Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore. Grappa e altro (avv. F. Carrozzo) c. Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avv. Stato), Dirigente Centro Servizi amministrativi provincia di Lecce (Avv. Stato), Romano (avv. A. Vantaggiato), Macrì e altro (avv. M. Liviello), Mazzoccoli (avv. G. Russo), Romanello –interveniente ad opponendum – (avv. A. Vantaggiato), Campa e altro –intervenienti ad adiuvandum- (avv. F. Carrozzo), Metti – interveniente ad adiuvandum- (avv. O. Rampino), Ruggieri e altro –intervenienti ad opponendum – (avv. V. Pellegrino).

in tema di concorsi per l’area della dirigenza scolastica

1. Concorsi pubblici – Giurisdizione e competenza – Discrimen tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria – Approvazione della graduatoria definitiva.
2. Concorsi pubblici – Giurisdizione e competenza – Istituto della riserva di posti – Applicabilità – Contestazione – Riguarda la legittimità delle graduatorie – Cognizione – E’ del giudice amministrativo.

3. Concorsi pubblici – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del giudice amministrativo – Ipotesi.
4. Concorsi pubblici – Concorsi nella scuola – Passaggio di un docente nell’area della dirigenza scolastica – Novazione oggettiva del rapporto di lavoro.
5. Concorsi pubblici – Concorsi nella scuola – Area di dirigenza scolastica – Riserve di posti in favore di soggetti appartenenti alle cd. categorie protette – Riconoscimento – Graduatoria – Va annullata.

1. L’approvazione della graduatoria definitiva segna il discrimen tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria, con la conseguenza che, a quest’ultima giurisdizione, spetta la cognizione del rapporto di lavoro scaturente dall’approvazione di tale atto, a seguito del quale la p.a. non esercita più poteri c.d. autoritativi, ma adotta meri atti paritetici, a fronte dei quali vengono in luce posizioni consolidate implicanti diritti soggettivi, e non già interessi legittimi.

2. La contestazione in ordine all’applicabilità dell’istituto della riserva di posti ai sensi della l. 12 marzo 1999 n.68 investe indubbiamente la legittimità della graduatoria di merito e della graduatoria dei vincitori (che può ben consistere nella individuazione di questa al momento della nomina piuttosto che in un atto generale presupposto) formate all’esito della procedura concorsuale de qua, afferendo le censure formulate proprio alla compilazione delle graduatorie medesime e non già al successivo conferimento dell’incarico di dirigenza scolastica, il quale presuppone pur sempre lo svolgimento di una legittima procedura concorsuale, devoluta alla cognizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art.63, d.lg. 30 marzo 2001 n.165.

3. In tema di concorsi pubblici, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie: a) relative a concorsi per soli esterni; b) relative a concorsi misti (restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell’ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, perché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza dì possibili vincitori esterni, secondo il criterio di riparto originario); c) relative a concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area o fascia funzionale ad un’altra.
4. Il passaggio di un docente nell’area della dirigenza scolastica non configura una semplice variazione di mansioni senza alcuna variazione di area o fascia funzionale, essendosi, piuttosto, in presenza di una novazione oggettiva del rapporto di lavoro; tale novazione avviene per il tramite di una procedura concorsuale, contenente tutti gli elementi caratterizzanti una selezione pubblica (avviso pubblico, predeterminazione dei requisiti, criteri, attribuzione di punteggi, valutazione delle domande da parte di un’apposita commissione secondo i criteri stabiliti nel bando, pubblicazione di una graduatoria provvisoria e di una graduatoria definitiva, assegnazione della sede scorrendo rigorosamente l’ordine di graduatoria avuto riguardo al posto occupato da ciascun aspirante, assenza di valutazioni discrezionali o di tipo fiduciario).

5. In tema di procedura concorsuale relativa all’area della dirigenza scolastica, va annullata la graduatoria nella parte in cui sono state riconosciute le riserve di posti in favore di soggetti appartenenti alle cd. categorie protette, visto che, a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 8-bis, d.l. 28 maggio 2004 n. 136, convertito dalla l. 27 luglio 2004 n. 186 (la quale opera ex tunc), l’attribuzione del titolo di riservista rimane priva della base di legittimazione legale.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

Registro Dec.: 6090/06
Registro Generale: 1107/2005

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
TOMMASO CAPITANIO Ref.
PATRIZIA MORO Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1107/2005 proposto da:

GRAPPA ROSA
ALBANO VITO
IURLARO FERNANDO
RIZZELLO ANTONIO SALVATORE
ZITANI MARIA RITA
STORELLA GIUSEPPE
PERRONE GIOVANNI
CURSANO UBALDO

rappresentati e difesi da:

CARROZZO FRANCO

con domicilio eletto in LECCE

Contro

MINISTERO DELL’ ISTRUZIONE DELL’ UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO
con domicilio eletto in LECCE
VIA F.RUBICHI 23
presso la sua sede

DIRIGENTE CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI PROVINCIA DI LECCE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO
con domicilio eletto in LECCE
VIA F.RUBICHI 23
presso la sua sede

e nei confronti di
ROMANO FRANCESCO LUIGI
rappresentato e difeso da:
VANTAGGIATO ANGELO
con domicilio eletto in LECCE
VIA ZANARDELLI 7
presso la sua sede

e nei confronti di
MACRI’ SERGIO
CUPPONE PANTALEO LUIGI
GUIDO FRANCESCO CAIRO
MINAFRA ANNA MARIA
SAVOIA DANIELA
rappresentati e difesi da:
LIVIELLO MARIO
con domicilio eletto in LECCE
VIA 95 REGGIMENTO FANTERIA 1
presso la sua sede

e nei confronti di
MAZZOCCOLI GIOVANNA
rappresentato e difeso da:
RUSSO GABRIELE
con domicilio eletto in LECCE
VIA 95 RGT. FANTERIA 9
presso la sua sede

e con l’intervento ad opponendum di
ROMANELLO ANTONIO
rappresentato e difeso da:
VANTAGGIATO ANGELO
con domicilio eletto in LECCE
VIA ZANARDELLI 7
presso la sua sede

e con l’intervento ad adiuvandum di
CAMPA MARINO
CALO’ FERNANDO
ALBANESE LUIGI ANTONIO
rappresentati e difesi da:
CARROZZO FRANCO
con domicilio eletto in LECCE
VIA SALANDRA 30
presso la sua sede

e con l’intervento ad adiuvandum di
METTI DANIELA
rappresentato e difeso da:
RAMPINO ORONZO
con domicilio eletto in LECCE
VIA TRINCHESE 63
presso la sua sede

e con l’intervento ad opponendum di
RUGGIERI MARCELLO
BIANCO CLARA
QUARANTA ADELE
rappresentati e difesi da:
PELLEGRINO VALERIA
con domicilio eletto in LECCE
VIA AUGUSTO IMPERATORE, 16
presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

– della graduatoria provinciale “B” per il conferimento degli incarichi di presidenza per l’a.s. 2005/2006 (settore formativo scuola primaria e secondaria di I° grado), formata dal Dirigente del C.S.A. di Lecce ai sensi dell’O.M. n.40 del 23 marzo 2005, pubblicata il 26 giugno 2005, nella parte in cui viene attribuito e riconosciuto il diritto a riserva dei posti ai concorrenti Pantaleo Luigi Cuppone, Francesco Luigi Romano, Anna Maria Minafra , Giovanna Mazzaccoli, Sergio Macrì, Daniela Savoia, Guido Francesco Cairo, mercè annotazione accanto al loro nominativo delle sigle “N” (Invalido Civile) ed “M” (Orfano o equiparati);

– di tutti gli altri atti o provvedimenti preordinati, collegati o consequenziali, anche di carattere generale e dispositivo (ivi comprese eventuali note interpretative), comunque ricognitivi del diritto a riserva nella procedura concorsuale di cui all’impugnata graduatoria;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

CAMPA MARINO, CALO’ FERNANDO, ALBANESE LUIGI ANTONIO
DIRIGENTE CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI PROVINCIA DI LECCE
MACRI’ SERGIO ED ALTRI
MAZZOCCOLI GIOVANNA
METTI DANIELA
MINISTERO DELL’ ISTRUZIONE DELL’ UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA
ROMANELLO ANTONIO
ROMANO FRANCESCO LUIGI
RUGGIERI MARCELLO – BIANCO CLARA – QUARANTA ADELE

Udito, nella pubblica udienza del 7 DICEMBRE 2006, il relatore Ref. PATRIZIA MORO e uditi gli avv.ti Carrozzo, Marzo, Liviello, Vantaggiato, Russo, Carrozzo in sostituzione dell’avv.to Rampino e V.Pellegrino;

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 bis della l. n. 168/2004, in relazione alla l. n.68/1999, artt. 6,7,8 e 16 e al d.P.R. 10.10.2000 n. 333. Eccesso di potere per errore nei presupposti. Illegittimità derivata;

– Illegittimità costituzionale dell’art. 8 bis della l. n. 168/2004 per violazione degli artt. 2,3,4,38,51 e 97 della Cost.;

Considerato in

FATTO

i ricorrenti hanno richiesto l’annullamento, previa sospensione, della graduatoria provinciale “B” formata dal Dirigente del CSA di Lecce, per il conferimento degli incarichi di presidenza per l’a.s. 2005-2006(settore formativo scuola primaria e secondaria di I grado) ,nella parte in cui viene riconosciuto ed attribuito il diritto alla riserva dei posti ex lege 68/1999 ai concorrenti Cuppone Pantaleo Luigi, Romano Francesco Luigi, Minafra Anna Maria, Mazzoccoli Giovanna, Macrì Sergio, Savoia Daniela, Cairo Guido Francesco, in applicazione del disposto di cui alla L. 186/2004 art.8-bis, deducendo la illegittimità costituzionale di tale disposizione.
Sostanzialmente, secondo i ricorrenti, l’Amministrazione avrebbe errato nell’applicazione dell’art. 8-bis della L. n. 186/2004, dovendo tale disposizione essere letta in combinato disposto con la L. n. 68/1999, poichè l’istituto della riserva legale di posti in favore dei soggetti appartenenti alle cd. categorie protette presuppone lo stato di disoccupazione del beneficiario della riserva , sostenendo, altresì che, ove l’art. 8-bis dovesse interpretarsi nel senso fatto proprio dal C.S.A., la norma dovrebbe essere sottoposta all’esame della Corte Costituzionale, non essendo giustificata l’applicazione della riserva di posti ex L. n. 68/1999 in favore di soggetti che già sono in servizio di ruolo e che concorrono semplicemente a progressioni di carriera (laddove l’istituto della riserva, che nel pubblico impiego costituisce una deroga al principio costituzionale del concorso, si giustifica solo in relazione all’esigenza di favorire il primo accesso al mondo del lavoro).
La Sezione, con ordinanze nn. 810/05 e 4443/05, adottate nella Camera di Consiglio del 14 luglio 2005, ha, rispettivamente, accolto l’istanza cautelare, dichiarato la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dai ricorrenti in relazione all’art.8-bis del decreto legge 28 maggio 2004 n.136, convertito dalla legge 27 luglio 2004 n.186, con riferimento agli articoli 3, 4, 38 e 97 della Costituzione e disposto la sospensione del giudizio sino all’intervenuta decisione da parte della Corte Costituzionale, sulla questione di legittimità costituzionale;
Nel contempo, i controinteressati sigg.ri Macrì Sergio, Cairo Guido Francesco, Minafra Anna Maria, Savoia Daniela, Romano Francesco Luigi, Cuppone Pantaleo, con atto depositato il 27.12.2005, hanno proposto regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo che la controversia in esame, riguardandando una progressione economica nell’ambito della medesima area o fascia(progressione orizzontale), appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario;
Mentre, con atto di intervento ad opponendum, i prof.ri Marcello Ruggieri, Clara Carmela Bianco ed Adele Quaranta , avendo conseguito la nomina di presidi incaricati per l’a.s. 2005-06 in qualità di riservatari ai sensi dell‘art.8 della L.186/04, i primi due in istituti scolastici della provincia di Taranto e la terza in un istituto scolastico della provincia di Brindisi, hanno chiesto dichiararsi la inammissibilità del ricorso suindicato per difetto di giurisdizione del g.a. ed in subordine hanno richiesto respingersi lo stesso in quanto inammissibile, irricevibile, improcedibile ed infondato nel merito;
I medesimi interventori ad opponendum hanno contestualmente proposto regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo che la controversia in esame non riguarda una procedura finalizzata al reclutamento di dipendenti pubblici o, al limite, al passaggio di dipendenti ad una fascia funzionale superiore a quella di precedente appartenenza, concernendo essa il conferimento di incarichi dirigenziali (anche perché i presidi incaricati annualmente restano pur sempre incardinati nel ruolo docenti, essendo chiamati semplicemente a svolgere mansioni superiori per un certo periodo).
Con ordinanza n.248/06 emessa nella camera di consiglio del 2 febbraio 2006, la Sezione ha dichiarato manifestamente infondato il regolamento preventivo di giurisdizione proposto dai controinteressati e dagli interventori citati, respingendo la istanza di sospensione del processo.
Con sentenza 11.5.2006, n. 190, la Consulta ha accolto la prospettazione del giudice a quo, dichiarando l’incostituzionalità del citato art. 8-bis della L. n. 186/2004.
Nella pubblica udienza del 7 dicembre 2006 la causa è stata riservata per la decisione.
Considerato in

DIRITTO

I) Il Collegio deve in primo luogo verificare la sussistenza della giurisdizione del Giudice Amministrativo relativamente alla controversia in esame.
Invero, i controinteressati e gli interventori indicati sostengono che nella fattispecie in esame debba essere riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario in quanto la controversia, posta in essere dai prof.ri Grappa, Cursano, Zitani, Storella, Iurlaro, Perrone, Rizzello e Albano, sarebbe certamente afferente ad una fase successiva all’espletamento del concorso ed, in quanto tale, sottratta al sindacato giursidizionale del G.A. e, comunque , riguardante il conferimento di un incarico dirigenziale.
La Sezione ha già affrontato di recente la questione con ordinanze nn.1575 e 1576/2005, emesse in giudizi diversi, e con ordinanza n. 248/06 emessa proprio nel presente giudizio, esprimendo diffuse motivazioni dalle quali non vi è motivo di discostarsi.
Si è sostenuto, in particolare che, ai fini del riparto di giurisdizione tra Giudice ordinario e amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto “petitum” sostanziale, il quale va identificato, non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma in funzione della “causa petendi”, ossia dell’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata in astratto a quest’ultima dal diritto positivo(Cassazione civile, sez. un., 10 giugno 1998, n. 5762).
Nella fattispecie, i ricorrenti contestano in radice l’applicabilità dell’istituto della riserva dei posti in assenza del requisito dello stato di disoccupazione, previsto dall’ art.16 della L.68/99, censurando altresì di incostituzionalità l’art.8 bis l.n.186/2004 nella parte in cui consente ai concorrenti non disoccupati di beneficiare della riserva di posti ex lege n.68/99, nei concorsi finalizzati al conferimento dell’incarico di Dirigente scolastico.
Così inquadrata la fattispecie, può riconoscersi che il ricorso attiene in generale alla applicabilità, o meno, dell’istituto della riserva ai concorrenti già “occupati”, contestandosi altresì, in radice, la legittimità costituzionale della norma citata la quale consentirebbe ( ove interpretata in tale senso) ai docenti di ruolo di beneficiare delle precedenze ex lege n.68/99.
Tali contestazioni, attengono alla prospettata illegittimità del procedimento concorsuale, a causa di vizi procedurali, con conseguente emersione della sottesa posizione di interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura concorsuale la quale, qualora avesse avuto un andamento regolare, avrebbe permesso ai ricorrenti di essere collocati utilmente in graduatoria.
Pertanto, la contestazione mossa dagli odierni istanti muove a “monte” della procedura concorsuale de qua, investendo non già la sua fase finale( il conferimento dell’incarico) ma quella iniziale ( ossia le regole procedurali per la corretta formazione della graduatoria).
Effettuata tale precisazione non può che riconoscersi che l’art. 63 del d. Lgs. n. 165 del 2001, nel prevedere la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione dei c.d. settori non contrattualizzati e nell’includere in tali controversie quelle concernenti l’assunzione al lavoro, ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni( ivi incluse quelle propedeutiche al passaggio dei dipendenti in fasce funzionali superiori- Cass. SS.UU 15/10/2003 n.15403).
Del resto, non potrebbe essere altrimenti!
Tanto, in considerazione del dettato costituzionale rinveniente dalle norme di cui agli artt.97, 103 e 113 della Costituzione, a mente delle quali, salve espresse deroghe legislative, al giudice amministrativo deve essere attribuita la cognizione degli interessi legittimi ed al giudice ordinario la cognizione dei diritti soggettivi.
Peraltro, le posizioni di interesse legittimo, afferenti ad un procedimento concorsuale, non potrebbero ricevere adeguata tutela dinanzi al giudice ordinario, essendo il giudice amministrativo dotato di un armamentario processuale più consono a sindacare i vizi funzionali dell’atto, attraverso il ricorso alle figure sintomatiche dell’eccesso di potere, e tanto anche nell’interesse del buon andamento ed imparzialità dell’agere amministrativo, conformemente alle disposizioni di cui all’art.97 Cost, laddove la disapplicazione “incidenter tantum” del provvedimento amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario, oltre a non risultare di particolare incisività in relazione a quest’ultimo aspetto, non consentirebbe altresì di rispettare il cogente principio della effettività della tutela giurisdizionale, da intendersi non solo nell’interesse del ricorrente ( o dall’attore nel processo civile), ma anche dei soggetti che verrebbero travolti dal giudizio i quali ultimi, solo innanzi al G.A., possono far valere le loro ragioni, non sussistendo , nel processo civile, una regola analoga a quella propria del processo amministrativo , riguardante la notifica del ricorso ai controinteressati ( ossia ai soggetti che vantino un interesse analogo e contrario a quello che legittima la posizione del ricorrente – c.d. elemento sostanziale – e che siano nominativamente menzionati, o facilmente individuabili, nel provvedimento impugnato – c.d. elemento formale- e che pertanto risultino detentori di un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione del provvedimento stesso), a pena di inammissibilità del ricorso.
Il necessario coinvolgimento nel processo dei soggetti controinteressati permette di rispettare a pieno il c.d. “buon andamento” ed imparzialità dell’azione amministrativa.
La fattispecie in esame investe indiscutibilmente il corretto svolgimento di una procedura concorsuale il cui atto terminale è l’approvazione della graduatoria definitiva, e non già l’atto di conferimento di un incarico dirigenziale di natura fiduciaria, come momento di carattere privatistico.
Del resto, proprio l’approvazione della graduatoria definitiva segna il discrimen tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria( Cass. Sez.Unite 15472/2003), con la conseguenza che, a quest’ultima giurisdizione, spetta la cognizione del rapporto di lavoro scaturente dall’approvazione di tale atto, a seguito del quale la P.A. non esercita più poteri c.d. autoritativi, ma adotta meri atti paritetici, a fronte dei quali vengono in luce posizioni consolidate implicanti diritti soggettivi, e non già interessi legittimi.
La Suprema Corte di Cassazione, proprio in relazione ad una vicenda relativa al riconoscimento della riserva nelle graduatorie permanenti e alla conseguente assunzione dei riservatari, pronunciandosi su un regolamento di giurisdizione avanzato in un ricorso proposto innanzi al Tar Campania, ha affermato i suindicati principi, rilevando, altresì che la giurisdizione amministrativa sui concorsi non è scalfita dalla circostanza che venga azionata in giudizio nei confronti dell’esito della procedura selettiva la pretesa al riconoscimento della riserva da parte di un soggetto che ritenga di essere stato pretermesso a tal fine in sede di compilazione della graduatoria finale. Anche in tal caso, infatti, oggetto di contestazione è l’atto finale della procedura concorsuale che l’articolo 63, comma 4, cit. riserva alla giurisdizione amministrativa (Cass. 15472/2003).
La Sezione, tuttavia, è a conoscenza che la Suprema Corte di Cassazione, con ordinanza n.5521/06 all’udienza del 16.11.06, decidendo un altro regolamento preventivo di giurisdizione, proposto in relazione ad una controversia analoga, ha invece recentemente dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, argomentando nel modo seguente:
a) il ricorrente , nell’instaurato giudizio amministrativo, appartenente al personale docente della scuola, fa valere il prorio diritto al conferimento dell’incarico annuale per l’espletamento temporaneo delle superiori mansioni di dirigente scolastico denunciando la illegittmità della riserva di posti prevista dall’art.8-bis del decreto legge 28 maggio 2004 n.136, convertito,con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004 n.186; incarico questo che l’amministrazione ha conferito ad altri nel rispetto sì della graduatoria formata all’esito di una procedura concorsuale per titoli, la cui legittimità non è contestata, ma tenendo conto della riserva di posti del personale docente che versava nelle situazioni di svantaggio contemplate dalla disposizione citata…Quindi il petitum sostanziale riguarda il conferimento di un incarico per l’espletamento temporaneo di mansioni dirigenziali, senza attribuzione della qualifica superiore, in riferimento ad una prerogativa, prevista direttamente da una disposizione di elgge(art.8-bis.cit.) che è contestata dalla parte ricorrente innanzi al giudice amministrativo deducendo essenzialmente l’illegittimità costituzionale di tale disposizione”
b)” nella specie da una parte deve rilevarsi che la procedura concorsuale si è esaurita ed il suo rituale svolgimento fino alla graduatoria finale non è contestato, controvertendosi soltanto sull’esistenza, o meno, di una riserva di posti ex lege in favore del personale ricadente nelle ipotesi di cui alla legge n.68 del 1999 cit. e contrassegnato dalla graduatoria stessa mediante la mera annotazione accanto al loro nominativo delle sigle”N”( invalido civile) ed “M” (orfano o vedovo di guerra, per servizio o per lavoro)”.
c) “D’altra parte c’è da considerare che comunque la procedura concorsuale non è stata diretta all’assunzione ins servizio, né ha avuto ad oggetto l’attribuzione di una qualifica superiore, quale quella di dirigente scolastico, appartenente ad un’area diversa da quella di provenienza, ma ha riguardato unicamente l’assegnazione di un incarico temporaneo, esaurito il quale il docente è destinato ad essere restituito alle sue mansioni di origine”.
II – A. Il Collegio, non essendo giudice di rinvio ai sensi dell’art.384 c.p.c nel giudizio suindicato, con conseguente non vincolatività del principio di diritto ivi enunciato, anche in considerazione della rilevata non uniformità dell’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione in questioni analoghe( cfr. Cass. Sez.Unite 15472/2003 e Cass.sez.Unite n. n.5521/06) ritiene di non doversi discostare dal proprio precedente orientamento , pur in presenza delle nuove argomentazioni espresse di recente dalla Suprema Corte, in ragione delle seguenti considerazioni.
Invero, secondo il Collegio, la disamina della vicenda non può che partire dalla individuazione del “petitum sostanziale”.
Questo, come ha condivisibilmente affermato la Suprema Corte, va identificato, non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma in funzione della “causa petendi”, ossia dell’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata in astratto a quest’ultima dal diritto positivo.
Nella fattispecie, i ricorrenti, con il primo motivo di ricorso, contestano in radice l’applicabilità dell’istituto della riserva dei posti in assenza del requisito dello stato di disoccupazione, previsto dall’ art.16 della L.68/99, mentre con il secondo motivo di ricorso censurano di incostituzionalità l’art.8 bis l.n.186/2004 nella parte in cui consente ai concorrenti non disoccupati di beneficiare della riserva di posti ex lege n.68/99, nei concorsi a Dirigenti.
Può quindi riconoscersi che il ricorso non attiene alla riconoscibilità, o meno, dello status di riservisti in capo ai controinteressati singolarmente considerati, quanto, piuttosto, alla applicabilità, o meno, dell’istituto della riserva ai concorrenti già “occupati”, contestandosi altresì, in radice, la legittimità costituzionale della norma citata la quale consentirebbe ( ove interpretata in tale senso) ai docenti di ruolo di beneficiare delle precedenze ex lege n.68/99; in altre parole la contestazione investe l’inclusione nella graduatoria di merito dei controinteressati come riservisti e quindi l’inclusione degli stessi (in forza di questo titolo) nella graduatoria dei vincitori del concorso.
Il Collegio ritiene che la contestazione in ordine all’applicabilità dell’istituto della riserva, in generale, investa indubbiamente la legittimità della graduatoria di merito e della graduatoria dei vincitori (che può ben consistere nella individuazione di questa al momento della nomina piuttosto che in un atto generale presupposto) formate all’esito della procedura concorsuale de qua, afferendo le censure formulate proprio alla compilazione delle graduatorie medesime e non già al successivo conferimento dell’incarico di dirigenza scolastica, il quale presuppone pur sempre lo svolgimento di una legittima procedura concorsuale, devoluta alla cognizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art.63 del D.Lgs. n. 165/2001.
Deve pertanto precisarsi che nella specie i ricorrenti fanno valere l’interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura concorsuale che, qualora avesse avuto un andamento regolare, avrebbe permesso ai medesimi di essere collocati utilmente in graduatoria.
Né si può affermare che la cognizione della causa esuli dalla giurisdizione di questo giudice per il fatto che si tratta di valutare il diritto di riserva, in quanto il riconoscimento delle riserve di posti in favore degli appartenenti alle categorie protette incide sulla graduatoria dei vincitori del concorso, che è un atto terminale della procedura concorsuale, per cui le relative controversie restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63 del testo unico sul pubblico impiego ( ex multis Cons. St. Sez. VI 7 giugno 2001 n. 3088; 23 settembre 2002 n. 4829; 18 marzo 2003 n. 1077; in termini Tar Lecce, II, 29 novembre 2004 n. 8337).
II) – B. Il Collegio ritiene di non condividire la tesi, espressa dalla Suprema Corte nell’ordinanza 5521/06 citata, a mente della quale la controversia in esame rientrerebbe nella particolare categoria di controversie afferenti il conferimento o la revoca di incarichi dirigenziali, con il conseguente coinvolgimento di controversie su vicende del rapporto di lavoro la cui cognizione è devoluta al G.O.
All’uopo, non sembri superflua una breve analisi della procedura sottesa al conferimento degli incarichi di Presidenza nel settore formativo della scuola primaria e secondaria di I grado, oltre che dell’excursus giurisprudenziale sul punto.
La procedura selettiva in oggetto trova la sua fonte nell’ordinanza ministeriale 23 marzo 2005 n.40 la quale stabilisce, che “gli incarichi di presidenza, di durata annuale, sono conferiti a domanda dal dirigente preposto dall’ufficio scolastico regionale o suo delegato, sulla base di apposite graduatorie provinciali distintamente formate dagli uffici scolastici regionali- centro servizi amministrativi per il settore formativo della scuola primaria e secondaria di i grado, della scuola secondaria superiore e degli istituti educativi. Per ciascun settore formativo sono compilate due distinte graduatorie nelle quali sono rispettivamente inclusi:a) Docenti compresi nelle graduatorie di merito dei concorsi a posti di dirigente scolastico, direttore didattico o preside o rettore o vice rettore dei convitti nazionali o direttrice o vice direttrice degli educandati femminili, nelle scuole e istituti corrispondenti al medesimo settore formativo al cui incarico di presidenza aspirano. b) Docenti con contratto a tempo indeterminato che, alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di incarico di presidenza, fissati dal successivo art. 6, siano in possesso dei requisiti prescritti dall’art. 29,comma 1 del D.lgs. n. 165/2001 e successive modificazioni per partecipare al corso concorso a posti di dirigente scolastico nelle scuole e negli istituti del medesimo settore formativo di quello al cui incarico di presidenza aspirano. Ai fini del computo del settennio é preso in considerazione il servizio effettivamente prestato per almeno 180 giorni per ciascun anno scolastico,nonché i servizi equiparati dalla legge come servizi di istituto nella scuola. Ove i sette anni di servizio siano stati prestati in settori formativi diversi, il settore formativo di inclusione in graduatoria è quello in cui l’aspirante ha prestato più anni di servizio di ruolo. A parità di anni di servizio in più settori formativi per un periodo inferiore ai sette anni in ciascun settore formativo, l’aspirante deve indicare il settore formativo del ruolo di appartenenza all’atto della presentazione della domanda. Il settore formativo per gli insegnanti della scuola dell’infanzia è quello relativo alla scuola primaria e secondaria di I grado. Sono altresì inclusi i docenti che, pur appartenendo ai ruoli di un settore formativo diverso da quello in cui è maturato il servizio di preside incaricato, richiedano la conferma dell’incarico nella stessa scuola o istituto, (nel qual caso avranno diritto all’attribuzione dei dieci punti di cui alla lettera g), punto B dell’allegata tabella di valutazione dei titoli, nonché alla precedenza prevista dall’art. 5 comma 4 della presente ordinanza), ovvero nel settore nel quale gli stessi, nell’anno scolastico in corso, o in uno degli ultimi tre anni, abbiano svolto l’incarico di presidenza, in virtù dei requisiti previsti dalla previgente disciplina. Quanto sopra in relazione alla duplice esigenza, nell’attuale fase transitoria, di riconoscere le legittime aspettative scaturenti da un servizio già maturato in base alla normativa all’epoca vigente e di tutelare l’interesse pubblico alla continuità nello svolgimento della funzione direttiva e alla valorizzazione delle competenze maturate nel settore. Gli aspiranti sono inclusi nelle graduatorie con il punteggio complessivo risultante dalla valutazione dei titoli indicati nella annessa tabella, che è parte integrante della presente ordinanza. Alle medesime graduatorie si applicano, ai sensi dell’art. 8 bis. del D.L. 28.5.2004 n. 136, convertito nella Legge 29.7.2004 n. 186, le riserve di posti previste dalla Legge 12.5.1999 n. 68. E’ riconosciuta una precedenza nella scelta della sede, nell’ordine, agli aspiranti che, avendo maturato il diritto all’incarico, si trovino in una delle seguenti condizioni:1) non vedenti di cui alla legge 29.9.1967 n. 946 e art. 3 della legge 28.3.1991 n. 120;2) portatori di handicap di cui all’art. 21 della legge n. 104/1992 richiamato dall’art. 601 del D.Lgs n. 297/94 e personale che ha bisogno di particolari cure continuative;3) appartenenti ad una delle categorie previste dai commi 5, 6 e 7 dell’art. 33 della legge n. 104/1992 richiamato dall’art. 601 del D.Lgs n. 297/94, nonché il coniuge che assiste l’altro coniuge portatore di handicap. Viene, altresì, riconosciuta una precedenza nella scelta della sede agli aspiranti che ricoprono cariche pubbliche nelle amministrazioni degli Enti locali, ai sensi del D.lgs. 18-8-2000, n. 267.
Le graduatorie provinciali sono compilate da una commissione nominata dal dirigente preposto all’Ufficio scolastico regionale o suo delegato composta da un dirigente scolastico, con contratto a tempo indeterminato della stessa provincia, che la presiede, da un docente con contratto a tempo indeterminato e da un impiegato dell’Ufficio scolastico regionale – Centro servizi amministrativi.
Le graduatorie, approvate dal dirigente preposto all’Ufficio scolastico regionale o suo delegato sono pubblicate all’albo entro il 28 giugno. Il dirigente preposto all’Ufficio scolastico regionale o suo delegato darà comunicazione della data di pubblicazione delle graduatorie ai dirigenti scolastici degli istituti e delle scuole della provincia, invitando i dirigenti scolastici stessi a pubblicare un apposito avviso all’albo dell’istituto”.
Tale normativa dimostra come nella fattispecie si ponga in essere una vera e propria procedura concorsuale, culminante con una vera e propria graduatoria, funzionale al conferimento dell’incarico da assegnarsi.
Trattasi, invero, di previsioni che richiedono specifici requisiti di partecipazione, predeterminano i titoli professionali valutabili, impongono la nomina di una Commissione giudicatrice, il cui compito non è limitato alla verifica dei requisiti di idoneità dei singoli aspiranti e alla predisposizione di un elenco di quelli ugualmente dotati della professionalità e delle capacità richieste (dal che potrebbe argomentarsi che l’Amministrazione rimarrebbe libera di individuare, sia pure nell’ambito dei nominativi indicati, ma pur sempre sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario – e, perciò, discrezionale – la persona cui conferire l’incarico), ma è esteso alla valutazione dei titoli dei partecipanti, da esprimere con l’attribuzione di specifici, distinti punteggi (predeterminati dall’avviso pubblico) per i titoli professionali e di servizio, nonché con la predisposizione di una graduatoria finale, da formulare sulla base del punteggio complessivamente acquisito da ciascun partecipante.
Non si tratta pertanto di una procedura tendente al conferimento di incarichi di natura fiduciaria (come invece avviene per i direttori generali delle aziende sanitarie, tratti da un elenco formato a seguito di una procedura non concorsuale), ma di una procedura selettiva normativamente disciplinata, che prevede una valutazione comparativa tra gli aspiranti e la successiva formulazione della graduatoria con una fase finale di carattere vincolato, non potendo l’Amm.ne prescindere dalle risultanze della graduatoria per il conferimento dell’incarico.
Del resto, la stessa disposizione normativa che qui viene in rilievo, l’art. 8-bis del decreto legge 28 maggio 2004, n. 136, convertito dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, si riferisce alle procedure concorsuali, previste dall’art. 29 D.lgs. n. 165/01, per il reclutamento dei dirigenti scolastici “ivi incluse quelle per il conferimento degli incarichi di presidenza”, dando evidentemente chiaro risalto al profilo della procedura concorsuale piuttosto che a quello del conferimento dell’incarico.
II) – C. Il Collegio non ritiene neppure che sia da condividere l’orientamento espresso di recente da alcuni Tar (Friuli Venezia Giulia 19/6/60 n.362 e Tar Campania Sez.II Napoli 4/472002 n.2845 e Tar Veneto n.3267/2004) secondo il quale la procedura per l’affidamento degli incarichi di presidenza si sostanzi in una selezione interna per titoli fra docenti già in servizio, devoluta alla cognizione del G.O.
Tale orientamento non tiene conto dell’evoluzione interpretativa della Suprema Corte di Cassazione sul punto, la quale se, originariamente, aveva ritenuto che la giurisdizione del G.A riguardasse le sole procedure concorsuali preordinate alla “assunzione”, vale a dire alla costituzione di nuovi rapporti di lavoro, ma non anche quelle attinenti a concorsi (c.d. interni) per l’accesso alla qualifica superiore (cfr., fra le tutte, Cass., sez. un., 10 dicembre 2001, n. 15602; 27 febbraio 2002, n. 2954; 12 marzo 2003, n. 3658), successivamente ha sottoposto a revisione tale orientamento.
Invero, richiamata la sentenza della Corte Costituzionale che, dopo la privatizzazione del rapporto di impiego, ha precisato che il passaggio ad una fascia funzionale superiore determina l’accesso ad un nuovo posto di lavoro e che la relativa selezione, alla stregua di qualsiasi altro strumento di reclutamento, deve rimanere soggetta alla regola del pubblico concorso (C. Cost. n.320/97) con conseguente applicabilità, anche alle progressioni dei lavoratori verso posizioni di lavoro più elevate, dell’art. 97 della Costituzione ed il previsto sistema del pubblico concorso, le Sezioni Unite hanno precisato che il quadro costituzionale di riferimento impone un’interpretazione adeguatrice della norma che riserva alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti le procedure concorsuali per l’assunzione, nel senso di ravvisare la sussistenza di queste ultime non già in relazione alla loro idoneità ad immettere nell’organizzazione amministrativa soggetti ad essa anteriormente estranei, ma in relazione al solo fatto della loro destinazione alla copertura di posti vacanti (Sezioni Unite, sent. n. 15403 del 15 ottobre 2003).
Tale orientamento è stato ulteriormente sviluppato dalla Corte regolatrice della giurisdizione, precisandosi che per le controversie che riguardino concorsi interni che comportano un semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria – ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro – sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. e non già quella del Giudice amministrativo (Cassazione Civile, Sez. Unite, ordinanza n. 18886 del 10 dicembre 2003; Cass., sez. un., ordinanza 26 maggio 2004 n. 10183).
In base a tali principi può pertanto affermarsi la indubbia giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie:
a) relative a concorsi per soli esterni;
b) relative a concorsi misti (restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell’ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, perché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza dì possibili vincitori esterni, secondo il criterio di riparto originario);
c) relative a concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area o fascia funzionale ad un’altra.
Al G.O. compete, pertanto, la giurisdizione sulle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad altra, nell’ambito della medesima area o fascia funzionale.
Il Collegio ritiene che il conferimento dell’incarico di dirigente scolastico attenga ad un’area funzionale completamente diversa, per mansioni e qualifica, da quella di docente.
Va aggiunto che il termine “area funzionale”, utilizzato dalla Cassazione quale discrimen tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria, riguarda, oltre che il passaggio dall’area non dirigenziale a quella dirigenziale, anche il passaggio tra le diverse qualifiche funzionali (oggi categorie. A,B,C.D,), nonchè tra i vari diversi profili professionali (profilo amministrativo, tecnico, contabile)
Difatti, tale espressione, rilevante quanto alla giurisdizione, viene utilizzata dalla Suprema Corte sia per indicare il passaggio ad un’area funzionale superiore (L’art. 45, comma 17, del d.lg. n. 80 del 1998 (ora art. 69, comma 6, del d.lg. n. 165 del 2001), che attribuisce al g.o. le controversie in materia di rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998, impone di avere riguardo, in riferimento ad una controversia concernente un concorso interno per l’accesso ad un’ area funzionale superiore, al momento in cui, con l’approvazione e con la pubblicazione della graduatoria, può ritenersi verificata la asserita lesione dell’interesse dell’impiegato- cass. Civ. sez.un. 6 luglio 2005 n.14206), sia per indicare il passaggio ad una diversa area funzionale (“In base ai principi elaborati dalla Corte cost. -v. sent. n. 2 del 2001- e dalla giurisprudenza di legittimità in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali per l’assunzione di pubblici dipendenti, la giurisdizione deve essere attribuita al giudice ordinario od a quello amministrativo a seconda che ricorra una delle diverse ipotesi di cui al seguente quadro complessivo: a) giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative a concorsi per soli candidati esterni; b) identica giurisdizione nelle controversie relative a concorsi misti, restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell’ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, poiché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza di possibili vincitori esterni; c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’ area funzionale ad un’altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura del concorso all’esterno; d) residuale giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad un’altra, ma nell’ambito della medesima area funzionale . Peraltro, la riserva di giurisdizione amministrativa nella materia “de qua” è da intendere riferita alla giurisdizione generale di legittimità, a una siffatta conclusione inducendo il non equivoco tenore letterale della norma dell’art. 63, comma 4, del d.lg. n. 165, nonché la considerazione di sistema per cui è da interpretare in tali termini qualsivoglia disposizione che, disciplinando la giurisdizione in determinate materie, non contenga un’espressa attribuzione di queste alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.” Cassazione civile, sez. un., 23 marzo 2005, n. 6217)
Il Collegio ritiene, pertanto che il termine “area funzionale” si riferisce al complesso di mansioni e funzioni alle quali corrisponde un determinato livello di competenze e di responsabilità, indipendentemente da un maggiore o minore trattamento economico.
Rimarrebbero esclusi da tale concetto sia le questioni attinenti alle mere progressioni orizzontali all’interno delle varie categorie o fasce funzionali, incidenti sul solo trattamento economico, sia la mera mobilità interna, ossia quelle modificazioni del rapporto che non incidono sulla dotazione organica, sulla vacanza di organico o su nuovi posti da ricoprire, o comunque, nei concorsi interni, i semplici passaggi di livello, senza variazione di area o di categoria ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro (Cassazione Civile, Sez. Unite, ordinanza n. 18886 del 10 dicembre 2003).
Del resto, giova ricordare che la regola dell’accesso ai pubblici impieghi è quella del concorso pubblico e tanto sia in ossequio al dettato costituzionale di cui all’art.97 cost., – secondo cui ai pubblici uffici, che debbono essere organizzati in modo da assicurare il buon andamento della pubblica amministrazione, si accede “mediante concorso salvi i casi stabiliti dalla legge”, sia in ossequio alla disciplina di cui all’art.35, primo comma, d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165 il quale prescrive che l’ingresso nella pubblica amministrazione debba avvenire “tramite procedure selettive”, dirette ad accertare la professionalità richiesta, garantendo in misura adeguata l’accesso dall’esterno.
Ne consegue che l’accesso di un soggetto, dipendente o non della P.A., ad un nuovo rapporto di lavoro con quest’ultima, deve avvenire con la regola del concorso pubblico, risultando l’accesso diretto ipotesi residuale ed eccezionale, consentito solo in previsione di una copertura legislativa che lo consenta e con esclusione di interpretazioni analogiche ed estensive.
Pertanto, per le controversie afferenti a procedure selettive, il comma 4 dell’art. 63 d.lg. n. 165 del 2001, nel riservare alla giurisdizione del giudice amministrativo “le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, ha inteso riferirsi a tutte le procedure selettive nelle quali venga conteso un posto da ricoprire, sia esso destinato ad interni od esterni, con esclusione del caso in cui tale circostanza non si verifichi.
La Corte Costituzionale, ha ribadito che “il passaggio ad una fascia funzionale superiore, nel quadro di un sistema come quello oggi in vigore che non prevede carriere o le prevede entro ristretti limiti”, deve essere attuato mediante una forma di reclutamento che permetta “un selettivo accertamento delle attitudini” e, quindi, mediante pubblico concorso (v. le sentenze 4 gennaio 1999 n. 1, 16 maggio 2002 n. 194, 29 maggio 2002 n. 218 e 23 luglio 2002 n. 373).A tanto consegue che il quarto comma dell’art. 63 d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165, quando riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo “le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore.
Nella fattispecie, la res litigiosa attiene indubbiamente ad una procedura selettiva riguardante il conferimento di incarico di dirigente scolastico nella scuola primaria e secondaria di I grado a personale docente che rivesta i requisiti di professionalità, per la copertura di una nuova figura professionale, diversa da quella di docente, non impostata sulla capacità didattica ma piuttosto su quella manageriale.
Invero, l’art.21 comma 16 della legge delega (L. 15 marzo 1997, n. 59) ha previsto espressamente che: “ Nel rispetto del principio della libertà di insegnamento e in connessione con l’individuazione di nuove figure professionali del personale docente, ferma restando l’unicità della funzione, ai capi d’istituto è conferita la qualifica dirigenziale contestualmente all’acquisto della personalità giuridica e dell’autonomia da parte delle singole istituzioni scolastiche. I contenuti e le specificità della qualifica dirigenziale sono individuati con decreto legislativo integrativo delle disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, da emanare entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, sulla base dei seguenti criteri….c) la revisione del sistema di reclutamento, riservato al personale docente con adeguata anzianità di servizio, in armonia con le modalità previste dall’articolo 28 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29”.
La figura dei dirigenti scolastici risulta attualmente espressamente definita dall’art. 25 del D.legs. 165/2001 il quale così dispone: “Nell’ambito dell’amministrazione scolastica periferica è istituita la qualifica dirigenziale per i capi di istituto preposti alle istituzioni scolastiche ed educative alle quali è stata attribuita personalità giuridica ed autonomia a norma dell’articolo 21 della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni ed integrazioni. I dirigenti scolastici sono inquadrati in ruoli di dimensione regionale e rispondono, agli effetti dell’articolo 21, in ordine ai risultati, che sono valutati tenuto conto della specificità delle funzioni e sulla base delle verifiche effettuate da un nucleo di valutazione istituito presso l’amministrazione scolastica regionale, presieduto da un dirigente e composto da esperti anche non appartenenti all’amministrazione stessa. Il dirigente scolastico assicura la gestione unitaria dell’istituzione, ne ha la legale rappresentanza, è responsabile della gestione delle risorse finanziarie e strumentali e dei risultati del servizio. Nel rispetto delle competenze degli organi collegiali scolastici, spettano al dirigente scolastico autonomi poteri di direzione, di coordinamento e di valorizzazione delle risorse umane. In particolare, il dirigente scolastico, organizza l’attività scolastica secondo criteri di efficienza e di efficacia formative ed è titolare delle relazioni sindacali.
Nell’esercizio delle competenze di cui al comma 2, il dirigente scolastico promuove gli interventi per assicurare la qualità dei processi formativi e la collaborazione delle risorse culturali, professionali, sociali ed economiche del territorio, per l’esercizio della libertà di insegnamento, intesa anche come libertà di ricerca e innovazione metodologica e didattica, per l’esercizio della libertà di scelta educativa delle famiglie e per l’attuazione del diritto all’apprendimento da parte degli alunni.
Nell’ambito delle funzioni attribuite alle istituzioni scolastiche, spetta al dirigente l’adozione dei provvedimenti di gestione delle risorse e del personale” .
Le norme descritte evidenziano la unicità e specificità della figura del dirigente scolastico le cui funzioni e mansioni, oltre che per area e fascia funzionale, sono completamente diverse rispetto a quelle del docente scolastico.
Il Collegio, pertanto, ritene che il passaggio di un docente nell’area della dirigenza scolastica non configuri una semplice variazione di mansioni senza alcuna variazione di area o fascia funzionale, essendosi, piuttosto, in presenza di una novazione oggettiva del rapporto di lavoro.
Tale novazione avviene per il tramite di una procedura concorsuale, contenente tutti gli elementi caratterizzanti una selezione pubblica (avviso pubblico, predeterminazione dei requisiti, criteri, attribuzione di punteggi, valutazione delle domande da parte di un’apposita commissione secondo i criteri stabiliti nel bando, pubblicazione di una graduatoria provvisoria e di una graduatoria definitiva, assegnazione della sede scorrendo rigorosamente l’ordine di graduatoria avuto riguardo al posto occupato da ciascun aspirante, assenza di valutazioni discrezionali o di tipo fiduciario).
A nulla rileva che la procedura concorsuale de qua non attribuisca lo status definitivo di “dirigente scolastico”, sfociando la medesima non già nell’attribuzione di un incarico a tempo indeterminato, ma nell’attribuzione di un incarico a tempo determinato.
La Corte di Cassazione nella ordinanza citata (25521/06) ha rilevato che “la procedura concorsuale non è stata diretta all’assunzione in servizio, né ha avuto ad oggetto l’attribuzione di una qualifica superiore, quale quella di dirigente scolastico, appartenente ad un’area diversa da quella di provenienza, ma ha riguardato unicamente l’assegnazione di un incarico temporaneo”.
Si è verificato, invece, che è stata svolta una procedura concorsuale e che, all’esito di questa, sono stati conferiti incarichi che hanno comportato l’attribuzione di mansioni totalmente diverse rispetto a quelle svolte in precedenza dagli incaricati, cioè il passaggio di questi ad un’area diversa.
La temporaneità di tale passaggio non esclude né lo svolgimento di una procedura concorsuale né l’oggettiva diversità delle nuove mansioni, cioè l’ammissione ad un rapporto di impiego diverso, non esclude cioè la sussistenza delle condizioni che determinano, in base all’art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001 l’attribuzione della controversia al giudice amministrativo.
Tali considerazioni permettono al Collegio di ritenere sussistente la propria giurisdizione.
III) Esaminata la questione della giurisdizione, da risolversi prima di qualsivoglia altra questione pregiudiziale, deve esaminarsi la eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum dei proff. Ruggieri, Bianco e Quaranta, sollevata dalla difesa dei ricorrenti, in relazione al difetto di interesse degli stessi.
L’assunto che questi non hanno alcun titolo ad intervenire in un giudizio relativo alle graduatorie per gli incarichi di presidenza formate per la provincia di Lecce, risultando gli interventori in questione inseriti in distinte graduatorie per gli stessi incarichi formate per le province di Taranto e Brindisi.
L’eccezione è fondata.
Se è pur vero che l’intervento ad opponendum (come quello ad adiuvandum) nel processo amministrativo può essere spiegato anche da soggetti aventi un mero interesse di fatto alla reiezione( oppure all’accoglimento) dell’impugnativa, purché la posizione giuridica fatta valere dall’interveniente sia dipendente ovvero secondaria ovvero accessiva rispetto all’interesse fatto valere in giudizio (C.d.S., sez. IV, 30 maggio 2005, n. 2795), è pur vero che per giustificare un intervento ad opponendum nel processo amministrativo l’interveniente deve dedurre un interesse sia pure di fatto, contrapposto a quello della parte ricorrente, altrimenti si consentirebbe un indiscriminato accesso nel giudizio amministrativo.
Nella fattispecie la circostanza che gli interventori siano controinteressati in giudizi analoghi, ma riguardanti graduatorie diverse, non radica alcun interesse di fatto degli stessi, non potendo l’interesse proposto essere pregiudicato, neppure in via derivata e riflessa dall’eventuale accoglimento del ricorso.
A tanto consegue la inammissibilità dell’intervento dei proff. Marcello Ruggieri, Clara Carmela Bianco, Adele Quaranta.
IV) Può ora passarsi ad esaminare il merito del ricorso.
Deve rilevarsi che l’Amministrazione Scolastica, nel prevedere la riserva di posti in favore dei controinteressati, ha applicato il citato art. 8-bis della L. n. 186/2004, il quale, come è noto, aveva stabilito che “Le riserve di posti previste dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, si applicano alle procedure concorsuali previste dall’articolo 29 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ivi incluse quelle per il conferimento degli incarichi di presidenza, di durata annuale, negli istituti e nelle scuole di istruzione secondaria, nei licei artistici e negli istituti d’arte”.
Come narrato in punto di fatto, la Sezione non ravvisando la possibilità di fornire alla disposizione in argomento un’interpretazione diversa da quella fatta propria dal Ministero dell’Istruzione e dal CSA di Lecce, ma dubitando nel contempo della ragionevolezza della norma, ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità dello stesso art. 8-bis (vedasi ordinanze 6.10.2005, n. 4443, e 20.3.2006, n. 1581), sul presupposto che “…nella Costituzione non è rinvenibile una tutela delle categorie protette estesa dall’ingresso nel mondo del lavoro allo sviluppo di carriera, prescindendo dall’interesse di altri soggetti presenti o aspiranti ad entrarvi, oltre che dall’interesse dell’amministrazione. L’art. 38 Cost. si limita a stabilire che «gli inabili ed i minorati hanno diritto all’educazione e all’avviamento professionale» e non attribuisce un diritto incondizionato a posizioni di favore nell’ambito dei percorsi professionali. La stessa legge n. 68 del 1999 non disciplina istituti volti a favorire lo sviluppo di carriera dei soggetti svantaggiati. Comunque, non appare conforme a Costituzione una previsione che, muovendo dall’intento di favorire tale sviluppo, sacrifichi irragionevolmente e ingiustificatamente le posizioni di soggetti meritevoli di tutela all’interno dell’impiego pubblico e l’interesse della stessa amministrazione pubblica. Pertanto, l’art. 8-bis, nel consentire ai docenti svantaggiati, ai sensi della legge n. 68 del 1999, di fruire delle quote di riserva nelle procedure concorsuali per il reclutamento dei dirigenti scolastici e il conferimento degli incarichi annuali di presidenza, in tal modo prescindendo dallo stato di disoccupazione, contrasta con molteplici parametri costituzionali. Con l’art. 3 Cost., atteso che il riconoscimento della tutela incondizionata alle categorie protette comprimerebbe posizioni giuridiche professionali consolidate in capo ad altri soggetti, come nel caso di specie i controinteressati. Con l’art. 4 Cost., per gli stessi motivi, essendo questo volto a promuovere le condizioni idonee a rendere effettivo l’esercizio del diritto al lavoro, mentre la norma censurata violerebbe il diritto al lavoro di coloro che perdono il posto. Con l’art. 38, terzo comma, Cost., atteso che la norma impugnata, non limitandosi a favorire l’avviamento professionale, ma promuovendo indiscriminatamente lo sviluppo di carriera, supererebbe gli adeguati livelli di tutela imposti dal rispetto dei canoni di solidarietà che devono ispirare la legislazione sociale, specialmente in materia di impiego pubblico. Con l’art. 97 Cost., violando i canoni di buon andamento e imparzialità, mediante la compressione dell’esigenza della pubblica amministrazione alla selezione dei soggetti maggiormente idonei a ricoprire le posizioni di responsabilità, in tal modo travalicando il quantum di tutela riconoscibile ai soggetti svantaggiati dagli artt. 3, 4, e 38 Cost…” (così le ordinanze di rimessione).
Con sentenza 11.5.2006, n. 190, la Consulta ha accolto la prospettazione del giudice a quo, dichiarando l’incostituzionalità del citato art. 8-bis della L. n. 186/2004, sul presupposto che “…In base agli artt. 3 e 97 Cost., la progressione di carriera dei dipendenti pubblici deve avvenire nel rispetto dei principi di eguaglianza e di imparzialità, a seguito di valutazioni comparative della preparazione e delle esperienze professionali. L’art. 38, terzo comma, Cost. dispone che i disabili hanno diritto «all’avviamento professionale». Dunque, i disabili sono favoriti nell’accesso alle attività professionali e nell’inserimento nei posti di lavoro. In applicazione della suddetta norma costituzionale, posta a tutela dei disabili, la legislazione ordinaria stabilisce, per questi, il diritto al lavoro e alla conservazione del posto, il diritto a speciali modalità per lo svolgimento dei concorsi, il diritto alla precedenza nell’assegnazione della sede e nelle procedure di trasferimento a domanda, il diritto a prestazioni compatibili con le minorazioni, il diritto all’assistenza per recarsi al posto di lavoro, il diritto a non essere trasferiti senza consenso, il diritto a progetti individuali di integrazione. Nella ponderazione degli interessi in gioco, quelli ispirati al principio di eguaglianza e del merito e quelli ispirati al principio solidaristico, la Costituzione consente la prevalenza del secondo sul primo per quanto attiene all’accesso al lavoro, ma non prevede altrettanto per la progressione in carriera dei disabili già occupati. La legge ordinaria che, oltre a favorire l’accesso dei disabili al lavoro, ne agevola la carriera, produce una irragionevole compressione dei principi dell’eguaglianza e del merito, a danno dell’efficienza e del buon andamento della pubblica amministrazione. L’equilibrio tra i due interessi pubblici, quello che riguarda l’eguaglianza e il buon andamento degli uffici pubblici e quello che attiene alla tutela dei disabili, è stabilito dall’art. 38 Cost., che consente di derogare al primo solo per favorire l’accesso dei disabili agli uffici pubblici, non la loro progressione, una volta entrati. Questa Corte ha già avuto modo di stabilire, vigente la precedente legislazione, che la tutela assicurata ai disabili tramite le quote concerne i disoccupati (sentenze n. 93 del 1985 e n. 279 del 1983) ed è volta alla facilitazione del reperimento della prima occupazione (sentenze n. 622 del 1987, n. 55 del 1961 e n. 38 del 1960). Nella stessa direzione sono orientati i principali atti dell’Organizzazione delle Nazioni Unite (Regole standard sulle pari opportunità dei disabili del 20 dicembre 1993, risoluzione n. 48 del 1996 dell’Assemblea generale, regola n. 7) e dell’Unione Europea (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, firmata a Nizza il 7 dicembre 2000, artt. 21 e 26), che dispongono il divieto di discriminazioni nell’accesso all’impiego. Si deve aggiungere che il regime di favore nella progressione degli insegnanti imposto dall’art. 8-bis produce una ulteriore disuguaglianza, in quanto riservato ai soli disabili occupati nella scuola….” (cfr. il punto 4.1 della motivazione della sentenza n. 190/2006).

In ragione di quanto precede, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento della graduatoria impugnata nella parte in cui sono state riconosciute le riserve di posti in favore di soggetti appartenenti alle cd. categorie protette, visto che, a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 8-bis (la quale opera ex tunc), l’attribuzione del titolo di riservista in favore dei controinteressati rimane priva della base di legittimazione legale.

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazioned elle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce, decidendo definitivamente il ricorso di cui in epigrafe:
a) dichiara la inammissibilità dell’intervento ad opponendum proposto dai proff. , i prof.ri Marcello Ruggieri, Clara Carmela Bianco ed Adele Quaranta
b) accoglie il ricorso.
Spese compensate.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 7-21 Dicembre 2006.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Dott. Antonio Cavallari – Presidente
Dott.ssa Patrizia Moro – Estensore

Pubblicata il 28 dicembre 2006.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 28/12/2006 n.6090 proviene da Giustamm.

Pres. Sammarco, Est. Manzi
Ric. Easy Life Group s.r.l. contro il Ministero della Difesa, nei confronti di I.T.O. s.r.l. – .

appalto ed esclusione per anomalia dell’offerta

Affidamento di appalto pubblico di servizi – Valutazione dell’anomalia dell’offerta – Modalità automatica ex Art. 25 D. Lgs. n° 157/1995 – Non esclude la possibilità di procedere comunque alla verifica dell’anomalia.

Il criterio uniforme previsto dall’art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995 per la individuazione automatica delle offerte anomale, non esclude, ai fini della attivazione dei meccanismi di rifiuto da parte dell’Amministrazione, la possibilità per la stazione appaltante di procedere comunque al controllo della attendibilità del prezzo e delle condizioni proposte dalle ditte concorrenti, nell’ipotesi in cui, a prescindere da qualsiasi doverosità di tale riscontro, si ravvisi l’esistenza di elementi di dubbio in ordine alla loro serietà e congruità economica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 357 del 2006, proposto dalla
s.r.l EASY LIFE GROUP, con sede in Roma, in persona del suo rappresentante legale, in proprio ed in qualità di ditta mandataria del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese – R.T.I. – composto dalla s.r.l. EASY LIFE AZIENDE, la s.p.a. ISINET e la s.r.l. GRUPPO GESTIONE SCUOLE, rappresentato e difeso dagli avv.ti. Mario Luciano Crea e Francesco Madeo, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Piazza del Plebiscito, n.55, presso l’avv. Maurizia Sacchi;

contro

– il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, presso il cui Ufficio è domiciliato per legge, alla Piazza Cavour, n.29;

nei confronti di
– s.r.l. I.T.O., con sede in Molfetta, in persona del suo rappresentante legale, non costituito in giudizio rappresentato e difeso dall’avv. Michele Fasano, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Ancona, alla piazza Cavour, 29;

per l’annullamento
– del verbale datato 30.3.2006 n. 147 di repertorio, con cui l’apposita Commissione incaricata di esaminare le domande delle ditte partecipanti alla licitazione privata indetta per l’affidamento del servizio di insegnamento della lingua inglese per le esi
– di ogni altro atto presupposto,connesso, collegato e consequenziale;
– nonché per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni asseriti arrecati al Raggruppamento di imprese ricorrente a causa della ritenuta illegittima esclusione dalla gara di cui si controverte;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del I.T.O. S.r.l.;
Visto il decreto presidenziale n. 319 del 10 maggio 2006, con cui è stata respinta la domanda di sospensione provvisoria dell’esecuzione del provvedimento impugnato;
Vista l’ordinanza n. 369 del 30 maggio 2006, con cui è stata respinta la domanda di sospensione cautelare dell’efficacia dei provvedimenti impugnati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 22/11/2006, il dott. Galileo Omero Manzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativa verbale;
Visto il dispositivo di sentenza n. 35 del 26 novembre 2006, pubblicato ai sensi dell’art.23 /bis, 6° comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in quanto il ricorso in epigrafe ha ad oggetto l’impugnativa di provvedimenti relativi a procedura di aggiudicazione di servizi pubblici;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 2.5.2006, depositato il successivo 6.5.2006, la società Easy Life Group, in proprio e quale ditta mandataria del costituendo raggruppamento di imprese indicato in epigrafe, ha impugnato i provvedimenti dell’Amministrazione intimata con cui è stata disposta la sua esclusione dalla gara ad evidenza pubblica indetta per l’aggiudicazione del servizio avente ad oggetto l’espletamento di corsi di lingua inglese e francese presso la Scuola di perfezionamento sottufficiali dell’Aeronautica Militare di Loreto.
La estromissione del costituendo raggruppamento di imprese ricorrente dalla suddetta licitazione privata ha trovato giustificazione nella ritenuta inaffidabilità della relativa offerta economica la quale, all’esito di una apposita verifica, è stata qualificata anomala.
Avverso i suddetti provvedimenti oggetto di sindacato giurisdizionale vengono dedotte censure di violazione dell’art.25 del D.Lgs.17 marzo 1995, n. 157, dell’art.97 della Costituzione, dell’art.3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché vizio di eccesso di potere sotto i diversi profili della manifesta illogicità, dello sviamento, della errata applicazione del capitolato tecnico dell’appalto di cui si controverte, del travisamento dei fatti e della contraddittorietà.
Secondo il difensore di parte attrice, la stazione appaltante ha illegittimamente assoggettato a verifica di anomalia l’offerta economica proposta dall’associazione di imprese ricorrente, dal momento che la stessa presentava una percentuale di ribasso sul prezzo orario di insegnamento di riferimento inferiore ad un quinto della media aritmetica dei ribassi delle altre offerte ammesse alla gara, il cui superamento soltanto imponeva in termini di doverosità la verifica della congruità ed attendibilità dell’offerta, facendo di per sé presumere ex lege un profilo di anomalia della stessa.
In ogni caso, indipendentemente da tale rilievo invalidatorio, l’operato della stazione appaltante viene considerato immotivato in ordine alle ragioni giustificatrici della ritenuta inaffidabilità dell’offerta economica presentata dal raggruppamento di imprese ricorrente, con riferimento soprattutto alle controdeduzioni formulate dallo stesso, a seguito della contestata natura anomala del prezzo offerto per lo svolgimento delle attività di insegnamento da aggiudicare all’esito della gara.
Il comportamento dell’Amministrazione resistente oggetto di censura viene considerato anche basato su uno sviamento di potere, poiché l’avvio del procedimento di verifica della eventuale anomalia dell’offerta economica dell’Associazione di imprese ricorrente, non ha trovato motivo in un’autonoma iniziativa della stazione appaltante, quanto piuttosto nell’acritico recepimento di sollecitazioni in tal senso formulate dalla ditta controinteressata che di fatto si è poi avvantaggiata della disposta esclusione dalla gara del raggruppamento di imprese ricorrente.
Con il ricorso, oltre all’annullamento dei provvedimenti impugnati, è stata avanzata anche domanda di condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni asseriti sopportati dalla parte ricorrente per effetto della sua illegittima estromissione dal procedimento di scelta del contraente di cui si controverte.
Con decreto presidenziale n. 319 del 10 maggio 2006, è stata negata la tutela cautelare provvisoria avverso gli atti impugnati richiesta dalla parte attrice.
In data 22.5.2006, si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato che ha confutato gli argomenti invalidatori dedotti con il ricorso, concludendo per la sua reiezione.
Con ordinanza n. 369 del 30 maggio 2006, il Tribunale ha respinto la domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
In data 11.11.2006, si è costituita in giudizio la controinteressata società Ito dichiarata aggiudicataria della gara di cui è causa, concludendo a sua volta per la infondatezza del gravame.

DIRITTO

Il ricorso è in fondato e come tale va respinto.
1) Con un primo ordine di censure la parte ricorrente fa dipendere la dedotta illegittimità dell’impugnato provvedimento con cui è stata formalizzata la sua esclusione dalla gara di cui si controverte, dalla asserita insussistenza delle condizioni richieste dall’art.25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, per qualificare presuntivamente la propria offerta economica come anomala e per far luogo, quindi, alla verifica della attendibilità della medesima, in quanto la percentuale di ribasso proposta non risultava superiore di un quinto alla media aritmetica dei ribassi delle altre offerte ammesse, come previsto dalla norma suddetta.
Tale assunto non può essere condiviso, in quanto ritiene il Collegio che in tema di appalti pubblici di servizi, la presenza di una modalità automatica di inviduazione delle offerte anormalmente basse, in presenza della quale deve procedersi obbligatoriamente alla loro verifica, non esclude nel contempo la possibilità per la stazione appaltante di procedere comunque al controllo della attendibilità del prezzo e delle condizioni proposte dalle ditte concorrenti, nell’ipotesi in cui, a prescindere da qualsiasi doverosità di tale riscontro, si ravvisi l’esistenza di elementi di dubbio in ordine alla loro serietà e congruità economica, con riferimento soprattutto ad un corretto rapporto tra prestazioni, ricavi e costi correnti (TAR Campania, Sez. I, 30 maggio 2000, n.2854; TAR Marche 7 febbraio 2006, n.39).
Con riferimento a quanto precisato, corretto deve dunque essere valutato nella vicenda di cui è causa l’operato della Commissione di gara e della stazione appaltante che ne ha recepito le relative decisioni, per quanto concerne l’iniziativa di assoggettare a verifica di anomalia l’offerta presentata dal raggruppamento di imprese ricorrente, poiché tale riscontro non era affatto precluso, dal momento che, come si è visto, il criterio uniforme previsto dall’art. 25, del D.Lgs. n. 157 del 1995, per la individuazione delle offerte anomale, non esclude, ai fini della attivazione dei meccanismi di rifiuto da parte dell’Amministrazione, di iniziative diverse che, nel rispetto dei principi generali di diritto comunitario, tendano ad accertare aliunde la eventuale natura anomala del contenuto di alcune offerte in rapporto alle prestazione richieste dal bando di gara ed oggetto del contratto da aggiudicare.
Per quanto riguarda più in particolare la vicenda di cui si controverte, non deve inoltre essere trascurato che tale accennata facoltà di verifica dell’apparente anomalia delle offerte, indipendentemente dal criterio automatico previsto dalla legge, era stata riconosciuta alla stazione appaltante dallo stesso bando di gara che, al punto n. 3, lett C), comma 4, aveva espressamente previsto la possibilità per gli organi di gara di richiedere comunque le necessarie giustificazioni alle ditte le cui offerte avessero presentato un prezzo anormalmente basso rispetto alle prestazioni oggetto di affidamento.
Donde, anche con riferimento a tale accennata disposizione recata dalla lex specialis del procedimento di scelta del contraente il cui contenuto prescrittivo non viene peraltro messo in discussione con il ricorso e quindi non può essere disapplicato in questa sede giurisdizionale, ritiene il Collegio che gli assunti invalidatori di parte ricorrente sono da valutare privi di rilevanza.
2) Ad identiche conclusioni di infondatezza conduce anche l’esame delle residue censure di violazione di legge e di eccesso di potere prospettate con il ricorso e preordinate a confutare la logicità del giudizio di anomalia formulato dalla commissione di gara e dagli organi decidenti dell’Amministrazione resistente che ne hanno recepito le conclusioni.
A tale riguardo, va precisato che il giudizio di inattendibilità espresso nei confronti dell’offerta economica formulata dal raggruppamento di imprese ricorrente ha trovato giustificazione nella ritenuta incongruità del prezzo orario di insegnamento proposto dallo stesso rispetto a quello prefissato dalla stazione appaltante quale base d’asta (€ 32,00).
L’Associazione di imprese ricorrente ha offerto infatti un prezzo orario di insegnamento di € 23,98 con uno sconto di circa il 25 per cento su quello di riferimento individuato dalla stazione appaltante; a fronte dei chiarimenti richiesti dalla Commissione di gara, il raggruppamento di imprese ricorrente ha in sostanza giustificato l’attendibilità e la serietà di tale costo orario con il dichiarato utilizzo di particolari figure di docenti non assunti con normale contratto di lavoro dipendente, le cui prestazioni lavorative risultavano inquadrate nelle tipologie contrattuali del lavoro autonomo, dei lavoratori in mobilità e del lavoro a progetto, rispetto alle quali il datore di lavoro avrebbe sostenuto minori oneri previdenziali e fiscali (vedi lettera in atti di giustificazioni e chiarimenti della ricorrente società Easy Life del 13.3.2006).
Alla luce delle richiamate circostanze di fatto, ritiene il Collegio che le accennate giustificazioni addotte dal gruppo di imprese ricorrente a comprova della affidabilità della propria offerta economica, presentavano obiettivamente elementi di inattendibilità, soprattutto con riferimento a quanto stabilito dall’art.3 del capitolato speciale di appalto che, per quanto riguarda in particolare le condizioni retributive e normative degli insegnanti da utilizzare per l’espletamento del servizio oggetto di affidamento, da tenere presente in vista della formulazione della relativa offerta economica costituita appunto dal prezzo orario di insegnamento, precisava espressamente doversi fare riferimento al contratto collettivo nazionale di lavoro del personale docente degli istituti di educazione ed istruzione gestiti da enti privati che , tuttavia, di norma esclude l’utilizzo di docenti con rapporto di lavoro autonomo.
Donde, tenuto conto di quanto si è avuto modo di precisare e delle dettagliate analisi comparative compiute dalla commissione di gara nel verbale oggetto di gravame, ritiene il Collegio che il pezzo orario proposto dal raggruppamento di imprese ricorrente, presentava sicuramente alcune aspetti di inattendibilità rispetto alla soglia di convenienza delle prestazioni individuata dall’organo di gara (costo orario di € 27,43 non considerando gli oneri fiscali ed € 28,77 considerando gli oneri fiscali) soprattutto in considerazione delle particolari tipologie contrattuali di lavoro che la società mandataria Easy Life si proponeva di utilizzare per l’espletamento del servizio, tenuto anche conto che alcune di esse, quale l’utilizzo di collaboratori con rapporto di lavoro autonomo, risultavano incompatibili sul piano normativo con la contrattazione collettiva del relativo comparto lavorativo.
Per quanto riguarda infine la dedotta censura di difetto di motivazione, l’assunto di parte attrice non può essere condiviso, dal momento che la commissione di gara ha fornito nel verbale oggetto di impugnazione una dettagliata analisi dei costi del servizio, valutati sulla base delle variabili organizzative ed economiche indicate dal raggruppamento ricorrente le cui conclusioni, ad avviso del Collegio, oltre che logiche, risultano anche sufficientemente chiare in ordine alla esternazione delle ragioni che hanno giustificato il conclusivo giudizio di inaffidabilità della relativa offerta economica.
In conclusione, per le ragioni esposte, l’operato dell’Amministrazione resistente deve essere considerato immune dai vizi di violazione di legge e di eccesso di potere denunciati con il ricorso che deve dunque essere respinto perché infondato, come pure la subordinata domanda di risarcimento danni, poiché tale azione reintegratoria proposta davanti al giudice amministrativo postula il previo accertamento dell’illegittimità del provvedimento che avrebbe causato il pregiudizio (Cons. St., Ad. Pl., 27 febbraio 2003, n.4).
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nell’importo fissato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche respinge il ricorso in epigrafe indicato e la domanda di risarcimento danni con il medesimo avanzata.
Condanna la ricorrente società Easy Life Group al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente e della parte controinteressata, delle spese di giudizio, liquidate nel complessivo importo di Euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore di ciascuna parte creditrice.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 28/12/2006 n.1571 proviene da Giustamm.

Pres. Sammarco, Est. Ranalli.
Ric. Micheli Glauco contro Comune di Civitanova Marche –

ordine di demolizione e domanda di sanatoria

Domanda di sanatoria per opere realizzate in assenza di permesso di costruire – Sospensione del procedimento per le sanzioni amministrative – Illegittimità dell’ordine di demolizione medio tempore adottato.

La sanzione della demolizione non può essere ordinata senza che prima sia stata respinta la domanda di sanatoria, essendo del tutto illogico far demolire ciò che può essere, eventualmente, sanato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.800 del 2005 proposto da
MICHELI GLAUCO, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Ponzelli ed elettivamente domiciliato in Ancona, C.so Stamira n.40, presso lo studio dell’Avv. Raffaele Villani;

contro

– il COMUNE di CIVITANOVA MARCHE, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ranieri Felici ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Tribunale;
– il Dirigente del Settore IX (Edilizia privata) del Comune di Civitanova Marche, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
dell’ordinanza 8.7.2005, di demolizione con ripristino delle opere abusive realizzate sul foglio 17, particelle nn.374 e 377 del Comune di Civitanova Marche, relativamente alla proprietà ex Damen.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 6 dicembre 2006, il Cons. Luigi Ranalli ed uditi i difensori delle parti, come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I- Con ordinanza dell’8.7.2005 n.139, il Dirigente del IX Settore del Comune di Civitanova Marche – previa comunicazione dell’avvio del procedimento, effettuata con nota del 31.5.2005 – ha ingiunto ai comproprietari ivi indicati, tra cui il sig. Micheli Glauco, la demolizione, con ripristino dell’uso e dello stato dei luoghi, delle opere edilizie realizzate senza titolo abilitativo sul foglio n.17, particelle n.374 e n.377 del Comune, relativamente alla proprietà denominata “Ex Damen”.
Il Micheli Glauco, con il ricorso in esame, notificato il 3.10.2005 e depositato il 6 successivo dopo aver premesso:
– che si tratta di un fondo acquisito pro-indiviso nel 1990 con tre distinti atti pubblici;
– che mediante accordo scritto è stato attribuito a ciascun comproprietario il godimento separato del fondo, frazionandolo con apposite recinzioni;
– che sull’area assegnata al suo godimento esclusivo vi ha realizzato un manufatto precario da utilizzare per il ricovero di attrezzi agricoli;
– che per le opere abusive così realizzate ha inoltrato due domande di sanatoria;
ha impugnato il suindicato provvedimento di demolizione, deducendo:
1) la violazione dell’art.8 della legge n.241/1990, perché nella comunicazione di avvio del procedimento non sono stato indicati i termini per la sua conclusione ed i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’Amministrazione;
2) la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, in quanto l’ordinanza di demolizione è immotivata sull’interesse pubblico, tenuto conto del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e dell’affidamento ingenerato;
3) la violazione dell’art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001 n.380, perché non è stata identificata l’area che, in caso di inottemperanza a quanto ingiunto, dovrà essere acquisita per legge al patrimonio comunale, né sono state identificate le opere abusive che dovranno essere demolite, identificazione necessaria trattandosi di più manufatti;
4) violazione dell’art. 10 del menzionato d.P.R. n.380/2001, perché si tratta di opere con uso prettamente agricolo;
5) eccesso di potere per contraddittorietà tra più procedimenti tra loro inconciliabili, in quanto per le opere da demolire il ricorrente ha inoltrato il 9.12.2004 due domande di sanatoria ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 269/2003, convertito nella legge n.326/2003, ed ai sensi della L.R. n.23/2004, ancora in fase di istruttoria, e tanto comporta la perdita di efficacia della successiva demolizione, se adotta prima che si concluda il procedimento della sanatoria.
II- La difesa del Comune di Civitanova Marche:
a) con la memoria di costituzione in giudizio ha chiesto che il ricorso sia respinto in quanto infondato, evidenziando, in particolare, che nella fattispecie si tratta di una lottizzazione “di fatto” e, quindi, correttamente l’orine di demolizione è stato inviato a tutti i comproprietari del fondo, con conseguente impossibilità di una concessione in sanatoria a favore di uno solo di essi;
b) con successiva memoria depositata il 21.11.2006, ha evidenziato:
– l’irrilevanza dell’intervenuta assoluzione del ricorrente in sede penale per il reato di lottizzazione abusiva, perché questa decisione non vincola il Giudice amministrativo, né il Comune era parte civile in quel processo;
– che si tratta comunque di costruzioni ad uso agricolo realizzate senza concessione;
– che a nulla rileva l’avvenuta presentazione delle domande di sanatoria, sia perché non è stato impugnato l’eventuale silenzio del Comune sia perché il loro inoltro non determina di per sé l’illegittimità della sanzione, ma solo la sua sospensione;
– che, nel frattempo, le opere restano abusive sino a quando non saranno eventualmente condonate;
– che neppure è stata chiesta dal ricorrente la sospensione del presente giudizio.
III- Questo Tribunale, con ordinanza 19 ottobre 2005 n.651, ha accolto l’istanza cautelare proposta ai sensi dell’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n.1034.
IV- Alla pubblica udienza del 6.12.2006 il difensore del ricorrente ha depositato, con l’opposizione del difensore del Comune resistente, una memoria di “note d’udienza”: la stessa è stata acquisita agli atti di causa con riserva di decisione da parte del Collegio.

DIRITTO

Rileva, preliminarmente, il Collegio che l’impugnato ordine di demolizione, con ripristino, emesso dal Comune di Civitanova Marche l’8.7.2005, sebbene contestualmente rivolto a più soggetti, quali responsabili degli abusi edilizi riscontrati e comproprietari del suolo (tra cui il ricorrente Micheli Glauco), non menziona affatto la presenza di una lottizzazione abusiva, sebbene tanto fosse stato evidenziato nella relazione del 19.5.2005 inviata dal Comune alla Procura della Corte dei Conti ed alla Procura della Repubblica della Repubblica, anzi, nelle premesse dell’ordinanza di demolizione e ripristino l’abusività delle opere è riscontrata unicamente per “assenza di permesso di costruire ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. 6/6/2001 n.380 nonché (per) l’uso improprio dell’area agricola”, anche se quali siano, in concreto, le opere edilizie abusive e quale sia il menzionato uso improprio non risultano affatto specificati nell’ordinanza.
Il provvedimento impugnato non può, quindi, ritenersi neppure per implicito come sanzionatorio di una lottizzazione abusiva, ma, appunto, di opere realizzate senza permesso di costruire.
Inoltre, poiché il ricorrente afferma di essere responsabile solo delle opere realizzate sulla parte di area assegnata al suo esclusivo godimento, l’impugnazione proposta deve intendersi riferita solo alla demolizione di queste opere.
Orbene, ai sensi del comma 25 dell’art.32 del D.L.30 settembre 2003 n.269 convertito dalla legge 24 novembre 2003 n.326, anche per le domande di condono edilizio presentate ai sensi di questo decreto legge, “si applicano le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985 n.47 e successive modificazioni ed integrazioni, come ulteriormente modificate dall’art.39 della legge 23 dicembre 1994 n.724 e successive modificazioni e integrazioni”.
L’art.38, I comma, inserito nel capo IV della legge n.47/1985, ha previsto che la presentazione della domanda di sanatoria entro i termini stabiliti con l’attestazione del pagamento della quota dell’oblazione dovuta, “sospende il procedimento penale e quello per le sanzioni amministrative”: tanto è ben differente dall’ipotesi prevista dall’art. 44 della legge n.47/1985, relativa alla sospensione dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali sino a quando non sia scaduto il termine fissato per la presentazione della domanda di sanatoria.
Nel caso specifico, il ricorrente aveva già inoltrato il 9.12.2003 due domande di sanatoria ai sensi dell’art. 32 del D.L. n.269/2003: di conseguenza, il successivo 8.7.2005, come fondatamente dedotto nel quinto motivo di gravame, la sanzione della demolizione non poteva essere ordinata senza che prima fosse respinta (se, ovviamente, ne sussistevano i presupposti) le due domande di sanatoria ed, essendo, di contro, del tutto illogico far demolire ciò che può essere, eventualmente, sanato.
Il ricorso va, dunque, accolto, restando assorbito l’esame degli altri motivi di gravame e l’esame della memoria depositata il 6.12.2006.
Sussistono motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla l’ordinanza 8.7.2005 n.139 nella parte in cui dispone la demolizione, con ripristino dell’originario stato dei luoghi, delle opere edilizie realizzate dal ricorrente Micheli Glauco senza permesso di costruire.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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