Pres. Scognamiglio, est. Restaino
Caligiuri R. (Avv. G. Correale) c. Comune di Roma (Avv. P. Bonanni)

sulla configurabilità del silenzio-assenso sulla domanda di trasferimento di autorizzazione commerciale, in presenza di limiti numerici di disponibilità e sulla necessità di una specifica istruttoria alla base del provvedimento di diniego

1- Atto amministrativo – Autorizzazioni di commercio – Domanda di trasferimento – Omessa indicazione della disponibilità di contingente numerico – Configurabilità del silenzio-assenso – Non sussiste

2- Commercio ed industria – Autorizzazioni commerciali – Somministrazione di alimenti e bevande – Fissazione di parametri numerici – Competenza del Sindaco – Sussiste

3- Atto amministrativo – Autorizzazioni di commercio – Somministrazione di alimenti e bevande – Diniego di rilascio – Istruttoria specifica – Necessità

1- La domanda di trasferimento di autorizzazione commerciale, subordinata alla disponibilità del contingente numerico prefissato e non superabile, deve includere, al fine della formazione del silenzio-assenso, la specifica indicazione dell’esistenza di detta disponibilità. La domanda, infatti, deve contenere la specifica indicazione di tutti i requisiti previsti dalla legge per lo svolgimento di quella determinata attività.

2- Ai sensi dell’art. 2, L. n. 25/1996, fino alla entrata in vigore del regolamento di esecuzione della L. n. 287/1991, rientra nella competenza del Sindaco la fissazione di parametri numerici per il rilascio di autorizzazioni alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande.

3- Il generico riferimento, da parte dell’Amministrazione, ai parametri ottimali stabiliti dal Comune e al numero degli analoghi esercizi esistenti nella Circoscrizione, non è sufficiente a giustificare il diniego del rilascio della autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande; è comunque necessaria, infatti, la effettuazione di una apposita istruttoria, al fine di valutare nel caso concreto la possibilità del rilascio di nuove autorizzazioni, in seguito ad eventuali rinunce, decadenze e revoche.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
(Sez. II ter)

composto dai Signori:

Cons. Roberto SCOGNAMIGLIO – Pres.

Cons. Paolo RESTAINO – Relatore

Primo Ref. Floriana RIZZETTO – Correlatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 17757/94 e n.174/95 proposti da
CALIGIURI Rocco Aquilino rappresentato e difeso dall’Avv. prof. Giulio Correale con domicilio eletto presso lo stesso in Roma alla via G. Pisanelli n. 4

contro

il Comune di Roma in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso in entrambi i ricorsi dall’Avv. Pietro Bonanni con domicilio eletto presso lo stesso nella sede dell’Avvocatura Comunale alla Via del Tempio di Giove 21 (Campidoglio)

per l’annullamento
dei seguenti provvedimenti del Comune di Roma:
1) Ordinanza sindacale n. 828 del 21/9/1994 con cui su conforme parere della competente Commissione, è stata negata al ricorrente autorizzazione di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande;
2) tutti gli atti antecedenti, susseguenti e connessi con lo stesso provvedimento ed in particolare il sottostante parere della Commissione comunale e le ordinanze commissariali n. 201 del 7/9/1993 e n. 563 del 20/9/1993 e sindacale n. 799 del 23/12/1993 (atti tutti impugnati con il ric. n. 17757/94);
3) Ordinanza dirigenziale della Ripartizione VII del 19/12/1994 n. 47485/94 di prot. con cui è stata disposta la cessazione della attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande esercitata nel locale di Piazza Ledro (atto impugnato con il ric. n. 174/05).

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio del Comune di Roma e la contestuale memoria dallo stesso prodotta a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 24 gennaio 2005 il Relatore cons. RESTAINO e uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Vengono impugnate la ordinanza del Sindaco di Roma, n.828 del 21.9.94 con la quale, su conforme parere della Commissione Comunale per la disciplina dei pubblici esercizi, è stato negato al ricorrente il rilascio dell’autorizzazione per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande nonché le sottostanti ordinanze n. 201 del 7.9.93 del Commissario Straordinario n. 563 del 20.9.93 del medesimo Commissario e n. 799 del 23.12.93 del Sindaco di Roma sulla cui base lo stesso diniego è stato espresso.
Rappresenta il ricorrente che all’epoca e cioè in data 10.1.94, il sig. Di Benedetto Angelo presentava al Sindaco di Roma domanda di trasferimento di una autorizzazione già a suo nome rilasciata per esercizio in locali di via del Foro Travertino – in locali ubicati a Piazza Ledro, locali che il ricorrente teneva in locazione.
Evidenzia che essendo decorso il termine di cui all’art. 6, cc. 6, l. n. 287/91 ed all’art. 3 del D.P.R. n. 384 del 18.4.94, tale autorizzazione deve intendersi rilasciata. Riferisce che tuttavia con domanda dell’11.7.94, richiedeva con propria domanda diretta al Comune di Roma il rilascio dell’autorizzazione all’apertura di un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande nel predetto locale di Piazza Ledro, nn. 1-5, la quale domanda è stata respinta con l’ordinanza ora impugnata sulla base dei parametri numerici ottimali fissati nelle ordinanze n. 201/93 e n. 563/93 e rideterminati con ordinanza del Sindaco n. 799 del 23.12.93, ed in considerazione del numero degli analoghi esercizi esistenti nella Circoscrizione.
Deduce i seguenti motivi di gravame:
I) Violazione dell’art. 6 comma 6 l. 25.8.91 n. 287 – Poiché il parere della commissione ai fini del rilascio dell’autorizzazione, si intende favorevole qualora siano trascorsi quarantacinque giorni dalla richiesta di parere da parte del sindaco, senza che la commissione medesima si sia espressa in merito (art. 3 D.P.R. n. 384/94), ritiene il ricorrente che essendo ormai trascorso tale periodo rispetto all’istanza del 10.1.94, la Commissione non poteva esprimersi in senso negativo, ma non avrebbe potuto sulla nuova istanza emettere la relativa pronuncia (negativa) essendo intervenuta quella tacita di assenso di cui al suindicato art. 3 D.P.R. n. 384/94.

II) Per quanto concerne le Ordinanze commissariali impugnate (nn. 201,563 e 799 del 1993) viene denunciata la violazione ad opera delle stesse, dell’art. 3, co. 4 e co. 5, L. 25.8.91, n. 287, nonché la esistenza di un vizio di incompetenza in quanto tali ordinanze sono state adottate in applicazione della disposizione transitoria di cui all’art. 22 del D.L. 30.6.93, n. 212 che, in deroga all’art. 3 della legge n. 287/1991, attribuiva ai sindaci la competenza a fissare i parametri numerici per il rilascio delle autorizzazioni per la apertura degli esercizi che ne interessano, il quale D.L. n. 212/1993 mai è stato convertito in legge.

Ritiene che lo stesso vizio di incompetenza investe anche la ordinanza sindacale n. 828 del 21.9.94, adottata in assenza della fonte normativa in base alla quale sono stati adottati gli stessi parametri, i quali, in forza dell’art. 3 l. n. 287/91, devono essere stabiliti non dai sindaci, ma sulla base di criteri regionali.
III) Illogicità ed erroneità del presupposto, poiché la commissione ha espresso il proprio parere negativo, facendo riferimento al parametro ottimale ripartito per l’intero comprensorio circoscrizionale e non al parametro numerico ottimale ripartito per zone commerciali, e sulla base delle disponibilità esistenti nella particolare zona.

IV) Violazione art. 3, L. 7.8.90 n. 241, che, tranne che per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale, dispone l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo con la indicazione dei presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, mentre nelle specie né l’ordinanza impugnata, né il parere della competente commissione, cui il primo rinvia, hanno ottemperato a tale obbligo, essendo stato soltanto effettuato un vago riferimento ai parametri numerici ottimali e al numero degli analoghi esercizi esistenti nella circoscrizione, senza la effettuazione di una dovuta istruttoria e la indicazione degli esisti della stessa.
Con successivo ricorso viene impugnata la ordinanza dirigenziale del Comune di Roma, n. 10018 (prot. n. 47485/94) del 19.12.94, con la quale è stata disposta la cessazione della attività di somministrazione di alimenti e bevande di cui alle lett. a) e b) dell’art. 5 della legge n. 287/1991 esercitata nello stesso locale di Piazza Ledro.
Con tale ricorso viene denunciata nel primo motivo la esistenza di vizi propri nella ordinanza con lo stesso gravame impugnata che assegna un termine di appena tre giorni per la cessazione delle attività senza alcuna considerazione della responsabilità di esaurire, in tale brevissimo tempo, le scorte di derrate alimentari deperibili già acquistate nonché (secondo motivo) la sua illegittimità in via derivata da quella riferibile agli atti presupposti già impugnati con il precedente ricorso i cui vizi, già censurati con lo stesso anteriore gravame, vengono reiterati con l’attuale nuovo ricorso.

Il contraddittorio è stato istituito per entrambi i ricorsi nei confronti del Comune di Roma il quale costituitosi nei relativi due giudizi, sostiene nella propria memoria difensiva la infondatezza di tutti i motivi dal ricorrente svolti nei due gravami dei quali viene chiesta la reiezione.
Alla udienza del 24 gennaio 2005 entrambi i ricorsi sono passati in decisione.

DIRITTO

I due ricorsi vanno riuniti per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.
Con gli stessi infatti vengono impugnati il provvedimento del Sindaco del Comune di Roma di diniego della autorizzazione amministrativa per esercizio di attività di somministrazione di alimenti e bevande di cui alle lettere A e B dell’art. 5 della legge n. 287/1991 in un locale ubicato alla Piazza Ledro dello stesso Comune nonché il conseguente provvedimento comunale con cui è stata disposta la cessazione della attività di somministrazione di alimenti e bevande che si svolgeva nello stesso locale di Piazza Ledro.
Poiché il diniego della autorizzazione è stato adottato, su conforme parere della competente Commissione, con riferimento ai paramentri numerici ottimali determinati con le Ordinanze commissariali e sindacali indicate nello stesso parere della Commissione, ed al numero degli analoghi esercizi esistenti nella Circoscrizione, le censure del ricorrentesi dirigono sia sulla motivazione dello stesso diniego così come indicata nel provvedimento impugnato sia sulle Ordinanze (commissariali e sindacali) cui lo stesso diniego viene riferito.
Va tuttavia disattesa, in via preliminare, la rilevazione del ricorrente il quale assume la esistenza di un provvedimento tacito di assenso all’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande nel predetto locale derivante dalla formazione di silenzio-assenso su una domanda di trasferimento dello stesso esercizio di somministrazione dalla Via del Foro Travertino alla attuale Piazza Ledro presentata al Comune dall’allora titolare della autorizzazione intestata a suo nome, il Sig. Di Benedetto Angelo, in data 10/1/1994.
Tale provvedimento di tacito assenso sulla domanda di trasferimento del 10/1/1994 non può essersi, contrariamente a quanto assume il ricorrente, formato poiché, a prescindere da ogni altra considerazione, il silenzio assenso non può ritenersi configurabile con riferimento ai provvedimenti concernenti le autorizzazioni ed il loro trasferimento in altra zona commerciale, riguardanti gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico da rilasciarsi sulla base di contingenti di disponibilità numeriche già prefissate e comunque non superabili la cui esistenza costituisce la essenziale condizione prevista dalla legge (art. 3 legge n. 287/1991) per il relativo rilascio. Proprio perché costituisce un presupposto previsto dalla legge, la esistenza di tali disponibilità di contingente numerico, ai sensi dell’art. 21 della legge n. 241/1990 e dell’art. 3 del D.P.R. 26/4/1992 n. 300, si pone quale necessaria indicazione nella domanda del richiedente. Infatti per espressa disposizione delle sopraindicate norme, dalla relativa domanda (perché possa ipotizzarsi la formazione di un provvedimento tacito di assenso nel caso di mancata adozione di un atto espresso nei termini dalla legge assegnati all’Amministrazione) deve risultare comunque ed in ogni caso soddisfatta la esigenza della indicazione di tutti i presupposti ( e requisiti soggettivi ed oggettivi) previsti dalla legge per lo svolgimento di quella determinata attività.
Risultano altresì infondate le censure di incompetenza del Sindaco (o del Commissario straordinario del Comune) ad adottare Ordinanze determinative dei parametri numerici ottimali previsti dall’art. 3 della legge n. 287/1991 per il rilascio di autorizzazioni amministrative di somministrazioni al pubblico di alimenti e bevande.
Una espressa disposizione di legge e cioè l’art. 2 della legge n. 25/1996 ha sancito sino alla data di entrata in vigore del regolamento di esecuzione della legge n. 287/1991 la disciplina transitoria in materia di autorizzazione alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande nel senso che sino a tale data la autorizzazione di cui ai commi 1 e 4 dell’art. 3 della medesima legge è rilasciata dai Sindaci previa fissazione da parte degli stessi, su conforme parere della Commissione prevista dall’art. 6 della predetta legge, di parametri numerici da stabilirsi sulla base dei criteri indicati nel medesimo art. 2 l. n. 25/1996.
Il ricorso trova invece ampie possibilità di accoglimento con riguardo ai rilievi che il ricorrente muove all’operato dell’Amministrazione che nel disporre la reiezione della domanda di autorizzazione dallo stesso richiesta si è limitata ad effettuare un generico riferimento ai parametri ottimali stabiliti dal Comune ed un altrettanto generico richiamo, imprecisato, al numero degli analoghi esercizi esistenti nella Circoscrizione. Tali indicazioni operanti meri richiami non già ad elementi concreti emersi come risultato di una adeguata istruttoria della situazione degli esercizi commerciali della zona devono ritenersi insufficienti a giustificare il diniego del rilascio di una nuova autorizzazione di somministrazione di alimenti e bevande nella stessa zona.
Pur nel dovuto rispetto della osservanza dei parametri numerici ottimali che, purchè legittimamente determinati, costituiscono il riferimento normativamente previsto per il rilascio delle autorizzazioni per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande (art. 3 l. n. 287/1991), va osservato che si rende tuttavia sempre necessaria la effettuazione da parte del Comune di un apposita istruttoria onde accertare se per ipotesi sussistano anche all’interno dei parametri vigenti possibilità di rilascio di ulteriori autorizzazioni.
Anche in regime autorizzativi soggetto a limiti o ad insuperabili contingenti complessivi di zona, limitazioni a facoltà quale quella relativa all’esercizio di attività economiche garantite dall’art. 41 della Costituzione, possono essere giustificate soltanto dalla effettiva mancanza di disponibilità nel complessivo numero ottimale di autorizzazioni già prestabilito e non già dal solo riferimento ad indici tabellari quali quelli contenenti gli stessi parametri numerici come già predeterminati.
Non può certo con ciò sostenersi il principio che nel sistema di rilascio di autorizzazioni commerciali non del tutto liberalizzato ma ancorato a criteri e parametri atti a determinare preventivamente il numero delle autorizzazioni rilasciabili nelle aree interessate sia necessaria la indicazione, nell’atto di diniego di rilascio di una ulteriore autorizzazione amministrativa nella stessa zona, di una motivazione che dia conto dell’avvenuto esame di tutti gli elementi che rilevino il contrasto dell’apertura di un nuovo esercizio con l’interesse pubblico inteso come interesse dei consumatori essendo invero l’effettiva presenza di esercizi che in determinata zona verrebbero ad operare in misura superiore a quella stabilita con i parametri ottimali, già sufficiente a giustificare l’atto di diniego, sempre che, beninteso, tali parametri risultino legittimi nella loro operatività.
Appare invece al Collegio meritevole di considerazione la diversa già evidenziata pretesa del ricorrente, investente ambiti di più ridotta portata, sulla imprescindibile necessità di una istruttoria da parte del Comune diretta ad accertare se in concreto la nuova autorizzazione non rientri tra quelle rilasciabili sulla base degli stessi parametri vigenti.
Al riguardo copiosa giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha individuato la necessità di siffatta istruttoria nella dovuta preliminare rilevazione della esistenza di disponibilità all’interno degli stessi parametri, dovuta a rinunce, decadenze, revoche o altre ragioni, di autorizzazioni già concesse che consentano, pur senza violare il tetto numerico dei parametri ottimali, il rilascio di nuove licenze sì da soddisfare la domanda del richiedente.
Di tale istruttoria non vi è alcuna traccia negli atti relativi al procedimento conclusosi con il diniego opposto al ricorrente stante il solo richiamo, come già sopra evidenziato, ai parametri numerici ottimali già determinati nonché al numero di altri esercizi, del tutto imprecisato nella sua generica indicazione.
Le suindicate ragioni consentono di ritenere illegittimo il provvedimento di diniego di rilascio di autorizzazione amministrativa per esercizio di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico impugnato con il primo dei ricorsi di cui trattasi che, in accoglimento dello stesso gravame, va per gli stessi motivi annullato, salvi restando gli ulteriori provvedimenti di stretta ed esclusiva competenza dell’Amministrazione.
Dalla illegittimità del provvedimento (Ordinanza sindacale n. 828 del 21/9/1994) con cui è stata negata al ricorrente la autorizzazione amministrativa di cui trattasi deriva anche quella del successivo provvedimento che ha disposto la cessazione della attività esercitata nel locale di Piazza Ledro, siccome emesso in conseguenza della stessa Ordinanza n. 828 del 21/9/1994 che viene espressamente richiamata nelle premesse del provvedimento di cessazione.
Si compensano tra le parti le spese dei riuniti giudizi ravvisandosi, in materia, la esistenza di motivi che la giustificano specie con riferimento alla formazione del silenzio assenso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sez. II ter) pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe:
I) Dispone la riunione dei due gravami;

II) Accoglie entrambi i ricorsi e per gli effetti annulla i provvedimenti con gli stessi impugnati salvi gli ulteriori provvedimenti di competenza dell’Amministrazione;

III) Dichiara interamente compensate tra le parti le spese relative ai riuniti giudizi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 24 gennaio 2005.

Roberto SCOGNAMIGLIO – Presidente;

Paolo RESTAINO – Consigliere Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 28/11/2005 n.12441 proviene da Giustamm.

Pres. Borri, Est. Pisano
Ies di Berti Romolo s.r.l. ed altri (Avv.ti M. Calamia e M. Salvadorini) c. Acque s.p.a. (Avv.ti M. Abbagnale e G. Scarafiocca), Siat s.r.l. (Avv. P. Oliva), Comune di Pontedera (Avv. M.P. Chiti)

diritto di prelazione in favore dei soci

Nuovo rito societario. Pacificità dei fatti allegati e non contestati prima della notifica dell’istanza di fissazione di udienza (c.d. ficta confessio).

Nuovo rito societario. Decadenze. Rilevabilità soltanto su eccezione di parte nella prima istanza o difesa successiva. Conseguenze.

Trasferimento di quote di s.r.l. Diritto di prelazione in favore dei soci. Validità ed efficacia della denunciatio. Condizioni. Rinuncia all’esercizio del diritto. Irrevocabilità.

Nel nuovo rito societario, un fatto allegato da una delle parti in giudizio (nella specie la circostanza per cui una clausola compromissoria sarebbe stata apposta allo statuto sociale in data successiva alla notifica dell’atto di citazione), ove non sia ex adverso contestato prima della notifica dell’istanza di fissazione di udienza è da ritenersi pacifico e non più contestabile (c.d. ficta confessio). Ciò in base a quanto disposto dal comma 2 bis dell’art. 10 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, introdotto dall’art. 4 del d.lgs. 28 dicembre 2004, n. 310.
L’art. 10, comma 2, del d.lgs. 5/03, stabilisce che “a seguito della notificazione dell’istanza di fissazione di udienza tutte le parti decadono dal potere di proporre nuove eccezioni, di precisare o modificare le domande o eccezioni già proposte, nonché di formulare istanze istruttorie o depositare nuovi documenti”. Viene così stabilita una regola di preclusione finale di ogni modifica o integrazione sia del thema decidendum che del thema probandum. Occorre tuttavia considerare che, nel nuovo rito societario, tutte “le decadenze sono rilevabili soltanto su eccezione della parte che vi abbia interesse da proporsi nella prima istanza o difesa successiva, a norma dell’art. 157 del codice di procedura civile” (comma 4 dell’art. 13 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, così come modificato dal d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37). Ciò vale anche per la decadenza di cui al citato art. 10 comma 2, il quale infatti prosegue affermando: “la decadenza può essere dichiarata soltanto su eccezione della parte interessata da proporsi nella prima istanza o difesa successiva a norma dell’art. 157 del codice di procedura civile.” Ne deriva che, in forza del meccanismo delle preclusioni successive, ispirato ad una radicale attuazione del principio dispositivo che permea tutto il nuovo rito, ove siano state sollevate eccezioni oltre il termine di decadenza stabilito dalla legge, la consumazione del potere di proporle deve essere a sua volta eccepita dalla controparte con il primo atto successivo. In difetto le eccezioni, ancorché sollevate tardivamente, sono da considerarsi valide ed efficaci.(1)
La denunciatio è completa allorché contenga tutti gli elementi tipici ed essenziali di una proposta contrattuale di vendita ai sensi dell’art. 1325 codice civile: il soggetto proponente, il tipo di negozio giuridico da concludere, l’oggetto, il potenziale contraente, l’entità della partecipazione offerta, il prezzo concordato. Non può viceversa costituire elemento invalidante l’assenza di ulteriori specificazioni in ordine ai tempi e alle modalità di stipulazione del contratto e di pagamento del prezzo. Tali elementi non sono essenziali ai fini del perfezionarsi della proposta contrattuale, trovando, in particolare, integrazione nella legge la previsione del tempo dell’adempimento, qualora non determinato dalle parti (art. 1183 codice civile).

Il patto di prelazione fa sorgere “a carico del promittente l’obbligazione negativa che lo vincola a non concludere il contratto, a cui la prelazione si riferisce, con terze persone, fino a che il promissario abbia dichiarato di non accettare, o non abbia accettato nel termine convenuto …; l’altra, positiva, che vincola il promittente a comunicare al promissario le proposte a lui fatte da terzi, o che egli intende fare a terzi una volta determinatosi alla conclusione del contratto (così Cassazione 12.4.99 n. 3571 nel solco di una opinione dottrinale e giurisprudenziale prevalente), per cui solo dal momento della denunciatio si concretizza in capo al prelazionario il diritto de quo, con la facoltà anche di rinunciarvi, trattandosi di diritto di natura disponibile e potestativa.
Tanto nel caso di espressa rinuncia al diritto di prelazione che di suo mancato esercizio nel termine, pattiziamente o ex lege stabilito, gli effetti sono identici: liberazione del proponente dal vincolo e facoltà per lo stesso di contrarre con terzi nel rispetto delle condizioni comunicate al prelazionario. Effetti validi e irreversibili nei confronti tanto del proponente che dei terzi aspiranti all’acquisto (vedasi Cassazione, sezione I, 15.11.93, n. 11278). Pertanto la rinuncia all’esercizio del diritto di prelazione costituisce atto unilaterale, abdicativo e irrevocabile una volta giunto a conoscenza del destinatario.
— *** —

(1) Nella specie la società terza chiamata aveva eccepito una mutatio libelli da parte dell’attore, ma tale eccezione era stata sollevata solo dopo la notifica dell’istanza di fissazione di udienza. Essa avrebbe dovuto quindi considerarsi improponibile in ragione di quanto previsto dell’art.10, comma 2 del d.lgs. 5/03. Gli attori tuttavia, nella memoria successiva, non avevano eccepito la decadenza del terzo chiamato ma si erano limitati a contestare l’esistenza di una dilatazione del proprio petitum originario. Accertato viceversa che effettivamente si era presenza di una mutatio libelli, e ritenuta valida ed efficace l’eccezione, il Tribunale ha dichiarato l’inammissibilità delle domande nuove.

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L'articolo Tribunale di Pisa – Sentenza – 28/11/2005 n.1035 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Graziadei – P.M. Martone
Consorzio del Pertusillo (avv. Sorrentino e Ravaioli) c. Grassetto Costruzioni s.p.a. (avv. Parini, Artale, Zecchini)

le SS.UU. ricompongono il contrasto di giurisprudenza in merito all’ammissibilità della certificazione del difensore ex art. 83 cod. proc. civ. c.d. implicita

1. Processo – Procura – Sottoscrizione del conferente – Autografia – Certificazione del difensore ex art. 83 cod. proc. – Firma del difensore soltanto in chiusura dell’atto nel quale il mandato si inserisce – Sufficienza – Firma del difensore apposta subito dopo la sottoscrizione del conferente – Equivalenza.

2. Processo – Procura – Sottoscrizione del conferente – Autografia – Contestazione – Querela di falso – Necessità – Certificazione del difensore ex art. 83 cod. proc. civ. implicitamente con la firma dell’atto recante la procura – Irrilevanza.

1. L’art. 83, 3° cod. proc. civ. che richiede per la procura speciale alla lite conferita in calce o a margine di determinati atti la certificazione da parte del difensore dell’autografia della sottoscrizione del conferente è osservato sia quando la firma del difensore si trovi subito dopo detta sottoscrizione con o senza apposite diciture (come “per autentica” o “vera”) sia quando tale firma del difensore sia apposta in chiusura del testo del documento nel quale il mandato si inserisce.

2. A fronte della certificazione di autografia espressa dal difensore esplicitamente con separata firma od implicitamente con la firma dell’atto recante la procura a margine od in calce, l’assunto dell’allografia della sottoscrizione certificata non può affidarsi a semplici controdeduzioni, e richiede l’esperimento della querela di falso, vertendosi nell’uno e nell’altro caso in tema di confutazione di un attestato effettuato dal difensore nell’espletamento della funzione sostanzialmente pubblicistica demandatagli dall’art. 83 terzo comma cod. proc. civ.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/11/2005 n.25032 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Papa – P.M. Martone
Agenzia delle Entrate (avv. Stato) c. Sannitica Riscossioni – Sa.Ri. Spa (avv. A. Ermetes, P. Ermetes)

sindacato della Cassazione: inammissibile contestare l’error in iudicando del Consiglio di Stato anche se rilevante ai fini della giurisdizione

Processo – Corte di Cassazione – Sindacato sulle pronunzie del Consiglio di Stato –Limiti – Vizi inerenti l’essenza della funzione giurisdizionale del GA – Modo dell’esercizio della funzione giurisdizionale – Esclusione.

Poiché il sindacato delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale è limitato al controllo dei limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo, ovvero alla esistenza dei vizi che attengono all’essenza della funzione giurisdizionale, e non al modo del suo esercizio (cui attengono invece gli errori in iudicando o in procedendo), è inammissibile il ricorso per cassazione con cui ci si dolga dell’eventuale errore commesso dal Consiglio di Stato nel dichiarare l’inammissibilità o l’irricevibilità dell’appello proposto allo stesso Consiglio di Stato contro le decisioni di primo grado.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/11/2005 n.25035 proviene da Giustamm.

Pres. Corona – Rel. Di Nanni – P.M. Palmieri
Comune di Genova (avv. Dapelo, Romanelli) c. Condominio Via G.B. Monti 198-21-23 (avv. Calcagno)

se la PA omette di assumere un atto ricorre un fatto sottoponibile al vaglio del Giudice Ordinario per l’eventuale condanna della PA ad un facere

1. – Giurisdizione e competenza – Atti e provvedimenti della PA ex art. 34 del d.lgs. n° 80/98 s.m.i. – Potere di supremazia – Manifestazione negativa – Omissione di atto – Equivalenza atto – Non sussiste – Fatto – Giurisdizione del GO.

2. – Giurisdizione e competenza – Fatto della PA – Giurisdizione del GO – Forma del rimedio risarcitorio richiesto – Indifferenza – Condanna della PA ad un facere – Ammissibilità

1. L’espressione atti e provvedimenti ex art. 34 del d.lgs. n° 80/98 s.m.i. che si riferisce anche alle manifestazioni negative del potere di supremazia non ricorre quando gli effetti denunciati si producano per la mancanza di atti e provvedimenti che avrebbero dovuto essere emanati in quanto in questo caso il provvedimento amministrativo di cui si denuncia la mancanza vale come fatto e non come atto.

2. Sulla giurisdizione del GO in merito al fatto della PA non incide la forma del rimedio risarcitorio chiesto, risultando ammissibile la condanna della PA ad un facere.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/11/2005 n.25036 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Millemaggi Cogliani
Delta Petroli s.p.a. (Avv.ti F. Scanzano e F. Scacchi) c. Provincia di Roma (Avv.ti A. Fancellu e R. Giovagnoli)

in tema di pubblicità della seduta per la valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Gara – Valutazione delle offerte economiche – Pubblicità della seduta – Art. 89 R.D. 827/1924 – Ambito di applicazione

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Gara – Appalto concorso – Offerta tecnica -Valutazione – Seduta riservata – Necessità

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Gara – Appalto concorso – Offerta economica – Valutazione – Seduta riservata – Legittimità

1. La disciplina contenuta nell’art. 89 R.D. 827/1924, là dove è disposta la pubblicità della seduta per la valutazione delle offerte economiche, non esprime un principio di ordine generale ed è pertanto strettamente applicabile alle sole licitazioni private.

2. Nella procedura dell’appalto concorso, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta, che certamente deve essere effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice.

3. Nella procedura dell’appalto concorso, in assenza di una norma che fissi l’inderogabilità della seduta pubblica, è legittimo procedere in seduta riservata anche all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, in osservanza delle esigenze di continuità e speditezza del procedimento.

in tema di pubblicità della seduta per la valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 10262 REG.RIC.
N. 6638/05 REG.DEC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 10262 del 2003, proposto dalla società
DELTA PETROLI s.p.a., in persona dellegale rappresentante in carica, Dott. Umberto Morpurgo, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesco Scanzano e Francesco Scacchi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via XXIX maggio n. 43 (studio legale Chiomenti);

contro

la Provincia di Roma, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Antonio Fancellu e Riccardo Giovagnoli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via IV novembre n. 119/A;

e nei confronti

della società MANUTENCOOP BOLOGNA s.c.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Stefano Vinti e Alberto Linguiti, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Viale Mazzini, n. 55;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II ter, n. 7435/2003, resa tra le parti, concernente aggiudicazione servizio integrato per la gestione rifiuti speciali pericolosi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Roma e della società MANUTENCOOP BOLOGNA s.c.r.l.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 24 maggio 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, Avv.ti Lirosi in sostituzione dell’Avv. Scanzano per l’appellante, Giovagnoli per la Provincia di Roma e Vinti per la controinteressata;;

Pubblicato il dispositivo n. 325/2005;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. La soc. Delta Petroli s.p.a. – che ha partecipato (collocandosi al quarto posto) alla gara a procedura aperta, per pubblico incanto, indetta in data 20 agosto 2001 dalla Provincia di Roma, a norma del D. Lgs. 157/1995 e successive modificazioni ed integrazioni, per l’affidamento del “servizio per la gestione dei rifiuti speciali pericolosi e non e degli interventi di sanificazione ambientale e di derattizzazione comprendente la raccolta, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi, con fornitura di generi di consumo e disinfettante; igienizzazione del servizio igienico, disinfestazione e derattizzazione” – ha impugnato, davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con separati ricorsi, l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, in favore della concorrente soc. Manutencoop di Bologna.

Con il primo ricorso (n. 6428/2002 r.r.) l’interessata ha impugnato anche tutti gli atti connessi ed in particolare il verbale n. 12 del 13 febbraio 2002 della commissione di gara, nonché, limitatamente a taluni aspetti, il disciplinare di gara ed il bando; con il secondo ricorso (n. 13654/2002 r.r.), unitamente all’aggiudicazione definitiva, ha impugnato anche l’affidamento, in via anticipata, del servizio e tutti i provvedimenti connessi.

La Sezione II del TAR Lazio, davanti alla quali i ricorsi si sono incardinati, ha riunito i ricorsi e li ha respinti, con sentenza n. 6428/2002, con la quale ha in parte disatteso ed in parte assorbito le eccezioni di inammissibilità della Provincia e dell’aggiudicataria, costituitesi per resistere all’impugnazione.

2. Propone appello l’interessata, sottoponendo a censura il procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle proprie conclusioni e riproponendo il complesso delle censure formulate, con i ricorsi principali, in primo grado, ed i relativi motivi aggiunti
Esse possono essere così sinteticamente riassunte:
a) la commissione illegittimamente ha proceduto, in seduta riservata, alla apertura dei plichi contenenti l’offerta economica; se tale modo di procedere dovesse farsi risalire al disciplinare di gara, quest’ultimo sarebbe immediatamente viziato e vizierebbe a sua volta l’operato della commissione;

b) sarebbe viziata da eccesso di potere, sotto il profilo della illogicità, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, violazione del disciplinare di gara, la scelta della commissione di attribuire indistintamente a tutti i concorrenti, il massimo punteggio per ben 15 delle 17 voci di cui si costituiva la griglia di valutazione in cui è stato distribuito il punteggio complessivo previsto per la valutazione tecnica, in concreto definendo il concorso sulla sola base della “potenzialità” e del “dimensionamento” delle imprese concorrenti;
c) per di più, le valutazioni afferenti alle due voci in questione (potenzialità e dimensionamento) sarebbero a loro volta viziate per eccesso di potere sotto i profili sopra specificati, oltre che per disparità di trattamento, in quanto la Commissione ha riferito i parametri di valutazione all’azienda in sé e non al servizio da svolgere;

d) illegittimamente non sono state escluse dalla gara le offerte presentate con modalità diverse da quelle indicate nel disciplinare (in particolare, per ciò che riguarda l’indicazione analitica degli immobili nei quali sarebbe stato espletato il servizio, dei materiali di consumo e delle strutture di supporto);
e) sarebbe viziata la valutazione favorevole delle giustificazioni addotte dalle concorrenti classificatesi al primo ed al secondo posto, in ordine alla anomalia delle loro offerte, in quanto, al contrario, nessuna accettabile giustificazione sarebbe stata fornita in ordine al costo del personale e sarebbero incomprensibili i riferimenti al “valore medio”, per i costi dei singoli contratti, con cui l’aggiudicataria ha sorretto la propria offerta.
Le affermazioni con le quali il giudice di primo grado ha respinto le censure in questione sarebbero per taluni aspetti in contrasto con gli orientamenti giurisprudenziali sulla materia, per altri versi apodittiche ed erronee.

3. Si sono costituite la Provincia e l’aggiudicatria, che resistono all’appello, nel merito, riproponendo le eccezioni dedotte in primo grado.
Infine, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 24 maggio 2005 e trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. Con il primo motivo, la società appellante – considerato criticamente il procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alla decisione – torna a lamentare che la Commissione di gara non avrebbe garantito la pubblicità della seduta nelle quale sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, con conseguente incisione dei principi generali della pubblicità, del buon andamento, della trasparenza, dell’imparzialità e della par condicio che devono governare le procedure concorsuali ad evidenza pubblica; in particolare, sarebbe stato violato l’art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 e la censura investirebbe anche il disciplinare di gara, il quale (al punto 2 b) ha stabilito che:
– in seduta pubblica avvenisse soltanto l’apertura del plico contenente le tre buste (con, rispettivamente, la documentazione per l’ammissione alla gara, l’offerta tecnica e l’offerta economica) e l’apertura della busta n. 1 contenente la documentazione- ha rinviato invece alla commissione tecnica (in seduta non pubblica) l’esame della documentazione tecnica contenuta nella busta n. 2 e dell’offerta economica contenuta nella busta n. 3;
– in seduta pubblica fosse data lettura, successivamente, del verbale della commissione, con l’indicazione della graduatoria e l’aggiudicazione dell’appalto alla ditta che avesse presentato l’offerta più vantaggiosa.
L’infondatezza della censura esonera dall’esame delle eccezioni di inammissibilità, reiterate, al riguardo dalle resistenti.
L’invocato art. 89 del R.D. n. 827 del 1924 è norma che trova applicazione alle sole licitazioni private e non contiene un principio di ordine generale applicabile ad un tipo differente di procedura, quale è la procedura aperta, per pubblico incanto, della quale si discute.
Coglie, dunque, nel segno la sentenza appellata, allorché precisa che norme e principi invocati dalla ricorrente non possono desumersi dal citato art. 89, neppure tenendo conto del generico richiamo operato dalle norme concorsuali al regio decreto del 1924.
Come è stato rilevato in sentenza, in tale ambito normativo, la procedura di cui si tratta è accostabile, piuttosto, ad un appalto concorso, contemplato, nella fonte del 1924, all’art. 91, che nulla dispone in ordine alla pubblicità delle sedute.
Ciò non toglie che la regola di pubblicità, in quanto strettamente collegata a quella generale di trasparenza ed imparzialità che deve guidare l’attività amministrativa in tale delicata materia, debba considerarsi essenziale per ogni tipo di gara (in questi termini, Corte dei Conti, sez. controllo Stato, n.108 del 9.12.1999).
Di tale regola, occorre però stabilire la portata, che, contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante, non è identica in tutti i casi.
La tesi sostenuta nel presente giudizio dalla ricorrente, secondo cui in nessun caso sarebbero ammesse deroghe alla pubblicità per le offerte economiche, non è avallata neppure dalla invocata decisone della Sezione n. 5421 del 9 ottobre 2002.
La massima, desunta isolatamente del testo della motivazione, tradisce il senso del convincimento espresso dalla Sezione nel citato precedente, che, al contrario, si muove su una linea esegetica del tutto conforme a quanto, con maggiore specificità, enunciato in altre decisioni di questa stessa Sezione (fra queste la decisione del 31 dicembre 1998 n. 1996 e quella del 14 aprile 2000 n. 2235 dalle quali, correttamente il giudice di primo grado ha tratto conferma del proprio orientamento e da cui la Sezione, in questa sede, non ha ragione di discostarsi).
In particolare, la prima delle due decisioni citate nella sentenza di primo grado (la n. 1996 del 1998) chiarisce le ragioni per cui deve ritenersi sussistente una esigenza puntuale a che, nelle gara per l’ aggiudicazione mediante appalto concorso, le offerte economiche restino segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte; la seconda (la n. 1135 del 2000) ne trae le debite conseguenze, per quanto riguarda la derogabilità del principio di pubblicità, in ordine alla apertura delle buste contenenti le suddette offerte economiche.
Le più drastiche affermazioni contenute nella invocata decisione della Sezione n. 5421 del 2002, che, in epoca più recente, desume l’esistenza di una regola generale di pubblicità delle sedute delle pubbliche gare dalla normativa di cui al Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11.2.1994 n.109 e successive modificazioni, approvato con D.P.R. 21.12.1999 n.554, devono essere correlate al caso deciso, in cui “è mancata anche la verifica pubblica della regolarità della presentazione e del confezionamento dei plichi.
Deve darsi atto all’appellante che la decisione da ultimo citata contiene anche proposizioni che sembrano fare desumere la generalizzata tassatività della pubblicità delle sedute anche per ciò che riguarda le offerte economiche, tuttavia, nell’economia del caso deciso la tesi appare, per tale profilo, oltre che priva del necessario supporto motivazionale, anche del tutto incidentale rispetto alla fattispecie concreta, nella quale l’illegittimità risiedeva, a monte, nella mancata pubblicità della verifica della regolare presentazione dei plichi. Fra l’altro, la tesi suindicata è anche contraddittoria, rispetto alla affermata condivisione del principio secondo cui, al fine di stabilirne la portata della regola generale di pubblicità delle sedute, “occorre però distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica (sulla base della disciplina di gara, che tiene conto unicamente dell’aspetto economico) e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici”.
Invero, lo stesso metodo esegetico (consistente nell’individuare la regola generale nel regolamento fissato per le opere pubbliche) non è pienamente condivisibile, nel vigente ordinamento, caratterizzato dalla molteplicità di forme di scelta del contraente pubblico, ciascuna disciplinata da proprie regole.
La specifica disciplina dettata per ciascuna forma, anche in relazione all’oggetto della contrattazione, non consente, infatti, di estrapolare, ritenendole inderogabili, regole puntuali dettate per un certo tipo di procedimento e non per altri.
Di portata generale è la considerazione che nell’appalto concorso, cui è assimilabile la procedura in esame, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta, che certamente deve effettuata in seduta riservata proprio al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (Sez. V, n. 5421 del 2002 cit).

Siffatta esigenza di riservatezza delle sedute della commissione, per ciò che concerne la valutazione dell’offerta tecnico – qualitativa dei singoli concorrenti, si coniuga con l’esigenza ulteriore di segretezza dell’offerta economica, fintato che le valutazioni in parola non siano state portate a compimento.

La regola della continuità e l’esigenza di speditezza consentono dunque – in assenza di una norma che fissi l’inderogabilità della seduta pubblica per l’apertura delle buste contenti l’offerta economica – di proseguire, in seduta riservata, anche all’apertura delle buste contenti l’offerta economica, in quanto, come già osservato dalla Sezione (nella richiamata decisione n. 2235 del 14 aprile 2000) “la loro consistenza risulta dagli atti scritti che le contengono ai quali, insieme ai verbali da cui risulta la loro comparazione, la legge assicura l’accesso a chi vi abbia interesse”.
In questo senso è stata regolata la procedura, dal disciplinare di gara, nella cui puntuale osservanza si è mossa l’apposita commissione.
Nessun addebito può dunque essere mosso per tale profilo, all’operato della stazione appaltante ed alla sentenza di primo grado.

2.1. Anche per il resto si può prescindere dai rilievi di inammissibilità delle resistenti, dovendosi, in ogni caso, condividere, per ciascuna delle censure, il giudizio espresso dal giudice di primo grado.

2.2. L’appellante lamenta che la commissione – dopo avere predisposto una griglia di ben 17 distinti parametri di valutazione, fissando per ciascuno il punteggio massimo – abbia poi attribuito valutazioni uniformi (il punteggio massimo previsto) a tutte le offerte tecniche, su ben 15 voci, differenziando soltanto i punteggi attribuiti per la “potenzialità” ed “il dimensionamento” di ciascuna delle ditte concorrenti.
Come rilevato nella sentenza appellata, il dato in sé, alla stregua delle censure dedotte, costituisce una mera evenienza di fatto, non significativa dell’illegittimità delle valutazioni sotto i profili di eccesso di potere denunciati.
Non è stato addotto invero, neppure in questa sede di appello, il sia pur minimo indizio di non validità delle valutazioni, su ciascuno degli elementi per i quali, a giudizio della commissione, tutte le concorrenti (compresa la ricorrente) hanno meritato il massimo punteggio.
L’appellante non investe di censure i criteri con cui la commissione ha costituito la c.d. “griglia” dei parametri di valutazione nelle sedute del 5 e dell’11 dicembre 2001; ed anzi riconosce implicitamente la sostanziale idoneità di tale scomposizione a fare emergere, ai fini valutativi, la specificità di ciascuna offerta.
E, però, in concreto si duole che, alla resa dei conti, il risultato sarebbe consistito in una appiattimento delle singole posizioni addebitabile alla viziata applicazione dei criteri.
A tale aspetto si riconnettono il profilo formale del difetto di motivazione e quelli sintomatici del difetto di istruttoria e della irragionevolezza.
Sennonché, la motivazione può ritenersi insita nel punteggio attribuito, proprio in forza delle minuziosa predeterminazione e specificità dei parametri (per tutte, sul punto, Sez. VI, n. 7251 del 12 novembre 2003; Sez. V, 5899 del 6 ottobre 2003; Sez. IV, n. 6195 del 13 ottobre 2003).
Quanto al difetto di istruttoria ed alla irragionevolezza, deve essere precisato che, non è col non addurre alcun elemento indiziario del vizio denunciato, che si sfugge ai limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice, bensì, al contrario, indicando puntuali elementi che, per la loro oggettiva consistenza, sono in grado di evidenziare l’illogicità della valutazione discrezionale.
Orbene, non è affatto improbabile, né insolito che, in un appalto concorso, la generalità delle offerte tecniche si presentino tutte ad elevatissimo grado di accettabilità sotto il profilo tecnico qualitativo, così da presentare pochissimi punti sui quali sia possibile per la commissione giudicatrice si espremire una valutazione differenziata.
Il verificarsi di una tale evenienza non è di per sé indicativo di un viziato modo di procedere e d’altra parte, la previsione di indicatori dettagliati e specifici ha il pregio di consentire proprio la individuazione degli elementi di differenziazione delle singole offerte.
La censura in esame non offre altro che una mera descrizione del fenomeno, e, dunque, l’addebito di genericità del motivo, formulato dal giudice di primo grado, deve essere pienamente condiviso.

2.3. Aggiunge, peraltro, l’appellante che “potenzialità” e “dimensionamento” (III motivo) sarebbero parametri illegittimamente applicati, in quanto i requisiti sarebbero stati considerati in termini assoluti e non anche con riferimento al complesso di risorse materiali ed umane da utilizzare nel servizio.

Su punto, è accertato che il riferimento quali-quantitativo al servizio da svolgere è esplicito nel verbale dell’11 dicembre 2001.

Di contro, deve essere condivisa l’opinione del giudice di primo grado secondo cui la provvista di personale costituisce, in relazione al servizio, un indicatore di notevole importanza, come del resto emerge nelle giustificazioni relative alla economia del costo/lavoro che, proprio la disponibilità organica dell’azienda ha consentito di offrire.
Pur non potendosi, dunque, revocare in dubbio che, nella valutazione dell’offerta tecnica, gli elementi da prendere in esame devono essere riferiti, in linea di principio, all’oggetto della gara, l’utilizzabilità di parametri che si riferiscono all’organizzazione aziendale nel suo complesso non può essere considerata in astratto, ma deve essere valutata in concreto, in relazione al tipo di gara, alle indicazioni della stazione appaltante, ed al sindacato proposto da chi vi ha interesse.

Prima ancora di appurare se la commissione giudicatrice abbia fatto corretta applicazione dei parametri di valutazione, occorre, dunque, accertare se vi sia corrispondenza fra il criterio applicato e le indicazioni contenute nel capitolato, che per tale profilo, non è stato fatto oggetto di censura.
Orbene, dimensionamento e potenzialità, sono indicatori che – individuati dalla stazione appaltante – includono indici desumibili dalla complessiva organizzazione e consistenza aziendale, in quanto idonei a confermare la serietà dell’offerta con riferimento, come nella specie, alla provvista di mezzi e personale utilizzabile nel complesso dei servizi oggetto della gara.
In questa ottica, deve essere esclusa l’estraneità all’oggetto delle macchine per raccolta e la pulizia, o degli automezzi per trasporto materiali e degli automezzi speciali di cui dispone l’aggiudicataria, o la complessiva consistenza organica della forza lavoro distinta in operatori, quadri e dirigenti, in quanto, al contrario, la disponibilità complessiva aziendale, per l’uno e l’altro aspetto, assicurano l’espletamento del servizio, secondo le modalità e le condizioni offerte.
Devono essere pertanto condivise le considerazioni del giudice di primo grado, con conseguente reiezione della censura.

2.4. L’appellante torna a dolersi in questa sede delle mancata esclusione delle offerte non corredate (come la propria) della documentazione tecnica relativa agli immobili nei quali doveva essere espletato il servizio.

Si tratta, invero di un tipo di approfondimento che non risulta espressamente richiesto dal capitolato, così come non richiesta era la c.s. campionatura sulla cui base, secondo quanto dedotto dalla ricorrente, in primo grado, l’aggiudicataria resistente, doveva essere esclusa.

Neanche per tale profilo, pertanto, le censure sono meritevoli di accoglimento.

2.5. Quanto alla giustificazione delle anomalie, a parte la contrapposta insindacabilità del giudizio, assorbente è il rilievo che argomenti e censure della appellante (specificati soltanto con riferimento alla giustificazioni della aggiudicataria e non anche della seconda classificata) sono ampiamente smentiti dai documentati argomenti difensivi dei resistenti.

L’appellante, invero, neppure in questa sede fornisce elementi idonei a scalfire le ragioni addotte dall’aggiudicataria a giustificazione delle economie sul costo del lavoro, oggettivamente ed analiticamente riposte sulla tipologia di personale impiegato (già alle dipendenze dell’azienda), sull’utilizzazione dell’istituto del lavoro straordinario per talune prestazioni, sulla possibilità di fare ricorso a maestranze non in possesso di specifiche competenze tecniche per circa l’80% delle lavorazioni , e sulla rapportata incidenza dell’intero costo/lavoro ad un valore medio dimensionato a quello del personale maggiormente qualificato.
Si tratta di elementi che, non smentiti dall’appellante, appaiono, in linea di principio, idonei oggettivamente a sorreggere i necessari margini di guadagno, cui pure deve essere dimensionata l’offerta economica.

3. In definitiva, nessuno dei motivi di appello, portati in questa sede, appare meritevole di accoglimento.
L’appello, pertanto deve essere respinto.
Le spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo, devono essere poste a carico dell’appellante ed in favore delle appellate resistenti.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe;

Condanna l’appellante al pagamento, in favore delle appellate, delle spese del giudizio, che si liquidano in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00) da ripartirsi in ragione di € 2000,00(duemila//00) in favore di ciascuno degli appellati, oltre IVA e CPA come per legge;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 24 maggio 2005, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele IANNOTTA PRESIDENTE

Raffaele CARBONI CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Est. CONSIGLIERE

Claudio MARCHITIELLO CONSIGLIERE

Nicola RUSSO CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 novembre 2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/11/2005 n.6638 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. E. Di Santo Est.
Ericson Telecomunicazioni S.p.A. (Avv.ti F.M. Pozzi, F. Alesi e G. Contardi) contro il Comune di Lucca (Avv. E. Montini) e nei confronti dell’Azienda U.S.L. di Lucca (non costituita)

è illegittima la sospensione dei lavori di installazione di stazioni radio base già assentite e del rilascio delle relative autorizzazioni disposta in attesa di un completo monitoraggio sul territorio comunale da parte dell’U.S.L. e dell’A.R.P.A.T.

Edilizia ed urbanistica – Impianti per la telefonia mobile – Ordine di sospensione dei lavori di installazione di stazioni radio base già assentite e del rilascio delle relative autorizzazioni – Motivazione – Attesa di chiarimenti e di un completo monitoraggio su tutto il territorio comunale da parte dell’U.S.L. e dell’A.R.P.A.T – Non è previsto da alcuna disposizione di legge di settore – Illegittimità

In tema di inquinamento elettromagnetico l’ordine di sospensione dei lavori di installazione di stazioni radio base già assentite e comunque del rilascio delle relative autorizzazioni, disposto in attesa di un chiarimento e di un completo monitoraggio su tutto il territorio comunale da parte dell’U.S.L. e dell’A.R.P.A.T., non è previsto da alcuna disposizione di legge di settore, nè di provenienza statale nè di provenienza regionale ed è pertanto illegittimo

è illegittima la sospensione dei lavori di installazione di stazioni radio base già assentite e del rilascio delle relative autorizzazioni disposta in attesa di un completo monitoraggio sul territorio comunale da parte dell’U.S.L. e dell’A.R.P.A.T.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

n° 8012/05 REG. DEC.
n° 530/2004 REG. RIC.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA

– I^ SEZ. –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 530/2004 proposto da

ERICSON TELECOMUNICAZIONI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesco Massimo Pozzi, Franco Alesi e Gennaro Contardi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, Lungarno Amerigo Vespucci n. 20;

contro

– il Comune di Lucca, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Emanuele Montini del Foro di Roma ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Fabio Cartelli in Firenze, Via Cherubini n. 13;

e n. c. di

– Azienda U.S.L. di Lucca, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
1) dell’ordinanza del 29 gennaio 2004, prot. gen. n. 05905 con la quale il Sindaco del Comune di Lucca ha ordinato ai sensi dell’art. 54 del D. Lgs. n. 267/2000 l’immediata sospensione dei lavori di installazione delle stazioni radio base in corso di esecuzione sul territorio comunale nonchè la sospensione del rilascio di autorizzazioni anche sotto forma di D.I.A. di nuovi impianti e/o modifiche di quelli esistenti fino alla data di presentazione da parte dell’U.S.L. e dell’A.R.P.A.T. di un completo monitoraggio della situazione su tutto il territorio e comunque fino al 30 giugno 2004;
2) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente e, per quanto occorrer possa, del parere dell’U.S.L. del 15 gennaio 2004 pervenuto al Comune il 22 gennaio 2004 riferito all’antenna di S. Vito (richiamato dall’ordinanza impugnata), ancorchè sconosciuto dalla ricorrente;
nonchè per la condanna
del Comune di Lucca e del Sindaco p.t. del Comune di Lucca al risarcimento dei danni subiti e subendi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Vista la memoria prodotta da quest’ultimo a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 13 luglio 2005 – relatore il Consigliere Eleonora Di Santo – i difensori delle parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio la società ERICSON Telecomunicazioni S.p.A., esercente attività di telecomunicazione e telefonia mobile in ambito nazionale, dopo aver premesso di aver presentato tra il 7 gennaio 2003 e il 16 settembre 2003 cinque richieste di autorizzazione e una D.I.A. per l’installazione di sei impianti di telefonia mobile nel territorio del Comune di Lucca, ha impugnato l’ordinanza del 29 gennaio 2004, prot. gen. n. 05905 con la quale il Sindaco del Comune di Lucca ha ordinato ai sensi dell’art. 54 del D. Lgs. n. 267/2000 “l’immediata sospensione dei lavori di installazione dell’antenna radio base di S. Vito e di tutte quelle in corso di esecuzione sul territorio comunale quali risultano dagli atti dell’ufficio competente nonchè la sospensione del rilascio di autorizzazioni anche sotto forma di D.I.A. di nuovi impianti e/o modifiche di quelli esistenti fino alla data di presentazione da parte dell’U.S.L. e dell’A.R.P.A.T. di un completo monitoraggio della situazione su tutto il territorio e comunque fino al 30 giugno 2004”.
Ha anche chiesto che il Comune intimato venga condannato al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto del provvedimento impugnato.
Tale provvedimento è stato emesso in considerazione del fatto che i “… pareri dell’U.S.L. sono risultati contrastanti e che in particolare il parere del 15 gennaio 2004 agli atti, riferito all’antenna di S. Vito … svolgendo considerazioni scientifiche che non escludono in modo certo pericoli per la salute pubblica, in particolare quella dei soggetti infantili, conclude con il suggerimento di rilocare l’antenna in questione mentre il successivo parere del 24 gennaio favorevole tout court non è suffragato da diverse e contrarie motivazioni”, e “Ritenuto di dover assumere, nella mia qualità di autorità sanitaria locale un provvedimento cautelativo in attesa di un chiarimento definitivo da parte dell’U.S.L. che non può limitarsi all’impianto di S. Vito, ma dovrà fornire pareri motivati per tutti i casi analoghi ivi compresi per gli impianti già installati nel centro storico in particolare su Palazzo Tucci e Palazzo Cenami”.
Nel richiamato parere espresso dalla Azienda U.S.L. di Lucca n. 2 in data 15 gennaio 2004, la suddetta Azienda, nonostante la richiesta di parere del Comune riguardasse l’installazione di una stazione radio base nel sito di Lucca-San Vito, non si limitava ad esprimere valutazioni legate al caso concreto ma esprimeva una valutazione sanitaria di portata generale sottolineando in particolare l’importanza del principio di precauzione e dell’azione preventiva, in forza del quale lì dove non si abbiano univoche e comprovate conoscenze scientifiche sugli effetti di nuovi prodotti e nuove tecnologie, occorre la massima cautela nell’esporre ad essi l’ambiente e gli organismi viventi che vi risiedono, secondo il principio della minimizzazione del rischio.
Il parere della A.S.L. approfondiva ulteriormente tali aspetti sottolineando che allo stato attuale le conoscenze scientifiche sull’argomento non dispongono di dati epidemiologichi e studi sperimentali completi e, secondo una parte della letteratura, significativi e credibili in quanto condotti con un approccio basato “su concetti di risposta lineari (proporzionalità tra dose ed effetto) applicabile negli effetti acuti della tossicologia classica” che “sembra non essere la più corretta nella valutazione del rischio relativo ai CEM, dato questi ultimi possono interferire con frequenze fisiologiche dell’organismo per le proprie funzioni anche a livello cellulare, come è stato dimostrato da studi in vitro su diversi sistemi cellulari”. Inoltre, la normativa di riferimento non offre “… presumibilmente protezione dalle eventuali conseguenze per la salute causate da altri tipi di effetti sull’organismo” che non siano quelli semplicemente riconducibili al surriscaldamento corporeo derivante dalle radiazioni di radiofrequenza.
Si evidenziava, inoltre, che la rilevanza del fenomeno appare ancora più palese a fronte della esponenziale diffusione delle stazioni radio base sul territorio, come dimostrerebbe il numero dei gestori coinvolti nella installazione di stazioni radio base nella stessa zona della città, determinando un forte allarme sociale (“… la popolazione del quartiere sta vivendo la messa in opera delle SRB con grande preoccupazione e apprensione per lo stato di salute e per gli eventuali rischi legati ai campi elettromagnetici”).
Nella parte conclusiva del parere l’Azienda ravvisava, infine, la necessità di predisporre tutti quei meccanismi che provvedessero a limitare il più possibile i rischi legati all’esposizione dei campi elettromagnetici suggerendo a tal fine la predisposizione di “… un piano delle successive installazioni sul territorio indicando le aree nelle quali sia possibile realizzare le medesime strutture” e richiedendo, alla lettera a) della nota, l’attivazione di una serie di monitoraggi su tutto il territorio comunale per controllare se si stessero superando i livelli precauzionali.
Alla luce delle esposte risultanze, il Sindaco adottava l’ordinanza oggetto d’impugnazione finalizzata, da una parte, ad attivare un monitoraggio sul territorio comunale e, dall’altra, a sospendere fino al 30 giugno 2004 gli atti abilitativi alla installazione delle nuove stazioni radio base.
La ricorrente deduce i seguenti motivi:
1) Violazione e/o falsa applicazione della legge n. 36/2001 e del Codice delle Comunicazioni (D. L.vo n. 259/2003). Violazione e/o falsa applicazione della L.R. n. 54/2000. Eccesso di potere per illogicità manifesta, per errore dei presupposti, travisamento dei fatti e contraddittorietà. Sviamento di potere.
2) Violazione e/o falsa applicazione della L.R. n. 54/2000, della legge n. 36/2001 e del Codice delle Comunicazioni (D. L.vo n. 259/2003). Eccesso di potere per illogicità manifesta, per errore sui presupposti e per contraddittorietà. Sviamento di potere.
3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 54, comma 2, del T.U.E.L.. Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto assoluto dei presupposti ed illogicità manifesta. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, Incompetenza. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Sviamento di potere.
4) Violazione e/o falsa applicazione della L.R. n. 52/1999 s. m. e del Testo Unico dell’Edilizia D.P.R. n. 380/2001. Eccesso di potere per illogicità manifesta, per errore sui presupposti e per contraddittorietà.
5) Ulteriore violazione e/o falsa applicazione della L.R. n. 54/2000, della legge n. 36/2001 e del Codice delle Comunicazioni (D. L.vo n. 259/2003). Eccesso di potere per illogicità manifesta, per errore sui presupposti e per contraddittorietà. Incompetenza.

* * *

Il ricorso è fondato.
Così come dedotto con il secondo motivo di ricorso, l’ordinanza impugnata si concretizza in una misura di salvaguardia atipica non prevista nell’ordinamento giuridico e come tale illegittima.
Infatti tale misura di salvaguardia, consistente nella sospensione dei lavori di installazione di stazioni radio base già assentite e comunque del rilascio delle relative autorizzazioni (disposta in attesa di un chiarimento e di un completo monitoraggio su tutto il territorio comunale da parte dell’U.S.L. e dell’A.R.P.A.T.) non è prevista da alcuna disposizione di legge di settore, nè di provenienza statale nè di provenienza regionale (cfr., TAR Toscana, I, n. 65/2002).
Nè sussistono i presupposti previsti dalla legge per l’esercizio del potere eccezionale di cui all’art. 54 TUEL (terzo motivo di ricorso).
Un’ordinanza contingibile ed urgente che investisse – come nel caso di specie – l’intero ambito comunale avrebbe dovuto provare l’imminenza di una altrettanto estesa situazione di pericolo, ovvero di rischi di carattere sanitario, tale da giustificare, alla luce del costante orientamento giurisprudenziale (ad es. Cons. St., V, 30 marzo 1998 n. 377), l’eccezionale uso del potere di urgenza, nonostante le tutele predisposte dall’ordinamento in via normale per l’attività economica de quo (cfr., TAR Toscana, I, n. 65/2002).
Al contrario, l’ordinanza impugnata si limita a richiamare il generico parere della Azienda U.S.L. n. 2 di Lucca in data 15 gennaio 2004 che non risulta idoneo, in assenza di inequivoci accertamenti tecnici, a comprovare la sussistenza di un grave pericolo di danno imminente.
Pertanto, il T.A.R., ritenuti fondati i motivi di cui sopra, ed assorbita ogni altra doglianza, accoglie il ricorso, per la parte impugnatoria, annullando, per l’effetto, l’ordinanza impugnata.
Va, invece, respinta la domanda di condanna dell’Amministrazione Comunale al risarcimento dei danni, essendo stata formulata in modo generico senza alcuna concreta allegazione di un pregiudizio economico subito per effetto diretto del provvedimento impugnato.
Quanto alle spese di giudizio, sussistono tuttavia equi motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 530/2004 in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Respinge la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Così deciso in Firenze il 13 luglio e il 9 novembre 2005 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca Presidente

Saverio Romano Consigliere

Eleonora Di Santo Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 NOVEMBRE 2005
Firenze, lì 28 NOVEMBRE 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/11/2005 n.8012 proviene da Giustamm.

Pres. Atzeni, Est. Aru
Dravo S.p.A. (Avv.ti D. Jouvenal Long, A. Tozzi e R. Margelli) c/ il Consorzio per il Nucleo di Industrializzazione del Sulcis-Iglesiente (n.c.)

sull’esclusione dalla procedura concorsuale di un soggetto che abbia rilasciato false dichiarazioni nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara

Contratti della P.A. – Appalti – Cause di esclusione – Art. 75 DPR n. 554/99 – Rilascio di false dichiarazioni nell’anno antecedente la pubblicazione del Bando – Esclusione – Decorre dal momento della commissione del fatto

Gli effetti preclusivi previsti dall’art. 75 let. h) del DPR n. 554/99, che prevede l’esclusione dalla partecipazione a procedure concorsuali per i soggetti che abbiano rilasciato false dichiarazioni nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, decorrono dal momento dell’effettivo rilascio delle stesse e non da quello dell’annotazione nel Casellario dell’Autorità di Vigilanza ovvero dell’accertamento delle false dichiarazioni da parte dell’Autorità di Vigilanza.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n. 407/2004 e n. 247/2005 proposti:
il primo (n. 407/2004) dalla società DRAVO S.A., società di diritto spagnolo con sede in Madrid, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con l’impresa S.C.I.R. S.p.a., rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Daniela Jouvenal Long, Alessandro Tozzi e Renato Margelli ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Besta n. 2, presso lo studio di quest’ultimo;

il secondo (n. 247/2005) dalla società Ing. E. Mantovani s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del costituito raggruppamento temporaneo con l’impresa MA.TRA.IM. S.p.a, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Alfredo Bigini e Alberto Onorato ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Tuberi n. 84, presso lo studio del secondo,

contro

il Consorzio per il Nucleo di Industrializzazione del Sulcis-Iglesiente, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio,

e nei confronti
il primo(ric. n. 407/2004)
della società Ing. E. Mantovani S.p.a., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con l’impresa MA.TRA.IM. S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Alfredo Bigini e Viviana Buzzi ed elettivamente domiciliata in Cagliari, viale Diaz n. 86, presso lo studio della seconda,
per l’annullamento
– della nota n. 44274 del 10 febbraio 2004, con la quale il Consorzio per il Nucleo di Industrializzazione del Sulcis-Iglesiente ha comunicato l’adozione dell’atto deliberativo n. 2303 del 29 gennaio 2004, di conferma dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di “Dragaggio dello specchio acqueo antistante la banchina lato est del porto industriale di Portovesme” all’ATI Mantovani s.p.a. – MA.TRA.IM. S.p.a;

– della predetta delibera n. 2303 del 29 gennaio 2004;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso a quelli impugnati.

il secondo (n. 247/2005)
nei confronti
della società DRAVO S.A., società di diritto spagnolo con sede in Madrid, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con l’impresa S.C.I.R. S.p.a., rappresentata e difesa per procura in calce all’atto di costituzione dagli avv.ti Daniela Jouvenal Long, Alessandro Tozzi e Renato Margelli ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Besta n. 2, presso lo studio di quest’ultimo;

per l’annullamento
della deliberazione n. 2347 del 3 dicembre 2004 con la quale il Consorzio per il Nucleo di Industrializzazione del Sulcis-Iglesiente ha disposto:
– l’annullamento dell’aggiudicazione dei lavori di dragaggio dello specchio acqueo antistante la banchina lato est del porto industriale di Portovesme disposta a favore dell’ATI Mantovani – Matraim;

– la revoca degli atti deliberativi n. 2253 del 20 gennaio 2003 e n. 2303 del 29 gennaio 2004 e l’aggiudicazione della gara alla DRAVO S.A.;

– di dare mandato al Presidente del Consorzio per la stipula del contratto con la DRAVO S.A.;

nonché
della nota n. 46017 del 13 dicembre 2004, con la quale il Presidente del Consorzio intimato ha reso noto che il Consiglio di Amministrazione dell’ente ha ritenuto di procedere alla revoca dell’appalto già assegnato all’ATI Mantovani- Matraim.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società controinteressate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 19 ottobre 2005 gli avv.ti delle parti come da separato verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso n. 407/2004 la società DRAVO S.A., partecipante alla gara indetta dal Consorzio per il Nucleo di Industrializzazione del Sulcis-Iglesiente per l’affidamento dell’appalto dei lavori di “Dragaggio dello specchio acqueo antistante la banchina lato est del porto industriale di Portovesme”, ha chiesto l’annullamento dell’atto deliberativo n. 2303 del 29 gennaio 2004 di conferma dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI controinteressata.

La lamentata illegittimità del provvedimento impugnato conseguirebbe al fatto che la società Ing. E. Mantovani S.p.a. è stata iscritta nel casellario informatico tenuto dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici per aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti in una precedente gara indetta dall’Ente Nazionale per le strade dalla quale era stata esclusa per aver partecipato in situazione di collegamento sostanziale con altri concorrenti. Di conseguenza, sempre ad avviso della ricorrente, ai sensi dell’art. 75 lettera h) del DPR 21 dicembre 1999 n. 554, la società Ing. E. Mantovani S.p.a. andava esclusa dal procedimento per l’affidamento dell’appalto in questione.
Poiché avverso tale provvedimento di iscrizione la società Ing. E. Mantovani S.p.a. aveva proposto ricorso al TAR Lazio, con ordinanza n. 72/2004 del 26 luglio 2004 il Tribunale sospendeva il giudizio fino alla definizione del predetto giudizio impugnatorio proposto nanti il TAR Lazio.
Con sentenza n. 3321/2005 del 4 maggio 2005 il TAR del Lazio respingeva l’anzidetto ricorso della controinteressata.
Con delibera n. 2347 del 3 dicembre 2004 il Consorzio disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione dei predetti lavori disposta a favore dell’ATI Mantovani – Matraim, la revoca degli atti deliberativi n. 2253 del 20 gennaio 2003 e n. 2303 del 29 gennaio 2004, e aggiudicava la gara alla DRAVO S.A..
Avverso tale atto è insorta l’ATI Mantovani –Matraim che l’ha impugnato (ric. 247/2005) assumendo che al momento della pubblicazione del bando di gara (24 settembre 2002) e dell’aggiudicazione definitiva in suo favore (20 gennaio 2003) non sussisteva a suo carico alcuna annotazione presso il Casellario Informatico in quanto i dati che la riguardavano erano stati introdotti solo il 18 luglio 2003.
A suo avviso, infatti, non potrebbero farsi risalire gli effetti preclusivi di cui alla normativa vigente ad un momento antecedente all’inserimento dei dati rilevanti nel casellario informatico.
Concludeva quindi l’ATI Mantovani – Matraim chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.
Per resistere al ricorso si è costituita l’ATI controinteressata che ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.
Il Consorzio intimato non si è costituito in giudizio.
In vista dell’udienza di discussione entrambe le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.
Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2005, sentiti i legali delle parti, le cause sono state poste in decisione.

DIRITTO

Evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva inducono il Collegio a disporre la riunione dei ricorsi al fine di deciderli con unica sentenza.
Ragioni di ordine sistematico, peraltro, inducono ad esaminare per primo il ricorso n. 247/2005.
In relazione a tale ricorso la definizione con esito sfavorevole per la società Ing. E. Mantovani s.p.a. del giudizio svoltosi nanti il TAR del Lazio avverso l’annotazione inserita nel casellario informatico impone di depurare le censure oggi in esame da un lato da tutti i profili inerenti la circostanza stessa della pendenza del predetto giudizio e, dall’altro lato, dalle contestazioni in ordine all’esistenza ed alla rilevanza del collegamento sostanziale posto a fondamento della contestata annotazione.
In sostanza, quindi, l’oggetto del giudizio va limitato all’esame della censura concernente l’efficacia temporale del divieto di partecipare alle gare e di stipulare contratti previsto dall’art. 75 lett. h) del DPR n. 554/99 come modificato dall’art. 2, D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412, ai sensi del quale “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:…
– h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”.

Sostiene infatti la ricorrente che tale disposizione non troverebbe applicazione nei suoi confronti in quanto – pur avendo reso la dichiarazione non veritiera in data 2 settembre 2002 – al momento della pubblicazione del bando di gara (3 ottobre 2002) e dell’aggiudicazione definitiva (20 gennaio 2003) non sussisteva alcuna annotazione a suo carico (inserita nel casellario informatico solo il 18 luglio 2003), sicchè sarebbe illegittima l’interpretazione seguita dall’Amministrazione di far risalire gli effetti preclusivi previsti dall’art. 75 cit. ad un momento antecedente l’effettivo inserimento dell’annotazione nel casellario dell’Autorità di Vigilanza.
L’argomento non è convincente.
Osserva in proposto il Collegio che la giurisprudenza vigente, anche sulla scorta della determinazione n. 16/23 del 5 dicembre 2001 dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, si è orientata nel senso fatto proprio dal Consorzio intimato di far risalire il termine dell’interdizione dalle gare dalla data di commissione del fatto.

In particolare si è precisato che “Non può essere condiviso l’assunto secondo cui la data dalla quale andrebbe computato il periodo di esclusione sarebbe quella in cui l’illecito viene annotato nel Casellario dell’Autorità di vigilanza o, al più, quella dell’accertamento dello stesso da parte della Stazione appaltante, sia perché tale interpretazione contrasta con la lettera della norma sopra citata, sia perché in tal modo si finirebbe col far dipendere la decorrenza della sanzione interdittiva da un evento incerto nel quando e, comunque, del tutto sganciato dal concreto comportamento dell’impresa interessata” (TAR Toscana, Sez. I, n. 1881 del 21 aprile 2004)..
Tale orientamento è stato recentemente confermato dal TAR Sicilia (Palermo, Sez. I, n. 1559 del 14 settembre 2005) che ha ribadito che il termine in questione decorre dal momento in cui è stata resa la dichiarazione falsa.

Sulla base di tali principi, dunque, appare senz’altro corretta la decisione dell’Amministrazione di revocare l’aggiudicazione alla ricorrente avendo questa reso le false dichiarazioni per le quali è stata iscritta nel casellario informatico entro l’anno antecedente il bando di gara, a nulla rilevando che concretamente l’annotazione nel casellario sia intervenuta addirittura dopo l’aggiudicazione della gara.

L’odierna ricorrente sostiene, come detto, che diversamente da quanto sopra ricordato, la preclusione alla partecipazione alle gare di cui al più volte citato art. 75 lett. h) non potrebbe applicarsi se non per il periodo successivo all’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico.

Il Collegio, in proposito, non ignora che recentemente la stessa Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con determinazione 1/2005 del 2 marzo 2005, preso atto degli inconvenienti derivanti dal tempo eccessivamente lungo intercorrente tra la commissione dell’illecito e l’inserimento della notizia nel casellario informatico, ha ripensato il proprio orientamento affermando che appare più aderente all’esigenza di garanzia del sistema far decorrere la sanzione dalla data di inserimento dell’informazione nel predetto casellario, ma ritiene che le argomentazioni poste dall’Autorità di Vigilanza a fondamento della sua decisione non si rivelino decisive ai fini della condivisione del nuovo orientamento.

Ed invero, a fronte di un dato normativo inequivoco in ordine alla preclusione alla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni per i soggetti “…h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni…”, con la citata determinazione n. 1/2005 l’Autorità di Vigilanza fonda la sua interpretazione su elementi argomentativi del tutto sganciati dalla lettera della legge e riconducibili, sostanzialmente, alla difficoltà organizzativa di realizzare in tempi ragionevoli l’aggiornamento del Casellario.

Non è dubbio che lo sfasamento tra la data di commissione del fatto e la sua pubblicizzazione determini effetti distorsivi del sistema, comportando per le Amministrazioni la necessità di eliminare le aggiudicazioni nelle more effettuate.
Ciò impone senz’altro, ad avviso del Collegio, una maggiore attenzione nell’organizzazione degli uffici e nella verifica degli adempimenti dovuti dalle stazioni appaltanti (cfr. lettera e) della determinazione n. 1/2005: i responsabili del procedimento, dopo avere escluso i concorrenti per la mancata comprova dei previsti requisiti, devono entro dieci giorni provvedere ad informarne l’Autorità che, a sua volta, procederà nei tempi tecnici necessari all’annotazione dell’informazione nel casellario informatico) ma non può giustificare, salvo future modifiche del testo normativo, un’applicazione della preclusione di partecipazione alle gare del tutto sganciata dal concreto comportamento dell’impresa interessata.
Essa, infatti, verrebbe aleatoriamente rimessa alla solerzia, suscettibile di estrema variabilità da caso a caso, impiegata dai funzionari amministrativi nel provvedere agli adempimenti di loro competenza.
Orbene, a parte che una siffatta soluzione inciderebbe negativamente sulla posizione delle altre imprese partecipanti alla gara dalla quale doveva essere esclusa l’impresa colpevole di avere reso false dichiarazioni, deve ritenersi che, in mancanza di tempi perentori da osservare in termini di assoluta certezza, rimettere alla discrezionalità dei funzionari amministrativi l’individuazione del dies a quo dell’anno di esclusione dalle gare delle imprese rischierebbe di determinare ingiustificate e pericolose situazioni di incertezza in ordine alla possibilità delle imprese di partecipare a taluni procedimenti di gara.
Per quanto sopra quindi il Collegio ritiene di confermare il tradizionale orientamento giurisprudenziale per il quale il termine in questione deve determinarsi con riguardo al momento in cui è stata resa la dichiarazione falsa.
Di qui l’infondatezza del ricorso n. 247/2005 che, pertanto, va respinto.
L’anzidetta decisione determina l’improcedibilità del ricorso n. 407/2004 in relazione al quale dev’essere dichiarata la cessazione della materia del contendere.
Le spese dei giudizi possono essere compensate tra le parti sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

Riuniti i ricorsi in epigrafe respinge il ricorso n. 247/2005 e dichiara cessata la materia del contendere con riguardo al ricorso n. 407/2004.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 19 ottobre 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Manfredo Atzeni, Presidente,
– Alessandro Maggio, Consigliere,
– Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

Depositata in segreteria oggi 28/11/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/11/2005 n.2181 proviene da Giustamm.

Pres. Scognamiglio, est. Martino
Magnante (Avv. ti G. Guarino, C. Morrone, A.M. Bruni) c. Comune di Roma (Avv. P. Bonanni)

sull’interruzione del processo a seguito del decesso di una parte

Processo amministrativo – Decesso di una parte – Omessa dichiarazione del procuratore ex art 300 c.p.c. – Conoscenza aliunde – Conseguenze – Interruzione del processo

La conoscenza del decesso di una parte, ancorché acquisita dal giudice con modalità atipiche o comunque diverse da quelle previste dall’art. 300 c.p.c., determina l’interruzione del processo.

composto dai signori magistrati:
Consigliere Roberto Scognamiglio Presidente

Consigliere Paolo Restaino Correlatore

Primo Ref. Silvia Martino Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2014/99, proposto da
Romano Magnante, rappresentato e difeso dagli avv. ti Giuseppe Guarino, Corrado Morrone e Anna Maria Bruni ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio dell’avv. Guarino alla p.zza Borghese n. 3;

CONTRO

– Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. P. Bonanni dell’Avvocatura comunale ed elettivamente domiciliato in Roma alla via del Tempio di Giove n. 21;

per l’annullamento
– della determinazione del Dirigente dell’Unità organizzativa amministrativa della XIX Circoscrizione n. 41 del 18.1.99, notificata il 21.1.1999, con la quale sono state nuovamente revocate le autorizzazioni commerciali n. 1982a e 1982b, del 12.4.1995;
– dell’art. 9, lett. c) della Del.ra C.C. di Roma n. 102 del 20.6.1994 di approvazione del piano di commercio;
– in parte qua delle autorizzazioni amministrative n. 1982a e 1982b del 12.4.1995, in quanto emanate “fatta salva la verifica della conformità dei locali alla normativa edilizia e urbanistica vigente”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti i motivi aggiunti;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 24.10.2005 la relazione del dr. Silvia Martino (nessuno è presente per le parti);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il Collegio rileva in via preliminare che, con istanza depositata il 10.10.2005, la s.ra Giovannina Tosi, moglie di Romano Magnante, ha comunicato che il marito è deceduto, allegando il relativo certificato di morte.

I procuratori del sig. Magnante hanno tuttavia omesso di dichiarare che la parte da loro rappresentata è deceduta. Deve pertanto procedersi a verificare quali effetti possa avere sul processo la conoscenza di un evento interruttivo, ancorché acquisita dal giudice con modalità atipiche o comunque diverse da quelle di cui all’art. 300 c.p.c., la cui disciplina, relativamente alle parti private, è richiamata dall’art. 24 l. TAR.
Premesso che l’orientamento giurisprudenziale prevalente, formatosi nell’ambito della giurisdizione sia ordinaria che amministrativa, è quello secondo il quale l’interruzione del processo consegue solo alla dichiarazione della morte della parte resa dal suo procuratore, mentre resta del tutto irrilevante a quel fine la dichiarazione resa dal procuratore di una parte diversa da quella deceduta o la conoscenza diretta da parte del giudice dell’evento interruttivo, il Collegio intende tuttavia uniformarsi ad un precedente della V Sez. del Consiglio di Stato (sent. n. 1853 del 8 aprile 2003), che, sebbene rimasto isolato, ha analizzato in maniera convincente la ratio dell’istituto processuale in esame, traendone conclusioni logiche e di buon senso, conformi alla finalità di garantire la parità delle parti ed il diritto di difesa, nelle ipotesi in cui si verifichino quegli eventi, tassativamente previsti dal codice di rito, che pregiudicano l’effettività del contraddittorio. Il Consiglio di Stato ha in particolare rilevato che l’art. 300 c.p.c. configura, in capo al procuratore, un vero e proprio obbligo di rendere la dichiarazione, stabilendo altresì, sul presupposto che quel dovere sia osservato, l’interruzione del processo quale effetto normale e naturale del decesso di una parte. L’ipotesi in cui il procuratore non renda la dichiarazione, e l’evento risulti, per altra via, conosciuto dal giudice, non risulta invece positivamente disciplinata, fondando perciò il convincimento, espresso dalla prevalente giurisprudenza, che, in mancanza della dichiarazione resa dal procuratore della parte deceduta, tale evento resti del tutto irrilevante ai fini qui considerati, con la conseguenza che il processo prosegue nonostante la certezza che una parte sia venuta meno. Tale conclusione contrasta però con la disciplina positiva dell’istituto (che configura l’interruzione come conseguenza vincolata di uno degli eventi previsti dall’art. 299 Cod. proc. civ.), mentre, per converso, l’opzione ermeneutica qui condivisa, è non solo coerente con l’esigenza, chiaramente perseguita dal Legislatore, che i successori della parte deceduta partecipino al processo all’esito del quale verrà pronunciata una decisione che produrrà effetti nella loro sfera giuridica, ma soprattutto non è impedita dalla lettera della legge la quale, non contemplando l’ipotesi qui considerata, “autorizza l’interprete a colmare tale lacuna con una lettura logica e sistematica della disciplina positiva di riferimento” (così in termini, la sent. n. 1853/2003 cit.). Inoltre, va debitamente considerato che l’orientamento prevalente si basa sulla duplice finzione della persistente capacità ed esistenza processuale della parte deceduta (il Consiglio di Stato richiama Cass. civ., I Sez., 21 luglio 1998 n. 7121) e della ultrattività del mandato ad litem (Cass. civ., II Sez., 22 maggio 1998 n. 5116, pur essa richiamata dalla V Sezione), la quale risulta però contraria al buon senso e al buon governo del processo. La finzione di permanenza in vita della persona fisica preclude ad esempio l’applicazione degli istituti processuali che presuppongono l’esistenza reale della parte (quali il giuramento, decisorio e suppletorio, ovvero l’interrogatorio, formale e libero), mentre la tesi dell’ ultrattività del mandato ad litem attribuisce al procuratore poteri di gestione della causa, e quindi di interessi, che finiranno per incidere sulla sfera di soggetti terzi. Questi ultimi, tra l’altro, si vedrebbero preclusa ogni diversa determinazione in ordine alla prosecuzione del giudizio.
Per quanto appena premesso, e preso atto del decesso del sig. Magnante, deve dichiararsi l’interruzione del processo.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez.II ter, dichiara l’interruzione del processo introdotto col ricorso di cui in epigrafe.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24.10.2005.
Roberto Scognamiglio Presidente
Silvia Martino Estensore

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