Pres. Giovannini – Est. Politi
Concessioni Autostradali Venete – CAV S.p.A. (Avv. A. Clarizia) c/ ANAS S.p.A. (Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali IVCA/AG) (Avv. Stato)

sul presupposto per l’ammissibilità di una congiunta applicazione di sanzioni a fronte di una sola condotta illecita

Autorizzazioni e concessioni – Autostrade – Concessionario – Condotta illecita – Applicazione doppia sanzione – Pratica commerciale scorretta – Violazione obblighi concessionario – Ammissibilità – Presupposto – Tutela interessi pubblici inassimilabili

La congiunta applicazione di sanzioni ad opera di AGCM per aver ravvisato una pratica commerciale scorretta e di ANAS per aver accertato la violazione di obblighi facenti capo ai concessionari di tratte autostradali, a fronte della medesima vicenda, non determina una preclusa duplicazione di apparato afflittivo. Infatti, la giustapponibilità di diversificati versanti di valutazione dell’azione professionalmente posta in essere da un operatore commerciale non rivela, ex se riguardata, valenza reciprocamente escludente con riferimento a quadri normativi che, in quanto preordinati alla tutela di inassimilabili finalità pubbliche, ben possono trovare (distinta, ma) compresente applicazione, senza che ciò venga a determinare alcun effetto “riproduttivo” in ragione della diversità dei presupposti e della eterogeneità dei connessi profili di interesse che ciascuno di essi è chiamato a garantire.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 5522 del 2010, proposto da

Concessioni Autostradali Venete – CAV S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2

ANAS S.p.A. (Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali IVCA/AG), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

Società Autostrade di Venezia e Padova S.p.A., in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio;

– del provvedimento dell’Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali prot. n. CDG-0051364-P dell’8 aprile 2010;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, ivi compresa la nota prot. n. CDG-0150656-P del 26 ottobre 2009 e, ove occorra, le disposizioni per l’Esodo 2009;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ANAS S.p.A. – Ispettorato della Vigilanza Concessionaria Autostradali Ivca/Ag;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Insorge con il presente gravame parte ricorrente – concessionaria di tratta autostradale – avverso la determinazione con la quale ANAS ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria per una serie di disagi e difficoltà incontrati dagli utenti dell’autostrada A4, in prossimità del Passante di Mestre, il giorno 1° agosto 2009.

Queste le censure dedotte avverso l’atto impugnato:

1) Eccesso di potere sotto tutti i profili e, segnatamente, difetto dei presupposti, travisamento e/o erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 9 della legge 689/1981.

Viene in proposito preliminarmente sottolineato che le condotte accertate da ANAS a seguito di istruttoria non possono essere ascritte alla responsabilità di CAV, subentrata in data 1° dicembre 2009 nell’attività di gestione ed esercizio delle tratte precedentemente assentite in concessione a Società Autostrade di Venezia e Padova (SAVP), ovvero la tratta della A4 tra Padova Est – Dolo e la tratta da Dolo a Venezia/Mestre denominata A57 – Tangenziale di Mestre, comprensiva del raccordo autostradale per l’aeroporto di Venezia.

Nel rilevare come CAV e SAVP abbiano sottoscritto, in data 29 aprile 2009, una convenzione per la gestione coordinata ed unitaria del sistema autostradale di rispettiva competenza nel periodo transitorio 8 febbraio 2009 – 30 novembre 2009, rileva la ricorrente come la stessa SAVP si sia impegnata a fornire, per l’indicato periodo, servizi amministrativi e tecnico-gestionali per il Passante di Mestre, fra i quali il servizio di viabilità ed il Centro Operativo comprendente la gestione dell’informazione all’utenza.

Ne consegue, secondo la prospettazione di CAV, che eventuali disservizi realizzatisi nella gestione del traffico veicolare all’interno dell’arco temporale considerato dalla convezione di cui sopra, debbono essere ascritti unicamente alla responsabilità di SAVP, avuto riguardo all’accennata gestione del Centro Operativo preordinato, fra l’altro, ad assicurare la gestione delle informazioni sul traffico e degli interventi connessi ad eventuali situazioni emergenziali.

2) Violazione dell’art. 2, comma 86, lett. d), del decreto legge 262/2006, convertito in legge 286/2006.

Alla luce della declaratoria degli obblighi facenti capo ai concessionari autostradali – di cui al comma 85 dell’art. 2 dell’epigrafato decreto legge – esclude parte ricorrente di essere incorsa in alcuna violazione delle relative prescrizioni, anche per quanto concerne le indicazioni riguardanti la circolazione veicolare in concomitanza con l’esodo per le vacanze estive.

3) Eccesso di potere per insufficiente istruttoria, travisamento, illogicità e contraddittorietà manifesta, ingiustizia manifesta.

Quanto all’asserita violazione del dovere di diligenza, da ANAS ascritto a CAV con riferimento alla mancata adozione di adeguate misure da attuare in presenza di situazioni connotate da profili di particolare criticità connesse all’intensità del traffico veicolare, parte ricorrente evidenzia che SAVP ha adempiuto agli obblighi informativi nei confronti dell’utenza autostradale; e sottolinea, ulteriormente, di aver garantito tramite il Centro Operativo della stessa SAVP, durante le giornate di esodo per le vacanze nel mese di agosto 2009, il necessario monitoraggio e la raccolta di informazioni sul flusso di traffico attraverso un sistema di videosorveglianza e sul controllo diretto da parte del personale addetto.

Vengono, poi, rappresentate le eccezionali circostanze – non imputabili a responsabilità della concessionaria – che hanno contribuito, nell’arco temporale compreso fra il 31 luglio 2009 ed il successivo 1° agosto, ad un incremento del traffico veicolare fino a condurlo a condizioni di criticità.

4) Sulla sanzione pecuniaria. Violazione dell’art. 27, in combinato disposto con l’art. 11 della legge 689/1981 e principi generali della legge sulla depenalizzazione. Violazione dei principi di tassatività dell’illecito amministrativo e di proporzionalità della sanzione. Violazione del principio del ne bis in idem. Eccesso di potere per carenza, contraddittorietà della motivazione ed ingiustizia manifesta.

Preliminarmente osservato come l’irrogazione di sanzione nei confronti della ricorrente e di SAVP integri la presenza di una preclusa duplicazione di misure afflittive, viene comunque escluso che, quanto alla fattispecie all’esame, siano stati dimostrati i necessari profili di responsabilità ai fini della configurazione dell’asserito illecito.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

ANAS, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 9 novembre 2011.

DIRITTO

1. Va innanzi tutto rammentato che, con ordinanza n. 3968 del 9 maggio 2011, la Sezione ha rilevato l’esigenza, rilevante ai fini del decidere, di procedere all’acquisizione dei seguenti rilievi documentali:

– accertamenti istruttori condotti dall’Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali – IVCA nel quadro del procedimento conclusosi con l’adozione della gravata determinazione;

– convenzione sottoscritta in data 30 gennaio 2009 fra ANAS e Concessioni Autostradali Venete (CAV) S.p.A., avente ad oggetto la gestione del Passante Autostradale di Mestre e della tratte autostradali già assentite in concessione a Società Autostrade di
– contratto di servizio stipulato in data 29 aprile 2009 fra Concessioni Autostradali Venete (CAV) S.p.A. e Società Autostrade di Venezia e Padova S.p.A.;

– accordo stipulato in data 5 febbraio 2009 fra la Polizia Stradale – Compartimento del Veneto, Concessioni Autostradali Venete (CAV) S.p.A. e Società Autostrade di Venezia e Padova S.p.A., relativo all’attività di vigilanza stradale relativa al Passante
L’incombente come sopra disposto è stato posto a carico di ANAS S.p.A., nella persona del responsabile dell’Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali – IVCA, che risulta aver a tanto adempiuto mediante deposito in atti del giudizio, alla data del 20 giugno 2011, dei richiesti rilievi documentali.

2. Particolare interesse rivela, ai fini del decidere, il contenuto della gravata determinazione recante data 8 aprile 2010, nella quale sono riportati sia la descrizione degli eventi che hanno dato luogo ad una anomala situazione di congestione del traffico veicolare sulla tratta autostradale A57 (Passante di Mestre), sia gli accertamenti istruttori – direttamente prodromici all’adozione del provvedimento sanzionatorio all’esame – condotti da IVCA.

2.1 Per quanto concerne le circostanze di fatto, va osservato come nelle giornate di venerdì 31 luglio e sabato 1° agosto 2009 si siano verificati, lungo il Passante di Mestre (direzione Trieste), gravi disagi alla circolazione, con formazione di code fino a 30 chilometri di lunghezza, con riveniente esigenza di chiusura della infrastruttura fra le ore 14.30 e le ore 15.30 del 1° agosto, all’altezza del km. 251 e contestuale deviazione del traffico sulla A57 direzione Barriera di Mestre – Villabona.

I report delle segnalazioni provenienti dai Centri operativi delle concessionarie Autovie Venete e Società Autostrade di Venezia e Padova (odierna ricorrente) hanno posto in evidenza la formazione di incolonnamenti fin dai primi minuti dopo la mezzanotte: i quali, anche in conseguenza di un tamponamento coinvolgente più veicoli, raggiungevano la lunghezza di 15 km. già verso le ore 3.35 del 1° agosto.

Ulteriori incidenti verificatisi sul tratto viario provocavano un considerevole aumento della lunghezza dell’incolonnamento veicolare, stimato in km. 25 alle ore 6.45 ed in km. 30 alle ore 8.44.

Il Passante veniva chiuso in direzione Trieste (a seguito della registrazione di una coda di 22 km. per traffico intenso fra Spinea e l’allacciamento tra la A4 e la A57) tra le ore 14.38 e le ore 15.37 del 1° agosto; pervenendosi, quindi, alla individuazione di un traffico veicolare definito “regolare ed intenso” soltanto alle 19.15 della stessa giornata.

2.2 Peculiare attenzione è stata riservata, nel quadro degli accertamenti svolti nei confronti delle concessionarie delle tratte autostradali interessate, alla posizione della ricorrente CAV, in quanto gestore del Passante di Mestre sulla base di convenzione sottoscritta con ANAS il 30 gennaio 2009.

Nel dare atto del subingresso di CAV (dal successivo 1° dicembre 2009) nella gestione delle tratte affidate in concessione a Società Autostrade di Venezia e Padova (SAVP) S.p.A. ed in presenza della evidente interconnessione fra il Passante e la A4 Venezia-Padova, la ricorrente e SAVP risultano aver stipulato, il 29 aprile 2009, un contratto di service per la gestione del Passante medesimo, del quale IVCA ha avuto cognizione solo in sede di accertamenti istruttori.

Tale elemento ha indotto ANAS a ritenere che CAV, “il 31 luglio ed il 1° agosto 2009, concretamente gestiva il Passante attraverso il service fornito dalla Società Venezia – Padova”; e che la stessa CAV, “pur essendo giuridicamente la concessionaria della struttura (quindi direttamente responsabile del relativo esercizio), non sembra aver operato … un adeguato controllo ed una supervisione su come concretamente la Società Venezia – Padova stesse fornendo il servizio di gestione del Passante”.

2.3 A seguito degli accertamenti ispettivi condotti da IVCA, emergeva la violazione degli obblighi di cui all’art. 3, comma 2, lett. a), g), h) ed i) della Convenzione in essere con l’odierna ricorrente, con riferimento all’omessa adozione, da parte della concessionaria, di “misure idonee a garantire una corretta ed adeguata gestione delle emergenze che, più frequentemente, di verificano durante i periodi di esodo estivo”; in particolare evidenziandosi:

– l’omessa predisposizione di “un adeguato piano operativo preventivo per la gestione di eventuali emergenze”, in previsione del maggior flusso di veicoli caratterizzante l’esodo estivo;

– la mancata individuazione di specifici percorsi alternativi;

– la non garantita presenza di presidi fissi con personale immediatamente disponibile;

– la mancata assicurazione di una tempestiva ed esaustiva informazione agli utenti, con riferimento sia alla gravità dell’evento emergenziale, sia ai percorsi alternativi concretamente disponibili;

– l’omessa adozione dei provvedimenti necessari al fine della regolazione dei flussi di traffico tra il Passante Autostradale di Mestre e le infrastrutture ad esso interconnesse.

Tali misure, che la concessionaria avrebbe adottato solo “a seguito di specifica richiesta dell’Ispettorato”, hanno determinato una significativa diminuzione dei disagi nel successivo fine settimana.

L’Ispettorato ANAS ha, poi, rilevato l’inadempimento, da parte della ricorrente, alla richiesta di informazioni a quest’ultima inoltrata per mail il 4 agosto 2009; nonché delle Disposizioni per l’Esodo 2009, con particolare riferimento all’“inadeguatezza, intempestività ed incompletezza delle informazioni fornite, in relazione agli eventi, sia per via radiofonica che tramite PMV, agli utenti in avvicinamento al Passante Autostradale di Mestre” (mancata segnalazione dei percorsi alternativi e delle uscite obbligatorie).

A fronte delle controdeduzioni fatte pervenire da CAV, l’Ispettorato ANAS escludeva che a quest’ultima non fossero ascrivibili profili di responsabilità in ragione della riconducibilità della conduzione della gestione operativa degli interventi alla sala operativa di SAVP, atteso che sulla concessionaria comunque ricadeva “l’onere di esercitare specifiche funzioni di indirizzo, controllo e coordinamento” nei confronti di quest’ultima (come espressamente previsto, peraltro, dal Contratto di servizio).

In particolare, veniva rilevato da ANAS che, sulla base dei condotti accertamenti istruttori, la ricorrente CAV non aveva “operato un adeguato controllo in relazione alle modalità con cui SAVP stesse concretamente fornendo i servizi di cui al Contratto di servizio”.

In tal senso, non avrebbe trovato compiuta attuazione l’obbligo, incombente sulla concessionaria, “di provvedere alla gestione tecnica ed al mantenimento della funzionalità del Passante” attraverso l’adozione, “anche in via preventiva, di adeguate misure da attuare in situazioni di particolare criticità, con la conseguente più opportuna e pertinente gestione delle medesime, in modo da ridurre al massimo il relativo impatto sulla fluidità dei flussi di traffico e, quindi, i disagi all’utenza”; né CAV avrebbe rilevato l’opportunità di “adottare un piano operativo preventivo, anche in assenza di specifiche disposizioni da parte degli Enti preposti” sulla base del “dovere di diligenza e correttezza che ragionevolmente può attendersi dalle Società concessionarie autostradali”.

Nel rilevare come a tanto si sia provveduto successivamente al verificarsi degli eventi del 31 luglio – 1° agosto (in quanto la ricorrente, CAV S.p.A. ed Autovie Venete hanno sottoscritto solo il 5 agosto 2009 una “Procedura straordinaria per la gestione delle criticità del traffico in occasione dell’esodo estivo”, con analitica precisazione delle informazioni all’utenza, della gestione delle code, dell’interconnessione ed il coordinamento informativo, dell’entità del personale impiegato, della segnaletica e dell’individuazione dei percorsi alternativi), l’Ispettorato ANAS ha ulteriormente osservato che una compiuta attuazione dell’onere dirigenziale di cui sopra avrebbe dovuto indurre CAV ad “adottare misure idonee preventive di gestione degli incidenti e di assistenza all’utenza autostradale … a maggior ragione, in periodi intrinsecamente caratterizzati da traffico intenso e, quindi, da una maggiore incidentalità, nonché in relazione ad una infrastruttura autostradale caratterizzata dall’assenza di aree di sosta e di ristoro”.

La necessità delle anzidette misure preventive sarebbe stata, peraltro, espressamente riconosciuta dalla stessa Concessionaria, la quale, (soltanto) successivamente al verificarsi degli eventi in discorso, ha predisposto il posizionamento di mezzi di soccorso nelle località di Spinea, Preganziol e Campocroce (situato nell’area centrale del Passante) e lo stoccaggio di scorte di acqua in corrispondenza con i caselli di Spinea e Preganziol e presso l’area di servizio di Arino.

Con riferimento, poi, all’obbligo di “fornire agli utenti ogni informazione utile”, IVCA ha osservato che le informazioni diffuse tramite bollettini radio sono state “manifestamente generiche, carenti ed intempestive, in quanto, a fronte dell’acquisita evidenza della congestione del traffico alle ore 3.35 del 1° agosto 2009, i bollettini trasmessi per via radiofonica “fino alle ore 6.00, riferivano semplicemente la presenza di ‘code a tratti’ tra Spinea e l’allacciamento tra la A4 e la A57. Né, a fronte delle informazioni a disposizione di CAV … è stato segnalato l’ulteriore aggravamento delle condizioni del traffico, quando la coda formatasi (pari a 25 km dalle ore 6.45, ed a 30 km alle ore 8,44) aveva raggiunto una lunghezza sostanzialmente pari a quella dell’intero Passante”.

2.4 Sulla base delle indicazioni sopra riportate, IVCA disponeva di applicare – in presenza della violazione, da parte della Concessionaria, degli obblighi previsti dall’art. 3, comma 2, lett. a), b), c) e d) della Convezione e delle Disposizioni per l’Esodo 2009; ed in ragione della gravità della violazione medesima – le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie:

– € 125.000,00 per la violazione degli obblighi di cui all’art. 3, comma 2, lett. a), g), h) ed i) della Convezione;

– € 25.000,00 per la violazione degli obblighi di cui alle Disposizioni per l’Esodo 2009.

3. Merita attenzione, alla stregua di quanto in precedenza posto in luce, l’esame delle disposizioni della Convenzione stipulata tra ANAS e CAV.

Per quanto rilevante ai fini della delibazione della controversia, va osservato come l’art. 3, comma 2, della Convenzione di che trattasi preveda a carico della concessionaria:

a. la gestione tecnica delle infrastrutture concesse;

[omissis]

g. il mantenimento della funzionalità dell’intero collegamento autostradale attraverso la manutenzione e la riparazione tempestiva dello stesso;

h. l’organizzazione, il mantenimento e la promozione di un servizio di soccorso stradale;

i. il miglioramento del servizio, attraverso la promozione di attività strumentali e ausiliarie del servizio autostradale, fornite esclusivamente o prevalentemente da terzi agli utenti del Collegamento autostradale assentito in concessione”.

Per quanto concerne la rete autostradale in concessione, il Piano Esodo 2009 prevedeva:

– la rimozione, a cura di ANAS, di tutti i cantieri mobili nei giorni di bollino rosso e comunque nei fine settimana, dalle ore 12 del venerdì alle ore 12 del lunedì successivo;

– l’obbligo, posto a carico delle Concessionarie, di “prestare un’informazione all’utenza quanto più tempestiva e capillare, potenziare il servizio prestato dagli ausiliari del traffico, predisporre una attenta gestione delle code, aprire tutte le porte d
– l’effettuazione, da parte dell’Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali, di “un costante monitoraggio sulla rete autostradale in concessione con apposite ispezioni finalizzate alla verifica dell’ottemperanza da parte delle Concessionarie di quanto


4. Il completamento del quadro di riferimento, in ragione delle esigenze istruttorie dalla Sezione esplicitate con la sopra citata sentenza n. 3968/2011, consente ora di procedere alla disamina delle censure dedotte con il presente mezzo di tutela.

4.1 Viene in considerazione, in primo luogo, l’affermata carenza del potere sanzionatorio, da parte di ANAS, in ragione del subingresso alla data del 1° dicembre 2009 della ricorrente CAV (gestore della tratta denominata “A4 – variante di Mestre – Passante autostradale” a seguito di convenzione sottoscritta con ANAS il 30 gennaio 2009) nell’attività di gestione ed esercizio delle tratte precedentemente assentite in concessione a SAVP (A4 tra Padova Est – Dolo e tratta tra Dolo e Venezia/Mestre denominata A57 – Tangenziale di Mestre, comprensiva del raccordo autostradale per l’aeroporto di Venezia).

La manifesta infondatezza di tale doglianza appieno rileva ove si consideri che i fatti in ragione dei quali IVCA ha avviato istruttoria conclusasi con l’irrogazione di misure repressive sono storicamente collocabili in ambito temporale nel quale l’odierna ricorrente:

– non soltanto era titolare di concessione autostradale relativamente alla tratta precedentemente indicata;

– ma era, vieppiù, vincolata ad un contratto di service posto in essere con l’altra concessionaria SAVP per effetto del quale, come si è precedentemente avuto modo di constatare, CAV non risulta aver compiutamente adempiuto l’onere, sulla medesima incombe
Può quindi fondatamente escludersi che il subingresso nel rapporto convenzionale in epoca pur successiva al verificarsi dei fatti in contestazione (31 luglio – 1° agosto 2009) escluda – alla stregua di quanto in proposito correttamente osservato, sul punto, da ANAS – la legittima esercitabilità del potere sanzionatorio relativamente a fattispecie di riscontrato illecito precedentemente occorse.

4.2 Né, d’altro canto, merita condivisione la tesi secondo cui l’applicazione di determinazioni sanzionatorie da parte di ANAS verrebbe ad integrare una pratica duplicazione di apparato afflittivo in presenza di misure adottate, a fronte della medesima vicenda, da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in relazione alla ravvisata esistenza di una pratica commerciale scorretta.

Nell’osservare come il provvedimento sanzionatorio assunto in proposito da AGCM abbia formato oggetto di separato contenzioso, dalla Sezione precedentemente definito (cfr. sentenza 3954 del 9 maggio 2011), la censura all’esame non rivela giuridico pregio.

La giustapponibilità di diversificati versanti di valutazione dell’azione professionalmente posta in essere da un operatore commerciale non rivela, ex se riguardata, valenza reciprocamente escludente con riferimento a quadri normativi (nella fattispecie, relativi allo svolgimento delle attività connesse all’esistenza di concessione autostradale ed alla tutela della concorrenza e del consumo) che, in quanto preordinati alla tutela di inassimilabili finalità pubbliche, ben possono trovare (distinta, ma) compresente applicazione, senza che ciò venga a determinare alcun effetto “riproduttivo” in ragione della diversità dei presupposti e della eterogeneità dei connessi profili di interesse che ciascuno di essi è chiamato a garantire.

Come già osservato dalla Sezione relativamente al nuovo sistema di tutela dettato dal Codice del Consumo (cfr. sentenze 18 gennaio 2010 n. 306 e 6 luglio 2009 n. 6456), il quadro di tutela offerta da tale testo normativo viene ad aggiungersi non soltanto ai normali strumenti di tutela contrattuale, ma, segnatamente, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione: senza che l’applicazione della relativa disciplina – e, con essa, del connesso apparato sanzionatorio – integri la presenza di alcuna “duplicazione” (come dalla parte ricorrente evocato) in ragione della divisata difformità degli interessi pubblici coinvolti e della riveniente inassimilabilità dei connessi ambiti applicativi.

Ne consegue che, quand’anche una particolare condotta sia suscettibile di attenzione, ad opera della competente Autorità, sotto il profilo dell’osservanza della normativa dettata dal Codice del Consumo, deve pur tuttavia ritenersi pienamente consentito che il medesimo comportamento, ove in ipotesi confliggente (anche) con diverso ambito di disciplina (come appunto nella fattispecie all’esame, segnatamente per quanto concerne l’osservanza del complesso di obblighi facenti capo ai concessionari di tratte autostradali) sia suscettibile di essere stigmatizzato (e, in presenza dei necessari presupposti, sanzionato) dall’Autorità (ANAS) preposta alla vigilanza di settore: senza che i distinti ambiti di interesse pubblico rivelino ricadute giustapponibili o configgenti.

5. Sostiene poi parte ricorrente che ANAS avrebbe non correttamente evocato, a fondamento dell’esercitato potere sanzionatorio, le previsioni di cui all’art. 2, comma 86, lett. d), del decreto legge 3 ottobre 2006 n. 262, convertito con modificazioni in legge 24 novembre 2006 n. 286.

La sopra citata disposizione stabilisce che ANAS S.p.A., “nell’ambito dei compiti di cui all’articolo 2, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 26 febbraio 1994 n. 143:

a) richiede informazioni ed effettua controlli, con poteri di ispezione, di accesso, di acquisizione della documentazione e delle notizie utili in ordine al rispetto degli obblighi di cui alle convenzioni di concessione e all’articolo 11, comma 5, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, come sostituito dal comma 85 del presente articolo, nonché dei propri provvedimenti;

b) emana direttive concernenti l’erogazione dei servizi da parte dei concessionari, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i concessionari e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori;

c) emana direttive per la separazione contabile e amministrativa e verifica i costi delle singole prestazioni per assicurare, tra l’altro, la loro corretta disaggregazione e imputazione per funzione svolta, provvedendo quindi al confronto tra essi e i costi analoghi in altri Paesi e assicurando la pubblicizzazione dei dati;

d) irroga, salvo che il fatto costituisca reato, in caso di inosservanza degli obblighi di cui alle convenzioni di concessione e di cui all’articolo 11, comma 5, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, come sostituito dal comma 85 del presente articolo, nonché dei propri provvedimenti o in caso di mancata ottemperanza da parte dei concessionari alle richieste di informazioni o a quelle connesse all’effettuazione dei controlli, ovvero nel caso in cui le informazioni e i documenti acquisiti non siano veritieri, sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori nel minimo a euro 25.000 e non superiori nel massimo a euro 150 milioni, per le quali non è ammesso quanto previsto dall’articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689; in caso di reiterazione delle violazioni ha la facoltà di proporre al Ministro competente la sospensione o la decadenza della concessione;

e) segnala all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con riferimento agli atti e ai comportamenti delle imprese sottoposte al proprio controllo, nonché di quelle che partecipano agli affidamenti di lavori, forniture e servizi effettuate da queste, la sussistenza di ipotesi di violazione della legge 10 ottobre 1990, n. 287”.

Se la declaratoria di cui alla lett. d) con ogni evidenza ascrive alle attribuzioni rimesse ad ANAS l’applicazione delle misure sanzionatorie ivi indicate, nell’ambito del range pure espressamente contemplato, va ulteriormente osservato come l’applicazione delle anzidette misure afflittive possa venire in considerazione, alternativamente, per il caso di inosservanza:

– degli obblighi posti a carico delle concessionarie

– e degli obblighi di cui all’articolo 11, comma 5, della legge 23 dicembre 1992 n. 498, come sostituito dal precedente comma 85 del medesimo articolo di legge.

Se è ben vero che il dettaglio degli obblighi di cui all’anzidetto comma 85 non contempla alcuna fattispecie suscettibile di trovare applicazione relativamente alla vicenda all’esame, va invece rilevato come, in ragione del complesso di obblighi rivenienti dal rapporto concessorio dalla ricorrente intrattenuto con ANAS (segnatamente, di cui alle lett. a), g), h) ed i) del comma 2 dell’art. 3), ben possa configurarsi la presenza dei necessari presupposti per l’esercizio del potere sanzionatorio.

Ciò anche in ragione della riscontrata inosservanza delle prescrizioni dettate per l’Esodo estivo 2009, avuto riguardo – come in precedenza analiticamente riportato – al complesso di disservizi, inefficienze e/o inescusabili indugi nella diffusione di esaustiva e completa informazione sulle condizioni del traffico veicolare, nonché nella pure riscontrata – e, in punto di fatto, non contestata dalla ricorrente stessa – mancanza di coordinamento ed interconnessione operativa fra le diverse concessionarie delle tratte interessate dal flusso di autoveicoli in coincidenza con le giornate del 31 luglio e 1° agosto 2009.

L’incontroversa sostanza del complesso di accadimenti che hanno condotto al verificarsi di un imponente blocco della circolazione, estesosi per una lunghezza invero abnorme lungo il Passante di Mestre, fino a coinvolgere un rilevantissimo numero di veicoli (con rivenienti, quanto evidenti, disagi ad un’utenza largamente disinformata sull’accaduto, nonché in ordine alle residue possibilità di intraprendere la percorrenza di itinerari (anche solo parzialmente) alternativi), con ogni evidenza integra la presenza di un chiaro profilo di responsabilità dal quale la concessionaria autostradale, in ragione del complesso di obblighi sulla medesima incombente, non può andare indenne.

Deve pertanto ritenersi, sul punto, che le censure di parte rivelino chiara infondatezza, in ragione della constatata legittimità del potere repressivo-sanzionatorio nella fattispecie esercitato da ANAS con riferimento alla presenza dei relativi presupposti giustificativi.

6. Né, alla stregua di quanto precedentemente osservato – nonché in ragione del complesso di elementi valutativi correttamente, quanto oggettivamente, contemplati nella gravata determinazione – può fondatamente sostenersi che quest’ultima sia inficiata (come sostenuto dalla ricorrente nel terzo motivo di ricorso) sub specie dell’inadeguato svolgimento istruttorio, ovvero del travisamento dei fatti, o, ancora, della manifesta contraddittorietà.

Le serialità concausali (elevatissimo traffico veicolare in concomitanza con l’esodo di inizio agosto; pluralità di sinistri occorsi sulla tratta autostradale) aventi indubbia efficienza nel determinismo di ulteriori rallentamenti della circolazione, integrano infatti la presenza di circostanze tutt’altro affatto che imprevedibili: di tal guisa che proprio l’onere diligenziale incombente sulla concessionaria risulta macroscopicamente violato in ragione:

– non soltanto della mancata previsione degli elementi fattuali che hanno concorso alla congestione del traffico veicolare tra il 31 luglio ed il 1° agosto

– ma, soprattutto, della mancata predisposizione ed adozione degli accorgimenti (informazioni all’utenza, gestione delle code, interconnessione e coordinamento informativo, entità del personale impiegato) che avrebbero potuto, se non scongiurare, almeno a
di tal guisa che appieno rivelano positiva consistenza gli elementi da ANAS valutati rilevanti ai fini dell’applicazione del previsto apparato sanzionatorio in conseguenza della riscontrata inosservanza degli obblighi facenti capo all’odierna ricorrente.

7. Da ultimo, va esclusa fondatezza alla censura con la quale viene lamentata l’incongruità della commisurazione sanzionatoria operata da ANAS.

Escluso, sulla base di quanto precedentemente osservato, che la congiunta applicazione di sanzione ad opera di AGCM e di ANAS determini una preclusa duplicazione di apparato afflittivo (attesa la riscontrata inassimilabilità dei rispettivi presupposti; e, con essa, della sostanza del potere rispettivamente esercitato dall’Autorità e da ANAS a fronte della tutela di diversificati ambiti di pubblico interesse), va confutato che, a fronte delle documentate inadempienze degli obblighi facenti capo alla ricorrente l’inflitta sanzione riveli profili di determinazione e/o quantificazione suscettibili di fondata censura sotto l’aspetto della proporzionalità.

Ferma la gravità dell’episodio all’esame – il quale, in ragione dell’abnormità del blocco della circolazione veicolare, ha anche trovato amplissima diffusione mass-mediatica – la sanzione nella fattispecie inflitta (€ 125.000,00 per le violazioni alla convenzione concessoria; € 25.000,00 per la violazione alle Disposizioni per l’Esodo 2009) dimostra significativa tenuità, atteso che la lett. d) del comma 86 dell’art. 2 del decreto legge 262/2006 stabilisce che le sanzioni amministrative pecuniarie irrogabili da ANAS al ricorrere dei presupposti contemplati dalla norma anzidetta sono comprese fra un minimo di € 25.000,00 ed un massimo di € 150.000.000,00: di tal guisa non ravvisandosi alcun elemento suscettibile di consentire una favorevole considerazione alle censure dalla parte ricorrente in proposito dedotte.

8. La riscontrata infondatezza del gravame ne impone la reiezione.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunziando in ordine al ricorso indicato in epigrafe, così dispone:

– RESPINGE il predetto gravame;

– CONDANNA la ricorrente Concessioni Autostradali Venete – CAV S.p.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di lite in favore di ANAS S.p.A. per complessivi € 2.000,00 (euro duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 28/11/2011 n.9296 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Stanizzi
Ditta Pellegrini Fabrizio (Avv.ti F. Colagiacomi e D. Spinelli) c/ Comune di Castel Sant’Elia (Avv. A. D’Aloia) e Ditta Basili Enrico S.A.S. (Avv. R. Barberis)

sull’ammissibilità della dichiarazione sostitutiva del legale rappresentante in ordine a stati, qualità e fatti relativi a terzi o ad amministratori cessati resa “per quanto a propria conoscenza”

1. Contratti della p.a. – Requisiti generali – Soggetti terzi o amministratori cessati – Legale rappresentante – Dichiarazione sostitutiva – Per quanto a propria conoscenza – Ammissibilità

2. Contratti della p.a. – Requisiti generali – Soggetti terzi o amministratori cessati – Legale rappresentante – Dichiarazione sostitutiva – Resa per quanto a propria conoscenza – Necessità – Ragioni – Indisponibilità certificazioni

1. L’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, relativamente alle dichiarazioni sostitutive rese in ordine a stati, qualità personali e fatti relativi a terzi – ovvero i precedenti amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente e gli altri soggetti ivi contemplati – non può che essere interpretato se non in relazione ai principi generali in tema di dichiarazioni rese alla P.A. e connesse responsabilità per dichiarazioni false ed all’art. 47, co.2, D.P.R. n. 445/2000, ai sensi del quale “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”. Ne consegue che, potendo il soggetto rendere la dichiarazione afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti “di cui abbia diretta conoscenza”, in presenza di una norma, quale il citato art. 38, che comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può che essere resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza del dichiarante, ben potendo l’Amministrazione – a fronte di una compiuta identificazione dei soggetti interessati – procedere alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale ed altri archivi pubblici (ai quali essa, a differenza del dichiarante, ha accesso), in ordine alla sussistenza o meno dei requisiti in capo a tali soggetti.

2. Il rappresentante legale di un partecipante alla gara, non potendo allegare certificazioni che, in quanto riguardanti un terzo, non gli vengono rese dalle P.A. depositarie, non può dichiarare fatti, stati e qualità se non “per quanto a propria conoscenza”, posto che non può essere costretto ad autocertificare elementi dei quali non abbia del tutto legittimamente completa contezza, né potendo egli essere costretto ad assumere responsabilità per dichiarazioni mendaci, laddove non a conoscenza degli elementi oggetto della dichiarazione medesima. Ne discende che la dichiarazione del rappresentante legale di un partecipante resa nel senso di “non essere a conoscenza” della sussistenza di sentenze di condanna o di altre ipotesi di preclusione dalla partecipazione alla gara in capo ai soggetti cessati dalla carica, risulta pienamente conforme alla disciplina di riferimento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3994 del 2011, proposto da:

DITTA PELLEGRINI FABRIZIO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Fabrizio Colagiacomi e dall’Avv. Daniele Spinelli, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Daniele Spinelli sito in Roma, Piazza dell’Orologio, 7;

COMUNE DI CASTEL SANT’ELIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio D’Aloia, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Graziadei sito in Roma, Via A. Gramsci, 54;

DITTA BASILI ENRICO S.A.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Riccardo Barberis sito in Roma, Via Antonio Pollaiolo, 3;

– del provvedimento con il quale è stata approvata l’aggiudicazione provvisoria dei lavori di completamento degli interventi di consolidamento per il crollo lungo la Valle dei Santi in Comune di Sant’Elia (VT) all’impresa Basili Enrico s.a.s.;

– del verbale di gara del 3 marzo 2011 nella parte in cui è stata disposta l’ammissione della ditta Opera Costruzioni s.r.l.;

– del verbale di gara del 7 marzo 2011, nella parte in cui sono stati attribuiti i punteggi in relazione al tempo offerto e ai criteri di valutazione tecnica, tra cui quello relativo alla manutenzione dell’opera;

– del verbale di gara del 14 marzo 2011, nella parte in cui sono stati aggiudicati provvisoriamente i lavori di completamento degli interventi di consolidamento per il crollo lungo la Valle dei Santi in Comune di Sant’Elia (VT) all’impresa Basili Enrico s
– di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico, preparatorio, conseguente, connesso e/o comunque correlato a quelli espressamente impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castel Sant’Elia e della Ditta Basili Enrico S.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Espone in fatto la società odierna ricorrente di aver partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di Sant’Elia per l’ “Appalto dei lavori di completamento degli interventi di consolidamento per il crollo lungo la Valle dei Santi”, da aggiudicarsi con la procedura dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al prezzo a base di gara di € 1.030.000 e di essersi classificata, nella graduatoria stilata in esito alla valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche, al secondo posto, con un punteggio complessivo di 70,38 punti, mentre al primo posto si è classificata la società Basili Enrico s.a.s. con 71,51 punti.

Avverso i gravati atti di gara deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

1 – Sulla utilizzazione di un’offerta esclusa quale parametro di attribuzione di punteggio: violazione di legge ed eccesso di potere per incoerenza dell’iter valutativo e dei relativi esiti. Errata interpretazione ed applicazione del procedimento. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, errore di fatto, difetto di motivazione ed illogicità manifesta. Alterazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi di buona amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità.

Denuncia parte ricorrente che pur essendo stata l’impresa Opera Costruzioni di Roma esclusa dalla gara per non aver raggiunto il punteggio minimo previsto di 30 punti su 75 in sede di valutazione dell’offerta tecnica, come previsto dal disciplinare di gara, l’offerta dalla stessa presentata è stata utilizzata, con riferimento all’offerta tempo – risultata la migliore in relazione alla previsione di esecuzione dei lavori in 120 giorni, ottenendo il massimo punteggio attribuibile di 10 punti – quale parametro per l’attribuzione dei punteggi per le offerte degli altri concorrenti, alterando i relativi risultati.

Lamenta in proposito parte ricorrente l’avvenuta illegittima valutazione dell’offerta tempo prima dell’apertura e della valutazione delle offerte relative agli altri criteri – con riferimento alle quali l’impresa Opera Costruzioni ha ottenuto un punteggio globale di 9 punti – rappresentando che se la Commissione di gara avesse proceduto alla assegnazione dei punteggi per l’offerta tempo dopo la valutazione degli altri criteri, l’impresa Opera Costruzioni sarebbe stata esclusa per non poter raggiungere il richiesto punteggio minimo di 30 punti, e di conseguenza la valutazione dell’offerta tempo dalla stessa presentata non avrebbe potuto incidere sui risultati di gara falsandoli, cosicchè l’offerta della ricorrente sarebbe risultata la migliore.

2 – Errore di valutazione dell’offerta di Opera Costruzioni. Mancata esclusione. Violazione delle regole di gara. Perplessità sullo svolgimento delle operazioni di gara. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione dei principi di buona amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità.

Rappresenta parte ricorrente l’equivocità dell’offerta tempo presentata dall’impresa Opera Costruzioni, laddove nella dichiarazione di offerta indica la riduzione di 120 giorni rispetto a quelli previsti di 581, mentre nel cronoprogramma indica in 120 giorni il tempo di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che l’offerta dalla stessa presentata avrebbe dovuto essere esclusa per intrinseca equivocità.

3 – Altri motivi di esclusione dell’offerta presentata da Opera Costruzioni: violazione di legge, violazione degli atti di gara, eccesso di potere per incoerenza dell’iter valutativo. Eccesso di potere per disparità di trattamento, errore di fatto, difetto di motivazione ed illogicità manifesta. Alterazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi di buona amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità.

Sostiene parte ricorrente che l’offerta dell’impresa Opera Costruzioni avrebbe dovuto essere esclusa in sede di verifica dei documenti amministrativi, con conseguente preclusione all’apertura dell’offerta dalla stessa presentata, per non avere prodotto i certificati dei carichi pendenti e dei casellari giudiziari dei soggetti cessati dalla carica né fornito un’idonea dichiarazione sostitutiva come richiesto dal disciplinare di gara.

Afferma in proposito parte ricorrente che avendo il rappresentante legale dell’impresa Opera Costruzioni reso dichiarazione con cui si limita ad affermare di non essere a conoscenza se i soggetti cessati dalla carica abbiano riportato sentenze definitive di condanna o se siano incorsi in altre ipotesi di preclusione, tale dichiarazione deve ritenersi invalida in quanto mancante di un’assunzione di responsabilità e quindi contrastante con la finalità alla stessa sottesa.

4 – Errata valutazione del piano di manutenzione: violazione delle regole e parametri degli atti di gara. Eccesso di potere per manifesta incoerenza dell’iter valutativo e dei relativi esiti. Errata interpretazione ed applicazione delle regole e dei parametri degli atti di gara. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, errore di fatto, difetto di motivazione ed illogicità manifesta. Alterazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi di buona amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità.

Nel precisare di aver ottenuto 6 punti per la redazione del Piano di manutenzione, mentre all’aggiudicataria sono stati assegnati 10,5 punti, lamenta parte ricorrente come tale piano, presentato dall’aggiudicataria, si compone di un’unica pagina che, nel rinviare a schede in realtà non allegate, si limita ad indicare l’impegno ad effettuare una serie di ispezioni e controlli in esito ai quali sarà rilasciato un certificato di controllo e sopralluogo, senza alcun impegno in ordine all’effettuazione di interventi di manutenzione, laddove la ricorrente ha presentato due Piani di manutenzione, uno basato sul progetto posto a base di gara e l’altro basato sul progetto ricomprensivo delle migliorie proposte, nei quali viene offerta un’assistenza tecnica totale per i primi sei mesi dalla ultimazione dei lavori nonché la misurazione per i primi 18 mesi di vita dell’opera con relativa raccolta dei dati, affermando la superiorità del proprio piano rispetto a quello presentato dall’aggiudicataria, con conseguente affermata illegittimità del miglior punteggio a quest’ultima attribuito.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione comunale sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso, con richiesta di corrispondente pronuncia.

Si è costituita in resistenza anche la controinteressata Basili s.a.s., aggiudicataria della gara, sostenendo anch’essa l’infondatezza del ricorso..

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, confutando quanto ex adverso sostenuto, e ulteriormente argomentando.

Anche le parti resistenti del giudizio hanno depositato ulteriore memoria, controdeducendo alle affermazioni di parte ricorrente ed insistendo nelle proprie richieste.

Alla Pubblica Udienza del 9 novembre 2011 la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti presenti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso gli atti relativi alla gara indetta dal Comune di Sant’Elia per l’ “Appalto dei lavori di completamento degli interventi di consolidamento per il crollo lungo la Valle dei Santi”, da aggiudicarsi con la procedura dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al prezzo a base di gara fissato in € 1.030.000.

Lamenta parte ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria stilata in esito all’esame delle offerte, l’illegittimità del procedimento valutativo adottato dalla Commissione di gara in sede di attribuzione dei punteggi per le offerte tecniche – avuto particolare riguardo al criterio inerente i tempi di esecuzione dei lavori – nonché l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara dell’impresa Opera Costruzioni di Roma in sede di verifica dei documenti amministrativi, che avrebbe dovuto comportare la non apertura dell’offerta dalla stessa presentata.

Sotto altro profilo, lamenta parte ricorrente l’illegittimità del punteggio attribuito all’aggiudicataria Basili S.a.s. con riferimento al sub-criterio inerente la manutenzione dell’opera post collaudo.

Così brevemente sintetizzato l’oggetto della controversia in esame, ritiene il Collegio, alla luce delle considerazioni che si andranno ad illustrare, che il ricorso debba essere dichiarato infondato.

Avuto riguardo al primo profilo di censura sollevato da parte ricorrente, lo stesso si incentra sull’avvenuta utilizzazione, da parte della Commissione di gara, dell’offerta tecnica presentata dall’impresa Opera Costruzioni di Roma – e segnatamente l’elemento inerente i tempi di realizzazione dell’opera di cui si compone tale offerta – ai fini dell’attribuzione dei punteggi ai partecipanti alla gara secondo il metodo aggregativo-compensatore.

Avendo detta impresa offerto il miglior tempo, proponendo di eseguire i lavori oggetto di appalto nel termine di 120 giorni ed ottenendo il massimo punteggio attribuibile di 10 punti, tale offerta è stata utilizzata come parametro all’interno della formula prevista per l’attribuzione del punteggio per tale elemento.

Poiché l’impresa Opera Costruzioni di Roma è stata successivamente esclusa dalla gara, conformemente alle previsioni di cui al disciplinare, per non aver raggiunto il punteggio minimo previsto di 30 punti su 75 in sede di valutazione complessiva dell’offerta tecnica, lamenta parte ricorrente l’avvenuto illegittimo esame dell’offerta tempo prima dell’apertura e della valutazione delle offerte relative agli altri criteri – con riferimento alle quali l’impresa Opera Costruzioni ha ottenuto un punteggio globale di 9 punti – rappresentando in proposito che se la Commissione di gara avesse proceduto alla assegnazione dei punteggi per l’offerta tempo dopo la valutazione degli altri criteri, l’impresa Opera Costruzioni sarebbe stata esclusa per non poter raggiungere il richiesto punteggio minimo di 30 punti, e di conseguenza la valutazione dell’offerta tempo dalla stessa presentata non avrebbe potuto incidere sui risultati di gara e l’offerta della ricorrente sarebbe risultata la migliore.

L’impianto teorico sotteso alla proposta censura non merita condivisione, non trovando esso alcun fondamento né alla luce dei principi generali né sulla base della lex specialis di gara.

Prescrive il disciplinare di gara che nella busta “B – Offerta Tecnica” deve essere contenuta, a pena di esclusione, una relazione tecnica descrittiva che dovrà essere articolata e distinta, a pena di esclusione, in 5 elaborati rilegati separatamente e denominati:

1 – ottimizzazione dell’esecuzione dei lavori e dell’impianto di cantiere;

2 – sicurezza e valore ambientale;

3 – miglioramento qualitativo prestazionale;

4 – piano di manutenzione dell’opera post-collaudo;

5 – tempi di realizzazione dell’opera.

In relazione ad ogni elaborato, corrispondente ad un criterio di valutazione, il disciplinare indica il relativo punteggio attribuibile, stabilendo una ponderazione massima di 75 punti.

La lex specialis di gara, nel prevedere, quindi, che l’offerta tecnica debba essere valutata sulla base di cinque criteri – tra cui quello inerente i tempi di esecuzione – con il sistema aggregativo-compensatore, non indica alcun ordine nell’apertura e nella valutazione degli elementi dell’offerta tecnica, essendo conseguentemente la relativa scelta rimessa alla Commissione di gara.

Decisivo e dirimente rilievo riveste, inoltre, la considerazione che il disciplinare di gara, nel prevedere la possibilità di esclusione di un concorrente solo nelle ipotesi in cui non raggiunga il punteggio minimo di 30 punti su 75 per l’offerta tecnica, implicitamente impone di dover procedere alla valutazione di tutti gli elementi che compongono tale offerta con conseguente assegnazione del punteggio complessivo, sulla cui base poter disporre l’esclusione di un concorrente che non raggiunga il previsto punteggio minimo.

Alla luce della disciplina di gara – prescrittiva e vincolante, avuto particolare riguardo alle cause di esclusione dalla gara – non può, dunque, ritenersi consentita l’esclusione di un partecipante durante la fase di valutazione di tutti gli elementi che compongono l’offerta tecnica e prima dell’assegnazione del punteggio per ciascun elemento e del conseguente punteggio complessivo.

Depone in tale senso la previsione del disciplinare di gara laddove dispone che “l’impresa che non otterrà un punteggio minimo di 30/75 punti in sede di valutazione dell’offerta tecnica e per i criteri sopra elencati, verrà esclusa dal procedimento di gara”, così espressamente facendo conseguire la possibilità di esclusione di un partecipante dalla gara solo all’esito della valutazione complessiva dell’offerta tecnica ed all’attribuzione dei punteggi per ogni elemento di cui la stessa si compone, tra cui, all’evidenza, quello relativo ai tempi di esecuzione dei lavori.

Nessuna facoltà è concessa dalla disciplina di gara alla Commissione di poter disporre l’esclusione di un partecipante sulla base di una sorta di prova di resistenza che, in ragione del punteggio conseguito per taluno degli elementi che compongono l’offerta tecnica, porti ad escludere la possibilità del raggiungimento del punteggio minimo richiesto.

Pertanto, il modus procedendi seguito dalla Commissione di gara risulta pienamente conforme alla lex specialis di gara – non impugnata da parte ricorrente – ed adottato in corretta applicazione della stessa, con conseguente infondatezza dell’esaminata censura.

Sotto altro profilo, sostiene parte ricorrente che l’offerta presentata dall’impresa Opera Costruzioni di Roma avrebbe dovuto essere esclusa per intrinseca equivocità per essere nel crono programma indicato in 121 giorni il tempo di esecuzione dei lavori, mentre nella dichiarazione di offerta è indicata una riduzione di 120 giorni rispetto a quelli previsti di 581.

La prospettazione di parte ricorrente, posta a base della proposta censura, non merita condivisione.

Nessuna equivocità è, difatti, rilevabile dalla lettura complessiva dell’offerta presentata dall’impresa Opera Costruzioni di Roma con riferimento ai tempi di esecuzione dei lavori, essendo nel cronoprogramma dei lavori dalla stessa allegato chiaramente indicato il tempo di 120 giorni, riportati anche nella scheda relativa ai tempi di realizzazione dell’opera, dove viene rappresentata la “Riduzione dei tempi (espressi in giorni in meno) per l’esecuzione dell’opera rispetto a quelli previsti (gg 581) nel C.S.A., come desunta dal nuovo crono programma dei lavori proposto” con indicazione di 120 giorni.

Se, dunque, parte ricorrente àncora l’affermata equivocità dell’offerta presentata dall’impresa Opera Costruzioni alla indicata ‘riduzione dei tempi’ per desumere che gli indicati 120 giorni debbano essere scomputati dai 581 giorni indicati nel capitolato di appalto, tale prospettazione collide, oltre che con il principio di interpretazione secondo buona fede, con la valenza da attribuirsi all’offerta sulla base di tutti gli elementi della stessa, il cui esame conduce ad individuare inequivocabilmente in 120 giorni il termine offerto dall’impresa Opera Costruzioni di Roma per l’esecuzione dei lavori.

Discende, pertanto, dalle considerazioni sopra illustrate, l’infondatezza della censura che va, pertanto, rigettata.

Sotto altro profilo, sempre avuto riguardo alla posizione dell’impresa Opera Costruzioni di Roma, deduce parte ricorrente l’illegittimità della mancata esclusione della stessa in sede di verifica dei documenti amministrativi per non avere il legale rappresentante della stessa prodotto i certificati dei carichi pendenti e dei casellari giudiziari dei soggetti cessati dalla carica, né fornito un’idonea dichiarazione sostitutiva, come richiesto dal disciplinare di gara.

Rappresenta in proposito parte ricorrente che avendo il rappresentante legale dell’impresa Opera Costruzioni reso dichiarazione con cui si limita ad affermare di non essere a conoscenza se i soggetti cessati dalla carica abbiano riportato sentenze definitive di condanna o se siano incorsi in altre ipotesi di preclusione, tale dichiarazione deve ritenersi invalida in quanto mancante di un’assunzione di responsabilità e quindi contrastante con la finalità alla stessa sottesa.

La censura involge la tematica inerente il contenuto delle dichiarazioni sostitutive riguardanti soggetti terzi, la quale va affrontata e risolta alla luce, innanzitutto, delle norme di riferimento, in base alle quali deve ritenersi che l’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, relativamente alle dichiarazioni sostitutive rese in ordine a stati, qualità personali e fatti relativi a terzi – ovvero i precedenti amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente e gli altri soggetti ivi contemplati – non può che essere interpretata se non in relazione ai principi generali in tema di dichiarazioni rese alla pubblica amministrazione e connesse responsabilità per dichiarazioni false ed all’art. 47 del D.P.R. n. 445 del 2000, il quale prevede, al comma 2, che “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.

Ne consegue che, potendo il soggetto rendere la dichiarazione afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti “di cui abbia diretta conoscenza”, in presenza di una norma – quale il citato art. 38 – che comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può che essere resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza del dichiarante, ben potendo l’Amministrazione – a fronte di una compiuta identificazione dei soggetti interessati – procedere alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale ed altri archivi pubblici (ai quali essa, a differenza del dichiarante, ha accesso), in ordine alla sussistenza o meno dei requisiti in capo a tali soggetti (da ultimo: Consiglio di Stato – Sez. IV – 27 giugno 2011 n. 3862).

Al riguardo, giova ulteriormente rilevare che il rappresentante legale di un partecipante alla gara, non potendo allegare certificazioni che, in quanto riguardanti un terzo, non gli vengono rese dalle pubbliche amministrazioni depositarie, non può dichiarare fatti, stati e qualità se non “per quanto a propria conoscenza”, posto che non può essere costretto ad autocertificare elementi dei quali non abbia del tutto legittimamente completa contezza, né potendo egli essere costretto ad assumere responsabilità per dichiarazioni mendaci, laddove non a conoscenza degli elementi oggetto della dichiarazione medesima.

Ne discende che la dichiarazione del rappresentante legale dell’impresa Opera Costruzioni di Roma, resa nel senso di “non essere a conoscenza” della sussistenza di sentenze di condanna o di altre ipotesi di preclusione dalla partecipazione alla gara in capo ai soggetti cessati dalla carica, risulta pienamente conforme alla disciplina di riferimento, con conseguente infondatezza della esaminata censura.

Sotto altro profilo, si duole parte ricorrente dell’attribuzione all’aggiudicataria Basili S.a.s. di 10,5 punti per la redazione del Piano di manutenzione, significando come tale piano si componga di un’unica pagina che si limita ad indicare l’impegno ad effettuare una serie di ispezioni e controlli in esito ai quali sarà rilasciato un certificato di controllo e sopralluogo, senza alcun impegno in ordine all’effettuazione di interventi di manutenzione, laddove la propria offerta, per la quale ha ricevuto solo 6 punti, contiene due Piani di manutenzione, uno basato sul progetto posto a base di gara e l’altro basato sul progetto comprensivo delle migliorie proposte, nei quali viene offerta un’assistenza tecnica totale per i primi sei mesi dalla ultimazione dei lavori nonché la misurazione per i primi 18 mesi di vita dell’opera con relativa raccolta dei dati, con conseguente affermata illegittimità del miglior punteggio attribuito all’aggiudicataria.

La censura non merita condivisione.

L’aggiudicataria ha presentato un piano di manutenzione dell’opera post collaudo che prevede interventi trimestrali per i primi due anni, interventi semestrali per i successivi 2 anni ed interventi annuali per ulteriori due anni, assicurando quindi un’attività di controllo ed ispezione dell’opera per un periodo complessivo di sei anni.

L’offerta presentata dalla ricorrente, pur prevedendo un’assistenza totale per i primi 18 mesi, si articola in attività di controllo e di verifica per gli ulteriori 18 mesi e in attività di monitoraggio per i primi 18 mesi di vita dell’opera.

E’ dunque evidente come l’offerta dell’aggiudicataria garantisca un periodo maggiore di durata dell’attività di ispezione e di controllo dell’opera, la cui importanza è strettamente connessa con la vita dell’opera, non sembrando, conseguentemente irragionevole l’attribuzione alla stessa di un maggior punteggio rispetto a quello assegnato alla ricorrente, la cui offerta, sebbene – come accennato – assicuri un’assistenza totale per i primi 6 mesi, presenta una più ridotta estensione temporale dell’attività di controllo, verifica e monitoraggio, elemento – quello di durata temporale del controllo e del monitoraggio – che l’Amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, ben può ritenere meritevole di una migliore valutazione sulla base di un giudizio che non risulta, nella fattispecie in esame, essere affetto da profili di erroneità, illogicità o irragionevolezza.

In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, il ricorso in esame deve essere rigettato stante la rilevata infondatezza delle censure con lo stesso proposte.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 3994/2011 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 1.000,00 (mille) a favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 28/11/2011 n.9309 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Dell’Utri
B. R., D. P., S. B. e M. B. (Avv.ti G. Dal Molin e A. Giglio) c/ Ospedale Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano (Avv. V. Avolio)

sul diritto dovere in capo all’Amministrazione di recuperare le somme indebitamente corrisposte al dipendente pubblico a fronte di un illegittimo inquadramento del lavoratore

1. Pubblico impiego – Inquadramento illegittimo – P.A. – Annullamento d’ufficio – Interesse pubblico – Sussiste – Motivazione specifica – Necessità – Non sussiste

2. Pubblico impiego – Somme indebitamente corrisposte – P.A. – Recupero – Obbligo – Sussiste – Conseguenze – Affidamento e buona fede dipendente – Omessa comunicazione avvio – Irrilevanza

3. Atto amministrativo – Procedimento – Avvio – Comunicazione sostanziale – Sufficienza – Ragioni

1. L’interesse pubblico, connotato da specificità, concretezza ed attualità, all’annullamento d’ufficio dell’illegittimo inquadramento del dipendente pubblico è in re ipsa e non richiede particolare motivazione, dal momento che l’atto oggetto di autotutela produce un danno permanente per l’amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo con ingiustificato vantaggio per il dipendente; né in tal caso rileva il tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento illegittimo, considerato che l’interesse pubblico predetto prevale sulle posizioni – per quanto consolidate – del dipendente.

2. Il provvedimento di recupero delle somme indebitamente corrisposte al dipendente pubblico costituisce atto dovuto, in quanto ai sensi dell’art. 2033 cod. civ. è diritto-dovere della pubblica amministrazione ripetere somme indebitamente erogate. Pertanto, per un verso, l’affidamento del dipendente e la sua buona fede nella percezione non sono di ostacolo all’esercizio di tale diritto-dovere e, per altro verso, è irrilevante l’omessa osservanza della regola di partecipazione, tenuto conto che l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso ed in applicazione del principio dettato dall’art. 21 octies l. n. 241/1990.

3. La comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990 non deve necessariamente contenere tutti gli elementi e le argomentazioni che saranno poi utilizzate in sede di adozione del provvedimento finale. Pertanto può ritenersi sufficiente una sostanziale comunicazione in luogo di una formale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4210 del 1999, proposto da:

Bartolucci Rodolfo e per esso, deceduto in corso di causa, proseguito dagli eredi Doriana Palazzetti, Sebastiano Bartolucci e Massimo Bartolucci, rappresentati e difesi dagli avv. Graziano Dal Molin ed Antonella Giglio, con domicilio eletto presso l’avv. Antonella Giglio in Roma, via Antonio Gramsci n. 14;

Ospedale Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Avolio in Roma, V. Cosseria n.2;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 00338/1999, resa tra le parti, concernente INQUADRAMENTO.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2011 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Giglio e Lentini su delega di Avolio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il signor Rodolfo Bartolucci, già Vice direttore amministrativo dal 1985 presso l’Ospedale Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano, era stato inquadrato a domanda nella posizione di Direttore amministrativo dal 12 luglio 1987 con deliberazione 12 ottobre 1990 n. 250 della Commissione amministrativa dell’Ente ospedaliero, regolarmente vistata.

A seguito di rilievi formulati in sede di verifica amministrativo-contabile effettuata su iniziativa del Ministero del tesoro e previo avviso di avvio del procedimento, con deliberazione 8 settembre 1997 n. 674 il Commissario straordinario disponeva l’annullamento del precedente atto di inquadramento.

Avverso il provvedimento il signor Bartolucci proponeva un primo ricorso davanti al TAR per la Lombardia, sede di Milano. Inoltre, con deliberazione 31 dicembre 1997 n. 967 lo stesso Commissario straordinario disponeva il recupero delle maggiori retribuzioni corrisposte, stabilendone le modalità. Di qui il secondo ricorso dell’interessato.

Con sentenza della sezione seconda 4 febbraio 1999 n. 338, notificata il 1° marzo seguente, riuniti i due ricorsi, i medesimi sono stati respinti.

Con atto notificato il 22 aprile 1999 e depositato il 7 maggio seguente il signor Bartolucci ha appellato detta sentenza, deducendo:

1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e dei principi generali dell’ordinamento amministrativo in tema di esercizio della potestà di autoannullamento, eccesso di potere per irrazionalità della scelta, carenza di motivazione e di istruttoria, ingiustizia manifesta, illogicità.

2.- Violazione falsa applicazione dell’art. 7 e segg. della legge n. 241 del 1990, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per errore sui presupposti, carenza di istruttoria.

L’Azienda appellata si è costituita in giudizio ed ha svolto difese.

Con ordinanza 28 maggio 2010 n. 173 il processo è stato dichiarato interrotto per decesso dell’appellante.

Con atto notificato l’11 ottobre 2010 e depositato il 10 novembre seguente i signori Doriana Palazzetti, Massimo Bartolucci e Sebastiano Bartolucci, eredi dell’appellante, hanno riassunto il giudizio. In data 14 settembre 2011 hanno depositato documenti e con memoria del successivo giorno 26 hanno insistito per l’accoglimento dell’appello.

Con memoria del 5 ottobre 2011 l’Azienda ha insistito nelle proprie tesi e richieste.

DIRITTO

Si controverte dell’annullamento d’ufficio dell’inquadramento nella superiore qualifica di direttore amministrativo del signor Rodolfo Bartolucci, ricorrente in primo grado e già vice direttore amministrativo, nonché del recupero dei maggiori emolumenti indebitamente corrispostigli.

In particolare, non viene negata l’illegittimità del detto inquadramento, ma la contestazione riguarda l’atto di annullamento, con riguardo alla sua motivazione., Si lamenta la mancata valutazione dell’interesse pubblico concreto, attuale e specifico alla rimozione dell’inquadramento illegittimo, tenuto anche conto del consolidamento della posizione rivestita per effetto del periodo quasi settennale trascorso. Altre censure riguardano il recupero delle retribuzioni: si deducono l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, la mancata comparazione tra le posizioni attuale e pregressa, oltreché di congrua motivazione sul comportamento in buona fede del dipendente e sul suo affidamento.

Come ritenuto dal primo giudice, siffatte censure non sono fondate.

Sotto il primo profilo, la Sezione condivide l’orientamento giurisprudenziale formatosi da tempo sul punto, secondo cui l’interesse pubblico, connotato da specificità, concretezza ed attualità, all’annullamento d’ufficio dell’illegittimo inquadramento del dipendente pubblico è in re ipsa e non richiede particolare motivazione, dal momento che l’atto oggetto di autotutela produce un danno permanente per l’amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo con ingiustificato vantaggio per il dipendente; né in tal caso rileva il tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento illegittimo, considerato che l’interesse pubblico predetto prevale sulle posizioni – per quanto consolidate – del dipendente (cfr. Cons. St., sez. VI, 24 novembre 2010 n. 8215 e 16 marzo 2009 n. 1550; sez. V, 17 settembre 2010 n. 6980, 22 marzo 2010 n. 1672 e 31 dicembre 2008 n. 6735).

A tanto è pienamente conforme il provvedimento commissariale di autotutela 8 settembre 1997 n. 674, a suo tempo impugnato, il quale si è dato carico comunque di evidenziare l‘interesse pubblico, ravvisandone gli estremi, a fronte di un atto illegittimamente attributivo al dipendente di un livello superiore a quello dovuto e conferito in violazione di precise disposizioni normative”, nella “esigenza di eliminare la situazione di danno per l’Erario derivante dal protrarsi dell’erogazione al medesimo dipendente di emolumenti non dovuti”.

In ordine al successivo provvedimento, parimenti commissariale, di recupero 31 dicembre 1997 n. 967, è agevole osservare che dell’avvio del relativo procedimento era chiara menzione nell’atto n. 674/1997, il quale riservava espressamente ad autonomo provvedimento ogni determinazione in merito al recupero stesso. D’altro canto, siffatto provvedimento costituisce atto dovuto, in quanto ai sensi dell’art. 2033 cod. civ. è diritto-dovere della pubblica amministrazione ripetere somme indebitamente erogate. Pertanto, per un verso, l’affidamento del dipendente e la sua buona fede nella percezione non sono di ostacolo all’esercizio di tale diritto-dovere e, per altro verso, è irrilevante l’omessa osservanza della regola di partecipazione, tenuto conto che l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso ed in applicazione del principio dettato dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005, secondo cui in tal caso non è annullabile il provvedimento adottato in violazione, tra l’altro, delle norme sul procedimento (cfr. Cons. St., sez. VI, 17 gennaio 2011 n. 232, 8 giugno 2009 n. 3516 e 25 settembre 2006 n. 5602).

Ma, come si è detto, il signor Bartolucci era stato sostanzialmente informato nel modo predetto dell’avvio del procedimento, con la conseguente irrilevanza anche per questo aspetto dell’omissione di formale comunicazione (prevista dal precedente art. 7 della stessa legge n. 241 del 1990), la quale, come bene osservato dal TAR, non deve necessariamente contenere tutti gli elementi e le argomentazioni che saranno poi utilizzate in sede di adozione del provvedimento finale.

Viene ora in esame la contestazione dell’affermazione dell’Amministrazione di non ritener dovuti quegli emolumenti ad altro titolo, ossia in ragione dell’espletamento da parte dell’interessato delle funzioni corrispondenti alla qualifica illegittimamente attribuitagli, tenuto conto che egli ha continuato nell’anteriore incarico, compatibile con la qualifica di vice direttore amministrativo.

Al riguardo, è agevole osservare che neppure in questa sede parte appellante asserisce e tanto meno dimostra che in pianta organica sia prevista la figura del dirigente sia per la direzione del settore concorsi (cui il signor Bartolucci era adibito ed ha continuato ad esserlo dopo il superiore inquadramento) che per la preposizione all’area approvvigionamento delle risorse umane (poi istituita ed a cui è parimenti stato adibito). Deve, perciò, ritenersi carente il presupposto essenziale l’attribuzione di un compenso differenziale.

Infine, quanto alle applicate modalità di recupero, consistenti nella rateizzazione mensile pari ad un quinto della retribuzione spettante, ritenute dall’Amministrazione tali da non incidere sul soddisfacimento dei bisogni primari della vita in base alla retribuzione dell’interessato ed al presumibile reddito complessivo del nucleo familiare, in realtà la stessa parte non ne fa oggetto di concrete censure in primo grado né in questa sede, limitandosi a dolersi dell’apoditticità di siffatta affermazione, non sorretta da adeguato supporto istruttorio. Omette, quindi, la benché minima dimostrazione dell’eccessiva gravosità delle accennate modalità rispetto a specifiche condizioni personali e familiari. D’altronde,il signor Bartolucci non ha inteso rappresentare all’Amministrazione particolari esigenze al riguardo nell’ipotesi che il preannunciato procedimento volto a determinare se provvedere o meno al recupero si concludesse in senso positivo; non senza dire che, pur dopo l’adozione dell’atto, nulla escludeva la possibilità per il medesimo di avanzare documentata istanza al fine di ottenere una diversa rateizzazione per minor importo o altre forme di estinzione del debito.

In conclusione, l’appello non può che essere respinto. Tuttavia, tenuto conto della materia trattata si ravvisano ragioni affinché possa essere disposta la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 28/11/2011 n.6278 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. E. Di Santo Est.
G. Nannetti ed altra (Avv. L. Bimbi) contro il Comune di Piombino (non costituito)

sul titolo edilizio necessario per una demolizione e non del tutto “fedele” ricostruzione

1. Edilizia ed urbanistica – Demolizione con successiva ricostruzione – Tipologie di intervento sul patrimonio edilizio esistente inferiori alla ristrutturazione – Incompatibilità

2. Edilizia ed urbanistica – Demolizione con successiva ricostruzione – Aumento di superficie e diversa conformazione – Integra gli estremi della sostituzione edilizia – Permesso di costruire – Necessità

1. La demolizione con successiva ricostruzione è incompatibile con le tipologie di intervento sul patrimonio edilizio esistente inferiori alla ristrutturazione, dal momento che solo nel definire quest’ultima (di maggiore entità rispetto alla manutenzione straordinaria e al restauro e risanamento conservativo) il legislatore ha previsto la possibilità di demolire e ricostruire, peraltro nel rispetto di determinati parametri fissati a livello nazionale dall’art. 3, 1° comma, lettera d) del D.P.R. n. 380/2001, in ambito regionale dall’art. 79, 2° comma, lett. d), punto 1), della L.R.T. n. 1/2005.

2. Esclude in radice che ricorra un’ipotesi di ristrutturazione la constatazione che il fabbricato così come ricostruito ha una superficie diversa e maggiore rispetto a quella del manufatto preesistente, nonché una diversa conformazione. Trattasi in realtà di una demolizione con ricostruzione non fedele dell’immobile preesistente, che integra gli estremi della sostituzione edilizia di cui all’art. 78, 1° comma, lettera h), della L.R.T. n. 1/2005, per la quale è richiesto il permesso di costruire.

N. 01832/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01860/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1860 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Giorgio Nannetti, Stefania Scali, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Bimbi, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

contro

Comune di Piombino in Persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– del provvedimento di diniego dell’accertamento di conformità, richiesto in data 03.03.2009, a firma del Dirigente del Settore Programmazione Territoriale ed Economica del Comune di Piombino del 08.07.2009, ricevuto in data successiva al 31 luglio 2009;

– dell’ingiunzione di demolizione (P.A. J/09/0006) del giorno 8 ottobre 2009 notificata in data 16.10.2009, a firma del Dirigente del Settore programmazione territoriale ed economica del Comune di Piombino con cui si ordina la demolizione delle opere abus
– di ogni altro atto presupposto, successivo e/o conseguente, ancorché incognito, ivi compreso, per quanto occorrer possa: a) il verbale di accertamento del Corpo Forestale dello Stato del 30.01.2009; b) l’ordinanza di sospensione lavori del 25 febbraio 2
nonché per quanto occorrer possa, in parte qua dell’art. 3 del Regolamento di attuazione delle aree agricole frazionate (sottozone E6) approvato con Deliberazione Consiliare nr. 10 del 16.02.2000 attuativo dell’art. 29 delle N.T.A. al Regolamento Urbanistico del Comune di Piombino,

e per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dell’adozione ed esecuzione del provvedimento impugnato.

Visti i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale il 21 aprile 2010 proposti per l’annullamento, previa sospensiva, dell’esecuzione:

– del Decreto nr. 1 del 31.03.2010 notificato in data 12.04.2010, di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di Piombino, con relativa immissione in possesso, della superficie di mq. 128,78 all’interno della particella nr. 70 del foglio nr. 1 del C
– della nota prot. n. 70/2010 del 24.03.2010 a firma dell’I.D.V. Edilizia, con la quale è stato comunicato l’esito del sopralluogo del 23.03.2010;

nonché per quanto occorrer possa

– di ogni altro atto presupposto e/o conseguente, ivi compresi: a) il verbale di accertamento di inottemperanza di cui all’art. 132 comma 4 della legge R.T. nr. 1/2005, ove redatto; b) la richiesta di registrazione presso l’Agenzia delle Entrate del suind
e per la condanna

dell’Amministrazione intimata: – in via principale: al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica – nei limiti di cui all’art. 2058 c.c.- al fine di ottenere la restituzione dei beni oggetto di acquisizione nella loro integrità; – in via subordinata: al risarcimento del danno per equivalente, determinato: a) nella misura pari al valore dei beni oggetto di acquisizione ed al loro mancato sfruttamento; b) nella misura pari alla diminuzione del valore di scambio e di sfruttamento della residua proprietà dei sigg.ri Nannetti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori A. Benedetti delegato da L. Bimbi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con nota prot. 91 (posizione VI – 1- 2) del 30 gennaio 2009, in atti comunali al prot. n. 2579 del 4 febbraio 2009, il Corpo Forestale dello Stato – comando stazione di Venturina comunicava, a seguito di sopralluogo effettuato il 28 gennaio 2009, che in località Torrenuova, sul terreno distinto in catasto al foglio 1 mappa 70 – ricadente in area classificata dal P.R.G. come sottozona E6 “Aree agricole frazionate” – di proprietà dei Sigg. Nannetti Giorgio e Scali Stefania, erano stati riscontrati lavori abusivi – in fase di esecuzione e preordinati alla ricostruzione di un manufatto preesistente così descritti:

“REALIZZAZIONE DI PLATEA DI MT 4,00 X 2,00 CON RELATIVO IMPIANTO DI TUBAZIONI PLASTICHE PER LA RACCOLTA DELLE ACQUE BIANCHE E NERE”.

Con provvedimento dirigenziale prot. n. 4397 del 25 febbraio 2009, emesso ai sensi dell’art. 129 della L.R.T. n. 1/2005, veniva ordinata ai Sigg.ri Nannetti e Scali la sospensione dei lavori sopra indicati, comunicando contestualmente l’avvio del procedimento per l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 132 della legge stessa. Nel suindicato provvedimento si constatava che le suindicate opere sprovviste di titolo abilitativo consistevano in una ricostruzione classificabile come sostituzione edilizia ai sensi dell’art. 78, 1° comma, lett. h) della L.R.T. n. 1/2005 e non come ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 79, 2° comma, lett. d) punto 1) della L.R.T. n. 1/2005, vista la diversità dei materiali utilizzati.

Con domanda prot. n. 09/005056 del 3 marzo 2009 la Sig.ra Scali chiedeva, ai sensi dell’art. 140 della citata L.R.T. n. 1/2005, la sanatoria per accertamento di conformità dell’intervento menzionato.

Con provvedimento dirigenziale D/09/00139 dell’8 luglio 2009 prot. n. 19501 del 31 luglio 2009 la suindicata istanza di sanatoria veniva respinta, sull’assunto che l’accertamento di conformità per lo smantellamento del manufatto precario non è previsto dall’art. 3 del Regolamento di Attuazione delle Aree Agricole Frazionate E6 che prescrive “… demolizione contestuale … con … accorpamento delle volumetrie disponibili in un unico manufatto …”; si rilevava, inoltre, che la ricostruzione del manufatto precario con ingombro e materiali diversi da quelli del precedente annesso, contrasta con la con la sostituzione unitaria prescritta per tutti i precari esistenti sul lotto.

Con nota protocollo 788 del 22 agosto 2009 (posizione VI.1.) in atti comunali al protocollo n. 21319 del 25 agosto 2009 il medesimo Corpo Forestale dello Stato – comando stazione di Venturina rendeva noto che, a seguito di accertamento effettuato il 17 agosto 2009, era emerso che i lavori inizialmente riscontrati erano stati ultimati, portando alla realizzazione di un manufatto di cui – previa comunicazione di avvio del procedimento – con provvedimento dirigenziale dell’8 ottobre 2009 (P.A. J/09/0006), veniva ingiunta la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, ritenendosi che si trattasse di trasformazioni edilizie che l’art. 78 della L.R.T. n. 1/2005 assoggetta a permesso di costruire, e pertanto sottoposte alle sanzioni previste dall’art. 132 della stessa legge (“Opere eseguite in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali”). Nel provvedimento veniva, altresì, specificato, tra l’altro, che la mancata esecuzione dello stesso nel termine assegnato avrebbe determinato il trasferimento del manufatto e dell’area necessaria secondo le vigenti previsioni urbanistiche alla realizzazione di opere analoghe; nell’atto veniva anche riportata la quantificazione della superficie da acquisire in caso di mancata ottemperanza (pari a mq. 128,00), con allegata la rappresentazione grafica della stessa, e venivano indicate le ragioni di tale quantificazione.

Con l’atto introduttivo del presente giudizio, i Sigg.ri Giorgio Nannetti e Stefania Scali hanno, quindi, impugnato il provvedimento di diniego dell’accertamento di conformità dell’8 luglio 2009, l’ingiunzione di demolizione (P.A. J/09/0006) del giorno 8 ottobre 2009, nonché ogni altro atto presupposto, successivo e/o conseguente, ivi compreso, per quanto occorrer possa: a) il verbale di accertamento del Corpo Forestale dello Stato del 30.01.2009; b) l’ordinanza di sospensione lavori del 25 febbraio 2009 ricevuta in data 9 marzo 2009 a firma del dirigente del settore programmazione territoriale ed economica; c) in parte qua l’art. 3 del Regolamento di attuazione delle aree agricole frazionate (sottozone E6) approvato con Deliberazione Consiliare nr. 10 del 16.02.2000 attuativo dell’art. 29 delle N.T.A. al Regolamento Urbanistico del Comune di Piombino. Hanno chiesto, altresì, la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dell’adozione ed esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Scaduto il termine per ottemperare all’ingiunzione di demolizione dell’8 ottobre 2009 (P.A. J/09/0006), emergeva, a seguito di sopralluogo effettuato il 23 marzo 2010, che le opere sanzionate con la suddetta ingiunzione non erano state demolite.

Pertanto, con decreto nr. 1 del 31 marzo 2010 veniva disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di Piombino, con relativa immissione in possesso, della superficie di mq. 128,78 all’interno della particella nr. 70 del foglio nr. 1 del Catasto Terreni del Comune di Piombino di proprietà dei Sigg.ri Giorgio Nannetti e Stefania Scali.

Gli interessati, con ricorso per motivi aggiunti depositato il 21 aprile 2010, hanno, quindi, impugnato il suindicato decreto, nonché la nota prot. n. 70/2010 del 24 marzo 2010, con la quale è stato comunicato l’esito del sopralluogo del 23 marzo 2010; e, per quanto occorrer possa, ogni altro atto presupposto e/o conseguente, ivi compresi: a) il verbale di accertamento di inottemperanza di cui all’art. 132 comma 4 della legge R.T. nr. 1/2005, ove redatto; b) la richiesta di registrazione presso l’Agenzia delle Entrate del suindicato decreto, ove medio tempore trasmessa; c) la nota di trascrizione presso i Registri Immobiliari, ove medio tempore redatta. Hanno chiesto altresì la condanna dell’Amministrazione intimata: in via principale, al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica – nei limiti di cui all’art. 2058 c.c.- al fine di ottenere la restituzione dei beni oggetto di acquisizione nella loro integrità; in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente, determinato: a) nella misura pari al valore dei beni oggetto di acquisizione ed al loro mancato sfruttamento; b) nella misura pari alla diminuzione del valore di scambio e di sfruttamento della residua proprietà dei sigg.ri Nannetti.

2. Con l’atto introduttivo del presente giudizio è stato impugnato, in primo luogo, il provvedimento di diniego dell’accertamento di conformità datato 8 luglio 2009 – nonché gli atti presupposti, tra cui, in parte qua, l’art. 3 del Regolamento di attuazione delle aree agricole frazionate – accertamento richiesto in data 3 marzo 2009 ai sensi dell’art. 140 della L.R.T. n. 1/2005, riguardante un “annesso precario crollato per evento atmosferico”.

L’istanza riguardava l’accertamento di conformità in sanatoria per la demolizione e ricostruzione, in assenza di preventivo titolo abilitativo, di uno dei due manufatti precari ad uso rurale sanati con concessione in sanatoria S/95/12860 dell’8 novembre 1999, insistenti sul medesimo lotto, e, in particolare, del manufatto rubricato come B1 e B2, costituito da due locali, di cui uno destinato a wc e l’altro a ripostiglio, che avevano una superficie lorda di complessivi mq. 10.47 e che presentavano, unitariamente considerati, una planimetria irregolare.

In particolare, la sanatoria veniva richiesta per l’esecuzione dei seguenti lavori: “Demolizione preordinata alla ricostruzione, di fabbricato ad uso ripostiglio e w.c. di dimensioni rispettivamente 2,75 x 2,60 e 2,10 x 1,60 [per una superficie lorda, quindi, di mq. 10,51] consistente nella demolizione di pareti e copertura in lamiera.

Ripristino della recinzione metallica esistente eseguita a maglia sciolta sostenuta da paletti in ferro”.

L’intervento risultava in area classificata dal vigente P.R.G. come sottozona E6 “Aree agricolo frazionate”, disciplinata da uno specifico Regolamento di Attuazione, che ammetteva interventi di sostituzione di precari esistenti, anche se derivati da condono.

La richiesta di sanatoria era stata, espressamente, depositata allo scopo di non perdere il volume crollato con l’opportunità di una sua riutilizzazione col progetto di sostituzione edilizia di tutti i precari presenti e condonati sul lotto di proprietà.

Detta istanza era stata, inoltre, presentata dopo il sopralluogo del Corpo Forestale dello Stato, effettuato il 28 gennaio 2009 – nel corso del quale erano stati riscontrati lavori abusivi, in fase di esecuzione, preordinati alla ricostruzione del manufatto preesistente, crollato, consistenti nella realizzazione di una platea di c.a. di mt. 4,00 x mt. 2,00 e nel posizionamento degli impianti necessari per la raccolta delle acque bianche e nere – e dopo l’emanazione dell’ordinanza di sospensione dei lavori in questione del 25 febbraio 2009 prot. n. 4357.

A fondamento del diniego si adduceva che la demolizione e ricostruzione di un solo manufatto precario, con ingombro e materiali diversi da quelli dell’annesso originario, costituisce violazione edilizia essendo in contrasto con la sostituzione unitaria prevista dall’art. 3 del Regolamento di Attuazione delle Aree Agricole Frazionate E6 per tutti i precari esistenti sul lotto.

Avverso l’impugnato diniego di accertamento di conformità, sono stati dedotti due motivi di ricorso, il primo e il secondo.

Con il primo motivo di ricorso, i ricorrenti invocano l’art. 29 della N.T.A. del P.R.G., sostenendo che il pianificatore non avrebbe inteso ammettere all’interno delle aree agricole frazionate esclusivamente gli interventi di “sostituzione unitaria” e, conseguentemente, l’art. 3 del Regolamento d’attuazione per le aree agricole frazionate – impugnato in parte qua – contrasterebbe con il citato art. 29.

La doglianza non può essere condivisa.

Il citato art. 29 delle N.T.A. dello strumento urbanistico generale, che detta la disciplina per le “Aree agricole frazionate (E6)”, ammette per i manufatti precari e privi di valore formale, condonati o costruiti antecedentemente alla legge 765/67, “la sostituzione, anche mediante accorpamenti, con costruzioni di pari volume e stessa destinazione d’uso”. Nel medesimo articolo si precisa, altresì, che detti interventi “potranno essere effettuati previa definizione di uno specifico Regolamento d’attuazione redatto dal Comune nel quale siano disciplinati gli aspetti tipo-morfologici delle nuove costruzioni al fine di uniformarne le caratteristiche architettoniche”.

L’art. 3 del richiamato Regolamento d’attuazione, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 10 del 16 febbraio 2000, stabilisce, al 3° comma, che “Nel caso dell’esistenza di più manufatti precari in un unico lotto aventi stessa destinazione d’uso, si dovrà necessariamente procedere alla demolizione contestuale degli stessi e all’accorpamento delle volumetrie disponibili in un unico manufatto. Nel caso in cui tali manufatti abbiano destinazioni d’uso differenziate, si dovrà necessariamente procedere alla contestuale demolizione e all’accorpamento di quei manufatti che abbiano la stessa destinazione d’uso. In entrambi i casi sono fatti salvi i manufatti che, secondo la valutazione dei competenti uffici comunali, presentino buone caratteristiche estetiche e tipologiche ed un buono stato di conservazione e per i quali pertanto non è fatto obbligo di demolizione”.

Dalla lettura delle suindicate disposizioni non si rileva alcun contrasto – in linea con quanto rappresentato dall’Amministrazione nella relazione versata in atti – tra quanto previsto dal regolamento attuativo per le aree agricole frazionate e quanto previsto dal citato art. 29.

Il richiamato art. 3 si limita, infatti, a dettare delle prescrizioni di dettaglio rispetto a quanto disposto dall’art. 29, precisando che in presenza di più manufatti nel lotto la sostituzione non può che comportare l’integrale accorpamento degli stessi con conseguente creazione di un unico volume edilizio.

Di conseguenza, alla luce delle specificazioni contenute nel regolamento attuativo, la richiamata disposizione dello strumento urbanistico generale, e in particolare l’inciso “anche mediante accorpamenti”, deve essere interpretata nel senso che: a) se sul lotto insiste un unico manufatto precario è ammessa la sua sostituzione; b) qualora invece siano presenti più manufatti precari con la medesima destinazione d’uso dovranno essere necessariamente accorpati nella loro totalità, non essendo ipotizzabile un intervento di sostituzione su uno solo di essi (e nemmeno l’accorpamento di alcuni con esclusione di altri).

Con il secondo motivo di ricorso, i ricorrenti sostengono che l’intervento di cui all’impugnato diniego di accertamento di conformità avrebbe dovuto essere assimilato, a tutto voler concedere, ad una manutenzione straordinaria, con la conseguenza che, quand’anche fosse stato necessario per la sua realizzazione un titolo abilitativo, questo non avrebbe potuto essere costituito dal permesso di costruire di cui all’art. 78 della L.R.T. n. 1/2005, bensì dalla D.I.A. di cui all’art. 79, 2° comma, lett. b), della stessa legge; pertanto, nell’ipotesi di contrasto con lo strumento urbanistico, l’intervento in questione avrebbe dovuto soggiacere alla disciplina di cui all’art. 135 della L.R.T. n. 1/2005.

Anche tale doglianza non ha pregio.

La demolizione con successiva ricostruzione è incompatibile con le tipologie di intervento sul patrimonio edilizio esistente inferiori alla ristrutturazione, dal momento che solo nel definire quest’ultima (di maggiore entità rispetto alla manutenzione straordinaria e al restauro e risanamento conservativo) il legislatore ha previsto la possibilità di demolire e ricostruire, peraltro nel rispetto di determinati parametri fissati a livello nazionale dall’art. 3, 1° comma, lettera d) del D.P.R. n. 380/2001, in ambito regionale dall’art. 79, 2° comma, lett. d), punto 1), della L.R.T. n. 1/2005.

L’impugnato diniego di accertamento di conformità risulta, pertanto, andare esente dalle censure avverso lo stesso formulate.

Con l’atto introduttivo del presente giudizio viene impugnata, altresì, l’ordinanza di demolizione dell’8 ottobre 2009 prot. n. 25905 del 12 ottobre 2009, emessa sulla base di quanto emerso a seguito di un ulteriore sopralluogo effettuato dal medesimo Corpo Forestale dello Stato.

Infatti, con nota protocollo 788 del 22 agosto 2009 (posizione VI.1.) in atti comunali al protocollo n. 21319 del 25 agosto 2009, il Corpo Forestale dello Stato – comando stazione di Venturina rendeva noto che, a seguito di accertamento effettuato il 17 agosto 2009, era emerso che i lavori inizialmente riscontrati erano stati ultimati, portando alla realizzazione del seguente manufatto:

“STRUTTURA IN MATERIALE VARIO (PROFILATI IN FERRO, TAMPONATURE IN PVC, PORTE DI ACCESSO IN ALLUMINIO) COMPOSTA DA TRE VANI (UNO ADIBITO A CUCINA, UNO A BAGNO E UNO A DISIMPEGNO), MONTATA PREVIA REALIZZAZIONE DI UNA PLATEA E SERVITA DA ACQUA POTABILE ED ENERGIA ELETTRICA”.

Le dimensioni della struttura in questione erano riportate nelle allegate fotografie, e risultavano essere di mt. 4,70 x mt. 2,74, per una superficie lorda, quindi, di mq. 12,87.

In considerazione del mutato stato dei luoghi e della maggiore entità delle opere rilevate rispetto al primo accertamento veniva comunicato un nuovo atto di avvio del procedimento repressivo (nota prot. n. 21993 del 1° settembre 2009).

Con provvedimento dirigenziale dell’8 ottobre 2009 (P.A. J/09/00006) veniva ingiunta la demolizione delle suindicate opere abusive e il ripristino dello stato dei luoghi, ritenendosi che si trattasse di trasformazioni edilizie che l’art. 78 della L.R.T. n. 1/2005 assoggetta a permesso di costruire, e pertanto sottoposte alle sanzioni previste dall’art. 132 della stessa legge (“Opere eseguite in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali”). Nel provvedimento veniva, altresì, specificato:

– che la mancata esecuzione dello stesso nel termine assegnato avrebbe determinato il trasferimento del manufatto e dell’area necessaria secondo le vigenti previsioni urbanistiche alla realizzazione di opere analoghe;

– che nelle zone agricole non sono previsti specifici indici di edificabilità e che la realizzazione delle opere in argomento è soggetta alla procedura del permesso di costruire previa approvazione di un programma di miglioramento agricolo ambientale ai s
– che, in conformità con il costante orientamento della Amministrazione comunale di Piombino atto a reprimere gli abusi edilizi ubicati in aree con destinazione agricola, in caso di inottemperanza al provvedimento in questione, sarebbe stata acquisita una
Avverso l’impugnato ordine di demolizione, sono stati dedotti tre motivi di ricorso, il terzo, il quarto e il quinto.

Con il terzo motivo di ricorso, i ricorrenti lamentano che non sarebbero state indicate le specifiche ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a ritenere che fosse necessario il permesso di costruire per la realizzazione del manufatto per cui è causa, ancorchè si trattasse di una struttura precaria.

La censura è infondata.

Infatti, trattandosi di attività vincolata, il provvedimento risulta sufficientemente motivato attraverso una descrizione dettagliata del manufatto abusivo – che, peraltro, insistendo su una platea in c.a., non può per ciò stesso essere qualificato come precario, comportando una trasformazione edilizia del territorio – e la specificazione che lo stesso rientra tra le trasformazioni edilizie che l’art. 78 della L.R.T. n. 1/2005 assoggetta a permesso di costruire.

Tale motivazione, poi, risulta viepiù sufficiente nel caso di specie se si considera che l’ordine di demolizione è stato preceduto da un provvedimento di sospensione dei lavori del 23 febbraio 2009, con contestuale comunicazione di avvio del procedimento per l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 132 della L.R.T. n. 1/2005, fondato sul rilievo che la ricostruzione del manufatto preesistente – all’epoca i relativi lavori erano ancora in una fase iniziale, essendo stata accertata, come si è visto, la “realizzazione di platea di mt. 4,00 x 2,00 con relativo impianto di tubazioni plastiche per la raccolta delle acque bianche e nere” – era “classificabile come sostituzione edilizia ai sensi dell’articolo 78, 1° comma, lettera h) della LRT n. 1/2005, anziché come ristrutturazione edilizia ai sensi dell’articolo 79, 2° comma, lettera d), punto 1), della LRT n. 1/2005, vista la diversità dei materiali utilizzati”.

A tale provvedimento è, poi, seguita una nuova comunicazione di avvio del procedimento in considerazione del sopravvenuto mutamento dello stato dei luoghi e della maggiore entità delle opere rilevate rispetto al primo accertamento, cui gli interessati non hanno dato seguito presentando memorie scritte e/o documenti.

I ricorrenti sono stati, pertanto, adeguatamente informati sulla qualificazione dell’intervento mediante il puntuale richiamo alle norme applicabili al caso di specie e sono stati messi, altresì, in condizione di controdedurre.

Né può fondatamente sostenersi (quinto motivo di ricorso) – per le ragioni indicate nell’esame del secondo motivo di ricorso – che l’intervento in questione sarebbe qualificabile come manutenzione straordinaria ex art. 79, 2° comma, lett. b), della L.R.T. n. 1/2005, con conseguente applicabilità della sanzione pecuniaria di cui all’art. 135 della legge citata.

Così come non è sostenibile (sempre quinto motivo di ricorso) che il detto intervento sarebbe qualificabile come ristrutturazione edilizia, ex art. 79 cit., 2° comma, lett. d), n.1, con conseguente applicazione dell’art. 135 della stessa legge, che prevede la demolizione, ma non l’acquisizione dell’area di sedime.

Ad escludere siffatta possibilità, infatti, vi è il chiaro disposto dell’art. 79, 2° comma, lettera d), punto 1, della L.R.T. n. 1/2005, che contempla tra gli interventi di ristrutturazione edilizia “le demolizioni con fedele ricostruzione degli edifici, intendendo per fedele ricostruzione quella realizzata con gli stessi materiali o con materiali analoghi prescritti dagli atti di cui all’art. 52 ovvero dal regolamento edilizio, nonché nella stessa collocazione e con lo stesso ingombro planivolumetrico, fatte salve esclusivamente le innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.

Nel caso di specie, invece, al di là della diversità dei materiali utilizzati, ciò che esclude in radice che ricorra un’ipotesi di ristrutturazione è la constatazione che il fabbricato così come ricostruito ha una superficie diversa e maggiore rispetto a quella del manufatto preesistente (mq. 12,87 in luogo dei precedenti mq. 10,47), nonché una diversa conformazione; e ciò emerge in maniera lampante – come evidenziato dall’Amministrazione nella relazione versata in atti – dal confronto tra le foto dello stato attuale allegate all’ultimo rapporto del Corpo Forestale dello Stato e quelle dello stato anteriore allegate all’istanza di accorpamento del 2007 (foto 03).

Siamo, quindi, in presenza di una demolizione con ricostruzione non fedele dell’immobile preesistente, che integra gli estremi della sostituzione edilizia di cui all’art. 78, 1° comma, lettera h), della L.R.T. n. 1/2005, per la quale è richiesto il permesso di costruire.

Né può aderirsi, in ragione di quanto sopra osservato, alla tesi secondo cui (quarto motivo di ricorso) nel caso di specie avrebbe dovuto essere applicato l’art. 135 e non l’art. 132 della L.R.T. n. 1/2005, in quanto l’opera sanzionata si configurerebbe come pertinenza e, quindi, assoggettata non a permesso di costruire bensì a DIA, ai sensi dell’art. 79, comma 1°, lettera f), della L.R.T. n. 1/2005.

Va, infatti, rilevato in contrario, innanzitutto, che, anche qualora il manufatto fosse classificabile come pertinenza, l’abuso non ricadrebbe nella disciplina dell’art. 135 bensì in quella dell’art. 134 della citata legge regionale.

Ciò in quanto le pertinenze non rientrano nella categoria degli interventi residuali di cui all’art. 79, 1° comma, lettera f), della L.R.T. n. 1/2005 (assoggettati, se sprovvisti di titolo abilitativo, alle sanzioni di cui al citato art. 135), ma sono inserite dall’art. 79, 2° comma, lettera d), punto 3), tra gli interventi di ristrutturazione edilizia, esclusi dal regime sanzionatorio del richiamato art. 135 e riconducibili invece a quello dell’art. 134. Pertanto, anche qualora di pertinenza si trattasse non sarebbe ipotizzabile l’applicazione di una sanzione pecuniaria, dal momento che la norma da ultimo citata prevede la demolizione, a meno che il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile (e nel caso di specie non sembra proprio sussistere alcun elemento che possa indurre a ritenere che ricorra siffatta impossibilità).

In ogni caso, al di là di ogni considerazione in ordine al regime sanzionatorio applicabile nel caso di pertinenze abusive, nel caso di specie non sussistono i presupposti per ritenere che l’immobile in questione sia qualificabile come pertinenziale, quand’anche esso avesse una funzione servente rispetto ad un edificio principale.

Infatti, il manufatto può avere anche una funzione per così dire servente, ma altro è il concetto civilistico di pertinenza (artt. 817 e sgg. cod. civ.) e altro è il concetto urbanistico della stessa pertinenza un sua autonoma configurazione edilizia e che per ciò stesso, come nel caso in esame – tenuto conto che si tratta di demolizione e ricostruzione non fedele di un manufatto avente dimensioni e caratteristiche di una certa consistenza, tali da costituire una trasformazione edilizia dello stato dei luoghi – non esime certo il soggetto che realizza siffatta costruzione dal richiedere e munirsi del permesso di costruire (cfr., TAR Toscana, III, 18 settembre 2009 n. 1455).

3. Conclusivamente, l’atto introduttivo del presente giudizio risulta infondato in tutte le sue articolazioni e, pertanto, va respinto, sia per la parte impugnatoria che per quanto riguarda la richiesta di risarcimento danni, stante l’accessorietà della domanda risarcitoria rispetto alla domanda principale.

4. Con ricorso per motivi aggiunti è stato impugnato il decreto nr. 1 del 31 marzo 2010, con cui – essendo emerso, a seguito di sopralluogo effettuato il 23 marzo 2010, che le opere sanzionate con l’ordinanza di demolizione dell’8 ottobre 2009 non erano state demolite – è stata disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di Piombino, con relativa immissione in possesso, della superficie di mq. 128,78 all’interno della particella nr. 70 del foglio nr. 1 del Catasto Terreni del Comune di Piombino di proprietà dei Sigg.ri Giorgio Nannetti e Stefania Scali.

Con il primo motivo aggiunto, si deduce l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato per illegittimità dei provvedimenti presupposti.

La censura non ha pregio, per le ragioni già esposte nell’esame dell’atto introduttivo del presente giudizio.

Con il secondo motivo aggiunto, si deduce la violazione dell’art. 132, 3° comma, della L.R.T. n .1/2005, in quanto sarebbe stata acquisita al patrimonio comunale una superficie maggiore a quella massima stabilita per legge (“l’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”).

La doglianza prima ancora che infondata è tardiva.

Infatti, la determinazione della superficie da acquisire in caso di inottemperanza è già contenuta nell’ingiunzione di demolizione, e, pertanto, le contestazioni relative al quantum dell’area avrebbero dovuto essere formulate nell’impugnativa di tale provvedimento.

In ogni caso, la doglianza è infondata, in quanto l’area acquisita all’Amministrazione comunale, pari a mq. 128,78, corrisponde a 10 volte la superficie dell’immobile abusivo nella sua consistenza finale.

La censura in esame, secondo cui sarebbe stata acquisita una superficie superiore al massimo di legge, sarebbe condivisibile se l’estensione dell’iniziale area di sedime fosse rimasta inalterata.

Cosa che in realtà non è, come emerge dalle fotografie comprensive delle misure del fabbricato ultimato, allegate al verbale di cui alla comunicazione del Corpo Forestale dello Stato del 22 agosto 2009, richiamata nell’ingiunzione di demolizione dell’8 ottobre 2009, da cui si ricava l’incremento della superficie rispetto alla fase iniziale dei lavori.

La differenza tra la superficie della platea originariamente rilevata (mq. 8,00) e quella presa come base di riferimento ai fini dell’acquisizione (mq. 12,878) trova, quindi, una sua logica spiegazione nel fatto che nel secondo sopralluogo gli agenti del Corpo Forestale hanno riscontrato la realizzazione di un immobile significativamente diverso anche nelle dimensioni rispetto al manufatto allo stadio embrionale di cui essi stessi avevano rilevato l’esistenza in un primo tempo.

E del mutato stato dei luoghi in itinere è dato conto adeguatamente nella già richiamata ingiunzione a demolire.

Né i ricorrenti hanno fornito prova contraria a quanto risultante nell’impugnato decreto e negli atti presupposti; invero gli atti di accertamento del Corpo Forestale dello Stato costituiscono atti pubblici facenti piena prova fino a querela di falso in ordine ai fatti attestati, assunti a presupposto della misura repressiva.

Con il terzo motivo aggiunto, i ricorrenti lamentano che il provvedimento impugnato sarebbe privo di qualsivoglia motivazione circa la necessità dell’acquisizione di una così vasta area di terreno in relazione alla natura e alle caratteristiche delle opere realizzate.

Anche tale censura, prima ancora che infondata è tardiva.

Invero, relativamente alla quantificazione dell’area da acquisire, la decisione di fissare l’entità della stessa nella misura di dieci volte la complessiva superficie abusivamente costruita costituisce una determinazione dettata da ragioni di ordine tecnico – connesse alla presenza di maggiori limiti all’edificabilità, nelle aree agricole, rispetto ad altre zone omogenee di P.R.G. – che l’Amministrazione aveva già avuto cura nella parte narrativa del provvedimento di demolizione di spiegare con idonea, sufficiente motivazione – senza che tali ragioni appaiono peraltro affette da irragionevolezza e/o incongruenza – e con l’analitica indicazione dei dati numerici e catastali della superficie da acquisire.

Con il quarto, ed ultimo, motivo aggiunto, si sostiene che l’accertamento di inottemperanza avrebbe dovuto essere preceduto da un’apposita comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/90.

Anche tale doglianza non può essere condivisa.

Infatti, il suddetto accertamento non è riferibile ad un nuovo e autonomo procedimento, ma costituisce la fase avanzata del procedimento repressivo a suo tempo avviato in conseguenza della rilevata violazione alla normativa edilizia. E, nell’ambito del suddetto procedimento la partecipazione è stata adeguatamente consentita ai ricorrenti, mettendoli in condizione con l’iniziale comunicazione ex art. 7 della legge n. 241/1990 di contestare i riscontri effettuati e l’inquadramento giuridico dell’opera.

L’accertamento di inottemperanza, incorporato nel decreto di acquisizione e con esso debitamente notificato, non produce effetti nuovi, ma si limita a sancire un effetto giuridico, il trasferimento dei beni a favore dell’Amministrazione, che si è già prodotto a seguito dell’inerzia dei responsabili dell’abuso nel termine loro assegnato.

In ogni caso, anche a prescindere dalle suindicate considerazioni, non può non rilevarsi che, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, va esclusa la portata viziante alla violazione formale degli artt. 7 e sgg. della stessa legge quando – come nel caso di specie – il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

5. Conclusivamente, l’atto introduttivo del presente giudizio risulta infondato in tutte le sue articolazioni e, pertanto, va respinto per la parte impugnatoria.

Per quanto riguarda la richiesta di risarcimento danni, si dà atto della rinuncia alla stessa formulata con memoria depositata il 17 febbraio 2001, per non essere stata a quella data eseguita né l’immissione in possesso né la trascrizione nei registri immobiliari dell’impugnato decreto di acquisizione dell’area.

6. Quanto alle spese di giudizio, non vi è luogo a procedere sulle stesse, stante l’omessa costituzione dell’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza)

respinge sia l’atto introduttivo del presente giudizio che il ricorso per motivi aggiunti.

Respinge la domanda risarcitoria di cui all’atto introduttivo del presente giudizio e dà atto della rinuncia alla domanda risarcitoria formulata con il ricorso per motivi aggiunti.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 28/11/2011 n.1832 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. E. Di Santo Est.
Paganelli L. (Avv. A. Soldani) contro il Comune di Orbetello (non costituito)

sulla non coincidenza del concetto civilistico con quello urbanistico di pertinenza

Edilizia ed urbanistica – Concetto civilistico e urbanistico di pertinenza – Coincidenza – Insussistenza – Fattispecie

Il concetto civilistico e quello urbanistico di pertinenza non coincidono esattamente. Nella specie, infatti, i manufatti in questione, pur avendo da un punto di vista civilistico natura pertinenziale, hanno caratteristiche costruttive e dimensionali tali da indurre univocamente a ritenere che si è in presenza di costruzioni che per consistenza, caratteristiche costruttive e finalità ben si annoverano tra quelle che alterano visibilmente e notevolmente lo stato dei luoghi, modificano in maniera permanente e significativo l’assetto urbanistico-edilizio del territorio e come tali sono senz’altro abbisognevoli del preventivo rilascio del permesso di costruire. Trattasi difatti di beni (ivi incluse le strutture prefabbricate e le roulottes) adibiti ad usi ripetuti nel tempo, come conferma la presenza degli allacciamenti fognari ed elettrici e quindi di costruzioni urbanisticamente rilevanti e non meramente accessorie, giacché ciò che rileva a tal fine è l’idoneità del manufatto ad incidere sul preesistente assetto edilizio in modo non occasionale

N. 01830/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00167/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 167 del 2007, proposto da:

Paganelli Lamberto, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Soldani, con domicilio eletto presso Marino Soldani Sig. in Firenze, via Panzani, 11;

contro

Comune di Orbetello;

del provvedimento n. 74/06 del Dirigente del 4° Settore del Comune di Orbetello datato 24 ottobre 2006, notificato il 24 novembre 2006, con il quale si ingiunge la demolizione di opere edilizie realizzate in assenza del permesso di costruire sull’immobile di proprietà del ricorrente sito in Comune di Orbetello, Fraz. Scalo, Via Podere Le Monache, SS Aurelia Km. 140, loc. Pitorsino;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori Nessuno comparso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con il ricorso in esame, il Sig. Paganelli, odierno ricorrente, ha impugnato il provvedimento n. 74/06 del Dirigente del 4° Settore del Comune di Orbetello del 24 ottobre 2006, con il quale, sulla scorta del verbale di sopralluogo del Corpo Polizia Municipale n. 86/06 del 17 settembre 2006, che di detto provvedimento costituisce parte integrante, è stato ingiunto al medesimo – ai sensi dell’art. 132 della L.R.T. n. 1/2005 – di demolire sul terreno in proprietà dello stesso, sito in area sottoposta a vincolo paesaggistico e ambientale ai sensi dell’art. 134 del D.Lgs. 42/2004 in Comune di Orbetello, Fraz. Scalo, Via Podere Le Monache, SS Aurelia Km. 140, loc. Pitorsino, distinto in catasto al foglio 109, particella 610, una serie di opere edilizie realizzate in assenza di permesso di costruire, con l’avvertenza che la mancata esecuzione nel termine assegnato dell’ordine impartito avrebbe determinato l’acquisizione gratuita del bene, della relativa area di sedime, nonché quella di pertinenza agli immobili stessi per una superficie di mq. 1100.

In particolare, il provvedimento impugnato ha per oggetto i seguenti manufatti, come si legge nel verbale di sopralluogo della Polizia Municipale cui si fa riferimento:

“1. Manufatto prefabbricato per abitazione delle dimensioni di m. 8,52 x m. 5,00, con annessa veranda sul fronte lungo dell’immobile, parzialmente chiusa in modo da ricavare altro vano abitativo delle dimensioni di m. 2,50 x m. 3,00. Per tale manufatto il Sig. Paganelli aveva presentato richiesta di concessione in sanatoria con P.E. 1113/94, per la quale questa Amministrazione ha già espresso il proprio diniego di sanatoria n. 27/98 del 20.05.1998. Si precisa che ad oggi risulta ancora pendente al T.A.R. Toscana il ricorso presentato dal proprietario avverso il suddetto diniego. Giova precisare ulteriormente che rispetto alla pratica di condono presentata, l’immobile ha comunque subito delle modifiche in assenza di alcun titolo abilitativo;

2. Fabbricato in muratura, completo in ogni sua parte, delle dimensioni in pianta di m. 9,70 x m. 6,45. La copertura in ondulina ad unica falda ha un’altezza media da terra di m. 2,80. Tale fabbricato risulta privo di qualsiasi titolo abilitativo ed al suo interno sono ricavate nr. 3 unità abitative distinte, con accesso dall’esterno, destinate ad essere utilizzate dal proprietario nella propria attività di affittacamere. Tale circostanza è riscontrabile dallo stato dei locali, perfettamente arredati e con biancheria, e dalla tabella prezzi regolarmente esposta all’interno della porta di accesso a ciascuna unità abitativa. Al loro interno le suddette unità abitative sono composte da camera con piccolo angolo cottura e da servizio igienico con wc, lavabo e doccia;

3. Roulotte priva di targa e di ruote, poggiante su piedistalli in legno, dotata di allacci idrici ed elettrici, e quindi adattata per essere utilizzata in modo permanente come abitazione da parte della figlia del Sig. Paganelli Lamberto, unitamente al convivente ed al loro figlio in età prescolare. Tale roulotte, delle dimensioni di m. 2,00 x m. 4,50 è altresì dotata di struttura in pali di ferro e telo ombreggiante, che assolve alle funzioni di veranda e da palo di sostegno per l’antenna TV. Anche per tale immobile non risulta alcun titolo autorizzativo;

4. Struttura in legno, con copertura impermeabile in onduline, aperta su due lati e sui restanti due lati tamponata in materiale plastico e muratura, delle dimensioni di m. 3,50 x m. 12,00 circa. Tale struttura è dotata di cucina e lavello, funzionanti, ed attrezzata con tavoli e sedie per il soggiorno del proprietario in periodo estivo. Nella parte antistante si trova infatti, una piccola piscina amovibile per bambini ed altri tavoli, oltre ed una baracca in lamiera delle dimensioni di m. 2,00 x m. 2,00 utilizzata come ripostiglio di attrezzi e di un motociclo;

5. In aderenza alla sopradescritta struttura semiaperta, si trova un piccolo fabbricato in muratura, delle dimensioni di m. 3,00 x m. 1,50, con copertura in laterizio ad unica falda ed altezza media di m. 2,50. Tale fabbricato viene utilizzato come servizio igienico ed è quindi dotato di allaccio di acqua e scarico dei reflui;

6. Baracca in lamiera prefabbricata, delle dimensioni di m. 5,00 x m. 2,50, copertura in lamiera a doppia falda ed altezza media di m. 2,50;

7. Nel terreno circostante il fabbricato principale, insistono, oltre alle opere sopra descritte, nr. 5 roulottes, prive di targa e non pìù in condizioni di circolare, che il Sig. Paganelli, ha adibito a piccoli magazzini e depositi per materiali vari, le stesse sono perlopiù in condizioni fatiscenti e prive delle parti essenziali alla circolazione su strada, presentando chiaramente i requisiti della stabilità, anche per la vegetazione circostante e la posizione che occupano”.

Il Sig. Paganelli circoscrive la presente impugnativa a tutti i manufatti suindicati, ad eccezione del manufatto adibito ad abitazione, indicato sub n. 1 nel verbale di sopralluogo della Polizia Municipale, ritenendo che lo stesso non sia ricompreso nel provvedimento di demolizione, essendo pendente ricorso al T.A.R. Toscana avverso il diniego di sanatoria n. 27/98 concernente il manufatto in questione, ricorso, peraltro, successivamente dichiarato perento.

Questi i motivi di doglianza dedotti a sostegno del gravame:

1) “Violazione ed erronea applicazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/01 e dell’art. 132 l.r.t. n. 1/205. Mancata applicazione dell’art. 79, comma 2, l. r. t. n. 1/05. Eccesso di potere per inesistenza dei presupposti, per travisamento dei fatti e per carenza di istruttoria”, in quanto il Comune di Orbetello ha ingiunto la demolizione delle opere in argomento in applicazione dell’ art. 31 D. P. R. n. 380/01 e dell’ art. 132 l. r. t. n. 1/05, ma le disposizioni citate concernono le opere eseguite in assenza del permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali; nel caso di specie, invece, le opere de quibus (ad eccezione del manufatto adibito ad abitazione, sopra specificato, che, essendo pendente ricorso al T.A.R. Toscana, non è da ritenere compreso nel provvedimento di demolizione) avrebbero evidente natura pertinenziale e, per esse, troverebbe applicazione l’art. 79, comma 2, punto 3) della l. r. t. n. 1/05.

Pertanto, gli interventi, quali quelli di specie, sarebbero sottoposti a denuncia di inizio di attività ex art. 72 l. r. t. n. 1/05 citata, e non a permesso di costruire. Per le opere de quibus troverebbe quindi applicazione non l’ art. 31 D. P. R. n. 380/01, né l’ art. 132 l. r. t. n. 1/05, bensì l’ art. 37, comma 1, del D. P. R. n. 380/01 e l’ art. 135 della l. r. t. n. 1/05, che prevedono una sanzione pecuniaria, ma non certo la demolizione.

2) “Violazione e falsa applicazione dell’ art. 3, comma 1 L. n. 241/90 ed eccesso di potere per difetto di motivazione”, in quanto nel provvedimento impugnato mancherebbe l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione.

2. Il ricorso è infondato.

In relazione al primo motivo di ricorso, va rilevato che non può aderirsi alla tesi secondo cui nel caso di specie avrebbe dovuto essere applicato l’art. 135 e non l’art. 132 della L.R.T. n. 1/2005, sull’assunto che le opere sanzionate si configurerebbero come pertinenze e, quindi, assoggettate non a permesso di costruire bensì a DIA, ai sensi dell’art. 79, comma 2°, lettera d), punto 3), della L.R.T. n. 1/2005.

Va, infatti, rilevato in contrario, innanzitutto, che, anche qualora i manufatti fossero classificabili come pertinenze, gli abusi non ricadrebbero nella disciplina dell’art. 135 bensì in quella dell’art. 134 della citata legge regionale.

Ciò in quanto le pertinenze, essendo inserite dall’art. 79, 2° comma, lettera d), punto 3), tra gli interventi di ristrutturazione edilizia, sono escluse dal regime sanzionatorio del richiamato art. 135 e riconducibili invece a quello dell’art. 134. Pertanto, anche qualora di pertinenze si trattasse non sarebbe ipotizzabile l’applicazione di una sanzione pecuniaria, dal momento che la norma da ultimo citata prevede la demolizione, a meno che il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile (e nel caso di specie non sembra proprio sussistere alcun elemento che possa indurre a ritenere che ricorra siffatta impossibilità).

In ogni caso, al di là di ogni considerazione in ordine al regime sanzionatorio applicabile nel caso di pertinenze abusive, nel caso di specie non sussistono i presupposti per ritenere che i manufatti in questione siano qualificabili come pertinenziali, quand’anche essi avessero una funzione servente rispetto ad un edificio principale.

Infatti, i manufatti possono avere anche una funzione per così dire servente, ma altro è il concetto civilistico di pertinenza (artt. 817 e sgg. cod. civ.) e altro è il concetto urbanistico della stessa pertinenza, avente un sua autonoma configurazione edilizia e che per ciò stesso, come nel caso in esame, non esime certo il soggetto che realizza siffatte costruzioni dal richiedere e munirsi del permesso di costruire (cfr., TAR Toscana, III, 18 settembre 2009 n. 1455).

Nella specie, infatti, i manufatti in questione hanno caratteristiche costruttive e dimensionali tali da indurre univocamente a ritenere che si è in presenza di costruzioni che per consistenza, caratteristiche costruttive e finalità ben si annoverano tra quelle che alterano visibilmente e notevolmente lo stato dei luoghi, modificano in maniera permanente e significativo l’assetto urbanistico-edilizio del territorio e come tali sono senz’altro abbisognevoli del preventivo rilascio del permesso di costruire.

E tale qualificazione si attaglia a tutti i manufatti per cui è causa, ivi incluse le strutture prefabbricate e le roulottes, in quanto non si tratta di strutture precarie e contingenti, destinate a soddisfare bisogni occasionali e ad essere definitivamente rimosse dopo un breve uso, ma di beni adibiti ad usi ripetuti nel tempo, come conferma la presenza degli allacciamenti fognari ed elettrici. Si tratta pertanto, anche in tal caso, di costruzioni urbanisticamente rilevanti, giacchè ciò che rileva a tal fine è l’idoneità del manufatto ad incidere sul preesistente assetto edilizio in modo non occasionale (cfr., TAR Toscana, III, 11 aprile 2008, n. 1020).

Alla luce della tipologia delle opere qui rinvenibile e come esattamente qualificata dall’Amministrazione, il regime giuridico da applicarsi risulta, quindi, essere quello descritto dalla previsioni di cui al coordinato disposto degli artt.78 e 132 della legge regionale n.12/05, con la sottoposizione dei realizzati abusi alle sanzioni ivi previste per le “opere in assenza di permesso di costruire”.

Ugualmente infondato è il secondo motivo di ricorso, con cui il ricorrente lamenta che non sarebbero stati indicati i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato l’adozione della determinazione impugnata.

Infatti, trattandosi di attività vincolata, il provvedimento risulta sufficientemente motivato attraverso la descrizione dettagliata delle opere abusive e l’indicazione della normativa applicabile nella specie.

3. Il ricorso va, pertanto, respinto.

4. Quanto alle spese di giudizio, non vi è luogo a pronuncia sulle stesse, stante l’omessa costituzione dell’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 28/11/2011 n.1830 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Lignani
F. M. (Avv. A. De Lisio) c/ Regione Campania (avv. C. Palumbo) e A . S. (Avv. A. Adamo)

sulle procedure per l’assegnazione della gestione provvisoria delle farmacie e sulla configurabilità dell’onere di provare la colpa dell’amministrazione per ottenere il risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi

1. Farmacie – Gestioni provvisorie – Assegnazione ex l. 48/90 – Discrezionalità P.A. – Inconfigurabilità – Ragione – Conseguenze

2. Farmacie – Individuazione gestore provvisorio – Presupposto – Posto in graduatoria concorsuale

3. Farmacie – Gestione provvisoria – Assegnazione – Interpello simultaneo – Ammissibilità – Nuovo concorso – Inconfigurabilità – Nuovi criteri di selezione – Illegittimità

4. Responsabilità e risarcimento – Colpa p.a. – Prova – Eccesso di potere – Necessità – Sussiste –Violazione di legge – Necessità – Non sussiste

1. La l. n. 48/1990 ha radicalmente mutato il sistema di assegnazione delle gestioni provvisorie delle farmacie, sottraendo all’autorità amministrativa sanitaria qualsivoglia discrezionalità nella scelta del gestore provvisorio; l’ha obbligata infatti ad attenersi puramente e semplicemente alla graduatoria dell’ultimo concorso provinciale. Esclusa ogni discrezionalità, è venuto meno anche il potere (implicito) di autolimitazione. Eventuali atti di autoregolamentazione emanati in precedenza con atto amministrativo hanno perso la loro efficacia.

2. Per effetto della l. n. 48/1990 sulla gestione delle farmacie urbane, le graduatorie concorsuali hanno acquistato una duplice valenza: da un lato, sono utili (e vincolanti) per la individuazione dell’avente diritto alla titolarità di una farmacia messa a concorso; dall’altro lato, sono utili (e vincolanti) per la individuazione dell’avente diritto alla gestione provvisoria di una farmacia che l’autorità sanitaria intenda affidare con questa formula. Questa seconda valenza permane a tempo indeterminato, sino a che non venga bandito un nuovo concorso. Ne consegue che per i farmacisti interessati il posto occupato in graduatoria è la condizione necessaria e sufficiente per conseguire l’affidamento della gestione provvisoria, e l’amministrazione non può imporre, a sua iniziativa e discrezione, requisiti ulteriori e diversi da quelli che erano necessari per l’ammissione al concorso.

3. In tema di assegnazione delle gestioni provvisorie delle farmacie, il c.d. interpello simultaneo, è solo un espediente organizzativo legittimo e anzi opportuno per procedere sollecitamente ed efficacemente, ma non può essere considerato come un nuovo concorso, nel cui ambito possano essere dettate apposite regole e requisiti di partecipazione. Di conseguenza, se l’amministrazione introducesse nella procedura di interpello nuovi criteri di selezione dei candidati, compierebbe un atto illegittimo.

4. In tema di responsabilità della p.a. per danni derivanti da lesione di interessi legittimi, il problema relativo alla necessità o meno dell’accertamento della colpa dell’amministrazione si può porre in termini diversi a seconda del tipo di vizio riconosciuto a carico dell’atto impugnato. Se si tratta di eccesso di potere, ad es. per travisamento di fatti o per difetto d’istruttoria e simili, è ragionevole che si proceda alla disamina se l’errore in cui è caduta l’autorità emanante sia colpevole o incolpevole. Quando invece si tratta di violazione di legge, allora è difficile ipotizzare che l’errore sia incolpevole, tranne che in ipotesi particolari caratterizzate ad es. dalla frammentarietà e contraddittorietà della normativa, ovvero dalla presenza di orientamenti giurisprudenziali consolidati cui la p.a. si sia attenuta, ma siano stati in seguito sconfessati dalla giurisprudenza sopravvenuta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2742 del 2010, proposto da:

Filippo Mazzarella, rappresentato e difeso dall’avv. Antonia De Lisio, con domicilio eletto presso Francesco De Leonardis in Roma, via Germanico N.172;

Regione Campania, rappresentato e difeso dall’Carla Palumbo, domiciliata per legge in Roma, via Poli, 29; Addolorata Scarcia, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Adamo, con domicilio eletto presso Studio Adamo-Todini in Roma, via Licia N. 44;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE V n. 00289/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO IN GESTIONE PROVVISORIA DI SEDE FARMACEUTICA – RIS.DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Addolorata Scarcia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2011 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati De Lisio e Barone su delega di Palumbo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La presente controversia trae origine da un procedimento avviato dalla Regione Campania nel 2005 per l’affidamento della gestione provvisoria di tre sedi farmaceutiche resesi vacanti nella Provincia di Benevento. Il procedimento consisteva nell’”interpello simultaneo” ai candidati idonei inseriti nella graduatoria definitiva dell’ultimo concorso per assegnazione di sedi farmaceutiche, bandito nel 1997.

Al procedimento ha partecipato, fra gli altri, l’attuale appellante, dott. Mazzarella, cui era stato rivolto l’interpello in quanto collocato in posizione utile nella graduatoria di cui sopra. Egli ha optato per la sede n. 1 di S. Angelo a Cupolo e per la sua posizione in graduatoria avrebbe avuto titolo all’assegnazione della gestione provvisoria. L’Amministrazione però invece di procedere in tal senso lo ha escluso in quanto essendo nato nel 1944 aveva superato il limite di età di 60 anni.

2. Il dott. Mazzarella ha impugnato l’atto di esclusione, e successivamente ha proposto motivi aggiunti impugnando l’affidamento della gestione provvisoria alla controinteressata dottoressa Addolorata Scarcia.

Il ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti in parola nonché il risarcimento dei danni.

Il T.A.R. Campania con sentenza 21 gennaio 2009 n. 289 ha dichiarato inammissibile il ricorso in quanto non era stato tempestivamente impugnato il decreto dirigenziale n. 25 del 18 maggio 2005, con cui era stato avviato il procedimento di interpello, nella parte in cui stabiliva il limite di età.

3. L’interessato ha proposto appello a questo Consiglio. Resistono all’appello la Regione Campania e la controinteressata dottoressa Scarcia.

4. Passando all’esame del merito, questo Collegio osserva che le essenziali disposizioni di legge che regolano la fattispecie sono le seguenti:

(a) la legge n. 48/1990, art. 1, comma 2, che dispone: «ove si verificassero gestioni provvisorie di farmacie urbane o rurali, le stesse devono essere attribuite a coloro che sono risultati idonei all’ultimo concorso per l’assegnazione di farmacie vacanti o di nuova istituzione, secondo l’ordine della graduatoria»;

(b) la legge n. 362/1991, art. 4, che disciplina i concorsi provinciali per l’assegnazione della titolarità delle farmacie vacanti e stabilisce che al concorso sono ammessi i candidati che, oltre a possedere gli altri requisiti «non abbiano compiuto i sessanta anni di età alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande».

Come si vede, il limite di età riguarda l’ammissione ai concorsi per la titolarità, e la norma è chiarissima nel senso che il relativo requisito deve essere posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande. Se ne ricava, logicamente, che una volta che il candidato sia stato debitamente ammesso al concorso non è motivo di esclusione l’eventualità che egli superi il limite di età in seguito, ossia durante la procedura concorsuale, ovvero dopo la formazione della graduatoria in attesa che si perfezionino gli atti di conferimento e presa di possesso della farmacia cui la graduatoria gli dà titolo. E ciò resta vero anche se fra la presentazione delle domande e la presa di possesso della farmacia trascorra un tempo insolitamente lungo, ad es. perché l’una o l’altra delle fasi del complesso iter abbia dato luogo ad un contenzioso.

Anche la difesa della Regione, nella memoria difensiva in appello, conferma che ai fini del conferimento della titolarità la graduatoria del concorso ha valore a tempo indeterminato e che l’attuale appellante potrebbe ancora giovarsene, a nulla rilevando il sopravvenuto superamento del limite di età.

5. Quanto alla legge n. 48/1990, essa appare a sua volta altrettanto chiara nel senso che per l’assegnazione delle gestioni provvisorie non si fa un concorso ad hoc, ma si deve utilizzare la graduatoria dell’ultimo concorso svolto nella provincia per l’assegnazione di farmacie in titolarità.

In precedenza l’assegnazione delle gestioni provvisorie non aveva altro riferimento normativo che l’art. 129 t.u.l.s. il quale attribuiva all’autorità sanitaria (originariamente il prefetto) il compito di adottare provvedimenti d’urgenza (non meglio specificati) in caso di interruzione del servizio farmaceutico. Di fatto, la scelta del gestore provvisorio era un atto ampiamente discrezionale, per non dire arbitrario; e ciò rappresentava un grave inconveniente, a maggior ragione da quando il legislatore ha iniziato ad emanare di tanto in tanto leggi “di sanatoria” aventi l’effetto di trasformare in titolarità definitiva le gestioni provvisorie in atto a una certa data. In questa situazione di vuoto normativo, era possibile, e anzi opportuno, che l’autorità amministrativa si autolimitasse stabilendo procedure, criteri e requisiti; ed è verosimile che in qualche caso tali atti amministrativi di autoregolazione abbiano introdotto anche un limite di età.

La legge n. 48/1990 ha radicalmente mutato tale sistema, sottraendo all’autorità amministrativa sanitaria qualsivoglia discrezionalità nella scelta del gestore provvisorio; l’ha obbligata infatti ad attenersi puramente e semplicemente alla graduatoria dell’ultimo concorso provinciale. Esclusa ogni discrezionalità, è venuto meno anche il potere (implicito) di autolimitazione. Eventuali atti di autoregolamentazione emanati in precedenza con atto amministrativo hanno perso la loro efficacia.

Per effetto della legge del 1990, in sostanza, le graduatorie concorsuali hanno acquistato una duplice valenza: da un lato, sono utili (e vincolanti) per la individuazione dell’avente diritto alla titolarità di una farmacia messa a concorso; dall’altro lato, sono utili (e vincolanti) per la individuazione dell’avente diritto alla gestione provvisoria di una farmacia che l’autorità sanitaria intenda affidare con questa formula. Questa seconda valenza permane a tempo indeterminato, sino a che non venga bandito un nuovo concorso.

6. Se tutto questo è vero, ne consegue che per i farmacisti interessati il posto occupato in graduatoria è la condizione necessaria e sufficiente per conseguire l’affidamento della gestione provvisoria, e l’amministrazione non può imporre, a sua iniziativa e discrezione, requisiti ulteriori e diversi da quelli che erano necessari per l’ammissione al concorso.

E ciò si dice in particolare per il requisito dell’età, il quale come si è visto si deve possedere alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di concorso e non oltre.

7. La controinteressata sostiene che nel quadro normativo si rinvengono disposizioni da cui si desumerebbe che in caso di affidamento della gestione provvisoria sulla base di una graduatoria esistente si debba verificare ancora il requisito dell’età, riferendolo al momento attuale e non più a quello della presentazione delle domande per il pregresso concorso. Tali disposizioni sarebbero l’art. 1, comma 2, della legge n. 389/1999 e l’art. 46 della legge n. 3/2003.

Il Collegio osserva che le disposizioni richiamate, comunque vadano interpretate, non sono pertinenti alla fattispecie. Si tratta di due leggi di c.d. “sanatoria”, vale a dire di trasformazione ope legis delle gestioni provvisorie in titolarità. Riguardano dunque una fattispecie diversa dall’affidamento della gestione provvisoria. Inoltre, in entrambe il riferimento all’età vi è fatto in altro senso. In nessun modo se può ricavare la regola che l’affidamento della gestione provvisoria sia escluso quando l’avente titolo (ossia il farmacista collocato utilmente nella graduatoria concorsuale) abbia superato il limite di età nell’intervallo fra la partecipazione al pregresso concorso e il momento attuale.

8. Conviene ora fare qualche precisazione sulla funzione e sulla natura della procedura di “interpello simultaneo”, avviata con il decreto dirigenziale n. 25, la quale secondo le parti appellate sarebbe assimilabile ad un nuovo concorso, con ciò che ne consegue in ordine alla possibilità di fissare appositi requisiti di partecipazione.

L’interpello, invece, non è altro che la modalità di utilizzare la graduatoria del concorso già espletato. Di norma, l’assegnazione delle farmacie in titolarità ai vincitori del concorso dovrebbe essere fatta interpellando singolarmente e consecutivamente i candidati secondo l’ordine della graduatoria; il che può comportare molta perdita di tempo, visto che a ciascuno degli interpellati deve essere concesso un congruo intervallo per decidere se accettare o meno una determinata sede; senza contare che anche dopo averla accettata è possibile che l’interpellato non curi tutti gli adempimenti necessari per prenderne effettivamente possesso.

Per rimediare a tali inconvenienti, è entrato nella prassi il c.d. interpello simultaneo, effettuato nella fattispecie dalla Regione Campania. Come si vede, è solo un espediente organizzativo legittimo e anzi opportuno per procedere sollecitamente ed efficacemente, ma non può essere considerato come un nuovo concorso, nel cui àmbito possano essere dettate apposite regole e requisiti di partecipazione.

Se in questa occasione la Regione Campania avesse inteso introdurre nella procedura di interpello nuovi criteri di selezione dei candidati, inclusa la fissazione di un (nuovo) limite di età, avrebbe compiuto un atto illegittimo.

9. Sin qui, si è esaminata la vicenda dal punto di vista del quadro normativo.

Ci si chiede ora come abbiano concretamente inciso gli atti amministrativi con i quali la Regione ha avviato e regolamentato il procedimento di interpello.

Il problema si pone perché la sentenza appellata si articola essenzialmente nelle seguenti considerazioni: (a) in punto di fatto, la Regione ha dettato la lex specialis del procedimento introducendovi un’apposita clausola di esclusione riferita all’età dei candidati; (b) tale clausola, avendo un effetto immediatamente escludente nei confronti del dott. Mazzarella, doveva essere impugnata immediatamente dall’interessato; (c) costui non ha impugnato la lex specialis e pertanto il ricorso contro l’atto applicativo (esclusione) è inammissibile.

10. In presenza di un quadro normativo chiaro ed esauriente nel senso che si è visto sopra, in tanto si potrebbe ravvisare nella lex specialis una clausola di segno contrario, in quanto risulti formulata in modo altrettanto esplicito e chiaro. Altrimenti, nel dubbio, gli atti amministrativi debbono essere interpretati in senso conforme alla legge. E ciò è tanto più vero se si vuole far carico al privato interessato di tutelarsi tempestivamente mediante l’impugnazione immediata della lex specialis.

In questo caso, poi, una clausola esplicita era vieppiù necessaria, dal momento che l’attuale appellante era stato nominativamente invitato dalla Regione a rispondere all’interpello (nota del 6 giugno 2005, doc. 5 allegato all’atto di appello) e dunque doveva ragionevolmente presumere che la Regione avesse già verificato tutti i suoi requisiti (e specialmente quello dell’età, che era il più facilmente verificabile).

Ora, nell’atto di avvìo del procedimento, e cioè nel decreto dirigenziale n. 25 del 18 maggio 2005, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R. (facendone derivare l’inammissibilità del ricorso) non vi è traccia di una clausola escludente riferita all’età. Non si può dire neppure che vi sia contenuta per relationem, giacché vi si dice in buona sostanza che si applicherà la normativa vigente; e che, mancando una disciplina apposita, si applicheranno per analogia le modalità previste per l’utilizzazione della graduatoria ai fini dell’assegnazione delle farmacie in titolarità (modalità che non contemplano il limite di età, come si è visto sopra al punto 4).

E’ significativo che le parti appellate, pur insistendo nell’affermare che la clausola escludente è contenuta nel decreto dirigenziale n. 25, non hanno spiegato come e da quale dei suoi numerosi capoversi essa si ricavi, benché sia proprio questo il punto centrale dell’appello dell’interessato.

11. Quanto alla lettera di invito spedita individualmente al dott. Mazzarella, un riferimento all’età si legge in una frase che conviene trascrivere per intero: «Si comunica, altresì, che gli interessati possono presenziare all’apertura delle buste e alla conseguente individuazione dei candidati ai quali vengono assegnate le predette sedi nel rispetto delle norme che disciplinano l’assegnazione delle sedi farmaceutiche in titolarità compreso il possesso del requisito dell’età».

Questa frase suscita perplessità, sotto diversi profili.

In primo luogo si potrebbe osservare che la lex specialis del procedimento era compiutamente contenuta nel decreto dirigenziale n. 25 (dove non si parlava del limite di età) e ci si potrebbe chiedere se la lettera, apparentemente scritta solo per darne notizia agli interessati, potesse introdurvi nuove clausole escludenti.

In secondo luogo potrebbe sembrare criticabile la scelta di introdurre una clausola così rilevante, formulandola en passant e per inciso nel contesto di una frase il cui oggetto principale era la pubblicità delle operazioni.

Ma su questi aspetti si può sorvolare. E’ dirimente invece la considerazione che la frase citata non ha il significato che poi la Regione le ha voluto attribuire.

Essa dice infatti che l’assegnazione delle sedi sarà fatta «nel rispetto delle norme che disciplinano l’assegnazione delle sedi farmaceutiche in titolarità compreso il possesso del requisito dell’età». Ma nella procedura di assegnazione delle farmacie in titolarità il requisito dell’età viene verificato una volta per tutte al momento delle domande di partecipazione al concorso, e non rileva che il limite venga superato nelle fasi successive della formazione della graduatoria e della gestione della graduatoria medesima. Inoltre, la frase in esame appare quanto meno oscura ed ambigua: se, infatti, si voleva introdurre un nuovo limite di età, ulteriore a quello previsto dall’originario bando di concorso, si sarebbe dovuto specificare – quanto meno – quale ne fosse la scadenza di riferimento.

Di conseguenza, il destinatario dell’invito, consapevole di avere soddisfatto il requisito dell’età nell’unico momento previsto dalla normativa, e cioè alla presentazione delle domande di concorso, non aveva alcuna ragione di farsi carico di impugnare sùbito come “clausola escludente” quella che tale non era e comunque tale non appariva. Tanto più che, come si è già detto, egli aveva ricevuto un interpello indirizzatogli individualmente e quindi aveva ragione di presumere che la sua posizione fosse stata già vagliata con successo. A tutto concedere alla tesi della Regione, all’interessato si dovrebbe riconoscere la scusabilità dell’errore.

La sentenza appellata va dunque annullata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso con la motivazione che l’interessato aveva trascurato di impugnare immediatamente la lex specialis.

12. Posto che il ricorso era ammissibile e doveva essere esaminato nel merito, resta poco da aggiungere.

Una volta accertato che la clausola escludente non era desumibile né dal quadro normativo né dalla lex specialis, l’appellante non poteva essere escluso.

Ciò comporta l’accoglimento dell’appello, la riforma della sentenza, l’accoglimento del ricorso e l’annullamento degli atti impugnati, ossia l’esclusione dal procedimento, il diniego dell’assegnazione della farmacia all’appellante e l’assegnazione alla controinteressata.

13. Si passa ora alla domanda risarcitoria proposta dall’interessato.

13.1. Ci si chiede innanzi tutto se nella fattispecie il ricorrente, per ottenere il risarcimento, abbia l’onere di provare la colpa dell’amministrazione.

In proposito si osserva che è molto discussa, in termini generali, la questione se la responsabilità della p.a. per danni derivanti da lesione di interessi legittimi presupponga l’accertamento della colpa, o se al contrario la colpa sia in re ipsa una volta accertata l’illegittimità dell’atto amministrativo.

Tale questione ha ricevuto sinora risposte diversificate e per lo più empiriche. Per lo più si ritiene che il mero accertamento dell’illegittimità dell’atto non renda superfua l’indagine sulla colpa, ma non tanto nel senso che spetti al danneggiato darne piena dimostrazione, quanto nel senso che la p.a. possa darne la prova contraria dimostrando la buona fede e/o la scusabilità dell’errore ovvero l’imputabilità di questo a terzi.

Peraltro il problema si può porre in termini diversi a seconda del tipo di vizio riconosciuto a carico dell’atto impugnato. Se si tratta di eccesso di potere, ad es. per travisamento di fatti o per difetto d’istruttoria e simili, è ragionevole che si proceda alla disamina se l’errore in cui è caduta l’autorità emanante sia colpevole o incolpevole. Quando invece si tratta – e questo è il caso – di violazione di legge, allora è difficile ipotizzare che l’errore sia incolpevole, tranne che in ipotesi particolari caratterizzate ad es. dalla frammentarietà e contraddittorietà della normativa, ovvero dalla presenza di orientamenti giurisprudenziali consolidati cui la p.a. si sia attenuta, ma siano stati in seguito sconfessati dalla giurisprudenza sopravvenuta.

In questo caso però non si ravvisano gli estremi per riconoscere la scusabilità dell’errore o comunque la mancanza della colpa. In buona sostanza, la Regione ha applicato a danno dell’interessato una disposizione inesistente.

13.2 Quanto al danno, la difesa della Regione afferma che l’interessato non ha dato prova dell’esistenza di un danno risarcibile e tanto meno della sua entità.

Il Collegio osserva che il danno di cui si chiede il risarcimento è, in sostanza, il mancato guadagno derivante dalla mancata assegnazione della gestione provvisoria per l’intero periodo in cui detta gestione è stata tenuta dalla controinteressata.

Ciò posto si deve ritenere sufficientemente provata l’esistenza del danno ingiusto, e che anche la sua entità sia di non difficile quantficazione.

Ed invero:

(a) che il dott. Mazzarella avesse pieno titolo a conseguire la gestione provvisoria della sede n. 1 di Sant’Angelo a Cupolo emerge univocamente dagli atti impugnati;

(b) allo stesso modo è certo che l’unica ragione addotta (peraltro erroneamente) per privarlo di tale bene della vita era il supposto difetto del requisito dell’età; altre ragioni ostative non sono state indicate, neppure in forma ipotetica;

(c) l’illegittimo diniego della gestione della farmacia ha privato l’interessato dei relativi ricavi, il cui ammontare presuntivo può essere facilmente stimato, assumendo come primo riferimento i ricavi lordi realizzati dalla controinteressata; considerate le peculiari caratteristiche dell’esercizio farmaceutico (natura dei beni offerti in vendita; regime amministrativo dei prezzi; monopolio di fatto garantito entro una certa area; etc.), è verosimile che l’afflusso della clientela e la relativa domanda siano scarsamente influenzati dalla personalità del gestore e dalle sue iniziative imprenditoriali;

(d) allo stesso modo è ragionevole stimare che i costi della gestione non siano significativamente diversi; e così pervenire alla stima dell’utile netto non percepito dal ricorrente;

(e) dall’importo del danno va detratto quanto l’interessato abbia percepito, nel frattempo, quale retribuzione di altra attività lavorativa;

(f) saranno calcolati interessi e rivalutazione nella misura di cui alle norme vigenti.

13.3. Si ritiene che le considerazioni testé svolte costituiscano una base sufficiente per fungere da criteri della liquidazione del danno, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo. La Regione dovrà quindi formulare una proposta di risarcimento, attenendosi, in principio, a quei criteri; ulteriori dettagli e precisazioni sono rimessi alla negoziazione fra le parti, come suggerito dallo stesso art. 34, comma 4, salvo l’intervento del giudice ove richiesto ai sensi della stessa norma.

14. L’affermazione del diritto del ricorrente ad ottenere la gestione provvisoria della farmacia di Sant’Angelo a Cupolo n. 1, in una con l’annullamento dell’assegnazione alla controinteressata, comporta naturaliter il subentro nella gestione. La conseguente regolazione dei rapporti patrimoniali fra i due farmacisti esula dalla presente controversia e rimane totalmente impregiudicata, fermo restando che nella causazione del danno subìto dal ricorrente nessun addebito può farsi alla controinteressata.

15. All’appellante spettano le spese dei due gradi del giudizio, che pare equo porre a carico solo della Regione, restando a carico della controinteressata solo le spese da essa sostenute per la propria difesa.

16. Si ravvisano gli estremi per trasmettere la presente sentenza alla Procura della Corte dei Conti, non potendosi escludere una responsabilità per danno erariale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando accoglie

l ‘appello e, per l’effetto, annullata la sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado e i relativi motivi aggiunti, annullando gli atti impugnati.

Condanna la Regione al risarcimento dei danni da corrispondere al ricorrente, formulando la relativa proposta a norma dell’art. 34, comma 4, entro il termine di giorni 90 dalla notificazione della presente sentenza, secondo i criteri di cui in motivazione.

Condanna la regione al pagamento delle spese legali dei due gradi in favore dell’appellante, liquidandole in complessivi Euro 6.000 oltre agli accessori di legge. Spese compensate nei confronti della controinteressata.

Dispone che a cura della Segreteria la presente decisione sia trasmessa al Procuratore Regionale della Corte dei Conti della Campania.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Marco Lipari, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2011

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