza di uno stato di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti, perdurante nella Regione Campania da oltre un decennio, si è da ultimo provveduto, con d.l. 245/2005, a prolungare tale stato fino al 31 maggio 2006 (termine poi ulteriormente prorogato al 31 gennaio 2007 con D.P.C.M. 1° giugno 2006).
Con d.l. 263/2006 le già previste funzioni commissariali sono state attribuite al Capo del Dipartimento della Protezione Civile; mentre con D.P.C.M. 3546/2006 sono state conferite le funzioni vicarie ad un sub-commissario al fine di dare attuazione alle iniziative necessarie per fronteggiare l’emergenza.
A distanza di oltre tre anni dall’approvazione del progetto esecutivo relativo ai lavori di realizzazione di soluzioni migliorative per l’accessibilità delle aree di localizzazione dell’impianto di CDR di Battipaglia, il sub-commissario ha disposto l’occupazione d’urgenza di talune aree, fra le quali quella dell’odierna parte ricorrente.
Nel rilevare come l’anzidetta procedura ablatoria interessi l’ampliamento di una strada esistente, posta al confine fra i Comuni di Battipaglia e di Eboli, rileva parte ricorrente come le aree incise da tale intento espropriativi ricadano in zona a vocazione industriale e su di esse siano stati realizzati opifici; mentre le aree ubicate sull’opposto versante (in territorio del Comune di Eboli) sono ricomprese in zona agricola e libere da edificazione.
Questi i dedotti argomenti di censura:
1) Violazione di legge (d.l. 9 ottobre 2006 n. 263 in relazione all’art. 5 della legge 225/1992): Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, sviamento, straripamento.
Nell’osservare come la nomina, come la delimitazione dell’ambito di potestà dei sub-commissari sia riservata esclusivamente al commissario delegato, rileva parte ricorrente che l’O.P.C.M. 3546/2006 è stata adottata in violazione del d.l. 263/2006 (costituente lex specialis ed avente, peraltro, successiva collocazione temporale).
Il sub-commissario Alfiero sarebbe, pertanto, privo di attribuzioni, esercitando potestà oblatorie al medesimo non legittimamente conferite, e, comunque, non essendo a questi rimessa l’esercitabilità di potestà più ampie rispetto a quelle attribuite al commissario delegato.
2) Violazione di legge (artt. 9 e 11 T.U. 327/2001; art. 13 legge 2359/1865 in relazione agli artt. 24 e seguenti e 35 del D.P.R. 554/1999). Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, sviamento, arbitrarietà, straripamento).
Il sub commissario farebbe discendere la sussistenza della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera dall’ordinanza n. 252/2003 di approvazione di progetto esecutivo.
Se, peraltro, lo stesso decreto di occupazione ne limita l’esecutività al fine dell’esecuzione delle operazioni planimetriche, delle misurazioni e dei rilievi necessari per la precisa individuazione dei beni da espropriare, ciò necessariamente implica la mancata approvazione di alcun presupposto progetto esecutivo.
3) Violazione di legge (artt. 188 e seguenti del D.Lgs. 152/2006). Eccesso di potere per carenza assoluta del presupposto, erroneità manifesta, sviamento. Violazione del giusto procedimento.
L’O.P.C.M. 3546 del 2006 sarebbe, inoltre, illegittima nella parte in cui ha inteso attribuire competenze ad organi diversi rispetto a quelli indicati nel D.Lgs. 152/2006.
4) Art. 1 del d.l. 21/2006. Violazione dei principi generali in tema di proroga. Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, erroneità manifesta e sviamento.
Assume parte ricorrente l’illegittimità del D.P.C.M. che ha prorogato fino al 31 gennaio 2007 lo stato di emergenza in quanto intervenuto (in data 1° giugno 2006) successivamente alla scadenza del termine precedentemente indicato a tali fini (31 maggio 2006).
5) Violazione di legge (d.l. 9 ottobre 2006 n. 263 in relazione all’art. 5 della legge 225/1992). Eccesso di potere per illegittimità manifesta ed arbitrarietà.
Evidenzia poi parte ricorrente l’illogicità della scelta effettuata dall’organo sub-commissariale, atteso che gli adottati interventi ablatori vengono esclusivamente a ricadere sul versante dell’esistente tratto viario compreso nell’ambito del Comune di Battipaglia ed interessato dalla presenza di numerosi manufatti industriali (mentre l’opposto versante, nel territorio del Comune di Eboli, ha vocazione agricola ed è privo di edificazione).
6) Violazione di legge (art. 5 della legge 225/1992 in relazione al T.U. 327/2001, all’art. 249 del Trattato CE, all’art. 10 della Costituzione, alle Direttive 1999/31/CEE, 91/156/CE, 91/689/CE, 94/62/CE, alla legge 146/1994, alla legge 52/1996, all’art. 42 della legge 39/2002). Violazione del principio di responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario. Eccesso di potere per carenza assoluta del presupposto, difetto di motivazione, violazione del giusto procedimento, straripamento di potere, abnormità, sviamento, contraddittorietà.
Nel rilevare come i decreti impugnati siano stati assunti nell’esercizio di poteri extra ordinem, derogatori di un pluralità di corpi normativi (fra i quali l’intero D.P.R. 327/2001), assume parte ricorrente che tale esercizio del potere di deroga si porrebbe in contrasto con l’art. 5 della legge 225/1992 (in quanto non recanti una chiara individuazione del contenuto della delega e delle norme derogabili).
Né il fatto che la deroga in questione venga espressamente circoscritta nei limiti “strettamente necessari all’attuazione degli interventi” – fuori dall’apposizione di una mera clausola di stile – varrebbe a circoscrivere l’oggetto della delega in questione.
7) Violazione di legge (d.l. 263/2006; art. 5 della legge 225/1992 in relazione al T.U. 327/2001, all’art. 249 del Trattato CE, all’art. 10 della Costituzione, alle Direttive 1999/31/CEE, 91/156/CE, 91/689/CE, 94/62/CE, alla legge 146/1994, alla legge 52/1996, all’art. 42 della legge 39/2002). Violazione del principio di responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario. Eccesso di potere per carenza assoluta del presupposto, difetto di motivazione, violazione del giusto procedimento, straripamento di potere, abnormità, sviamento, contraddittorietà.
Le epigrafate direttive CE non sarebbero suscettibili di deroga da parte dell’ordinamento nazionale neanche in presenza dell’eccezionale potere derivante dalla presenza di una situazione emergenziale.
8) Violazione di legge (art. 5, comma 4, legge 225/1992. T.U. 327/2001; art. 1 all. 1 CEDUS). Eccesso di potere per straripamento, violazione del giusto procedimento, abnormità, genericità).
Rileva inoltre parte ricorrente che la nomina del sub-commissario Alfieri sia inficiata sia in relazione alla preclusa designabilità di tale ulteriore organismo commissariale, sia con riferimento al mancato conferimento in capo ad esso di alcuna specifica delega.
9) Violazione di legge (art. 5, comma 4, delle legge 225/1992). Eccesso di potere per straripamento, violazione del giusto procedimento, abnormità, genericità).
Il sub-commissario, inoltre, avrebbe illegittimamente esercitato la delega al medesimo conferita derogando anche agli atti dai quali il medesimo traeva la potestà esercitata.
Nel disporre l’occupazione d’urgenza per un massimo di cinque anni, infatti, si sarebbe individuata un arco temporale di vigenza della situazione emergenziale eccedente la durata della stessa, stabilita fino alla data del 31 gennaio 2007.
10) Violazione di legge (artt. 7 e 9 e seguenti della legge 241/1990, in relazione all’art. 6 della legge 349/1986; direttiva 97/11/CEE). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, sviamento, difetto di motivazione, arbitrarietà.
Viene ulteriormente lamentato che i principi di trasparenza e partecipazione introdotti dalla legge 241/1990 – peraltro non oggetto di espressa deroga – siano stati violati ad opera del sub-commissario vicario.
11) Violazione di legge (art. 71 legge 2359/1865, in relazione all’art. 7 della legge 2359/1865; T.U. 327/2001). Eccesso di potere per perplessità, illogicità, difetto assoluto di motivazione, sviamento, abnormità, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi. Violazione di legge (art. 5 legge 225/1992). Violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione.
Nel rilevare come gli atti impugnati abbiano posto in essere una generalizzata, quanto indiscriminata, deroga alla vigente normativa in materia urbanistica ed espropriativi, denuncia parte ricorrente che sia stato di fatto realizzato un nuovo – e non contemplato – modello procedimentale ablatorio, in violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi
12) Violazione di legge (art. 2, commi 2 e 5, in relazione agli artt. 12, 13, 14, 15 e 16 della legge 225/1992). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, sviamento, difetto assoluto di motivazione, violazione del principio di intesa di cui all’art. 113 Cost.
Ribadita l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto recanti valenza derogatoria ad un intero procedimento, rileva parte ricorrente come la relativa potestà non sia stata conferita al sub-commissario, ma esclusivamente al commissario delegato per l’emergenza rifiuti.
13) Violazione di legge (art. 3, comma 5, della legge 24 febbraio 1992 n. 225, in relazione agli artt. 5 e 12, comma 2, della legge 225/1992; art. 34 T.U.E.L.). Eccesso di potere per carenza dei presupposti, straripamento, violazione del giusto procedimento. Violazione degli artt. 117, 118 e 128 Cost.
Se nel quadro della disciplina dettata dalla legge 225/1992, le competenze ordinariamente attribuite alle Regioni non formano oggetto di deroga – salva l’esigenza di coordinamento con i poteri statali – viene lamentato che nella fattispecie all’esame sia stata pretermessa la procedura tipica di verifica della compatibilità urbanistica dell’opera (rimessa alla Regione ed ai Comuni).
14) Incompetenza. Violazione di legge (art. 5, comma 2, in relazione all’art. 14, comma 3, della legge 225/1992; agli artt. 18, 19 e 20 del R.D. 3 marzo 1934, al D.P.R. 6 febbraio 1981 n. 66 ed alla legge 8 dicembre 1970 n. 996). Eccesso di potere per carenza di potere e straripamento.
Nell’osservare come la legge 225/1992 individui nel Prefetto l’organo competente ad attuare gli interventi d’emergenza nell’ambito del territorio provinciale, si assume che le ordinanze adottate dal sub-commissario siano viziate sotto il profilo dell’incompetenza.
15) Violazione di legge (art. 5 legge 225/1992). Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento, carenza di presupposti, straripamento.
Posto che i poteri di ordinanza extra ordinem sono dalla legge conferiti esclusivamente al Presidente del Consiglio ed al Prefetto (mentre ai commissari delegati sono rimesse funzioni meramente esecutive), rileva parte ricorrente che la delega in questione non abbia contenuto positivamente definito, segnatamente sotto il profilo della delimitazione temporale.
16) Violazione di legge (artt. 11 e 16 del D.P.R. 327/2001). Eccesso di potere per difetto del presupposto. Arbitrarietà. Sviamento.
Lamenta poi parte ricorrente che non abbiano formato oggetto di comunicazione nei confronti del soggetti interessati gli atti presupposti (impositivi del vincolo e recanti dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza) ex art. 11 del D.P.R. 327/2001.
17) Violazione di legge (artt. 22-bis, 23 e 24 del D.P.R. 327/2001. Eccesso di potere per difetto ed arbitrarietà del presupposto e di motivazione e per sviamento. Violazione del giusto procedimento.
Nel rammentare come il progetto esecutivo sia stato approvato in data 30 settembre 2003, osserva parte ricorrente che il rilevante arco temporale intercorso da tale momento fino all’adozione dei provvedimenti di occupazione consente di escludere che questi ultimi siano caratterizzati da particolare urgenza, sì da impedire l’osservanza dell’ordinario regime di cui al D.P.R. 327/2001.
Né sarebbero state esplicitate le ragioni giustificanti l’occupazione anticipata dei beni.
18) Violazione di legge (artt. 15, 23 e 24 del D.P.R. 327/2001). Eccesso di potere per arbitrarietà, difetto del presupposto, iniquità, sviamento. Violazione del giusto procedimento.
Sostiene parte ricorrente, inoltre, la violazione della procedura preordinata a consentire l’accesso nelle aree interessate dall’esecuzione di operazioni planovolumetriche, di misurazione e di effettuazione dei rilievi necessari per la precisa individuazione dei beni da espropriare.
In particolare, non sarebbe stato dato alcun preavviso alle parti interessate; né sono state osservate le modalità procedimentali indicate dal D.P.R. 327/2001 che consentono l’utilizzazione dell’area da parte dell’ente espropriante solo successivamente alla corresponsione dell’indennità espropriativa.
Con motivi aggiunti depositati il 1° marzo 2007 parte ricorrente ha impugnato i seguenti atti:
– ordinanza n. 25 del 30 settembre 2003, con la quale il Commissario di Governo per l’Emergenza rifiuti ha approvato il progetto esecutivo degli interventi di integrazione e miglioramento delle infrastrutture di collegamento con l’impianto di produzione di CDR di Battipaglia, in uno alla relazione istruttoria tecnica del 29 marzo 2003, che reca parere di approvabilità del predetto progetto esecutivo;

– ordinanza n. 139 del 12 maggio 2003, con la quale il Commissario di Governo ha approvato il progetto definitivo relativo agli interventi di cui alla lett. h), in uno alla relazione di istruttoria tecnica del 28 aprile 2003, recante parere di approvabilità;

– ordinanza n. 361 del 18 novembre 2002, con la quale il Commissario di Governo ha approvato il progetto preliminare di cui agli interventi di cui alla lett. h), in uno alla relazione di istruttoria tecnica del 30 ottobre 2002, recante parere di approvabilità;

– verbale della Conferenza di servizi del 3 marzo 2003, nella quale sono stati acquisiti i pareri sul progetto definitivo approvato con O.C. n. 139/03;

– protocollo di intesa del 7 novembre 2002, fra il Commissario di Governo ed i Comuni di Battipaglia e di Eboli;

– verbale di riunione del 2 ottobre 2002, con il quale si è dichiarato condivisibile il progetto con le prescrizioni;

– D.P.C.M. 25 gennaio 2007, con il quale è stato prorogato lo stato di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti della Regione Campania fino al 31 dicembre 2007;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Con tale mezzo di tutela sono stati riproposti tutti i profili di doglianza già dedotti con l’atto introduttivo del presente giudizio e sono stati ulteriormente sviluppati i seguenti argomenti di censura:
19) Violazione di legge (art. 5 legge 225/1992; artt. 117 e 118 della Costituzione). Eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà, difetto del presupposto, di istruttoria e per motivazione iniqua.
Contesta parte ricorrente la sussistenza e la persistenza dei presupposti a fondamento dell’ulteriore proroga dello stato di emergenza, intervenuta a distanza di ben 15 anni dalla prima dichiarazione.
20) Violazione di legge (art. 5 della legge 225/1992 in relazione ai DD.MM. 2774/1998, 2948/1999, 3100/2000). Eccesso di potere per difetto del presupposto e di istruttoria, di motivazione, per arbitrarietà, per sviamento. Violazione del giusto procedimento.
L’asse viario di progetto, pur interferendo con preesistenti infrastrutture, non sarebbe corredato dai prescritti pareri favorevoli delle Autorità coinvolte (quali, ad esempio, Ferrovie dello Stato, il Consorzio di Bonifica Destra Sele e l’Autorità Regionale di Bacino Destra Sele).
Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa; analoghe conclusioni sono state altresì rassegnate dalle Amministrazioni comunali di Eboli e Battipaglia, le quali hanno dispiegato intervento ad opponendum.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale accolta con ordinanza n. 7029, pronunziata nella Camera di Consiglio del 20 dicembre 2006.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 5 dicembre 2007.

Diritto

1. Prima di analizzare il contenuto delle singole censure, appare opportuno rammentare, ai fini di un inquadramento sistematico delle norme impugnate, che con la legge 24 febbraio 1992, n. 225 (Istituzione del servizio nazionale della protezione civile), il legislatore statale “ha rinunciato ad un modello centralizzato per una organizzazione diffusa a carattere policentrico” (Corte Costituzionale, sentenze nn. 129 del 2006 e 327 del 2003).
In tale prospettiva, le competenze e le relative responsabilità sono state ripartite tra i diversi livelli istituzionali di governo in relazione alle seguenti tipologie di eventi che possono venire in rilievo:
– eventi da fronteggiare mediante interventi attuabili dagli enti e dalle amministrazioni competenti in via ordinaria (art. 2, comma 1, lettera a);

– eventi che impongono l’intervento coordinato di più enti o amministrazioni competenti in via ordinaria (art. 2, comma 1, lettera b);

– calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità o estensione, richiedono mezzi e poteri straordinari (art. 2, comma 1, lettera c).

In particolare, lo Stato, sulla base di quanto previsto dall’art. 5 della legge n. 225 del 1992, ha una specifica competenza a disciplinare gli eventi di natura straordinaria di cui al citato art. 2, comma 1, lettera c).
Tale competenza si sostanzia nel potere del Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, ovvero, per sua delega, del Ministro per il coordinamento della protezione civile, di deliberare e revocare lo stato di emergenza, determinandone durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla natura degli eventi.
L’esercizio di questi poteri – come è stato specificato dalla normativa successivamente intervenuta – deve avvenire d’intesa con le Regioni interessate, sulla base di quanto disposto dall’art. 107 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), nonché dall’art. 5, comma 4-bis, del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343 (Disposizioni urgenti per assicurare il coordinamento operativo delle strutture preposte alle attività di protezione civile e per migliorare le strutture logistiche nel settore della difesa civile), convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 9 novembre 2001, n. 401.
Per l’attuazione dei predetti interventi di emergenza possono essere adottate ordinanze – anche da parte di Commissari delegati (art. 5, comma 4, della legge n. 225 del 1992) – in deroga ad ogni disposizione vigente, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico (art. 5, comma 2, della stessa legge n. 225 del 1992).
Appare opportuno, inoltre, sottolineare che l’art. 107, comma 1, lettere b) e c), del D.Lgs. 112/1998 ha chiarito che tali funzioni hanno rilievo nazionale, data la sussistenza di esigenze di unitarietà, coordinamento e direzione, escludendo che il riconoscimento di poteri straordinari e derogatori della legislazione vigente possa avvenire da parte della legge regionale.
In attuazione della normativa sin qui richiamata e, in particolare, dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992, con O.P.C.M. 11 febbraio 1994 è stato dichiarato, “fino al 30 aprile 1998”, lo stato di emergenza nella Regione Campania a causa della crisi socio-economico-ambientale determinatasi nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani.
Tale crisi è dipesa dalla «grave situazione di emergenza ambientale venutasi a creare nella regione per l’impossibilità di smaltimento dei rifiuti solidi urbani», che ha fatto insorgere una «situazione di grave rischio igienico-sanitario ed ambientale venutasi a determinare a seguito della chiusura o saturazione delle discariche esistenti sul territorio campano».
Da qui la necessità di far fronte alle gravi carenze strutturali e alla conseguente situazione di emergenza ambientale attraverso l’impiego di mezzi e poteri straordinari.
A questo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri ne sono succeduti altri.
La Corte Costituzionale ha già avuto modo di rilevare che le previsioni contemplate nei richiamati articoli 5 della legge 225/1992 e 107 del D.Lgs. 112/1998 sono «espressive di un principio fondamentale della materia della protezione civile, sicché deve ritenersi che esse delimitino il potere normativo regionale, anche sotto il nuovo regime di competenze legislative delineato dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione)» (sentenza nn. 82 del 2006 e 327 del 2003).
Lo Stato è, dunque, legittimato a regolamentare – in considerazione della peculiare connotazione che assumono i “principi fondamentali” quando sussistono ragioni di urgenza che giustificano l’intervento unitario del legislatore statale – gli eventi di natura straordinaria di cui all’art. 2, comma 1, lettera c), della stessa legge n. 225 del 1992, anche mediante l’adozione di specifiche ordinanze autorizzate a derogare, in presenza di determinati presupposti, alle stesse norme primarie.
Lo Stato rinviene, altresì, un ulteriore titolo a legiferare in ragione della propria competenza legislativa in materia di “tutela dell’ambiente”, nel cui ambito si colloca il settore relativo alla gestione dei rifiuti (Corte Costituzionale, sentenze nn. 161 e 62 del 2005; nn. 312 e 96 del 2003).
Quanto sopra osservato non implica, tuttavia, che l’emergenza possa giustificare «un sacrificio illimitato dell’autonomia regionale»: la salvaguardia delle attribuzioni legislative regionali viene garantita, infatti, attraverso la configurazione di un potere di ordinanza, eccezionalmente autorizzato dal legislatore statale, ben definito nel contenuto, nei tempi e nelle modalità di esercizio (Corte Costituzionale, sentenze n. 127 del 1995 e n. 418 del 1992).
La legge n. 225 del 1992, in relazione ai profili indicati, risponde a queste esigenze, circoscrivendo il predetto potere in modo da non compromettere il nucleo essenziale delle attribuzioni regionali, attraverso il riconoscimento della sussistenza di un nesso di adeguatezza e proporzione tra le misure adottate e la qualità e natura degli eventi, la previsione di adeguate forme di leale collaborazione e di concertazione nella fase di attuazione e organizzazione delle attività di protezione civile (art. 5, comma 4-bis, del decreto-legge 343/2001), nonché la fissazione di precisi limiti, di tempo e di contenuto, all’attività del Commissario delegato.

2. Fermi i principi precedentemente esposti – alla stregua dei quali ben possono essere disattese le censure dedotte con il presente gravame quanto ad un’arbitraria invasione, ad opera del potere statale, di prerogative (in materia ambientale e di protezione civile) invece costituzionalmente rimesse alla Regione (rilevando, in tale proposito, la valenza “derogatoria” che va annessa alla riconosciuta presenza di una situazione “emergenziale”) – il successivo ordine di considerazioni che deve essere affrontato riguarda la concreta latitudine che siffatto potere è suscettibile di assumere: segnatamente, con riferimento alle coordinate di legittimità che devono assistere l’individuazione della normazione suscettibile di essere “derogata” dall’esercizio del potere ordinatorio in questione.
2.1 Va, in proposito, chiarita la distinzione tra potere di deroga al quadro normativo primario e provvedimenti attuativi emessi dal soggetto delegato.
Le disposizioni derogate sono state individuate, quanto al caso che ne occupa, direttamente dall’organo titolare del potere (cfr. art. 2 O.P.C.M. 11 febbraio 1994, art. 4 O.P.C.M. 2425/1996, art. 3 O.P.C.M. 2774/1998, art. 18 O.P.C.M. 2948/1999, art. 5 O.P.C.M. 3031/1999, art. 5 O.P.C.M. 3032/1999, art. 6 O.P.C.M. 3060/2000, art. 7 O.P.C.M. 3100/2000, art. 4 O.P.C.M. 3286/2003, art. 5 O.P.C.M. 30 marzo 2004 n. 3345, art. 1 O.P.C.M. 12 ottobre 2006 n. 3546).
Ora, l’art. 5 della legge 225/1992, ai commi 2 e seguenti, disciplina nel seguente modo la situazione determinata dalla deliberazione dello stato di emergenza da parte del Consiglio dei Ministri:
– 2. Per l’attuazione degli interventi di emergenza conseguenti alla dichiarazione di cui al comma 1, si provvede, nel quadro di quanto previsto dagli articoli 12, 13, 14, 15 e 16, anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico…;

– 4. Il Presidente del Consiglio dei Ministri, …per l’attuazione degli interventi di cui ai commi 2 e 3 del presente articolo, può avvalersi di commissari delegati. Il relativo provvedimento di delega deve indicare il contenuto della delega dell’incarico, i tempi e le modalità del suo esercizio;

– 5. Le ordinanze emanate in deroga alle leggi agenti devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate”.

Risulta evidente dalla lettura dell’art. 5 che i provvedimenti che devono contenere l’indicazione delle “principali norme a cui si intende derogare” sono, appunto, “le ordinanze emanate in deroga alle leggi vigenti” adottate nella fase di attuazione degli interventi, vale a dire gli atti da emanarsi da parte del commissario delegato.
Non appare infatti dubbio che il contenuto delle citate ordinanze presidenziali non riguarda, ex se considerato, l’“attuazione degli interventi di emergenza”: non disponendo esse alcuno degli interventi indicati, piuttosto affidati al designato organismo commissariale.
I provvedimenti del Presidente del Consiglio si inquadrano, piuttosto, nell’ambito del comma 4 dell’art. 5 della legge 225/1992, essendo il relativo contenuto interamente diretto a delegare le funzioni ad un commissario individuando “i tempi e le modalità” dello svolgimento dell’incarico.
Le ordinanze in questione, dunque, nello stabilire che il commissario, nell’espletamento dell’incarico al medesimo delegato, può adottare provvedimenti in deroga alla vigente normativa, non sono dirette ad ottemperare a quanto prescritto dal comma 5 dell’art. 5 della legge 225, bensì ad adempiere all’esigenza di “indicare il contenuto della delega dell’incarico, i tempi e le modalità del suo esercizio”, di cui al precedente comma 4.
Il Presidente del Consiglio ha, in tal modo, delimitato il campo del potere di deroga alla legislazione vigente indicando il novero delle leggi che il commissario avrebbe potuto derogare “nei limiti strettamente necessari per la realizzazione degli interventi” (come testualmente disposto dall’art. 5 dell’O.P.C.M. 3345/2004 relativamente alla derogabilità del D.P.R. 327/2001).
In altri termini, l’O.P.C.M. delimita l’eventuale esercizio del potere di deroga, mentre il provvedimento che in concreto procede a “commisurare” siffatta consentita derogabilità alla normativa vigente è l’atto commissariale.
Né potrebbe essere altrimenti, visto che la deroga è funzionale della “realizzazione degli interventi” che nella specie è stata per l’appunto affidata al commissario delegato.
L’ordinanza presidenziale impone un uso della deroga accorto e limitato ai casi in cui sussista un nesso di strumentalità tra la temporanea sospensione delle norme e l’attuazione degli interventi (sottolineando, al riguardo, la correlazione fra la consentita derogabilità normativa e le esigenze strettamente necessarie per gli interventi stessi).
Deve, conseguentemente, darsi atto che la possibilità di deroga alla legislazione vigente si atteggia quale misura estrema, pur nell’ambito di una situazione intrinsecamente emergenziale: con la conseguenza che, affinché l’eccezionale potere di deroga possa considerarsi esercitato nell’ambito dei suddetti limiti (e possa dirsi scongiurato “qualsiasi pericolo di alterazione del sistema delle fonti”: cfr. Corte Costituzionale, 5-14 aprile 1995 n. 127), è imprescindibile che l’autorità amministrativa si faccia carico ex ante di individuare “le principali norme” che, applicabili in via ordinaria, pregiudicherebbero invece l’attuazione degli interventi di emergenza.
L’onere di motivazione (art. 5, comma 5, della legge e art. 5, comma 1, dell’O.P.C.M. 3345/2004) di cui il commissario deve principalmente farsi carico è quello diretto ad evidenziare il nesso di strumentalità necessaria tra l’esercizio del potere di deroga e l’attuazione degli interventi.
Una simile valutazione deve essere necessariamente preventiva e la scelta conseguente delle norme da derogare, sia pure solo di quelle “principali”, deve essere indicata in maniera circostanziata: non potendo, pertanto, essere supplita da un’indicazione generica, in maniera che sia possibile sostenere ex post l’inapplicabilità, in quanto derogata, di una norma con cui l’atto si ponga in contrasto.
2.2 Quanto sopra posto, non può affermarsi che le ordinanze commissariali – sia di approvazione del progetto esecutivo (n. 252 del 30 settembre 2003), sia di occupazione d’urgenza dell’area di proprietà della parte ricorrente – rispettino gli indicati canoni di legittimità.
Ciò che appare censurabile è la mancata prospettazione della situazione concreta che avrebbe dovuto perlomeno comportare:
– la valutazione dei poteri commissariali per verificare la loro sufficienza o meno per pervenire alla realizzazione di intervento strumentale a fronteggiare l’emergenza;

– l’individuazione delle regole poste da leggi in vigore da rispettare per realizzare l’infrastruttura viaria di che trattasi;

– la valutazione dell’impossibilità, rispettando tali regole, di realizzare l’opera nei tempi stabiliti e comunque imposti dall’emergenza;

– il giudizio sulla necessità di procedere alla deroga di tali norme in quanto ostative alla pronta attuazione degli interventi e, quindi, al superamento della situazione di emergenza.

Tale complessa valutazione, che avrebbe dovuto supportare (e precedere) la delicata scelta di derogare a specifiche norme, non è stata invece compiuta, cosicché le adottate determinazioni si risolvono nell’assumere, quale presupposto (inespresso, ma concludentemente implicito), la consentita derogabilità dell’intero complesso normativo disciplinante la materia delle espropriazioni, di cui al D.P.R. 327/2001.
Né la circoscritta valenza temporale e la delimitata estensione territoriale degli effetti dei provvedimenti può costituire legittimo fondamento ai fini della derogabilità di un intero testo normativo, ove sia stata pretermessa ogni considerazione in ordine alla compiuta individuazione dei “limiti necessari per la realizzazione degli interventi” (e, conseguentemente, circa la congruità e proporzionalità rispetto alla concreta situazione da fronteggiare).
Non si vede, infatti, come poter verificare il rispetto rigoroso di tali limiti ove il provvedimento non si faccia carico di spiegare dove ed in quali termini sia stato rinvenuto quel rapporto di necessaria strumentalità tra la deroga e l’attuazione dell’intervento.

3. Il convincimento come sopra espresso dal Collegio trova, peraltro, puntuale conferma nell’orientamento ripetutamente osservato dalla giurisprudenza.
Le pronunce omogeneamente soffermatesi sui principi precedentemente esposti muovono dal fondamentale assunto propugnato dalla Corte Costituzionale con la citata sentenza n. 127/1995, con la quale è stato escluso che spetti “allo Stato, e per esso al Presidente del Consiglio dei Ministri, introdurre prescrizioni per fronteggiare (lo) stato di emergenza che conferiscano ad organi amministrativi poteri d’ordinanza non adeguatamente circoscritti nell’oggetto, tali da derogare a settori di normazione primaria richiamati in termini assolutamente generici, e a leggi fondamentali per la salvaguardia dell’autonomia regionale, senza prevedere, inoltre, l’intesa per la programmazione generale degli interventi”.
Il precipitato logico-assertivo di tale decisione è stato confermato e puntualizzato dalla Sezione IV del Consiglio di Stato (sentenza n. 197 del 16 aprile 1998), la quale:
– ha ribadito il carattere eccezionale del potere di deroga della normativa primaria, conferito ad Autorità amministrative munite di poteri di ordinanza, sulla base di specifica autorizzazione legislativa, recata dalla citata legge n. 225 del 1992;

– ed ha, ulteriormente, sottolineato che, poiché trattasi di deroghe temporalmente delimitate, e non di abrogazione o modifica di norme vigenti, i poteri degli organi amministrativi devono essere ben definiti nel contenuto, nei tempi e nelle modalità di esercizio: in proposito evidenziando come l’art. 5, comma 5, della citata legge n. 225 del 1992 disponga che le ordinanze emanate in deroga alle leggi vigenti devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui intendono derogare e devono essere motivate.

A tale premessa interpretativa (relativa al corretto ambito applicativo della disposizione dell’art. 5, secondo la lettura del giudice costituzionale) accede che il potere di ordinanza non può dunque incidere su settori dell’ordinamento menzionati con approssimatività, senza che sia specificato il nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e le norme di cui si consente la temporanea sospensione: con riveniente illegittimità delle ordinanze con le quali il Presidente del Consiglio dei Ministri, nel dichiarare l’emergenza nella raccolta e nello smaltimento dei rifiuti solidi urbani con conferimento della delega a provvedere al Prefetto, abbia sancito la derogabilità, in contrasto con i principi di cui all’art. 5 della legge 225/1992, ad un intero corpo normativo (nella fattispecie presa in considerazione dal Giudice d’appello, la legge 11 febbraio 1994 n. 109 in materia di lavori pubblici), nonché all’intero ordinamento di settore, posto a tutela delle bellezze naturali.
Una corretta interpretazione degli ambiti di legittima esercitabilità del potere di deroga alla legislazione vigente, quale riconosciuto al Commissario delegato dal Presidente del Consiglio dei Ministri in sede di attuazione degli interventi emergenziali ex art. 5 della legge 225/1992 impone, dunque, la circostanziata individuazione ex ante delle principali norme che, applicabili in via ordinaria, pregiudicherebbero l’attuazione degli interventi stessi; con la conseguenza che l’onere di motivazione, di cui il commissario deve farsi carico, deve obbligatoriamente volgersi ad evidenziare, con valutazione preventiva, il nesso di strumentalità necessaria tra l’esercizio del potere di deroga e l’attuazione dei detti interventi (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 27 gennaio 1998 n. 96).
L’onere di motivazione (di cui all’art. 5, comma 5, della legge) di cui il commissario deve principalmente farsi carico è, dunque, quello diretto ad evidenziare il nesso di strumentalità necessaria tra l’esercizio del potere di deroga e l’attuazione degli interventi.
Una simile valutazione deve essere necessariamente preventiva e la conseguente individuazione delle norme da derogare, sia pure solo di quelle “principali”, deve avvenire in maniera circostanziata: al riguardo dimostrandosi inidonea un’indicazione generica, tale da rendere possibile sostenere ex post l’inapplicabilità, in quanto derogata, di una norma con cui l’atto si ponga in contrasto.
Può quindi ragionevolmente sostenersi che:
– o le ordinanze presidenziali, adottate ai sensi dell’art. 5 della legge 225/1992 recano una puntuale indicazione delle norme suscettibili di deroga (con ciò consentendo una immediata percezione delle esigenze sottese alla disposta derogabilità di una particolare disposizione, in ragione del soddisfacimento del pubblico interesse riveniente dal dichiarato stato emergenziale e dalla necessità di attuare in conseguenti interventi);

– ovvero, laddove la derogabilità venga consentita con riferimento ad interi corpi legislativi (quali, appunto, il D.P.R. 327/2001), allora l’esigenza giustificativa (in ordine alla derogabilità di disposizioni normative di rango primario) viene a transitare sui provvedimenti attuativi, nei quali dovrà essere necessariamente contenuta la motivata indicazione del nesso di strumentalità tra l’esercizio della deroga e l’emergenza da soddisfare, così da giustificare il ricorso alla deroga normativa.


4. Nel caso in esame – ferma la derogabilità (consentita dall’O.P.C.M. 3345/2004) dell’intero D.P.R. 327/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità) – i provvedimenti attuativi adottati dagli organismi commissariali non hanno, di volta in volta, fornito alcun apparato motivazionale a conforto della disposta deroga delle diverse disposizioni recate dal predetto testo normativo.
Tale rilevabile carenza ha indotto – segnatamente con riferimento alla preclusa attivazione delle modalità partecipative endoprocedimentali disciplinate dal decreto in questione – una pratica ablazione delle sequenze (autonome, ovvero sub-procedimentali) che connotano lo svolgimento delle procedure espropriative: e, con esse, di quegli apporti che avrebbero potuto addurre all’attenzione della procedente Autorità la presenza di soluzioni aventi carattere alternativo quanto all’individuazione delle aree suscettibili di occupazione ai fini della realizzazione dell’infrastruttura viaria di che trattasi.
È infatti noto – rappresentando tale principio una fondamentale coordinata interpretativa in materia – che incomba sulla procedente Amministrazione, laddove questa eserciti un potere ablatorio le cui ricadute vengono a sacrificare posizioni giuridiche costituzionalmente tutelate, l’obbligo di valutare eventuali soluzioni alternative proposte dai privati interessati, al fine di verificare se la realizzazione dell’interesse pubblico primario possa essere comunque garantita nel quadro di un’attenuata vulnerazione dei diritti di terzi.
Se questa è la finalità che presiede all’attivazione delle previste modalità di interlocuzione endoprocedimentale, va osservato, quanto alla vicenda in esame:
– che non soltanto la non consentita partecipazione (veicolata dalla – peraltro non motivata – deroga all’intero corpo normativo contenuto nel D.P.R. 327/2001) ha escluso che potessero essere addotte nel corso del procedimento ipotesi di realizzazione dell’opera volte a garantire (previa verifica della praticabilità di soluzioni alternative rispetto a quella concretamente individuata) il soddisfacimento dell’interesse pubblico nel quadro di un attenuato sacrificio dei diritti dominicali altrimenti compromessi;

– ma che, in difetto di quanto sopra, l’Amministrazione non ha neppure proceduto d’ufficio alla valutazione di ipotesi che, pur astrattamente in grado di garantire la realizzazione degli interventi di viabilità inerenti le soluzioni migliorative per l’accessibilità alle aree di localizzazione dell’impianto di CDR di Battipaglia (e con riserva, ovviamente, di verificarne la concreta praticabilità e fattibilità), avrebbero potuto determinare una meno sensibile vulnerazione delle posizioni giuridiche soggettive facenti capo ai privati incisi dall’esercizio del potere ablatorio.

Vuole riferirsi, per quanto concerne l’aspetto da ultimo indicato, all’omessa considerazione – e, conseguentemente, alla pretermessa comparazione – della allocabilità delle opere in altra area parimenti contermine rispetto all’esistente tracciato viario (ma frontalmente insistente nell’ambito territoriale del Comune di Eboli): la quale, in ragione della vocazione agricola in atto ad essa impressa, presentava un livello di realizzata edificabilità meno elevato rispetto alla zona diversamente individuata dalle determinazioni avversate.
Queste ultime, in particolare, hanno preso in considerazione un’area – sita in ambito territoriale del Comune di Battipaglia – interessata da intensa edificazione prevalentemente a carattere industriale.
Viene per l’effetto a configurarsi, con evidente chiarezza, quella omessa ponderazione comparativa (alla quale è elettivamente preordinato l’apporto endoprocedimentale previsto dalla normativa di settore; ed il cui svolgimento, comunque, subordinatamente incombe sulla pubblica Autorità, all’interno delle coordinate di legittimità della funzione da essa esercitata direttamente postulate dall’art. 97 della Costituzione) che ben avrebbe potuto consentire la valutazione di ipotesi e/o soluzioni alternative (rispetto a quella individuata), tali da condurre ad attenuare il pregiudizio per le posizioni giuridiche soggettive.

5. Se – alla stregua quanto in precedenza osservato – va escluso:
– che l’esercizio dei poteri extra ordinem in questione, relativamente alla disposta derogabilità di disposizioni normative primarie, sia ex se inficiato (secondo la prospettazione di parte ricorrente);

– e che l’Autorità emanante (sub-commissario) fosse sfornita della necessaria attribuzione ai fini dell’adozione degli atti impugnati (al riguardo rilevando l’esercizio, da parte di questa, di funzioni vicarie intrinsecamente aventi medesima latitudine espansiva rispetto alle prerogative delle quali è investito l’organo commissariale),

l’accoglibilità del proposto gravame – assorbita ogni altra censura – va astretta nei limiti indicati ai precedenti punti 3 e 4 (violazione dell’obbligo di specifica indicazione delle norme da derogare di cui all’art. 5, comma 5, l. 225 e mancata motivazione dell’esercizio di tale potere).
Entro tali limiti le determinazioni commissariali avversate devono, pertanto, essere annullate, con riserva, in capo alla competente Autorità, in ordine all’adozione delle conseguenziali determinazioni.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in tali limiti annulla le impugnate determinazioni commissariali.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 5 dicembre 2007, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Antonino SAVO AMODIO – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Mario Alberto DI NEZZA – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 28/12/2007 n.14155 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Fera
Azienda Milanese Servizi Ambientali-A.M.S.A. s.p.a., AMSATRE s.r.l. (Avv.ti M. Mazzarelli, L. Manzi) c/ Comune di Cormano (Avv.ti A. Romano, C. Forgione) c/ Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. (Avv.ti S. Baccolini, F. Rizzo, S. di Mattia) e altri

sull’illegittimo affidamento diretto di servizi pubblici locali ad una società totalmente partecipata da un comune diverso da quello procedente, pur in presenza di una convenzione tra detti enti che deleghi il primo all’esercizio delle funzioni di controllo sull’affidataria

1. Contratti della p.a. – Servizi pubblici locali – Convenzione tra enti locali – Art. 30, D. L.vo 267/2000 – Modulo organizzativo di affidamento – Inconfigurabilità.

2. Contratti della p.a. – Servizi pubblici locali – Affidamento diretto – Società affidataria partecipata in toto da un comune diverso da quello concedente – Controllo della società – Delega del concedente al comune socio unico – Controllo analogo – Configurabilità ai fini della gestione in house – Esclusione.

1. L’art. 30, D. L.vo 267/2000, nell’attribuire agli enti locali la facoltà di stipulare tra di loro convenzioni al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, è norma che si limita a fissare un criterio di organizzazione di carattere generale, senza definire un modulo organizzativo di affidamento dei predetti servizi pubblici locali, alternativo rispetto a quelli previsti dall’art. 113, co. 5, lett. a), b) e c) del citato T.U.E.L..

2. É illegittimo l’affidamento diretto di un servizio pubblico locale, a norma dell’art. 113, co. 5, lett. c), T.U.E.L., in favore di una società interamente partecipata da un’amministrazione comunale diversa da quella procedente, che con quest’ultima abbia stipulato una convenzione in base alla quale la prima sia stata delegata all’esercizio delle funzioni di controllo sull’affidataria e che preveda l’obbligo di reciproca consultazione e cooperazione tra gli enti locali in questione. In tale ipotesi, difatti, manca il requisito del “controllo analogo” e sul piano formale della titolarità del diritto di proprietà della società, e su quello sostanziale dell’effettiva gestione del potere societario, che non può ritenersi garantito dalla predetta convenzione.

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi riuniti in appello n. 8785 e 9568 del 2006, proposti:

dalle società, Azienda Milanese Servizi Ambientali – A.M.S.A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e AMSATRE S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv. Marco Mazzarelli e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Federico Confalonieri n. 5,

dal Comune di Cormano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Romano e Ciriaco Forgione, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Trasone n. 8;

CONTRO

Manutencoop Servizi Ambientali S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Baccolini, Francesco Rizzo e Salvatore di Mattia, domiciliato presso il terzo in Roma, via Federico Confalonieri n. 5 ;

e con l’intervento

del Comune di Milano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey, e Danilo Parvopasso dell’Avvocatura comunale, nonché dall’avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, lungotevere Marzio n. 3;

per la riforma

della sentenza del TAR per la Lombardia, sezione terza, 14 giugno 2006, n. 1837;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 17 luglio 2007 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avv.ti Manzi, Di Mattia, Izzo, Ercole Forgione per delega, quest’ultimo, di Ciriaco Forgione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto degli appelli è la sentenza specificata in rubrica, con la quale il TAR per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto dalla Manutencoop Servizi Ambientali S.p.a., per l’annullamento: della deliberazione del Consiglio Comunale di Cormano 19 dicembre 2005, n. 70 che ha approvato“…la convenzione allegata con il Comune di Milano per l’espletamento dei servizi ambientali con A.M.S.A. S.p.a….”, di detta convenzione e del contratto di esecuzione dei servizi da parte di A.M.S.A. S.p.a. e di AMSATRE S.r.l.-; nonché , con motivi aggiunti notificati il 21 marzo 2006, della deliberazione del Consiglio Comunale di Milano 16 febbraio 2006, n. 23 che ha approvato la “convenzione con il Comune di Cormano per l’espletamento dei servizi ambientali…”, e della relativa convenzione stipulata in data 27 febbraio 2006.
L’A.M.S.A. S.p.a. è una società di servizi a capitale interamente pubblico, partecipata in via esclusiva dal Comune di Milano e l’AMSATRE S.r.l. è società a socio unico, partecipata esclusivamente da A.M.S.A. S.p.a.
Il Tar, dopo aver respinto alcune eccezioni di inammissibilità, è entrato nel merito della vertenza ed ha affermato l’illegittimità degli atti impugnati sulla base di una rigorosa interpretazione della disciplina legislativa in materia di affidamento diretto di un servizio da parte di una pubblica amministrazione, in deroga alle procedure di evidenza pubblica, contenuta nell’articolo 113, comma 5, lettere b) e c) del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali), come sostituito dall’art. 35 della legge n. 448/2001 e modificato dall’art. 14 del D.L. 30.09.2003, n. 2003, convertito dalla legge 24.11.2003, n. 326. Secondo il primo giudice, premesso che il Comune di Cormano non possiede alcuna partecipazione azionaria nella A.M.S.A. S.p.a. e tanto meno nella AMSATRE S.r.l., il cui capitale è posseduto interamente dal Comune di Milano, è da escludere che le due società” possano costituire strutture in house del Comune di Cormano in modo tale da giustificare un affidamento ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. c); mancano infatti entrambi i requisiti espressamente previsti dalla norma: l’esercizio da parte dell’ente di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e lo svolgimento della maggior parte dell’attività della società a favore dell’ente stesso.”
Il primo appello è proposto da A.M.S.A. S.p.a. e d AMSATRE S.r.l., che, nel contestare la sentenza, prospettano i seguenti motivi:
1) inammissibilità dell’originario ricorso di Manutencoop per acquiescenza agli effetti degli atti impugnati;

2) falsa applicazione dell’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267, in combinato disposto con l’articolo 30 del medesimo decreto e l’articolo 5 del d.p.r. 1986 n. 902;

3) falsa applicazione, sotto altri profili, dell’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Perplessità della motivazione della sentenza appellata. Sussistenza del “controllo analogo” in forma convenzionale;

4) falsa applicazione dell’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267, in combinato disposto con l’articolo 30 del medesimo decreto. Irrilevanza dell’avvalimento delle prestazioni di AMSATRE.

Concludono quindi chiedendo, in riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado.
Il secondo appello è proposto dal Comune di Cormano, il quale prospetta i seguenti motivi:
1) inammissibilità del ricorso: acquiescenza;

2) infondatezza del ricorso: violazione dell’articolo 30 e dell’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267, e dell’articolo 5 del d.p.r. 1986 n. 902.

Conclude quindi chiedendo, in riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado.
E’ costituita in giudizio Manutencoop, che controbatte le tesi avversarie, osservando in particolare come la società AMSA (e la sua controllata AMSATRE) non può essere definita “struttura in house” del Comune di Cormano, dato che questo, non possedendo alcuna partecipazione nelle due società è privo di qualunque “peso” all’interno degli organi societari, e conclude per il rigetto dell’appello.
E’ costituito in giudizio il Comune di Milano, che, invece, aderisce alle tesi prospettate dall’appellante e conclude per l’accoglimento dell’appello.

DIRITTO

1) Oggetto dei ricorsi in appello di cui all’epigrafe è la sentenza, con la quale il Tar per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto dalla Manutencoop Servizi Ambientali S.p.a., per l’annullamento di una serie di atti mediante i quali il Comune di Cormano ha affidato, previa convenzione con il Comune di Milano, l’espletamento dei servizi ambientali alla società A.M.S.A. S.p.a, ed, in particolare, di servizi di igiene ambientale alla AMSATRE S.r.l.

2) I ricorsi vanno riuniti, in quanto proposti contro la medesima sentenza di primo grado.

3) Entrambi gli appelli sostengono ( primo motivo) che il ricorso di primo grado sarebbe dovuto essere dichiarato inammissibile, avendo la società ricorrente prestato acquiescenza agli effetti prodotti dagli atti impugnati. In particolare, la Manutencoop, precedente gestore del servizio in questione, nel sottoscrivere l’accordo trilaterale per il trasferimento del proprio personale al nuovo gestore, in conformità all’art. 6 del CCNL di settore, avrebbe adottato un comportamento, posto in essere liberamente, che dimostra “ chiara e non condizionata volontà di accettare gli effetti e l’operatività” degli atti di individuazione del nuovo gestore.
L’assunto non può essere condiviso. Infatti, oltre a quanto osservato dal primo giudice che ha giustamente rilevato come “l’accordo per il passaggio diretto del personale non è frutto della libera volontà del destinatario, ma costituisce piuttosto l’adempimento di un obbligo contrattuale precedentemente assunto”, va anche aggiunto che il comportamento, cui l’ordinamento riconnette l’effetto preclusivo all’esercizio da parte del privato del diritto all’impugnazione dei provvedimenti lesivi dell’interesse giuridico tutelato, non può essere avulso da quest’ultimo. Ora, come emerge chiaramente dai motivi del ricorso di primo grado, l’interesse dedotto in giudizio dalla Manutencoop non è quello alla conservazione del precedente affidamento del servizio ma quello a che la scelta di un nuovo contraente cui affidare l’appalto avvenga attraverso una procedura ad evidenza pubblica e non per affidamento diretto. Ed è evidente che su di esso alcun effetto preclusivo può essere desunto, in via implicita, dalla sottoscrizione di un accordo diretto unicamente a salvaguardare l’interesse dei dipendenti già impiegati nell’esecuzione dell’appalto.

4) Passando al merito della controversia, gli appellanti, sostengono, con una censura comune (secondo motivo d’appello), che, nella fattispecie in esame, il richiamo della convenzione tra le due amministrazioni comunali all’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, renderebbe inapplicabile l’articolo 113, comma 5; cioè la norma su cui è impostata la domanda di annullamento accolta dal giudice di primo grado. L’assunto si basa sulla considerazione che la facoltà rimessa dalla legge agli enti locali di stipulare tra loro apposite convenzioni “al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati”, prevista appunto dall’articolo 30 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, rappresenta un modulo organizzativo di affidamento diretto del servizio alternativo rispetto all’affidamento del medesimo attraverso il ricorso al mercato e mediante procedure di evidenza pubblica. Solo nel secondo caso, infatti, si giustificherebbe l’applicazione dell’articolo 113, le cui norme sono dirette specificamente alla tutela della concorrenza.
La tesi non può essere condivisa, per una serie di ragioni.
In primo luogo, mentre l’art. 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, è norma che fissa un criterio di organizzazione di carattere generale, il ricordato art. 113, disciplina specificamente la gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, definendo tra l’altro, in modo puntuale ed esaustivo, le modalità organizzative attraverso le quali la pubblica amministrazione può procedere all’erogazione del servizio. Ed in questo ambito, coerentemente con la giurisprudenza comunitaria e nazionale (Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, C-26/03; Consiglio Stato , sez. VI, 03 aprile 2007 , n. 1514), individua tassativamente i casi nei quali è consentito l’affidamento del servizio ad un soggetto formalmente distinto dall’amministrazione. Il che esclude, in radice, la possibilità di affidamento esterno del servizio con modalità organizzative diverse da quelle previste dall’art. 113, comma 5, lettere a), b) e c) del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali), come sostituito dall’art. 35 della legge n. 448/2001 e modificato dall’art. 14 del D.L. 30.09.2003, n. 2003, convertito dalla legge 24.11.2003, n. 326. Per quel che qui interessa, la modalità scelta dall’Amministrazione rientra nel caso di cui alla lettera c), che appunto consente l’affidamento diretto “a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
In secondo luogo, la lettura data dagli appellanti al principio di concorrenza, che l’art. 117 comma 2 lett. e) Cost. affida alla potestà legislativa esclusiva statale, appare eccessivamente riduttiva, poiché la tutela della concorrenza, come precisato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale “ non deve essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in senso dinamico, quale fondamento di misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali” (sent. 13 gennaio 2004 , n. 14). Per cui, il richiamato art. 113, comma 5, del testo unico degli enti locali, non può essere ricondotto, in sede interpretativa, ad un insieme di regole applicabili solo nel caso in cui l’Amministrazione decida di far appello al mercato, ma va inteso anche come regola volta ad individuare quando un soggetto giuridico distinto dall’Amministrazione procedente non può ritenersi terzo rispetto ad essa ma deve considerarsi alla stregua di un organo operativo interno all’Amministrazione controllante, ancorché dotato di personalità giuridica autonoma. Ossia, l’ipotesi in cui ricorra il modello organizzatorio c.d. “in house providing”, che la giurisprudenza comunitaria ha individuato come unica eccezione alla regola dell’affidamento del servizio, previo esperimento delle procedure ad evidenza pubblica.

5) L’appello A.M.S.A. propone altri due motivi, il primo dei quali sostiene che, nella specie, ricorrerebbero, comunque, i requisiti stabiliti dall’art. 113, comma 5 lettera c), del testo unico degli enti locali, in quanto la società affidataria ha, quale unico socio il Comune di Milano, e la convenzione tra le due Amministrazioni comunali garantirebbe al Comune di Cormano un “ controllo analogo” a quello che avrebbe potuto esercitare attraverso la partecipazione azionaria alla società medesima.
L’assunto non può essere condiviso. E’ appena il caso di ricordare come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di sottolineare come i requisiti, che consentono di ritenere legittimo l’affidamento diretto del servizio, hanno lo scopo di dimostrare che “ l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa. Riguardo il primo elemento, la partecipazione pubblica totalitaria costituisce requisito necessario ma non sufficiente ad integrare l’elemento del “controllo analogo”, essendo necessaria la presenza di strumenti di controllo dell’ente pubblico più intensi di quelli previsti dal diritto civile, dovendo questo poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza assembleare” (Consiglio Stato , sez. VI, 03 aprile 2007 , n. 1514).
Pertanto, in primo luogo, entrambi i criteri, che si muovono l’uno sul piano “formale” della titolarità del diritto di proprietà della società e l’altro su quello sostanziale dell’effettiva gestione del potere societario, debbono concorrere e l’uno non può essere surrogato dall’altro. In secondo luogo, l’espressione “ controllo analogo” sta ad indicare che “ l’ente (c.d. in house) non può ritenersi terzo rispetto all’Amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa “ ( Consiglio Stato , sez. VI, 01 giugno 2007 , n. 2932).
Nel caso di specie, a parte il difetto del requisito di ordine “formale”, posto che il Comune di Cormano affidatario del servizio non ha alcuna partecipazione azionaria nella A.M.S.A. , sta per certo che il meccanismo posto in essere dalla convenzione (che tra l’altro prevede la delega da parte del Comune di Cormano a quello di Milano dell’esercizio delle funzioni di controllo sull’affidataria, e l’obbligo di reciproca consultazione e cooperazione tra le due Amministrazioni,” rafforzati dalla previsione del diritto di recesso ad nutum del Comune di Cormano, con preavviso di solo sei mesi) dimostra esattamente il contrario. Cioè che la mancanza di un effettivo potere di controllo sulla società è resa palese dal fatto che l’unico strumento reale di pressione sull’affidataria del servizio, a disposizione del Comune di Cormano, è la facoltà di recesso.
L’ultimo motivo, proposto in via prudenziale nell’ipotesi in cui l’accoglimento del ricorso avversario fosse dovuto al fatto che il servizio è stato in realtà assunto dalla l’AMSATRE S.r.l., può essere assorbito, in quanto non ha inciso né incide sul nucleo centrale su cui ruota la controversia.

6) Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come segue:
appello n. 8785, in € 5.000,00 a favore di Manutencoop Servizi Ambientali S.p.A. con vincolo di solidarietà passiva tra il Comune di Milano, l’AMSA S.p.A. ed il Comune di Cormano;
appello n. 9568, in € 5.000,00 a favore di Manutencoop Servizi Ambientali S.p.A. con vincolo di solidarietà passiva tra il Comune di Milano e quello di Cormano.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione V, previa riunione respinge gli appelli.
Condanna alle spese del giudizio come in motivazione.
Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 luglio 2007, con l’intervento dei signori:

Raffaele Iannotta – Presidente

Aldo Fera – Consigliere estensore Claudio Marchitiello – Consigliere

Marco Lipari – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/12/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/12/2007 n.6736 proviene da Giustamm.

Pres. Guerriero, est. Passarelli di Napoli
Cacace (Avv. Mazzola) c. Comune di Massa Lubrense (n.c.).

sui limiti della possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria, in luogo della demolizione di opera edilizia abusiva

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione – Limiti – Individuazione.

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Motivo di ricorso con cui il ricorrente deduce di aver avanzato domanda di rilascio di condono edilizio – In caso di mancata esibizione dell’istanza – Deve essere respinto – Possibilità di ordinare all’Amministrazione l’esibizione dell’istanza – Non sussiste.

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Non deve essere preceduto dalla preventiva comunicazione ex art. 7 della L.n. 241/1990 – Ragioni.

4. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Obbligo per la P.A. di indicare le ragioni di interesse pubblico – Non sussiste – Ragioni.

5. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Obbligo per la P.A. di valutare, d’ufficio, la legittimità urbanistica delle opere realizzate – In caso di mancata presentazione di richiesta di permesso di costruire in sanatoria – Non sussiste.

1. La facoltà d’irrogare una sanzione pecuniaria in luogo di quella della demolizione, già prevista, dall’art. 12 cpv., l. n. 47 del 1985, ed oggi trasfusa nell’art. 34 cpv. d.P.R. 380 del 2001, è prevista unicamente per gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, non nel caso quindi caratterizzato, rispetto alla sopraelevazione abusiva, dalla mancanza di qualsivoglia titolo abilitante all’edificazione.

2. Laddove il ricorrente sostenga di aver presentato un’istanza di condono, senza tuttavia allegare detta istanza agli atti, la relativa censura deve essere respinta senza che sia peraltro possibile ipotizzarsi un’acquisizione della stessa su impulso del giudice, trattandosi di documento nella disponibilità della parte ricorrente.

3. In caso di ordine di demolizione delle opere abusive non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/90, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario.

4. L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: infatti il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione è costituito soltanto dalla constatata esecuzione dell’opera in totale difformità dalla concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento – ove ricorrano i predetti requisiti – è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione né, trattandosi di atti del tutto vincolati, è necessaria una comparazione di interessi ed una motivazione sulla sussistenza di in interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione poiché l’interesse pubblico alla demolizione di opere abusive è in re ipsa.

5. L’Amministrazione non è tenuta a valutare, d’ufficio, la legittimità urbanistica delle opere realizzate, in mancanza di una richiesta di permesso di costruire in sanatoria da parte del ricorrente.

sui limiti della possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria, in luogo della demolizione di opera edilizia abusiva

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – SETTIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori: FRANCESCO GUERRIERO Presidente; MARIANGELA CAMINITI Primo Ref.; GUGLIELMO PASSARELLI DI NAPOLI Primo Ref. , relatore
ha emesso la seguente

SENTENZA

nell’udienza pubblica del 12 Dicembre 2007 sul ricorso n. 2851 dell’anno 2006 proposto da

CACACE LUIGI rappresentato e difeso da: MAZZOLA LIBERATO con domicilio eletto in NAPOLI SEGRETERI T.A.R.

contro

COMUNE DI MASSA LUBRENSE
per l’annullamento, previa sospensiva,
del provvedimento emesso dal Responsabile dell’Ufficio Urbanistica n. 136 prot. n. 7467 del 07.03.06 di ingiunzione di demolizione di opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi
nonché
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Letti gli atti di causa;
Udito il relatore alla pubblica udienza, primo ref. Guglielmo Passarelli di Napoli;
Uditi gli avv.ti come da verbale;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 2851 dell’anno 2006, la parte ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– che in data 09.03.06 gli veniva notificata ordinanza di demolizione di opere abusive realizzate in Corso S. Agata n. 63, ed in particolare il completamente della sopraelevazione e l’ampliamento allo stato rustico di metri 4,00 x 2,00 a copertura di una scala preesistente di collegamento tra il piano terra ed il primo piano del fabbricato per livello

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
L’Amministrazione non si costituiva.
All’udienza del 12.12.2007, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n.3717/07.
All’udienza del 12.12.2007, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

La parte ricorrente impugnava il provvedimento in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione degli artt. 27, 29, 31 e 34 DPR n. 380/2001 per impossibilità di demolire gli abusi senza danneggiare il fabbricato principale, sicché va applicata la sanzione pecuniaria pari al doppio delle spese ex lege n. 392/78; 2) è stata ordinata la demolizione per opere per le quali è stata presentata istanza di condono; 3) le opere in questione sono state sottoposte a sequestro dall’Autorità Giudiziaria; 4) carenza di motivazione e violazione dell’art. 7 l. n. 241/90 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
La principale censura proposta riguarda infatti la violazione dell’art. 34 comma 2 D.P.R. n. 380/2001, perché – secondo il ricorrente – sarebbe impossibile demolire gli abusi senza danneggiare il fabbricato principale. Orbene, come acclarato in giurisprudenza, la facoltà d’irrogare una sanzione pecuniaria in luogo di quella della demolizione, già prevista, dall’art. 12 cpv., l. n. 47 del 1985, ed oggi trasfusa nell’art. 34 cpv. d.P.R. 380 del 2001, secondo il quale, “quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla l. 27 luglio 1978 n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”, è prevista unicamente per gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, non nel caso quindi caratterizzato, rispetto alla sopraelevazione abusiva, dalla mancanza di qualsivoglia titolo abilitante all’edificazione (TAR Campania, Napoli, sez. II, 4229/07).
Inoltre, il ricorrente sostiene di aver presentato un’istanza di condono; che tuttavia non è stata allegata agli atti. Sicché la censura non è accoglibile; né – trattandosi di documento nella disponibilità della parte ricorrente – può ipotizzarsi un’acquisizione dello stesso su impulso del giudice.
Quanto alle altre censure, per costante giurisprudenza in caso di ordine di demolizione delle opere abusive non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/90: si tratta infatti di atto dovuto e rigorosamente vincolato, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario (tra le tante, T.A.R. Campania, Napoli, IV, n. 2725/2007).
Inoltre, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529; Sez. V, 15 luglio 1998, n. 1041, T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 2 dicembre 2004, n. 18085; 15 luglio 2003, n. 8246), l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati. Infatti il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione è costituito soltanto dalla constatata esecuzione dell’opera in totale difformità dalla concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento – ove ricorrano i predetti requisiti – è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione né, trattandosi di atti del tutto vincolati, è necessaria una comparazione di interessi ed una motivazione sulla sussistenza di in interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione: è pacifico che l’interesse pubblico alla demolizione di opere abusive è in re ipsa.
Altrettanto pacifico è che l’Amministrazione non sia tenuta a valutare, d’ufficio, la legittimità urbanistica delle opere realizzate, in mancanza di una richiesta di permesso di costruire in sanatoria da parte del ricorrente (T.A.R. Lazio, Roma. Sez. II, n. 13652/2006).
Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Respinge il ricorso n. 2851 dell’anno 2006;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 12.12.2007.

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