28/10/2016 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/28-10-2016/ Tue, 05 Oct 2021 19:53:31 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png 28/10/2016 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/28-10-2016/ 32 32 Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/10/2016 n.4553 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-28-10-2016-n-4553/ Thu, 27 Oct 2016 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-28-10-2016-n-4553/ Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/10/2016 n.4553

Pres. Severini/ Est. Franconiero Sulle condizioni per la configurabilità della previsione, nell’offerta, della figura del geologo e della relazione geologica 1.Contratti della p.a. – Appalto progettazione e lavori – Offerta – Geologo – Relazione geologica –  Previsione – Obbligo –  Condizioni    1.Le concorrenti ad una procedura di affidamento di

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Pres. Severini/ Est. Franconiero

Sulle condizioni per la configurabilità della previsione, nell’offerta, della figura del geologo e della relazione geologica

1.Contratti della p.a. – Appalto progettazione e lavori – Offerta – Geologo – Relazione geologica –  Previsione – Obbligo –  Condizioni 

 

1.Le concorrenti ad una procedura di affidamento di un appalto integrato di progettazione e lavori devono allegare al progetto esecutivo presentato in sede di gara la relazione geologica solo se contenente integrazioni o modifiche alla corrispondente relazione facente parte del progetto definitivo posto a base di gara. Solo al ricorrere di tale condizione, peraltro, i concorrenti debbono individuare tra i professionisti designati per lo sviluppo della progettazione esecutiva, anche la figura del geologo. 
 
 

 

Pubblicato il 28/10/2016

N. 04553/2016REG.PROV.COLL.

N. 01085/2016 REG.RIC.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1085 del 2016, proposto da: 
Ecotech s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Schiavo s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Lodovico Visone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Gesù, 62; 

contro

Consorzio Campale Stabile, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Eduardo De Ruggiero e Angela De Nisco, con domicilio eletto presso l’avvocato Franco Ruggiero Gallo, in Roma, via Brescia, 29; 

nei confronti di

Comune di Ascea, non costituito in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE I, n. 247/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento dell’appalto per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di bonifica e messa in sicurezza della ex discarica comunale di Ascea

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Campale Stabile;

Vista l’ordinanza collegiale n. 2236 del 27 maggio 2016

Vista la relazione di verificazione depositata in esecuzione dell’ordinanza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per la parte appellante l’avvocato Lodovico Visone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Con ricorso proposto davanti al Tribunale amministrativo per la Campania – sezione staccata di Salerno il Consorzio Campale Stabile impugnava gli atti della procedura di affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di bonifica e messa in sicurezza della ex discarica comunale di Ascea, sita alla località Santa Maria Portaroba (bando pubblicato il 15 maggio 2015), nella quale all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 1.732.882,12, si era classificata al secondo posto della graduatoria finale, dietro il raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la Ecotech s.r.l., conseguentemente dichiarato aggiudicatario (determinazione n. 209 del 29 settembre 2015).

2. Con la sentenza in epigrafe il giudice di primo grado adito accoglieva il ricorso, reputando fondate le censure con le quali il Consorzio Campale aveva dedotto che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso, per non avere incluso tra i propri progettisti la figura del geologo e perché la propria offerta era priva della necessaria relazione geologica.

3. Per la riforma della sentenza la Ecotech ha proposto il presente appello, al quale resiste il Consorzio originario ricorrente. Non si è invece costituito il Comune di Ascea.

4. Con ordinanza collegiale n. 2236 del 27 maggio 2016 la Sezione ha disposto una verificazione diretta ad accertare quale fosse il livello progettuale posto a base di gara e se i lavori da affidare e le soluzioni progettuali elaborate dalla stazione appaltante implichino la possibilità di modificare o integrare i rilievi e gli accertamenti contenuti nella relazione geologica e idrogeologica predisposta da quest’ultima.

5. Dell’incombente è stato incaricato il Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, che vi ha regolarmente provveduto con il deposito di relazione, sulla base delle quali risultanze le parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

1. Con i primi due motivi d’appello la Ecotech censura la sentenza del Tribunale amministrativo, per avere ritenuto necessario che tra i progettisti fosse indicata anche la figura del geologo, a pena di esclusione dalla procedura di gara.

In contrario la società appellante deduce innanzitutto che nel caso di specie l’importo a base di gara per i servizi di progettazione, pari ad € 35.650,15, pone gli stessi sotto la soglia di legge (€ 100.000, ai sensi degli artt. 91, comma 1, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e 267, comma 1, del relativo regolamento di attuazione; d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), per cui non si applicherebbe l’art. 91, comma 3, che invece prevede come obbligatoria la figura del geologo (I motivo d’appello).

2. In secondo luogo, la Ecotech sostiene che l’inclusione di questa figura professionale tra i progettisti costituisce requisito non già di partecipazione alla gara, ma di esecuzione dell’appalto integrato, e di avere nel proprio organico una tale figura (nella persona del direttore tecnico geologo Anna Viceconte), cosicché è errata la conseguenza cui è giunta la sentenza, ovvero l’esclusione dalla gara da mancata inclusione della stessa nell’offerta (II motivo d’appello).

3. Con i restanti motivi (III – V) la Ecotech contesta l’assunto della sentenza che ha ritenuto necessario includere nell’offerta tecnica la relazione geologica, a fronte di quella predisposta dalla stazione appaltante nel progetto posto a gara.

L’appellante sottolinea che questo elaborato non era richiesto dal bando, che aveva imposto ai concorrenti di presentare in sede di gara soluzioni migliorative rispetto al progetto da esso predisposto e non già il progetto esecutivo vero e proprio.

La Ecotech soggiunge che la soluzione della sentenza comporta un’eterointegrazione della normativa di gara in base alle norme del regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 (in particolare gli artt. 26 e 35), con il corredo di una sanzione espulsiva “atipica”; e che si traduce in un requisito di partecipazione che in realtà non era imposto ai concorrenti e che non era desumibile nemmeno dalla natura e dal contenuto dei lavori da aggiudicare, «di mera copertura della discarica» (quest’ultima censura è corroborata da una consulenza tecnica di parte descrittiva dell’oggetto dell’appalto in contestazione).

4. Così sintetizzata la prospettazione dell’appello, dalla verificazione disposta dalla Sezione con la citata ordinanza istruttoria è emerso:

(a) in primo luogo che il progetto a base di gara, corredato di relazione geologica e idrogeologica, risponde alle caratteristiche di progetto definitivo;

(b) in secondo luogo che la possibilità che in sede di progettazione esecutiva possano essere richieste modifiche rispetto agli accertamenti e ai rilievi contenuti nella relazione specialistica allegata al primo era non solo ammessa dal bando di gara, ma addirittura imposta dalla necessità di verificare il livello di contaminazione dei terreni e della falda acquifera sottostante alla discarica da mettere in sicurezza.

In particolare, l’ausiliario ha affermato che nell’ambito della progettazione esecutiva occorre procedere a «nuove ed opportune indagini geognostiche, volte a confermare il modello geologico e il quadro ambientale relativo allo stato di inquinamento dei terreni e della falda e documentare la fattibilità opere-terreno, individuando i limiti imposti al progetto dalle caratteristiche del sottosuolo» (pag. 20 – 21 della relazione).

5. La Ecotech ha controdedotto alle conclusioni del verificatore, evidenziando che gli approfondimenti che quest’ultimo ha ritenuto necessari sono di carattere geotecnico non di esclusiva competenza professionale dei geologi, ma rientranti anche in quella degli ingegneri (come si evince dal d.P.R. 5 giugno 2001, n. 328, Modifiche ed integrazioni della disciplina dei requisiti per l’ammissione all’esame di Stato e delle relative prove per l’esercizio di talune professioni, nonché della disciplina dei relativi ordinamenti, e dalle norme tecniche sulle costruzioni, di cui al decreto dei Ministri delle infrastrutture e dell’interno del 14 gennaio 2008). L’appellante ribadisce quindi che la redazione della relazione geologica in sede di progettazione esecutiva non era demandata all’appaltatore, come sarebbe dato evincere dal quadro economico del progetto definitivo, dove tra l’elenco delle somme a disposizione dell’amministrazione risultano anche quelle per spese relative a «rilievi accertamenti e indagini».

Da ultimo, in sede di discussione alla pubblica udienza del 20 ottobre 2016, la difesa della Ecotech ha precisato che gli accertamenti che il verificatore ha ritenuto necessarie in sede di progettazione esecutiva sono riconducibili alle «attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio», che ai sensi dell’art. 91, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 possono essere effettuati nell’ambito di incarichi di progettazione senza la necessità della figura del geologo e l’elaborazione di una relazione geologica.

6. Gli assunti dell’appellante sono condivisi da questo Collegio e pertanto, in accoglimento dell’appello, la sentenza di primo grado va riformata, con conseguente rigetto del ricorso del Consorzio stabile Campale contro gli atti della procedura di affidamento in contestazione.

7. Deve innanzitutto essere chiarito che il Collegio non ha ragioni per porre in discussione l’approfondita disamina compiuta dal verificatore circa la relazione geologica e idrogeologica predisposta dal Comune di Ascea e facente parte del progetto definitivo posto a base di gara.

In particolare, l’ausiliario nominato per questo giudizio ha posto in evidenza il fatto che la relazione specialistica si fonda su indagini (risalenti a sei/otto anni prima) dalle quali si è rilevato che il percolato prodotto dai rifiuti stoccati in discarica ha determinato una contaminazione della sola falda idrica superficiale, posta immediatamente al di sotto del corpo dei rifiuti. Come ulteriormente precisato dal verificatore, dalla contaminazione riscontrata sulla base delle precedenti indagini geologiche e dai connessi rischi per un possibile aggravamento deriva la scelta del Comune di Ascea di affidare mediante gara non solo interventi di messa in sicurezza della discarica, ma anche di bonifica del sito.

8. A questo riguardo, e a diretto fondamento delle conclusioni, l’ausiliario ha sottolineato che il paragrafo finale della relazione specialistica è appositamente riservato al «sistema di monitoraggio e (al: n.d.e.) programma di indagini a supporto del progetto esecutivo», e che le attività finalizzate al contenimento dell’inquinamento da prevedere nel progetto esecutivo a cura dell’appaltatore si sostanziano nell’effettuazione di «nuove e opportune indagini geognostiche, volte a confermare il modello geologico e il quadro ambientale relativo allo stato di inquinamento dei terreni e della falda e documentare la fattibilità opere-terreno», attraverso sondaggi; prelievi di campioni e relative analisi di laboratorio; elaborazione di parametri fisico-meccanici dei terreni; indagini sismiche.

9. Come accennato, non sono in discussione le valutazioni di ordine tecnico svolte dal verificatore e in particolare la conclusione secondo cui la progettazione esecutiva affidata all’appaltatore richiedeva anche di svolgere le attività poc’anzi descritte, le quali – anzi – sono all’evidenza indispensabili, a fronte del rischio di contaminazione del sito emerso in sede di progettazione definitiva e debitamente evidenziato nella relazione geologica e idrogeologica predisposta dal Comune di Ascea (con la conseguenza che a queste attività progettuali e di accertamento ed indagine tecnica l’appaltatore non può sottrarsi se non incorrendo in un inadempimento contrattuale).

La questione decisiva ai fini del presente giudizio è però di ordine giuridico e consiste nello stabilire se le descritte attività progettuali si siano tradotte in requisiti imposti ai concorrenti nella prodromica procedura di affidamento dell’appalto integrato, nella duplice declinazione dell’obbligo di includere tra i propri professionisti incaricati dei servizi di progettazione posti a gara la figura del geologo e di corredare l’offerta tecnica con una relazione geologica e idrogeologica, a fronte del fatto che la stazione appaltante aveva già predisposto tale relazione specialistica in sede di progetto definitivo.

10. Ciò precisato, alla questione deve essere data risposta negativa.

L’opposta soluzione, propugnata dal Consorzio stabile Campale e fatta propria dalla sentenza impugnata, si fonda in via esclusiva sull’asserita incompletezza o insufficienza della relazione elaborata dal Comune di Ascea, oltre che sulla portata dell’art. 35 d.P.R. n. 207 del 2010 (cfr. in particolare i verbali allegati alla relazione di verificazione)

11. Tuttavia, quanto al primo profilo, nell’ambito delle informazioni acquisite dal verificatore il responsabile unico del procedimento ha espresso la posizione contraria e affermato che, avendo la stazione appaltante «posto a base di gara un progetto definitivo completo anche di una dettagliata Relazione Geologica non ha ritenuto indispensabile, a prescindere, detta figura (il geologo: n.d.e.) nella compagine dei progettisti» (verbale del 2 agosto 2016).

Infatti, nessuna previsione di lex specialis impone di indicare tra i progettisti il geologo e di predisporre una relazione geologica. Il dato è pacifico, perché – come si evince anche dalla sentenza appellata – l’opposta tesi postula l’integrazione della normativa di gara a opera del citato art. 35 del regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010.

12. Sennonché, al di là di ogni questione sul grado di completezza della relazione specialistica allegata al progetto definitivo posto a gara, è certo che far discendere da un simile elemento (di carattere valutativo e suscettibile di esiti opinabili) obblighi per i concorrenti, sanzionati con l’esclusione dalla procedura di gara stessa, contrasta i principi di certezza e sicurezza giuridica di matrice europea, recentemente valorizzati – sia pur riguardo ad una tematica diversa da quella oggetto della presente controversia – dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 27 luglio 2016, n. 19, relativa alla controversa questione degli oneri interni per la sicurezza aziendale). Come infatti emerso finora, la tesi qui da non condividere va a collocare nella fase di gara, sotto l’apparenza di requisiti di partecipazione, elementi sostanziali che la stazione appaltante non ha inteso richiedere per selezionare i concorrenti e che – come si vedrà – è discutibile attengano a requisiti essenziali delle prestazioni oggetto dell’appalto.

13. Con riguardo al profilo da ultimo evidenziato, si deve infatti sottolineare che il Consorzio stabile Campale non ha dato in questo giudizio la dimostraazione, che invece sarebbe stato suo onere fornire, ex art. 64, comma 1, Cod. proc. amm., che le indagini richieste dal piano di monitoraggio previsto nella relazione geologica facente parte del progetto definitivo, ai fini della redazione a cura dell’affidataria dell’appalto della progettazione esecutiva, comportino la ridefinizione del modello litologico, stratigrafico geomorfologico e idrogeologico contenuto nella relazione medesima.

Inoltre, questa prova non è emersa nemmeno dalla verificazione svolta nel presente giudizio d’appello. Come infatti sottolinea l’appellante le rilevazioni e le indagini in questione consistono in meri rilievi di tipo geotecnico, volti a stabilire le caratteristiche meccaniche delle terre, in funzione applicativa delle opere di ingegneria richieste dal contratto d’appalto e in attività al più qualificabili come sondaggi, rilievi e misurazioni – nello specifico finalizzati a monitorare lo stato di contaminazione della falda – che espressamente non incorrono nel divieto di subappalto della relazione geologica sancito dall’art. 91, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006.

14. Passando all’ulteriore assunto che sorregge la decisione di accoglimento del ricorso del Tribunale amministrativo, cioè l’asserita eterointegrazione della normativa di gara ad opera di quella sovraordinata contenuta nel(l’allora vigente) regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, va innanzitutto ribadito che il principio di certezza e sicurezza giuridica di derivazione europea, in una con il principio di massima concorrenza, vieta di enucleare cause di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici non conosciute o conoscibili dai concorrenti.

Per quanto rileva in particolare nel presente giudizio, la citata pronuncia dell’Adunanza plenaria richiama in particolare la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 2 giugno 2016, C-27/15, che ha ritenuto in contrasto con il diritto sovranazionale una condizione di partecipazione alla gara non prevista in modo espresso dal bando di gara e individuata solo attraverso un’operazione di interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale.

In questa linea, l’eterointegrazione del bando di gara – il quale in via tendenziale reca tutte le prescrizioni che i partecipanti ad essa e la stazione appaltante stessa devono osservare, anche se derogatori rispetto al diritto nazionale: cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9 – si deve pertanto ritenere ammessa in casi eccezionali.

15. Ciò precisato, il collegio reputa che in questi non possa farsi rientrare l’art. 35 d.P.R. n. 207 del 2010.

Infatti, questa disposizione, secondo cui il progetto esecutivo «prevede almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo», depone per il carattere solo eventuale delle relazioni specialistiche in sede di progettazione esecutiva, richiedendone la redazione solo nei casi in cui le soluzioni adottate comportino «modifiche rispetto al progetto definitivo». In termini simili, di mera eventualità, si pone l’omologa previsione regolamentare relativa ai rapporti tra progettazione preliminare e definitiva, a mente della quale: «Ove la progettazione implichi la soluzione di ulteriori questioni specialistiche, queste formano oggetto di apposite relazioni che definiscono le problematiche e indicano le soluzioni da adottare in sede di progettazione esecutiva» (art. 26, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010).

Da queste disposizioni si evince che l’obbligo di predisporre in sede di progetto esecutivo la relazione geologica ha carattere eventuale e postula una modifica sostanziale delle soluzioni previste nel livello progettuale precedente.

In sostanza, attraverso l’integrazione del bando di gara con l’art. 35 si ritorna all’assunto iniziale del Consorzio stabile Campale, secondo cui l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore. Ma nel caso di specie si è sopra rilevato come questa premessa non sia percorribile, perché si traduce nell’individuazione di requisiti di partecipazione alla gara non già sulla base di previsioni contenute nel bando, ma all’esito di indagini di ordine sostanziale sui contenuti delle prestazioni oggetto del contratto d’appalto, con esiti contrastanti con i principi europei di certezza.

16. A completamento della disamina della normativa sui livelli di progettazione recata dal d.P.R. n. 207 del 2010 si segnala che ai sensi dell’art. 33, relativo ai «Documenti componenti il progetto esecutivo» (così la rubrica), deve tra l’altro essere composto di tutte le relazioni specialistiche «salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento».

La previsione, che postula che vi sia in linea di principio una corrispondenza documentale tra i diversi livelli progettuali apparentemente in contraddizione con quanto sinora rilevato, afferisce tuttavia all’attività progettuale che si svolge all’interno delle stazioni appaltanti, cosicché non ne può essere desunta una rilevanza “esterna”, sotto forma di requisito di partecipazione al procedure di gara in cui un segmento della progettazione (nel caso di specie: quello esecutivo) sia affidato all’appaltatore privato.

17. Anche in ragione di quest’ultimo rilievo non può essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale a mente del quale le relazioni specialistiche allegate al progetto, ivi compresa la relazione geologica devono essere elaborate a cura dei concorrenti in sede di offerta tecnica nell’ambito di una procedura di affidamento di un appalto integrato anche a prescindere da uno specifico obbligo imposto dal bando (da ultimo in questo senso: V, 21 aprile 2016, n. 1595, 14 aprile 2016, n. 1492).

Questo collegio ritiene invece di dare continuità all’opposto indirizzo espresso da questa stessa V Sezione con la sentenza del 17 febbraio 2016, n. 630, richiamata dall’appellante, oltre nell’ambito del contraddittorio svolto dal verificatore, secondo cui le concorrenti ad una procedura di affidamento di un appalto integrato di progettazione e lavori devono allegare al progetto esecutivo presentato in sede di gara la relazione geologica se contenente integrazioni o modifiche alla corrispondente relazione facente parte del progetto definitivo posto a base di gara. A integrazione delle affermazioni contenute in quest’ultima decisione, e nel coordinamento con il ricordato principio di certezza e sicurezza giuridica di derivazione sovranazionale, va peraltro precisato che in caso di modifiche o integrazioni di tale rilievo l’esclusione dalla gara può essere giustificata non già dall’integrazione della lex specialis ad opera di quella regolamentare contenuta nel d.P.R. n. 207 del 2010 e relativa ai livelli di progettazione in materia di appalti pubblici di lavori, ma per la carenza di un elemento essenziale dell’offerta.

18. Accolto quindi l’appello, con le conseguenze sopra esposte, si ravvisano nondimeno giusti motivi per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio, in ragione della complessità della questione controversa, testimoniato dall’esistenza di pronunce giurisprudenziali contrastanti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso del Consorzio stabile Campale.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Severini, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Fabio Franconiero   Giuseppe Severini
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO

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Pubblicato il 28/10/2016 N. 04539/2016REG.PROV.COLL. N. 07140/2016 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm. sul ricorso numero di registro generale 7140 del 2016, proposto da:  Comune di

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Pubblicato il 28/10/2016
N. 04539/2016REG.PROV.COLL.

N. 07140/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7140 del 2016, proposto da: 
Comune di Marano di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Amedeo Pisanti, con domicilio eletto presso Simona Vocaturo in Roma, corso Trieste, 87; 
contro
Giardino dei Ciliegi Scarl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio eletto presso Sergio Como, in Roma, via Giovanni Antonelli, 49; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE II n. 01261/2016, resa tra le parti, concernente modifica ed integrazione accordo di programma per il recupero urbano volto alla realizzazione di un centro sportivo polifunzionale denominato “giardino dei ciliegi”

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giardino dei Ciliegi Scarl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Amedeo Pisanti, Luigi Maria D’Angiolella;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto, in via preliminare, che non appare fondata l’eccezione di inammissibilità dell’appello, proposta dall’appellata società “Giardino dei ciliegi” s.c.a.r.l., secondo la quale lo stesso avrebbe dovuto essere proposto – stante la dimidiazione dei termini – entro tre mesi dalla pubblicazione della sentenza, e ciò in quanto – in conformità a quanto statuito dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 22 del 2016, cui ci si riporta – occorre ritenere applicabile il rito abbreviato in materia di opere pubbliche alle sole procedure di affidamento, ed in tale ambito non risulta rientrare la controversia in esame;
Considerato che il Comune appellante, con il primo motivo proposto, ha prospettato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (violazione artt. 3, 142 e 143 cod. appalti; art. 133 c.p.a.), in quanto con il ricorso instaurativo del giudizio di I grado si lamenta la non disposta modifica delle condizioni economiche contrattuali, in punto di rideterminazione del costo di costruzione e di prolungamento della durata della concessione, richiedendosi un riequilibrio del sinallagma contrattuale; di modo che, nella prospettazione dell’appellante, la presente controversia attiene pienamente al rapporto contrattuale “a valle dell’aggiudicazione”;
Ritenuta la fondatezza del motivo proposto, posto che le controversie afferenti alla fase di esecuzione di un contratto sono devolute, salvo tassative eccezioni – non ricorrenti nel caso di specie – stabilite dall’art. 133, co. 1, lett. e), nn. 1 e 2, alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. Sez. Un., nn. 17858/2013 e 12901/2013; Cons. St., Ad. Plen., n. 14/2014; sez. V, n. 5356/2015);
Considerato che, tanto premesso, emerge, nel caso di specie, la natura negoziale dell’atto impugnato, di modo che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in conformità a quanto statuito dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo la quale:
appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa ad una convenzione avente ad oggetto l’integrale ristrutturazione ed ampliamento di un impianto sportivo comunale (come è, s0stanzialmente, nel caso di specie), nonché la sua successiva gestione pluriennale, ove, nella comparazione tra le prestazioni a carico del concessionario, risulti preminente e tale da identificare il vero oggetto del contratto, la realizzazione delle opere rispetto alla gestione degli impianti, che, per il canone richiesto, assume rilievo solo quale mezzo per conseguire, dal lato dell’impresa, la remunerazione necessaria, restando al contempo soddisfatto l’interesse dell’amministrazione al funzionamento dei servizi sportivi (Cass. Sez. un., 6 luglio 2015 n. 13864);
appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla fase di esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la ristrutturazione di un complesso immobiliare destinato ad area termale, nonché l’affidamento in gestione al concessionario dell’offerta al pubblico degli impianti e servizi relativi, previa corresponsione al comune di un canone annuo, non avendo rilievo la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunti), sussistendo piuttosto l’unica categoria della concessione di lavori pubblici, nella quale la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario (Cass., sez.un., 9 novembre 2012 n. 19391);
Ritenuto che l’accoglimento del primo motivo di appello comporta l’assorbimento degli ulteriori motivi proposti;
Ritenute sussistenti giuste ragioni per compensare tra le parti spese ed onorari del doppio grado di giudizio;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
accoglie l’appello proposto dal Comune di Marano di Napoli (n. 7140/2016 r.g.) e, per l’effetto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario.
Compensa tra le parti le spese ed onorari del doppio grado di giudizio.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli,    Presidente
Andrea Migliozzi,    Consigliere
Silvestro Maria Russo,    Consigliere
Oberdan Forlenza,    Consigliere, Estensore
Leonardo Spagnoletti,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Oberdan Forlenza        Vito Poli
         
         
         
         
         
IL SEGRETARIO

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Delibere CIPE – Collegamento autostradale – Connessione Brescia-Milano BREBEMI – Procedimento di controllo della Corte dei conti – Approvazione delibere CIPE – Integrazione sopravvenuta dei presupposti di legittimità – Ammissibilità – Registrazione parziale E’ conforme a legge una delibera CIPE che, al momento della sua adozione, suscitava perplessità in ordine

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Delibere CIPE – Collegamento autostradale – Connessione Brescia-Milano BREBEMI – Procedimento di controllo della Corte dei conti – Approvazione delibere CIPE – Integrazione sopravvenuta dei presupposti di legittimità – Ammissibilità – Registrazione parziale

E’ conforme a legge una delibera CIPE che, al momento della sua adozione, suscitava perplessità in ordine alla sua legittimità a causa del mancato perfezionamento di un atto (il terzo atto aggiuntivo alla convenzione tra il concedente e la concessionaria delle connesse opere) che ne costituiva presupposto e che risultava necessario per superare l’incertezza circa la copertura finanziaria, laddove nelle more del controllo di legittimità della Corte dei conti sia intervenuto il perfezionamento di tale atto aggiuntivo.

Deliberazione n. SCCLEG/13/2016/PREV

REPUBBLICA ITALIANA
la
Corte dei conti
Sezione centrale del controllo di legittimità su atti del
Governo e delle Amministrazioni dello Stato

formata dai  Magistrati: Raffaele DAINELLI,  Presidente;
componenti: Valeria CHIAROTTI, Maria Luisa DE CARLI, Maria Elena RASO, Andrea ZACCHIA, Roberto BENEDETTI (relatore), Maria Teresa POLVERINO, Antonio ATTANASIO,  Luisa D’EVOLI, Giovanni ZOTTA, Oriana CALABRESI, Laura CAFASSO, Francesco TARGIA, Donatella SCANDURRA, Gianluca BRAGHO’ e Rossella BOCCI;
nell’adunanza del 29 settembre 2016
VISTO l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
VISTO il Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n. 1214;
VISTA la legge 21 marzo 1953, n. 161 contenente modificazioni al predetto Testo Unico;
VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modifiche e integrazioni;
VISTI, in particolare, l’art. 3 della legge 14 gennaio 1994, n. 20 e l’art. 2 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639;
VISTA la legge 24 novembre 2000, n. 340 e in particolare l’art. 27;
VISTO l’art. 41, comma 5, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214;
VISTO il “Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti”, approvato con deliberazione delle Sezioni Riunite n. 14/2000, modificato, da ultimo, dal Consiglio di Presidenza in data 24 giugno 2011 (G.U. n. 153 del 4 luglio 2011);
VISTA la delibera del Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) n. 19/2016 del 1° maggio 2016 (prot. C.d.c. n. 26101 del 2 agosto 2016) concernente il collegamento autostradale di connessione tra le città di Brescia e Milano – BRE.BE.MI. Approvazione del progetto definitivo dell’interconnessione A35-A4;
VISTO il rilievo istruttorio in data 12 agosto 2016 dell’Ufficio di controllo sugli atti del Ministero dell’economia e delle finanze;
VISTE le controdeduzioni fornite dall’Amministrazione con nota in data 31 agosto 2016, acquisita al protocollo dell’Ufficio di controllo in pari data;
VISTA la relazione del 15 settembre 2016, con la quale, ritenendo non superate le censure mosse in precedenza, il Magistrato istruttore, Cons. Laura Cafasso, ha proposto al Consigliere delegato il deferimento della questione alla sede collegiale;
VISTA la richiesta di deferimento alla Sezione, inoltrata dal Consigliere delegato in data 15 settembre 2016;
VISTA l’ordinanza del Presidente della Sezione in data 16 settembre 2016 di convocazione per il giorno 22 settembre 2016 della Sezione del controllo per l’esame della questione proposta;
VISTA la nota della Segreteria del 16 settembre 2016, con la quale la predetta ordinanza di convocazione è stata inoltrata alla Presidenza del Consiglio dei Ministri (Segreteria CIPE e Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica), al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (Gabinetto e Struttura tecnica di missione) ed al Ministero dell’economia e della finanze (Gabinetto e Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato);
VISTA la nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica del 21 settembre 2016, con la quale è stato chiesto un breve differimento dell’adunanza della Sezione, in attesa del perfezionamento del decreto interministeriale approvativo dell’atto aggiuntivo n. 3 alla Convenzione unica, considerata la sua rilevanza ai fini della decisione;
VISTA la nota della Segreteria della Sezione in data 21 settembre 2016, con la quale si comunica, d’ordine del Presidente, il rinvio dell’adunanza fissata per il 22 settembre 2016 alla data odierna;
UDITI il relatore, Cons. Roberto BENEDETTI, ed i rappresentanti delle Amministrazioni, dott. Luca EINAUDI (Direttore generale dell’Ufficio investimenti infrastrutturali) per la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica, e dott. Mauro COLETTA (Direttore generale della Direzione generale per la vigilanza sulle concessioni autostradali) per il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Dipartimento per le infrastrutture, gli affari generali ed il personale;
Con l’assistenza della dott.ssa Maria Enrica DI BIAGIO, in qualità di Segretario verbalizzante.
Ritenuto in

FATTO

In data 12 luglio 2016 è pervenuta al competente Ufficio di controllo preventivo di legittimità la delibera del Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) n. 19/2016 del 1° maggio 2016, concernente il “Collegamento autostradale di connessione tra le città di Brescia e Milano – BREBEMI. Approvazione del progetto definitivo dell’interconnessione A35-A4”.
La delibera è stata restituita all’Amministrazione al fine di acquisire documentazione essenziale per lo svolgimento della funzione di controllo; la medesima è stata quindi riproposta il 2 agosto 2016, con le integrazioni richieste, ed in sede istruttoria l’Ufficio, rilevati alcuni aspetti della delibera che richiedevano un maggior approfondimento, ha formulato all’Amministrazione le seguenti osservazioni:
1) Non attualità e non puntualità della delibera, in quanto fa riferimento all’atto aggiuntivo n. 3 alla Convenzione unica sottoscritto tra BRE.BE.MI. (concessionario) e Concessioni autostradali lombarde S.p.A. – CAL (concedente) in data 10 marzo 2016, essendo emerso che tale atto, citato nelle premesse della delibera, non era stato approvato dalle Amministrazioni vigilanti ed era quindi stato sostituito con un nuovo atto sottoscritto tra le parti in data 19 luglio 2016; anche quest’ultimo risultava, peraltro, non ancora approvato con il prescritto decreto interministeriale. Omesso riferimento all’aggiudicazione dell’autostrada A21;
2) Incertezza della copertura finanziaria a causa della mancata definizione del predetto atto (come osservato anche dall’Ufficio di controllo sugli atti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti);
3) Perplessità sull’efficacia della delibera, in quanto condizionata all’approvazione del 3° atto aggiuntivo; ciò in considerazione anche di quanto disposto dalla prescrizione n. 39 della medesima, in base alla quale l’approvazione del progetto di variante da parte del CIPE costituisce immediata autorizzazione all’avvio dell’esecuzione dei lavori di interconnessione A35-A4;
4) Non coerenza tra le premesse ed il deliberato del provvedimento, punto 1.1, nella parte in cui non è richiamato l’art. 169, comma 3, del d.lgs. n.163/2006 causa di ulteriori perplessità circa le caratteristiche della variante al progetto definitivo, tenuto conto altresì delle richieste di informazioni da parte della Commissione Europea in data 6 aprile 2016;
5) Omessa puntualizzazione nel testo della delibera del limite di spesa, come rideterminato in occasione dell’adozione della delibera CIPE n. 60/2015;
6) Carenza di assicurazioni circa l’invarianza del Piano economico finanziario (PEF), in relazione allo slittamento temporale della realizzazione dell’interconnessione, il cui termine per la messa in esercizio è, ora, fissato a 16,5 mesi dalla registrazione della delibera (e quindi non all’approvazione del 3° atto aggiuntivo, cui è subordinata la medesima), a differenza di quanto precedentemente disposto dalla delibera CIPE n. 60/2015 (che fissava il termine finale al gennaio 2017).
In risposta al rilievo, l’Amministrazione ha fornito ulteriori elementi informativi, che hanno solo parzialmente chiarito i motivi di perplessità, fatta eccezione per quelli di cui ai punti 1 e 4. Ad avviso dell’Ufficio la mancata formalizzazione del nuovo atto aggiuntivo ha impedito di concludere positivamente il procedimento di controllo.
Da qui, la necessità di deferire la delibera alla valutazione della sede collegiale, la cui Adunanza inizialmente fissata per il giorno 22 settembre 2016, è stata poi rinviata alla data odierna a richiesta dell’Amministrazione.
In sede di Adunanza, i rappresentanti della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Dipartimento per le infrastrutture, gli affari generali ed il personale, hanno ripercorso i termini della vicenda, ed hanno chiesto l’ammissione al visto della delibera, anche in considerazione dell’avvenuto perfezionamento medio tempore del terzo atto aggiuntivo.

DIRITTO

Con la delibera deferita alla valutazione della Sezione, il Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) ha approvato il progetto definitivo dell’interconnessione A35-A4, prevedendone modalità e termini di realizzazione.
In sede istruttoria, l’Ufficio ha rilevato che l’atto aggiuntivo del 10 marzo 2016, al quale la delibera fa riferimento, non solo non era stato sottoposto al controllo di questa Corte, ma non si era neppure perfezionato in sede amministrativa, perché il concertante Ministero dell’economia e delle finanze aveva chiesto di apportare modifiche alla sua originaria stesura con motivate argomentazioni, accolte dal Ministero delle infrastrutture, che aveva, a sua volta, provveduto a sottoporre al concerto del MEF una nuova e diversa formulazione dell’atto.
Al momento dell’esame della delibera da parte dell’Ufficio, tale nuova stesura risultava ancora in fieri, così concretizzando una evidente incongruenza del quadro provvedimentale, tale da non consentire l’ulteriore corso della delibera così formulata, oggettivamente influenzata nel suo contenuto – ed in maniera rilevante – da un atto all’epoca inesistente, circostanza questa che ha comportato il deferimento della delibera alla Sezione.
In data 19 settembre 2016 con decreto interministeriale MIT-MEF n. 309 è stato approvato il terzo atto aggiuntivo alla convenzione unica, sottoscritto fra le parti il 19 luglio 2016; il medesimo trasmesso al competente Ufficio di controllo, è stato oggetto di rilievo ed i chiarimenti integrativi forniti dall’Amministrazione hanno consentito la sua ammissione al visto ed alla conseguente registrazione, prima della decisione sulla delibera n.19/2016 da parte di questa Sezione.
L’avvenuto perfezionamento dell’efficacia del (nuovo) terzo atto aggiuntivo costituisce una circostanza rilevante e decisiva ai fini dell’esame della fattispecie dedotta alla sede collegiale, che può pertanto essere rivalutata nel suo contenuto, in armonia con il provvedimento sopravvenuto.
A fronte della novità intervenuta, la Sezione ritiene che la delibera all’esame non presenti più, per il profilo dedotto, quelle perplessità che non ne hanno consentito l’ammissione al visto da parte dell’Ufficio di controllo, in quanto il suo contenuto si presenta ora coerente con il complessivo quadro provvedimentale, come integrato dal più volte citato atto aggiuntivo.
In particolare, l’Amministrazione ha chiarito, in sede istruttoria, dinanzi al competente Ufficio di controllo sugli atti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che l’atto aggiuntivo consente di superare le perplessità (sorte a seguito delle modifiche intervenute al cronoprogramma anche con riferimento ai tempi previsti per la messa in esercizio dell’opera) in ordine all’invarianza del Piano economico finanziario.
Infatti, il non perfezionamento del provvedimento de quo aveva determinato una situazione di incertezza circa la copertura finanziaria, tanto più evidenziata dalla Giunta della Regione Lombardia con delibera n. 4254 del 30 ottobre 2015, in cui espressamente (art. 2, comma 3, ‘Modalità e tempistiche di erogazione’) è stato puntualizzato, in merito al contributo regionale, che ‘L’erogazione delle quote successive alla prima è in ogni caso subordinata all’approvazione dello schema di Atto Aggiuntivo n. 3 alla Convenzione Unica e alla sua piena efficacia’.
Con riferimento al mancato richiamo dell’art. 169, comma 3, del d. lgs. 163/2006, il DIPE ha chiarito che la variante dell’interconnessione A35 – A4 si configura come variante in corso d’opera ai sensi dell’art.169, comma 3, del d.lgs. n.163/2006, risultando così la delibera in esame strettamente connessa alla delibera CIPE n. 18/2016, avente ad oggetto la proroga della dichiarazione di pubblica utilità per l’intera opera.
Tanto considerato, il Collegio ritiene che, allo stato degli atti, la delibera in oggetto non presenti profili di perplessità in ordine alla sua legittimità.
Permane, peraltro, la necessità di escludere dal visto e dalla conseguente registrazione alcuni riferimenti testuali che presentano alcune inesattezze con riferimento al sopravvenuto atto aggiuntivo.
Si rende, pertanto, necessario espungere il riferimento all’atto del 10 marzo 2016, (pag. 11, quinto punto), nonché l’errato riferimento ad altre espressioni non coerenti con il sopravvenuto atto aggiuntivo del luglio 2016 in conformità anche alle precisazioni fornite dall’Amministrazione in sede di controdeduzioni.
In conclusione, ritiene la Sezione di disporre l’ammissione al visto ed alla conseguente registrazione della delibera in esame, con le esclusioni esposte in parte motiva ed indicate in dispositivo.

P.Q.M.

La Sezione ammette al visto ed alla conseguente registrazione la delibera in epigrafe, con esclusione di:

  1. A pag. 8, terzo punto, “allo stato attuale”, e “in via provvisoria e che permane la incertezza sui tempi di realizzazione delle relative opere”;
  2. A pag. 9, secondo punto, “che è stata assoggettata alla procedura istruttoria di cui all’art. 167, comma 5, del suddetto decreto legislativo n. 163/2006, che integra le procedure degli articoli 165 e 166”;
  3. A pagina 11, quinto punto, terzo alinea, “in data 10 marzo 2016”;
  4. A pagine 14 e 15, punto 1.1. “e in particolare dell’articolo 167, comma 5, del decreto legislativo n. 163/2006, e degli articoli 10 e 12 del decreto del Presidente della Repubblica n. 307/2001 e ss.mm.ii.

 
Il Presidente
Raffaele DAINELLI
Il Relatore
Roberto BENEDETTI
 
 
 
 

Depositata in Segreteria il 28 ottobre 2016
Il Dirigente
Dott.ssa Paola LO GIUDICE

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Cooperazione dell’Italia con i Paesi in via di sviluppo. Corresponsione di contributi erogati dal Ministero degli Affari Esteri – L. n. 49/1997 – Cooperazione dell’Italia con i Paesi in via di sviluppo – Corresponsione di contributi erogati dal Ministero degli Affari Esteri – Organismo internazionale – Obbligo di costruire un

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Cooperazione dell’Italia con i Paesi in via di sviluppo. Corresponsione di contributi erogati dal Ministero degli Affari Esteri – L. n. 49/1997 – Cooperazione dell’Italia con i Paesi in via di sviluppo – Corresponsione di contributi erogati dal Ministero degli Affari Esteri – Organismo internazionale – Obbligo di costruire un ospedale – Inadempimento – Revoca del finanziamento – Mancata restituzione – Danno erariale 

Sussiste la responsabilità amministrativa per mancato utilizzo del contributo erogato dal Ministero degli Affari Esteri ad un organismo internazionale per la costruzione di un ospedale a Tirana.
Il mancato utilizzo del contributo erogato dal Ministero degli Affari Esteri per la costruzione di un ospedale a Tirana (mai iniziata), nonché la mancata restituzione di tale contributo dopo la revoca del finanziamento da parte dello stesso Ministero ha portato a una condanna di ingente valore – 10 milioni di euro oltre accessori – nei confronti dell’International Management Group (I.M.G.).
Le somme versate dal Ministero all’organismo internazionale non sono mere elargizioni con carattere di liberalità (circostanza che escluderebbe la sussistenza di un rapporto di servizio tra I.M.G. e la pubblica amministrazione ).

Si rammenta che tali contribuzioni si inquadrano nella disciplina recata dalla legge n. 49 del 1987 sulla «cooperazione dell’Italia con i Paesi in via di sviluppo», a norma della quale:

  • «la  cooperazione  allo  sviluppo è parte integrante della politica estera dell’Italia e persegue obiettivi di solidarietà tra i popoli e di piena realizzazione dei diritti fondamentali dell’uomo …» (art. 1, comma 1);
  • «essa è finalizzata al soddisfacimento dei bisogni primari e in primo luogo alla salvaguardia della vita umana, alla autosufficienza alimentare, alla valorizzazione delle risorse umane, alla conservazione del patrimonio ambientale, all’attuazione e al consolidamento dei processi di sviluppo endogeno e alla crescita economica, sociale e culturale dei paesi in via di sviluppo …» (art. 1, comma 2);
  • «essa comprende le iniziative pubbliche e private, impostate e attuate nei modi previsti dalla presente legge e collocate prioritariamente nell’ambito di programmi plurisettoriali concordati in appositi incontri intergovernativi con i paesi beneficiari su base pluriennale e secondo criteri di concentrazione geografica» (art. 1, comma 3);
  • «l’attività di cooperazione allo sviluppo è finanziata a titolo gratuito e con crediti a condizioni particolarmente agevolate …» (art. 2, comma 1);
  • «gli stanziamenti destinati alla realizzazione di tale attività sono determinati su base triennale con legge finanziaria. Annualmente viene allegata allo stato di previsione della spesa del Ministero degli affari esteri una relazione previsionale e programmatica del Ministro contenente fra l’altro le proposte e le motivazioni per la ripartizione delle risorse finanziarie, la scelta delle priorità delle aree geografiche e dei singoli Paesi, nonchè dei diversi settori nel cui ambito dovrà essere attuata la cooperazione allo sviluppo e la indicazione degli strumenti di intervento. Il Parlamento discute la relazione previsionale e programmatica …» (art. 2, comma 2);
  • «nell’attività di cooperazione rientrano: … b) la partecipazione, anche finanziaria, all’attività e al capitale di organismi, banche e fondi internazionali, impegnati nella cooperazione con i Paesi in via di sviluppo …» (art. 2, comma 3).

Dalle disposizioni richiamate e dal complesso delle altre norme recate dalla legge n. 49 del 1987 risulta chiaramente che i fondi destinati alla cooperazione allo sviluppo – gestiti dal Ministero degli Affari Esteri, tramite la propria organizzazione – hanno finalità pubbliche e sono utilizzati nell’ambito di una programmazione periodica degli interventi, la cui realizzazione può essere rimessa direttamente al Paese destinatario del contributo, ovvero – come è avvenuto nel caso all’esame – affidata per l’esecuzione del programma ad organismi internazionali.
Pertanto, non v’è dubbio che in ipotesi quale quella di specie si instauri un rapporto di servizio tra l’organizzazione internazionale destinataria del contributo e l’amministrazione pubblica concedente; e, invero, in questa ipotesi – come in ogni altra ipotesi di concessione di contributi pubblici – il soggetto che ha ricevuto il finanziamento è chiamato a partecipare alla realizzazione del programma imposto dalla pubblica amministrazione, adoperandosi con i propri mezzi e con la propria attività affinché i fondi pubblici siano utilizzati in conformità allo scopo per il quale sono stati concessi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE II GIURISDIZIONALE CENTRALE D’APPELLO
composta dai magistrati:
            Luciano CALAMARO                               Presidente
            Angela SILVERI                                          Consigliere relatore
            Piero FLOREANI                                       Consigliere
            Daniela ACANFORA                                 Consigliere
            Francesca PADULA                                   Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio d’appello, iscritto al n. 43234 del registro generale, promosso dall’INTERNATIONAL MANAGEMENT GROUP (IMG) in persona del general manager e legale rappresentante pro tempore ing. Egidio Dino Bicciato, rappresentato e difeso dall’Avv. Piero Sandulli presso il cui studio in Roma, Via F. Paulucci de’ Calboli n. 9, è elettivamente domiciliato
contro
il Procuratore regionale per il Lazio e il Procuratore generale
e nei confronti
dell’Ambasciatore Giuseppe Mario Benedetto Deodato, non costituitosi in giudizio;
avverso
la sentenza della Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio n. 21/2012 del 10 gennaio 2012.
Esaminati gli altri atti e documenti di causa.
Uditi nella pubblica udienza del 19 luglio 2016 il relatore, Consigliere Angela Silveri, l’Avv. Piero Sandulli per l’appellante e il P.M. in persona del Vice Procuratore Generale Paolo Luigi Rebecchi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
            Con la sentenza indicata in epigrafe la Sezione giurisdizionale per il Lazio ha assolto, per assenza di colpa grave, Giuseppe Mario Benedetto Deodato e ha condannato l’INTERNATIONALMANAGEMENT GROUP (IMG) al pagamento di euro 10 milioni oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dal 15 marzo 2010. Nei confronti della IMG la Sezione territoriale, affermata la sussistenza della giurisdizione contabile, ha ritenuto fondata la contestazione di responsabilità per il mancato utilizzo del contributo erogato dal Ministero degli Affari Esteri per la costruzione di un ospedale a Tirana (mai iniziata), nonché la mancata restituzione di tale contributo dopo la revoca del finanziamento da parte dello stesso Ministero; all’IMG ha addebito l’intero importo contestato in citazione.
            La sentenza, notificata il 24 gennaio 2012, è stata impugnata dall’IMG con appello ritualmente notificato e depositato nei termini di legge.
            L’appellante, premessa un’informativa sulla sua natura di organizzazione intergovernativa e sui rapporti intercorrenti con il M.A.E. come definiti nell’accordo quadro del 26 marzo 2004, ha dedotto in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione della Corte dei conti «per difetto del presupposto soggettivo ed oggettivo dell’azione di responsabilità». Sostiene che, nella specie, manca un rapporto di servizio tra l’IMG e il M.A.E., trattandosi dell’erogazione di un contributo volontario che non prevede né rendicontazione né un’attività di controllo da parte della competente Direzione Generale; deve, quindi, escludersi – a detta dell’appellante – la qualifica di soggetto funzionalmente collegato con la pubblica amministrazione, trattandosi di una organizzazione internazionale, senza scopo di lucro, il cui ordinamento interno è disciplinato dal proprio Statuto. Sostiene, altresì, la mancanza del danno, nella considerazione che «i contributi volontari ai bilanci di organizzazioni internazionali o meno … rientrano negli interventi a dono», la cui gestione «è regolata in autonomia amministrativa e contabile e in piena responsabilità con obbligo di rendicontazione per ogni attività effettuata (art. 7 dell’Accordo Quadro)».
            Nel merito l’appellante deduce l’insussistenza della colpa grave e del nesso di causalità. Osserva che, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, l’art. 8 dell’Accordo quadro prevede che «l’IMG si impegni a restituire i residui non spesi ovvero a concordare con la D.G.C.S. l’utilizzo degli stessi per sostenere attività di cooperazione tecnica»; dal che conseguirebbe «la facoltà» per l’IMG «di decidere come destinare i contributi non spesi», non essendo prevista nella convenzione la «possibilità per il MAE di revocare il contributo, né per inadempimento del beneficiario, né tanto meno per un sopravvenuto diverso interesse pubblico che … nel caso di specie non è stato neppure mai esplicitato».
            Con memoria depositata il 28 giugno 2016 l’appellante ha ulteriormente illustrato i motivi di gravame, ribadendo anche l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice contabile.
            La Procura generale, nelle conclusioni depositate il 1° luglio 2016, ha chiesto il rigetto dell’appello, osservando che: sussiste la giurisdizione della Corte dei conti, tenuto conto che l’I.M.G. ha gestito contributi finalizzati alla realizzazione di obiettivi di interesse pubblico; l’opera, per la quale i contributi erano stati concessi, non è stata realizzata; il M.A.E. ha deliberato la revoca dei contributi e il provvedimento non è stato impugnato; l’I.M.G. ha violato gli obblighi derivanti dalla convenzione, sia perché non ha realizzato l’opera sia perché, a fronte di una revoca ormai inoppugnabile, non ha restituito le somme integranti il contributo.
            *°*°*
            All’udienza del 19 luglio 2016 l’Avv. Piero Sandulli si è riportato alle argomentazioni scritte per quanto concerne il difetto di giurisdizione; ha, inoltre, ribadito che nella specie si trattava di somme donate dal M.A.E., non passibili di revoca, e che potevano essere destinate alla realizzazione di un altro progetto; ha chiesto, conclusivamente, l’accoglimento dell’appello, riportandosi a quanto argomentato anche nella memoria difensiva. Il Pubblico Ministero ha ribadito la sussistenza della giurisdizione, richiamando quanto argomentato nelle conclusioni scritte; ha, altresì, evidenziato che il provvedimento di revoca non è stato impugnato e che, quindi, l’I.M.G. è obbligato a restituire le somme ricevute e non utilizzate per la realizzazione dell’opera; ha, quindi, confermato le conclusioni già rassegnate di rigetto del gravame.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.         Con la sentenza n. 21 del 2012 la Sezione giurisdizionale per il Lazio ha condannato l’International Management Group (I.M.G.) al pagamento di 10 milioni di euro oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dal 15 marzo 2010. Nei confronti della I.M.G. la Sezione territoriale, affermata la sussistenza della giurisdizione contabile, ha ritenuto fondata la contestazione di responsabilità per il mancato utilizzo del contributo erogato dal Ministero degli Affari Esteri per la costruzione di un ospedale a Tirana (mai iniziata), nonché la mancata restituzione di tale contributo dopo la revoca del finanziamento da parte dello stesso Ministero; all’I.M.G. ha addebito l’intero importo contestato in citazione.
            La sentenza è stata impugnata dal soccombente con atto d’appello nel quale sono state riproposte l’eccezione di difetto di giurisdizione e le difese di merito già dedotte in primo grado.
L’appello è integralmente infondato per le ragioni che di seguito si espongono.
2.         Circa l’eccezione di difetto di giurisdizione l’appellante sostiene che l’ipotesi dannosa appartiene alla cognizione del giudice ordinario; e ciò nella considerazione che, nella specie, mancherebbe un rapporto di servizio tra l’I.M.G. e il Ministero degli Affari Esteri, trattandosi dell’erogazione di un contributo volontario che non prevede né rendicontazione né un’attività di controllo da parte della competente Direzione Generale; dovrebbe, quindi, escludersi – a detta dell’appellante – la qualifica di soggetto funzionalmente collegato alla pubblica amministrazione, trattandosi di una organizzazione internazionale, senza scopo di lucro, il cui ordinamento interno è disciplinato da un proprio Statuto.
            L’eccezione è destituita di ogni fondamento.
            Deve, innanzitutto, rammentarsi che, in un percorso di progressivo ampliamento dell’ambito della giurisdizione del giudice contabile, ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale e in ragione del sempre più frequente operare dell’amministrazione al di fuori degli schemi del regolamento di contabilità di Stato tramite soggetti in essa non organicamente inseriti, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione è irrilevante il titolo in base al quale la gestione del pubblico denaro è svolta, potendo consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche in una concessione amministrativa o in un contratto di diritto privato.
In particolare, in ipotesi di contributi pubblici, la Cassazione ha affermato che «il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del soggetto (che può ben essere un privato o un ente pubblico non economico) alla natura del danno e degli scopi perseguiti, cosicchè ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla Pubblica Amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguite, egli realizza un danno per l’ente pubblico (anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento che avrebbe potuto portare alla realizzazione del piano così come concretizzato ed approvato dall’ente pubblico con il concorso dello stesso imprenditore), di cui deve rispondere dinanzi al Giudice contabile» (così Cass. SS.UU. ordinanza n. 4511 del 2006).
            L’orientamento è stato confermato in successive pronunce (cfr. Cass. SS.UU. n. 14825 del 2008 e n. 5019 del 2010), essendo stato tra l’altro affermato che il soggetto destinatario del contributo concorre alla realizzazione del programma della pubblica amministrazione e, quindi, «fra la stessa e il beneficiario si instaura un rapporto di servizio, sicchè il beneficiario assume, ai fini della giurisdizione della Corte dei conti, la stessa posizione propria di un dipendente o amministratore della pubblica amministrazione» (così Cass. SS.UU. n. 5019 del 2010).
            Orbene, pur dovendosi rilevare indubbie particolarità del caso all’esame, la fattispecie non ha caratteri distintivi che divergano sostanzialmente dalle ipotesi rispetto alle quali la Corte di Cassazione ha affermato la giurisdizione del giudice contabile. Trattasi, infatti, anche in questo caso di concessione di contributi pubblici diretti alla realizzazione di un programma approvato dalla pubblica amministrazione (nella specie, «svolgimento di attività a sostegno del sistema sanitario albanese» mediante il completamento di un ospedale a Tirana), con conseguente instaurazione di un rapporto di servizio tra il destinatario del contributo e l’amministrazione pubblica che lo ha concesso; ed anche in questo caso si imputa al convenuto (attuale appellante) di aver cagionato un danno alla pubblica amministrazione per non aver compiuto il programma per la cui realizzazione quel contributo era stato concesso e, quindi, per aver inciso negativamente sul programma imposto dall’amministrazione pubblica concedente.
            Destituite di ogni fondamento sono le deduzioni difensive, secondo cui le contribuzioni assentite all’organismo internazionale avrebbero natura di mere elargizioni con carattere di liberalità; circostanza che escluderebbe la sussistenza di un rapporto di servizio tra I.M.G. e la pubblica amministrazione.
            Giova, al riguardo, rammentare che tali contribuzioni si inquadrano nella disciplina recata dalla legge n. 49 del 1987 sulla «cooperazione dell’Italia con i Paesi in via di sviluppo», a norma della quale:
– «la  cooperazione  allo  sviluppo è parte integrante della politica estera dell’Italia e persegue obiettivi di solidarietà tra i popoli e di piena realizzazione dei diritti fondamentali dell’uomo …» (art.
– «essa è finalizzata al soddisfacimento dei bisogni primari e in primo luogo alla salvaguardia della vita umana, alla autosufficienza alimentare, alla valorizzazione delle risorse umane, alla conservazione del patrimonio ambientale, all’attuazione e
– «essa comprende le iniziative pubbliche e private, impostate e attuate nei modi previsti dalla presente legge e collocate prioritariamente nell’ambito di programmi plurisettoriali concordati in appositi incontri intergovernativi con i paesi benefici
– «l’attività di cooperazione allo sviluppo è finanziata a titolo gratuito e con crediti a condizioni particolarmente agevolate …» (art. 2, comma 1);
– «gli stanziamenti destinati alla realizzazione di tale attività sono determinati su base triennale con legge finanziaria. Annualmente viene allegata allo stato di previsione della spesa del Ministero degli affari esteri una relazione previsionale e
– «nell’attività di cooperazione rientrano: … b) la partecipazione, anche finanziaria, all’attività e al capitale di organismi, banche e fondi internazionali, impegnati nella cooperazione con i Paesi in via di sviluppo …» (art. 2, comma 3).
               Dalle disposizioni richiamate e dal complesso delle altre norme recate dalla legge n. 49 del 1987 risulta chiaramente che i fondi destinati alla cooperazione allo sviluppo – gestiti dal Ministero degli Affari Esteri, tramite la propria organizzazione – hanno finalità pubbliche e sono utilizzati nell’ambito di una programmazione periodica degli interventi, la cui realizzazione può essere rimessa direttamente al Paese destinatario del contributo, ovvero – come è avvenuto nel caso all’esame – affidata per l’esecuzione del programma ad organismi internazionali.
               Orbene, diversamente da quanto sostiene l’appellante, non vi è dubbio che in ipotesi quale quella di specie si instauri un rapporto di servizio tra l’organizzazione internazionale destinataria del contributo e l’amministrazione pubblica concedente; e, invero, in questa ipotesi – come in ogni altra ipotesi di concessione di contributi pubblici – il soggetto che ha ricevuto il finanziamento è chiamato a partecipare alla realizzazione del programma imposto dalla pubblica amministrazione, adoperandosi con i propri mezzi e con la propria attività affinchè i fondi pubblici siano utilizzati in conformità allo scopo per il quale sono stati concessi.
               Tutto ciò è confermato proprio dall’Accordo Quadro, sottoscritto dal Ministero degli Affari Esteri e dall’International Management Group, reiteratamente menzionato dall’appellante a sostegno della propria tesi sul difetto di giurisdizione del giudice contabile. Risulta, infatti, da tale Accordo che: i finanziamenti sono finalizzati all’esecuzione di specifici progetti/programmi che verranno realizzati conformemente a quanto stabilito nei documenti operativi approvati; finalizzati all’attività di cooperazione sono anche i contributi volontari, la cui gestione è regolata in autonomia amministrativa e in piena responsabilità dell’I.M.G. con obbligo di rendicontazione per ogni attività effettuata; l’I.M.G. si impegna a restituire i residui non spesi ovvero a concordare con il Ministero l’utilizzo dei fondi per sostenere altre attività di cooperazione.
               Deve, poi, osservarsi – circa la fattispecie concreta – che la documentazione in atti attesta senza ombra di dubbio l’esistenza di precisi vincoli a carico dell’I.M.G. e del conseguente inserimento dello stesso I.M.G. nella procedura finalizzata alla realizzazione dello specifico programma di cooperazione.
               Al riguardo, basti considerare quanto emerge dalla “Nota Tecnica” redatta dal Ministero degli Affari Esteri il 16 marzo 2005 e avente ad oggetto «Albania – contributo volontario all’IMG per il completamento dell’Ospedale “Signora del Buon Consiglio” di Tirana», laddove – rammentato quanto stabilito dall’art. 2, comma 3 lettera b, della legge n. 49 del 1987 e dall’art. 6 della Convenzione quadro siglata tra il MAE/DGCS e l’IMG sulla «possibilità di effettuare contributi volontari a sostegno delle attività dell’IMG» – si evidenzia che:
– «la responsabilità della realizzazione dell’iniziativa sarà completamente a carico dell’IMG, che dovrà in particolare: 1. assicurarsi che il Ministero della Sanità albanese e la Fondazione perfezionino la Convenzione Attuativa che stabilisca, tra l’
– «in considerazione dell’entità del contributo volontario e delle sue finalità si raccomanda di sottolineare all’IMG la necessità di tenere nella massima considerazione le condizioni sopra esposte»;
– «il monitoraggio dei lavori e le valutazioni dell’iniziativa in corso d’opera e ex post saranno svolte dall’IMG»;
– «si ritiene opportuno che la DGCS partecipi alle attività di valutazione inserendo l’iniziativa nei propri programmi di valutazione annuali».
               Si consideri, altresì, che l’I.M.G. era ben consapevole delle responsabilità assunte per i lavori di completamento dell’Ospedale di Tirana, per la cui esecuzione erano stati concessi 10 milioni di euro quale prima tranche di un contributo complessivamente ammontante a 20 milioni di euro. Tanto risulta dalla lettera dell’I.M.G. del mese di giugno 2006, ove si danno assicurazioni al M.A.E. tramite il Ministro Plenipotenziario DEODATO:
– di aver eseguito «tutte le attività propedeutiche atte a rendere esecutivo il progetto nel più breve tempo possibile»;
– di aver ricevuto la “Nota Tecnica”, confermando l’intenzione – «in qualità di organismo responsabile dell’iniziativa» – di seguirne «tutti i suoi contenuti».
               E’ ovvio, comunque, che nessun elemento a contrario sulla sussistenza del rapporto di servizio con l’amministrazione pubblica concedente – e, quindi, sulla giurisdizione di questa Corte – discende dalla circostanza che nella specie si sia trattato di un “contributo” qualificato come “volontario”. Tale qualificazione indica, infatti, che la contribuzione non deriva da un obbligo di legge, ma discende da una valutazione dell’amministrazione pubblica in merito alle iniziative che ritiene opportuno e proficuo sostenere per il perseguimento degli «obiettivi di solidarietà tra i popoli e di piena realizzazione dei diritti fondamentali dell’uomo», connaturati alla politica estera della cooperazione allo sviluppo. Tale qualificazione, certamente, non implica che il destinatario del contributo (soprattutto quando si tratti, come nel caso all’esame, di un organismo internazionale) non sia obbligato ad onorare gli impegni assunti con la partecipazione al programma pubblico cui è finalizzata la contribuzione “volontaria” (nella specie, «svolgimento di attività a sostegno del sistema sanitario albanese»).
3.            Confermata – per tutto quanto argomentato sub 2 – la giurisdizione di questa Corte, rileva il Collegio la manifesta infondatezza dei restanti motivi di gravame, essendosi l’appellante limitato ad affermare che nella specie non sussisterebbero nè colpa grave né nesso di causalità.
               In realtà, essendo acclarato – non essendo contestato neppure dall’appellante – che il contributo di 10 milioni di euro non venne in alcun modo utilizzato dall’I.M.G. e che la concessione del contributo (complessivamente previsto in 20 milioni di euro) è stata revocata con provvedimento del M.A.E. non impugnato, deve affermarsi che la grave colpevolezza dell’I.M.G. risiede nello stesso ingiustificato rifiuto di restituire la somma di 10 milioni di euro; somma che certamente è trattenuta sine titulo, posto che trattasi di contributo finalizzato alla realizzazione di uno specifico programma di cooperazione (nella specie, non attuato) e che spetta soltanto al M.A.E. di valutare – nel rispetto delle procedure di legge – se l’importo possa essere destinato ad altre iniziative di cooperazione e con quali modalità erogarlo.
               Circa il nesso di causalità, deve semplicemente ribadirsi che non sussiste alcun obbligo del M.A.E. di concordare con l’I.M.G. l’utilizzo dei fondi per sostenere altre attività di cooperazione, trattandosi – come ben risulta dall’Accordo Quadro menzionato dallo stesso appellante – di una mera facoltà ed essendo, in primis, l’I.M.G. obbligato a restituire i residui non spesi e, cioè, nella specie, l’intera somma di 10 milioni di euro con gli accessori indicati nell’impugnata sentenza.
4.         Alla soccombenza consegue la condanna dell’appellante al pagamento delle spese anche di questo grado di giudizio.
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione Seconda Giurisdizionale Centrale
RESPINGE
l’appello, iscritto al n. 43234, proposto dall’INTERNATIONAL MANAGEMENT GROUP (IMG) avverso la sentenza della Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio n. 21/2012 del 10 gennaio 2012.
CONDANNA
l’appellante al pagamento delle spese che si liquidano, per questo grado di giudizio, in euro             96,00 (novantasei/00).
            Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 luglio 2016.
            L’ESTENSORE                                       IL PRESIDENTE
         (Angela SILVERI)                                   (Luciano CALAMARO)
f.to Angela SILVERI                                   f.to Luciano CALAMARO
            Depositata in Segreteria il 28 Ott. 2016
IL DIRIGENTE
(dott.ssa Daniela D’Amaro)
f.to Daniela D’Amaro

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]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 28/10/2016 n.5009 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-campania-napoli-sezione-iv-sentenza-28-10-2016-n-5009/ Thu, 27 Oct 2016 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-campania-napoli-sezione-iv-sentenza-28-10-2016-n-5009/ T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 28/10/2016 n.5009

Pres. Pappalardo, est. Buonauro sulla legittimità del provvedimento di annullamento della DIA plurimotivato laddove anche solo uno dei motivi di illegittimità sia accertato, sulla efficacia probatoria della CTU e sui volumi tecnici esclusi dal calcolo della volumetria ammissibile 1. Atto amministrativo – Annullamento di una DIA – Plurima motivazione –

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]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 28/10/2016 n.5009

Pres. Pappalardo, est. Buonauro

sulla legittimità del provvedimento di annullamento della DIA plurimotivato laddove anche solo uno dei motivi di illegittimità sia accertato, sulla efficacia probatoria della CTU e sui volumi tecnici esclusi dal calcolo della volumetria ammissibile

1. Atto amministrativo – Annullamento di una DIA – Plurima motivazione – Declaratoria di legittimità – E’ sufficiente la conformità a legge di una sola motivazione.
 
2. Edilizia ed Urbanistica – DIA – Annullamento in autotutela – Motivazione – Esistenza di un vincolo paesaggistico – Immobile ricompreso in una zona sottratta ad autorizzazione paesaggistica prima del 6.9.1985. – Illegittimità.

3. Processo amministrativo – Fase istruttoria – Perizia del CTU – Efficacia probatoria – Non è assoluta – Valutazioni giuridiche del CTU – Assenza di un obbligo in capo al giudice di tenerne conto.

4. Edilizia ed Urbanistica – Volumi tecnici – Definizione.

5. Edilizia ed Urbanistica – Classificazione di una nuova superficie come volume tecnico – Non può avvenire se dotata di autonoma funzionalità – Ipotesi.

6. Edilizia ed Urbanistica – Rilascio del titolo abilitativo – Deve avvenire all’esito di una valutazione complessiva dell’immobile.

7. Edilizia ed Urbanistica – Ordine di demolizione – Differenza con il giudizio espresso in seguito all’istanza di irrogazione della sanzione pecuniaria.

8. Edilizia ed Urbanistica – DIA – Effettuazione di interventi che richiedevano il permesso di costruire – Successivo annullamento in autotutela – Può avvenire anche a distanza di tempo – Ragioni.

9. Edilizia ed Urbanistica – Annullamento in autotutela di un titolo abilitativo edilizio – Irrilevanza del decorso del tempo – Ragioni.

1.  Nel caso in cui un Comune annulli una DIA assumendo l’esistenza di un vincolo paesaggistico sull’area in oggetto e la non assentibilità con DIA dei lavori realizzati, la verifica giudiziale dell’esistenza e validità di uno solo dei suddetti elementi ostativi è idonea di per sé a sorreggere la motivazione degli atti impugnati, in base al granitico principio secondo il quale in caso di atto plurimotivato è sufficiente a sostenere la legittimità dello stesso la conformità a legge anche di una sola fra le autonome ragioni giustificatrici. (1)
 
2. Deve ritenersi illegittimo l’annullamento in autotutela di una DIA motivato sulla base dell’esistenza di un vincolo paesaggistico, laddove dalla classificazione riportata negli strumenti urbanistici vigenti alla data del 6.9.1985, nella specie nel PRG del Comune di Napoli del 1972, la zona in esame era classificata come zona B, e – nella vigenza della citata disposizione di legge – deve ritenersi sottratta alla disciplina della autorizzazione paesaggistica, ai sensi della norma derogatoria sopra citata.
 
3. Le perizie giurate depositate in giudizio non sono dotate di efficacia probatoria assoluta, potendo il giudice discostarsi dalla risultanze in esse contenute sempre che ne motivi adeguatamente la forza probatoria che intende loro assegnare. A maggior ragione è possibile discostarsi dalle valutazioni giuridiche espresse (impropriamente) dal CTU, dovendo le stesse essere attentamente vagliate in sede di decisione ed il cui apprezzamento è affidato alla valutazione discrezionale del giudice; anzi, l’organo decidente non è obbligato affatto a tenerne conto e, per converso, ove ritenga di farvi riferimento, deve autonomamente dare conto del percorso logico-giuridico adottato. (2)
 
4. Si intendono per volumi tecnici esclusi dal calcolo della volumetria ammissibile i locali completamente privi di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, i quali risultano esclusivamente destinati a contenere impianti serventi alla costruzione principale, che per esigenze di funzionalità non possono essere inglobati nel corpo della costruzione, e che possono essere individuati sulla scorta di tre parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, secondo cui il manufatto deve avere un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione; il secondo e il terzo, negativi, ricollegati, da un lato, all’impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono essere ubicate all’interno della parte abitativa, e, dall’altro, ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti, dovendo ritenersi che il carattere strumentale rispetto all’immobile principale deve comunque essere oggettivo e non deve risultare dalla destinazione soggettivamente conferita dal progettista o dal proprietario del bene. Inoltre, deve essere sempre facilmente rilevabile il rapporto di proporzionalità tra questi volumi e le esigenze effettivamente presenti. (3)

5. Non possono essere annoverati tra i volumi tecnici gli interventi edilizi realizzati consistenti in superfici realizzate con autonoma funzionalità e quindi estranee al concetto di “volume tecnico”, laddove la precedente destinazione abitativa di quegli stessi volumi dimostra di per sé l’assenza del requisito di necessarietà e proporzionalità che presiede alla qualificazione di un vano quale volume tecnico. (4)
 
6. Il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell’attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, facendo leva sul fatto che le stesse sono astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate, in ragione della loro più modesta incisività sull’assetto territoriale. Per contro, l’opera deve essere sempre “considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti”. (5)
 
7. Mentre l’ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico- ricognitivo dell’abuso commesso, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (art. 33 co. 2 d.P.R. 380/01) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l’organo competente emana l’ordine (indirizzato ai competenti uffici dell’Amministrazione) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l’ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all’entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, sempre se vi sia stata la richiesta dell’interessato in tal senso. (6)
 
8. Deve ritenersi legittimo l’annullamento in autotutela di una DIA, e i successivi provvedimenti sanzionatori, emessi a notevole distanza di tempo dall’esecuzione dei lavori, laddove la tipologia di interventi effettuati richiedeva il permesso di costruire, impedendo così il perfezionamento del procedimento per silentium. (7)
 
9. L’eliminazione d’ufficio di un titolo abilitativo edilizio, dovuto a fatto dell’interessato non necessita di un’espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, consistendo questo nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica e in considerazione che le affermazioni miranti a considerare il rilievo del decorso del tempo sono tutte imperniate sulla tutela dell’affidamento del privato, ossia una situazione qui non sussistente, stante l’erronea rappresentazione dei fatti proposta al Comune, dovuto proprio a fatto del privato. (8)
 
(1) cfr. Cons. Stato, n. 3194/2016. 
(2) cfr. TAR Lazio, Sez. III quater, 23/1/2014 n. 855; Cons. Stato, Sez. IV, 24/4/2009 n. 2579.
(3) cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8/1/2013, n. 32.
(4) cfr. TAR Toscana, Sez. III, 22/2/2013 n. 288.
(5) cfr. Cass., Sez. III, sent. 29/1/2003 e 11/10/2005.
(6) cfr. TAR Campania, Sez. IV, n. 3120/2015, cit., nonché TAR Campania, Sez. VII, 14/6/2010 n. 14156.
(7) cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 10/1/2011, n. 35; Consiglio Stato sez. VI, 5/4/2007, n. 1550; Cassazione penale sez. III, 08/4/2010, n. 17973.
(8) cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8/11/2012 n. 5691; Cons. Stato, Sez. IV, 30/7/2012 n. 4300; Cons. Stato, Sez. I, 25/5/2012 n. 3060.

Pubblicato il 28/10/2016
N. 05009/2016 REG.PROV.COLL.
N. 06004/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6004 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Romeo Alberghi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renato Ferola C.F. FRLRNT75T23F839B, Raffaele Ferola C.F. FRLRFL49T08F839S, con domicilio eletto presso Raffaele Ferola in Napoli, piazza della Repubblica, n. 2; 
contro
Comune di Napoli in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D’Oranges C.F. CCTBBR70L46F839X, Eleonora Carpentieri C.F. CRPLNR58H51F839I, Bruno Crimaldi C.F. CRMBRN65H26F839I, Annalisa Cuomo C.F. CMUNLS65S45F839J, Anna Ivana Furnari C.F. FRNNVN72C45F158A, Giacomo Pizza C.F. PZZGCM62L29G190E, Anna Pulcini C.F. PLCNNA56R70F839F, Bruno Ricci C.F. RCCBRN54D25F839U, Gabriele Romano C.F. RMNGRL65S03G273Z, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura municipale in Napoli, Palazzo S. Giacomo; 
Regione Campania, in persona del Presidente p.t., non costituito in giudizio; 
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Soprintendenza Per i Bb.Aa.Pp.Storici Artistici ed Etnoantropologici Napoli e Provincia, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, via Diaz, n. 11; 
nei confronti di
Emilio Cipriano, Roberto Gianni’, Annamaria D’Aniello, Maria Aprea, Rodrigo Salvati, non costituiti in giudizio; 
per l’annullamento
con ricorso originario:
– della nota dirig, prot. 1825 del 21 luglio 2010 contenente avviso ex art. 7 per autotutela delle DIA nn. 23/04, n. 212/05, n. 393/ 2008, n. 341/ 2009, n.367/ 2010;
– della nota dirig,. n. 2225/10 recante richiesta documentale;
– delle note avvocatura 11.3.2010 e 17.3.2010;
con primi motivi aggiunti depositati in data 9 novembre 2010:
– dei medesimi atti nonché, ove occorra, degli artt. 124 e 12 N.T.A. della variante generale al P.R.G. del Comune di Napoli;
con secondi motivi aggiunti depositati il 1 marzo 2011:
– della nota prot. 2802 del 21 dicembre 2010, con la quale si comunica che per le dia 2005 e 2010 si procede ex art. 33 co 4 e 6 bis;
con terzi motivi aggiunti depositati il 1 marzo 2011:
– della D.D. n. 269 del 27 dicembre 2010 che ha disposto l’annullamento delle DIA 393/08 e 341/09 relative ad un intervento di ristrutturazione edilizia di n. 5 locali commerciali al piano terra e pertinente piano interrato, presso l’immobile denominato ”
con quarti motivi aggiunti depositati il 13 luglio 2011:
– degli atti endoprocedimentali depositati da Comune e Soprintendenza nel ricorso RG 2793/11 proposto dal Comune ed in particolare il provvedimento prot. n. 28887/10 del 04/03/2011, avente ad oggetto la comunicazione di incompetenza della Soprintendenza p
con quinti motivi aggiunti depositati il 21 gennaio 2012:
– delle disposizioni dirigenziali n. 4 del 19.10.2011 del dirigente II Municipalità e n. 419 in pari data del Servizio Antiabusivismo aventi ad oggetto annullamento della DIA n. 212/2005 ed ordine di demolizione per parte degli abusi, ed irrogazione di sa
– degli atti presupposti, nota del 23.9.2011 Dipartimento pianifica. Urbanistica;
– della nota dipartimento urbanistica 11.3.2010 e 17.3.2010 e nota 27.10.2010 della Soprintendenza;
– dei verbali 12.3.2008 e 8.4.2008 di validazione del formato digitale dei perimetri delle aree vincolate ai sensi del D. Lgs 42/2004 e del conforme certificato di destinazione urbanistica;
– dell’art. 124 delle NTA della variante generale al PRG;
– della nota 21.7.2010 del dirigente II municipalità recante avviso di avvio del procedimento di riesame di una serie di denunce inizio attività, tra cui la DIA n. 212/2005;
– della nota II municipalità 21.10.2010 prot. 2802;
– della nota 7.9.2011 del dipartimento di pianificazione urbanistica e del 28.9.2011 della unità condono edilizio;
con sesti motivi aggiunti depositati il 20.2.2012:
– delle note prot. 836303 del 15 dicembre 2011 e prot. 966 del 23 aprile 2010, attinenti alla dia 367/2010 sospesa e poi respinta;
– del provvedimento di archiviazione del 26.8.2010;
– di ogni altro atto connesso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e della Soprintendenza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2016 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La società ricorrente è proprietaria di un immobile sito in Napoli alla via C. Colombo n. 45, precedentemente adibito ad uffici, noto come edificio ex Flotta Lauro, ed attualmente denominato “Hotel Romeo”.
1.1. All’esito di lavori di consolidamento strutturale dell’edificio suddetto, eseguiti giusta DIA n. 23/2004, è stata presentata al Comune di Napoli ulteriore DIA n. 212/2005 al fine di realizzare lavori tesi al mutamento di destinazione ad uso alberghiero dell’immobile, DIA che contemplava un intervento di ristrutturazione edilizia mediante parziale demolizione e ricostruzione, asseritamente senza aumento di volume; a tale denuncia erano allegate planimetrie contenenti lo stato di fatto e quello di progetto dell’edificio.
Le opere sono state ultimate in data 14.12.2007 giusta comunicazione di fine lavori depositata agli atti del Comune di Napoli.
1.2. In seguito le porzioni di immobile site all’ottavo piano (relativamente allo spazio esterno destinato a palestra) e del nono piano (sala ristorante) sono state sottoposte a sequestro penale, essendo contestata per le stesse la mancanza di permesso di costruire.
L’amministrazione comunale ne ha conseguentemente ingiunto la demolizione con la disposizione dirigenziale n. 399 del 16.09.2009, atto gravato nel ricorso principale rubricato al n. 7185 del 2009.
L’ordine di demolizione è stato sospeso da questo TAR con ordinanza cautelare n. 352/2010, nella quale si è rilevata la mancata considerazione di quanto assentito con DIA n. 212/2005, non annullata dal Comune.
1.3. A seguito anche di una perizia depositata dal consulente di ufficio del PM nel procedimento penale, il Comune di Napoli ha avviato un procedimento di riesame di tutte le denunce di inizio attività in base alle quali sono stati eseguiti lavori edili per l’Hotel Romeo; gli elementi indicati nell’avviso di avvio del riesame sono stati oggetto di controdeduzioni della società Romeo con nota del 5.8.2010.
Il Comune ha richiesto integrazioni documentali in data 25.9.2010; quindi ha:
– concluso il riesame della DIA n. 23/2004 disponendo l’archiviazione del procedimento (in quanto in parte trattasi di lavori di adeguamento antisismico ed in parte le relative richieste sono state rinunciate e trasfuse nella successiva DIA 212/2005);
– concluso il procedimento di riesame della dia n. 212/2005 giusta le disposizioni dirigenziali del dirigente II Municipalità n. 4 e n. 419 del 19 ottobre 2011, con le quali ha dichiarato l’inefficacia della DIA sia in ragione del mancato rispetto del vin
– diffidato la società alla demolizione delle opere eseguite su parte del piano ottavo e sull’intero nono piano, applicando per i restanti abusi la sanzione pecuniaria.
2. Parte ricorrente insorge avverso l’avviso di avvio del procedimento di riesame delle dia nn. 23/04, n. 212/05, n. 393/ 2008, n. 341/ 2009, n.367/ 2010, e successivamente con sei motivi aggiunti, avverso tutti gli atti in epigrafe, lamentando censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
2.1. In particolare lamenta:
i – violazione art. 7 legge 241/90, istruttoria frettolosa- si sarebbe ignorata la presentazione della denuncia di inizio attività e non si è dato modo di dimostrare la legittimità delle opere, in quanto configurabili come atti di ristrutturazione edilizia; mancata spedizione dell’avviso di avvio del procedimento di riesame, necessario trattandosi di esperimento di potere di autotutela.
ii – violazione del d.P.R. n. 380 del 2001, trattandosi di ristrutturazione assentibile con dia, in assenza di vincolo paesaggistico ed in mancanza di modifiche dell’altezza dell’edificio e delle volumetrie; l’istante invoca la legittimità del proprio operato, in quanto assistito da una denuncia di inizio attività, per la quale sono decorsi i termini senza obiezioni, i lavori sono stati ultimati, non vi sono abusi , i pretesi aumenti volumetrici sarebbero di entità minima rispetto al totale dell’edificio: non si configurerebbe né nuova costruzione, né difformità totale. Al riguardo aggiunge che le leggi reg. n. 19/2001 e n. 16/2004 ricomprendono nell’ambito degli interventi assentibili con DIA sia la ristrutturazione cd. minore, sia quella pesante; ma la ristrutturazione cd. pesante si caratterizza per un sostanziale ampliamento dell’edificio, ovvero per la demolizione e ricostruzione- il tutto nella specie insussistente: a tal fine si richiama ad una perizia tecnica allegata al ricorso.
iii – eccesso di potere sotto vari profili: gli incrementi volumetrici della sala ristorante al nono piano risultano compensati dalle demolizioni eseguite aliunde, quindi vi è stata una traslazione a questo livello di altri volumi; egualmente per la copertura con tende amovibili dello spazio terrazzato adibito a palestra. In conseguenza, il piano nono sarebbe totalmente conforme- realizzando una compensazione con diversa distribuzione. Per la palestra al piano ottavo precisa inoltre che si tratterebbe di sistemazione di spazi esterni per esigenze temporanee, interventi che ai sensi dell’art. 6 co 1 lett. d) del reg. edilizio comunale ed art. 10 delle NTA non sono rilevanti in termini di superficie e volume. In ogni caso, si tratterebbe di lieve difformità con inapplicabilità del regime sanzionatorio della demolizione.
iv – violazione art. 37 e ss. d.P.R. n. 380/01 – Le difformità rispetto alla dia vanno sanzionate con la sanzione pecuniaria e non con la demolizione.
Peraltro, anche a volere configurare la ristrutturazione come pesante, la sanzione demolitoria non sarebbe eseguibile, in quanto sono stati collocati al livello superiore al nono, sopra l’ultimo piano dell’albergo, tutti gli impianti tecnologici e volumi tecnici a servizio dell’intero albergo, sì che gli stessi perderebbero il loro appoggio in caso di esecuzione dell’ordine di ripristino- per le stesse ragioni non si potrebbe acquisire l’area di sedime, come indicata nell’ordine di demolizione.
v – eccesso di potere per difetto di istruttoria- la sottoposizione a sequestro penale rende evidente che manca ogni urgenza di provvedere in ordine alla demolizione.
3. Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale che ha ricostruito la vicenda in punto di fatto ed ha concluso per la reiezione di tutti i motivi di ricorso, sul rilievo della insuperabile presenza del vincolo paesaggistico e dell’alterazione dell’altezza e della volumetria e della vincolatività della sanzione demolitoria per gli abusi strutturali.
4. Avverso gli atti endoprocedimentali, nonché le successive determinazioni dell’amministrazione comunale, la ricorrente ha articolato i motivi aggiunti come nell’ordine esposti in premessa, e con i quali complessivamente si lamenta:
vi – violazione DPR 616/77, legge 431/85, art. 1423 d. lgs 142/2004, in relazione al DM 1444/68 ed al PRG della città di Napoli del 1972, eccesso di potere sotto vari profili: sussisterebbero i presupposti di fatto per applicare la deroga all’ assoggettabilità dei lavori alla autorizzazione paesaggistica, giusta il disposto dell’art. 142 comma 2 D. lgs 42/2004.
5. Il Collegio, con ordinanza interlocutoria n. 3 in data 2 gennaio 2013, ha disposto incombenti istruttori diretti ad acquisizioni documentali,ed in seguito è stata effettuata una consulenza tecnica di ufficio, per la quale il CTU ha depositato relazione ed allegati in data 30 settembre 2013.
6. Con ordinanza n. 115 del 2013, sul presupposto della connessione con il giudizio n. 7185 del 2009 in cui è stata disposta una CTU, il processo è stato rinviato; all’udienza del 6 novembre 2011, su richiesta del consulente, è stato prorogato il termine per il deposito della relazione peritale; all’udienza del 13 novembre 2013 il giudizio è stato sospeso con ordinanza n. 729 del 2014, con la quale il Collegio ha sollevato, in riferimento all’art. 9 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 142, comma 2, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137), «laddove, nel prevedere la deroga al regime di autorizzazione paesaggistica per tutte le zone A e B del territorio comunale, tali classificate negli strumenti urbanistici vigenti alla data del 6.9.1985, non esclude da tale ambito operativo di deroga le aree urbane riconosciute e tutelate come patrimonio UNESCO». Con sentenza n. 22 del 11 febbraio 2106 la Corte costituzionale ha dichiarato la questione inammissibile ed ha rimesso gli atti al giudice a quo.
7. Riassunto il processo a seguito della restituzione degli atti, all’udienza pubblica del 12 ottobre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
8. Il ricorso ed i connessi plurimi motivi aggiunti non meritano favorevole delibazione.
8.1. Va preliminarmente dichiarata l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dei primi, secondi, quarti, e quinti motivi aggiunti (nei limiti di seguito specificati), con i quali sono impugnati atti endoprocedimentali (nota dirig, prot. 1825 del 21 luglio 2010 contenente avviso ex art. 7 per autotutela delle DIA nn. 23/04, n. 212/05, n. 393/ 2008, n. 341/ 2009, n.367/ 2010; nota dirig,. n. 2225/10 recante richiesta documentale; note dell’avvocatura municipale del 11.3.2010 e 17.3.2010; nota prot. 2802 del 21 dicembre 2010 che comunica che per le dia 2005 e 2010 si procede ex art. 33 co 4 e 6 bis; provvedimento prot. n. 28887/10 del 04/03/2011 e nota n. 6244 del 8 marzo 2011 della Soprintendenza per i beni aa.pp.ss. di Napoli, in ordine alla richiesta di parere vincolante, ai sensi dell’art. 33, commi 4 e 6 bis d.p.r. 380/01; nota del 23.9.2011 Dipartimento pianifica. Urbanistica; nota dipartimento urbanistica 11.3.2010 e 17.3.2010 e nota 27.10.2010 della Soprintendenza; verbali 12.3.2008 e 8.4.2008 di validazione del formato digitale dei perimetri delle aree vincolate ai sensi del d. lgs 42/2004 e del conforme certificato di destinazione urbanistica; nota 21.7.2010 del dirigente II municipalità recante avviso di avvio del procedimento di riesame di una serie di denunce inizio attività, tra cui la DIA n. 212/2005; nota II municipalità 21.10.2010 prot. 2802; nota 7.9.2011 del dipartimento di pianificazione urbanistica e del 28.9.2011 della unità condono edilizio), rispetto ai quali difetta l’attuale lesività, imprescindibile per la disamina nel merito dell’impugnazione.
8.2. Va ancora dichiarata l’improcedibilità dei terzi motivi aggiunti, poiché la D.D. n. 269 del 27 dicembre 2010 (che ha disposto l’annullamento delle DIA 393/08 e 341/09 relative ad un intervento di ristrutturazione edilizia di n. 5 locali commerciali al piano terra e pertinente piano interrato) risulta superata dall’adozione della Disposizione Dirigenziale n. 493 del 20 dicembre 2011, con cui il Comune di Napoli ha irrogato la sanzione pecuniaria ex art. 33 co 4 del DPR 380/2001, gravata con motivi aggiunti in un autonomo ricorso (rubricato al n. 1169 del 2011). Ed invero a seguito dell’annullamento delle dia in esame, a seguito di sopralluogo effettuato dalla polizia municipale il 9 marzo 2011 e pedissequa relazione dell’8 novembre 2011, è stata riscontrata l’ultimazione dei lavori anche in altri due locali commerciali del piano terra del fabbricato, poi oggetto di autonoma e specifica sanzione con il provvedimento del 9 marzo 2011. Deve ritenersi allora che la determina n. 493 del 2011 abbia ridefinito l’assetto di interessi relativi a tale specifico intervento edilizio, con conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della pregressa determina n. 269 del 2010, la quale, anche laddove fosse annullata in questa sede, non gioverebbe al ricorrente, destinatario di sanzione pecuniaria successiva per gli abusi ivi contestati.
9. In sostanza il contenzioso si concentra principalmente sulla legittimità dell’art. 124 delle NTA della variante generale al PRG, nonché delle disposizioni dirigenziali n. 4 del 19.10.2011 del dirigente II Municipalità e n. 419 in pari data del Servizio Antiabusivismo aventi ad oggetto annullamento della DIA n. 212/2005 ed ordine di demolizione per parte degli abusi, ed irrogazione di sanzione pecuniaria per parte degli abusi, in relazione alle opere di ristrutturazione edilizia eseguite presso l’immobile denominato “Albergo Romeo”, sito in Napoli alla via C. Colombo n. 45 (quinti motivi aggiunti).
9.1. Più nel dettaglio le ragioni della rimozione delle d.i.a. si fondano su due motivi ostativi concorrenti:
il primo riguarda la supposta esistenza del vincolo paesaggistico sull’area in oggetto, o meglio l’esistenza dei presupposti per far luogo a deroga del vincolo stesso ai sensi dell’art. 142 co 2 D. Lgs 42/2004, in ragione della qualificazione dell’area negli strumenti urbanistici vigenti alla data del 6.9.1985;
il secondo riguarda l’assentibilità con d.i.a. delle difformità edilizie ritenute dal Comune, che ha ravvisato un aumento di volumetria e di altezza, non considerando secondo l’assunto di parte ricorrente né la preesistenza al nono piano della ex casa del portiere, rilevante sia per l’altezza che per la cubatura, né le demolizioni parziali di alcuni volumi ai piani inferiori, con compensazione volumetrica di quanto edificato al nono piano (in tale ambito, il Comune ha contestato altresì un ampliamento del nono piano mediante la realizzazione di una veranda in alluminio e vetri di 100 mq, ed un aumento di altezza di 40 cm per tutta la sala ristorante; nonché uno spostamento verso l’esterno delle originarie pareti in ferro e vetri).
Sotto altro profilo venivano in rilievo le opere di ristrutturazione con cambio di destinazione d’uso (da commerciale a palestra) del piano interrato, rispetto al quale l’amministrazione contesta un incremento volumetrico derivante dalla modifica dell’altezza, con conseguente falsa rappresentazione della realtà nella d.i.a. n. 341 del 2009, segmento della vicenda che risulta superato in questa sede dall’adozione di atti successivi gravati con separato ricorso.
9.2. Fin d’ora è chiaro che la verifica dell’esistenza di uno solo di tali elementi ostativi è idonea di per sé a sorreggere la motivazione degli atti impugnati, in base al granitico principio secondo il quale in caso di atto plurimotivato è sufficiente a sostenere la legittimità dello stesso, la conformità a legge anche di una sola fra le autonome ragioni giustificatrici (cfr. C.d.S., n. 3194 del 2016).
10. Assume carattere prioritario la verifica dell’esistenza o meno del vincolo paesaggistico sull’area in oggetto, o meglio – stante la vigenza del vincolo ex lege di cui alla cd. legge Galasso per essere l’immobile situato nella fascia dei 300 mt dalla battigia – l’esistenza dei presupposti per far luogo a deroga del vincolo stesso ai sensi dell’art. 142 co 2 D. Lgs 42/2004, in ragione della qualificazione dell’area negli strumenti urbanistici vigenti alla data del 6.9.1985.
È evidente, infatti, che ove si ritenesse che l’immobile sia sottoposto al vincolo paesaggistico, l’intervento edilizio di trasformazione della struttura in albergo sarebbe in radice illegittimo, con intuibili conseguenze in termini di verifica del potere di autotutela esercitato dall’amministrazione comunale ed oggetto della presente complessa impugnazione.
10.1. Sul punto il Collegio non può che ribadire le considerazioni già espresse nell’ordinanza n. 729 del 2014, in sede di verifica della rilevanza della questione di legittimità costituzionale sollevata nel presente giudizio, e che in questa sede possono essere sinteticamente richiamate.
10.1.1. In base agli accertamenti di natura urbanistica compiuti dal Consulente di ufficio può escludersi che al momento dell’effettuazione delle opere fosse vigente il vincolo paesaggistico, in ragione della classificazione urbanistica della zona alla data del 6 settembre 1985.
A tali fini viene in rilievo la difforme classificazione della medesima zona operata nella tavola 5 del PRG, ove la stessa è indicata quale zona B, e nella tavola 3 allegata al PRG, ove figura indicata come zona D2. Al riguardo la difesa dell’amministrazione comunale ha sostenuto che la tavola 5 non sarebbe efficace e probante, in quanto non approvata, sì che l’unica tavola di riferimento dell’intero PRG dovrebbe considerarsi la tavola 3.
10.1.2. Sul punto il Collegio si è avvalso dell’ausilio di un CTU, il quale ha rilevato che il Piano che ha interessato l’ambito della via Marittima, in cui ricade l’immobile poi trasformato in “Hotel Romeo”, fu redatto dalla Commissione del Piano Regolatore di Napoli ed approvato con D.M.LL.PP. n°2101 del 27.09.1946 e denominato “Piano di Ricostruzione dei quartieri Porto, Mercato ed adiacenze”.
La variante che nel 1950 consentì la realizzazione dell’edificio destinato a sede degli uffici della Flotta Lauro venne approvata con D.M. n°3181/3533/3041 del 23 settembre 1949, all’esito dei pareri favorevoli del Consiglio Superiore Lavori Pubblici resi con i voti del 1° agosto 1949, n°2149 e 6 settembre 1949, n° 2647.
In seguito si sono sovrapposti due strumenti di pianificazione urbanistica con fini diversi:
– la divisione in zone del territorio ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1150-1942, destinata a delineare il progetto di sviluppo della città in senso dinamico;
– la definizione, per zone territoriali omogenee, dei limiti e dei rapporti tra edificazione a scopo residenziale e produttivo e spazi pubblici, ai sensi dell’art. 41 quinquies della stessa legge e del D.M. n. 1444 del 1968, che acquista rilevanza ai soli
L’art. 2 del D.M. n. 1444-1968 prevede, in particolare, tre zone destinate ad insediamenti residenziali (zona A, B e C), una zona destinata a “nuovi insediamenti per impianti industriali o ad essi assimilati” (zona D), una zona destinata ad usi agricoli (zona E), una zona destinata ad attrezzature ed impianti di interesse generale (zona F).
10.1.3. I parametri per la individuazione delle zone territoriali non sono tra loro omogenei: le zone di tipo A), B) e C) sono caratterizzate ed individuate, infatti, attraverso le qualità fisiche ed edilizie del territorio, indipendentemente dalle destinazioni d’uso del suolo in atto o previste dal piano in quella specifica porzione di terreno; mentre le zone di tipo D), E) ed F) sono caratterizzate dalle destinazioni d’uso previste dal piano, indipendentemente dalle caratteristiche fisiche dell’edificazione e del territorio.
La divisione in zone del territorio comunale può non coincidere con la individuazione delle zone territoriali omogenee previste dal D.M. n. 1444-1968, sicché ben può verificarsi (come nel caso in esame) che in una zona territoriale omogenea sia compresa più di una destinazione di P.R.G. e, nelle situazioni di incertezza e di ambiguità, la individuazione delle zone omogenee viene ad essere completamente determinata dalla successiva operazione di definizione delle quantità minime di aree per i servizi e di vincolo per l’edificazione, che si intendono perseguire e porre in atto.
10.1.4. Nella fattispecie in esame la zona interessata viene tipizzata nel P.R.G. come destinata a zona D2 ai sensi dell’art. 7 della legge urbanistica; e ai sensi dell’art. 2 delle norme tecniche di attuazione del PRG , ha la funzione specifica di zona B ai fini della individuazione degli standard urbanistici.
Essa ha una precisa localizzazione ed un’autonoma disciplina e, anche quanto al dimensionamento degli standard, è nettamente distinta dalle zone individuate come D, secondo quanto diffusamente accertato dal CTU in base a considerazioni che il Collegio ritiene di condividere, in quanto fondate su logici criteri di giudizio ed assistite da ampie acquisizioni documentali e riscontri oggettivi.
In tal modo si spiega la coesistenza di due tavole, la 3 e la 5, redatte a fini diversi: nella tavola 3 la zonizzazione classifica il suolo come D2 ed è effettuata ai sensi dell’art. 7 legge 1150/42 (cfr. art. 1 delle NTA); nella tavola 5 la zonizzazione è resa ai sensi del DM 1444/68 ( cfr. art.2 delle NTA).
10.1.5. In conclusione su tale puto, ai fini della verifica del rispetto della previsione dell’art. 1, 2 comma, del D.L. 27.6.1985, n. 312 (c.d. Galasso), convertito con modificazioni nella legge 8.8.1985, n. 431 (ora trasfuso nell’art. 142, comma 2, del d. lgs, n. 42 del 2004), deve ritenersi che la tavola rilevante a tal fine è quella di cui al n. 5, contenente la zonizzazione ai fini degli standard, come enuncia il tenore letterale della disposizione in esame, che ha inteso fare riferimento alla classificazione del territorio comunale ai sensi del D.M. 2.4.1968, n. 1444.
Ne deriva che, a tal fine, nel PRG del Comune di Napoli del 1972 – quello da prendere a riferimento ai sensi della invocata deroga – la zona in esame era classificata come zona B, e –nella vigenza della citata disposizione di legge- deve ritenersi sottratta alla disciplina della autorizzazione paesaggistica, ai sensi della norma derogatoria sopra citata. Pertanto – in parte qua – l’esercizio dell’autotutela sulla DIA del 2005 non risulta sorretto da adeguata motivazione.
11. Diventa a questo punto dirimente l’analisi dell’altro motivo ostativo alla formazione del titolo edilizio per silientium, vale a dire l’incremento volumetrico, con modifiche della sagoma ed i maggiori volumi per le facciate ed i tompagni ispessiti (per i piani 8° e 9°).
11.1. Sulla premessa che l’intervento di “ristrutturazione” debba essere riguardato in modo unitario e complessivo, giova a questo punto formulare una breve ricostruzione dei fatti rilevanti ai fini della decisione.
11.2. L’immobile è stato edificato giusta licenza edilizia del 1950 e constava di un seminterrato e undici piani fuori terra, di cui gli ultimi due arretrati rispetto al filo della facciata, in acciaio e vetro; per i piani interni dello stabile nel 1987 è stata presentata domanda di condono edilizio.
Rispetto alla dia del 13.6.2005 il Comune ha disposto la sospensione dei termini chiedendo il completamento del condono; conseguita la concessione in sanatoria per il pregresso, la parte ha atteso i termini per il perfezionamento della DIA ed ha dato inizio e concluso i lavori, dopo che il Comune in alcuni sopralluoghi ha accertato la conformità di quanto realizzato alla DIA.
Il 12 febbraio 2010, a seguito di accoglimento della sospensiva contro la demolizione, sulla scorta dell’esistenza della dia del 2005, l’avvocatura dell’ente ha invitato il dirigente a contestare le difformità e ad emettere atto ricognitivo negativo della formazione della DIA ovvero ad annullare in autotutela il provvedimento tacito formatosi. Infatti le DIA non potevano perfezionarsi in assenza del prescritto parere della Soprintendenza, non essendo stata attivata la procedura finalizzata alla autorizzazione ambientale.
Tale motivo ostativo viene rilevato a marzo 2010 dal sistema di pianificazione urbanistica, che nella propria relazione precisa la inoperatività della deroga al regime vincolistico ex lege di cui all’art. 142, comma 2, D. Lgs n.42/2004, sorgendo l’edificio su aree che non erano classificate come zona A e B del PRG vigente al 1985.
Gli interventi eseguiti dalla società ricorrente risultano assistititi da una serie di denunce di inizio attività, di seguito elencate, per nessuna delle quali è stata esperita la procedura di autorizzazione paesaggistica, pur essendo – secondo l’amministrazione – l’area di intervento sottoposta a vincolo paesaggistico in quanto ricadente entro i 300 mt dalla linea di battigia (dia n. 23/2004 per adeguamento antisismico, prevedente alcune demolizioni e ricostruzione e per le quali vi è stato il successivo provvedimento di archiviazione comunale; dia n. 212/2005 per manutenzione straordinaria ed opere interne, di ristrutturazione per cambio ad uso alberghiero; dia prot. 2225/2008 per piano interrato di via Melisurgo per la fusione dei locali al piano terra col piano interrato; dia prot. 2553/2009 per ulteriori lavori nella zona interrata per mutamento di uso, ovvero area benessere; dia n. 367 del 2010 per lavori al piano 8 – manutenzione straordinaria per adibirlo a sala ristorante, pratica sospesa con dichiarazione di improcedibilità).
11.3. Il Comune, nell’esercizio dei poteri di verifica e controllo delle d.i.a. susseguitesi nel tempo, ha sollevato una serie di contestazioni (pendenza di condono; creazione di nuovi volumi; rilevanza ai fini urbanistici della verandatura; assenza di titolo per il tunnel di collegamento sottostradale; vincolo archeologico e paesaggistico), che hanno condotto alla caducazione degli effetti prodottisi a seguito della presentazione delle dia del 2004, del 2005, del 2008, del 2009 e del 2010.
12. Tanto premesso, l’esercizio del potere di rimozione degli esiti dei procedimenti attivati con d.i.a. appare adeguatamente giustificato sotto il profilo della inidoneità dei titoli edilizi sopra elencati a legittimare l’intervento edilizio in esame.
12.1. In relazione alla DIA del 2004 l’intervento non era assentibile, in quanto era stata presentata per immobile in relazione al quale pendeva ancora pratica di condono edilizio, all’epoca non ancora esitata.
In ogni caso l’interesse su tale punto deve ritenersi insussistente, stante la presentazione delle d.i.a. successive.
12.2. In relazione alla Dia del 2005 l’intervento non era assentibile, in quanto non si trattava di ristrutturazione a parità di volume, ma di creazione di nuovi volumi con modifica della sagoma dell’edificio in contrasto con la normativa urbanistica ed edilizia di riferimento, oltre che con l’articolo 124 delle NTA del PRG.
Secondo l’amministrazione il progettista avrebbe illegittimamente considerato i cavedi e luoghi tecnici sicuri dei volumi tecnici, così sottraendoli al calcolo dei volumi e spostandoli al nono piano sul ristorante; la nuova volumetria di 100 mq richiederebbe il rilascio del permesso di costruire (in luogo di una tenda aggiustabile, una struttura stabile in alluminio e vetri); il solaio di copertura di tutto il livello sarebbe stato alzato di 90 cm come contestato in sede di sopralluogo; si contesta inoltre la legittimità della struttura verandata di 35 mq a servizio del bar posta al primo piano fuori terra-piano ammezzato-dotato di scala di collegamento con la pubblica via.
12.2.1. Il Collegio ritiene che il meccanismo di traslazione volumetrica, accertato dal CTU e quantificato secondo gli analitici calcoli eseguiti nella perizia, non possa essere addotto a giustificazione delle cospicue volumetrie configurate al nono piano e parte dell’ottavo, con conseguenti aumenti di superficie.
Al riguardo va ribadito che le conclusioni valutative del consulente tecnico non possono in alcun modo vincolare il Collegio sul piano giuridico. Vale sul punto rammentare l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale le perizie giurate depositate non sono dotate di efficacia probatoria assoluta, potendo il giudice discostarsi dalla risultanze in esse contenute sempre che ne motivi adeguatamente la forza probatoria che intende loro assegnare (Tar Lazio, sez. III quater, 23 gennaio 2014 n. 855; in argomento anche Cons. Stato, sez. IV, 24 aprile 2009 n. 2579).
A maggior ragione è possibile discostarsi dalle valutazioni giuridiche espresse (impropriamente) dal CTU, dovendo le stesse essere attentamente vagliate in sede di decisione ed il cui apprezzamento è affidato alla valutazione discrezionale del giudice; anzi, l’organo decidente non è obbligato affatto a tenerne conto e, per converso, ove ritenga di farvi riferimento, deve autonomamente dare conto del percorso logico-giuridico adottato.
12.2.2. Vale premettere che l’art. 10, 1° comma – lett. c), del T.U. n. 380/2001, come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002, assoggetta a permesso di costruire quegli interventi di ristrutturazione edilizia «che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici», ovvero si connettano a mutamenti di destinazione d’uso, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A). Di converso l’art. 22, 3° comma – lett. a), dello stesso T.U., come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002, prevede, però, che – a scelta dell’interessato — tali interventi possono essere realizzati anche in base a semplice denunzia di inizio attività.
Dalla lettura combinata delle due disposizione emerge che sono sempre realizzabili previa mera denunzia di inizio dell’attività le ristrutturazioni edilizie di portata minore: quelle, cioè, che determinano una semplice modifica dell’ordine in cui sono disposte le diverse parti che compongono la costruzione, in modo che, pur risultando complessivamente innovata, questa conserva la sua iniziale consistenza urbanistica (diverse da quelle, descritte nell’art. 10, 1° comma — lett. c, che possono incidere sul carico urbanistico).
Il T.U. n. 380/2001 ha introdotto, in sostanza, uno sdoppiamento della categoria delle ristrutturazioni edilizie come disciplinata, in precedenza, dall’art. 31, 1° comma — lett. d), della legge n. 457/1978, riconducendo ad essa anche interventi che ammettono integrazioni funzionali e strutturali dell’edificio esistente, pure con incrementi limitati di superficie e di volume. Ed invero, a seguito della novella del 2002, pur essendo stato eliminato il riferimento alla “fedele” ricostruzione, resta inteso che la ricostruzione a seguito di demolizione costituisce ristrutturazione se il risultato finale coincide nella volumetria e nella sagoma con il preesistente edificio demolito; mentre l’identità della volumetria e della sagoma non costituisce, invece, un limite per gli interventi di ristrutturazione che non comportino la previa demolizione dell’edificio.
Dunque la ristrutturazione edilizia non è necessariamente vincolata al rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio esistente e differisce sia dalla manutenzione straordinaria (che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, né modifica della sagoma o mutamento della destinazione d’uso) sia dal restauro e risanamento conservativo (che non può modificare in modo sostanziale l’assetto edilizio preesistente e consente soltanto variazioni d’uso “compatibili” con l’edificio conservato).
12.2.3. Deve ritenersi, però, che le modifiche del “volume”, ora previste dall’art. 10 del T.U., possono consistere in diminuzioni o traslazioni dei volumi preesistenti ed in incrementi volumetrici modesti, poiché, qualora si ammettesse la possibilità di un sostanziale ampliamento dell’edificio, verrebbe meno la linea di distinzione tra “ristrutturazione edilizia” e “nuova costruzione”.
Dalla consulenza tecnica emerge senza alcun ombra di dubbio che all’ottavo ed al nono piano gli interventi realizzati con dia abbiano creato nuovi volumi, prima del tutto inesistenti.
Dunque non sussistono dubbi che nella specie siano stati realizzati interventi edilizi con realizzazione di nuove superficie utili e nuova volumetria, ciò risultando dalla stessa relazione tecnica promanante dalla società ricorrente.
A tal riguardo è allora essenziale stabilire se è ammissibile l’operazione di conversione di spazi ordinari in volumi tecnici (non computabili), con recupero della cubatura per realizzare manufatti prima del tutto inesistenti (in particolare quelli edificati al piano nono, dove vi era in precedenza un mero vano adibito ad uso del portiere).
Di fatti ove fosse consentita tale traslazione si potrebbe ritenere che la modifica volumetrica (oltre che della sagoma) possieda quei caratteri di marginalità che, come si è detto, consentirebbero di qualificare l’intervento complessivo in termini di ristrutturazione leggera, assentibile con d.i.a..
12.2.4. Si intendono per volumi tecnici esclusi dal calcolo della volumetria ammissibile i locali completamente privi di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, i quali risultano esclusivamente destinati a contenere impianti serventi alla costruzione principale, che per esigenze di funzionalità non possono essere inglobati nel corpo della costruzione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 08.01.2013, n. 32).
La nozione di volume tecnico in campo edilizio si fonda su tre parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, secondo cui il manufatto deve avere un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione; il secondo e il terzo, negativi, ricollegati, da un lato, all’impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono essere ubicate all’interno della parte abitativa, e, dall’altro, ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti.
Pertanto, tale nozione si adatta solo alle opere completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti al servizio di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali di quest’ultima. Il volume tecnico consiste quindi in un locale avente una propria ed autonoma individualità fisica e conformazione strutturale, funzionalmente inserito al servizio di un’esigenza oggettiva della costruzione principale, privo di valore autonomo di mercato, tale da non consentire una diversa destinazione da quella a servizio dell’immobile cui accede.
Il carattere strumentale rispetto all’immobile principale deve comunque essere oggettivo e non deve risultare dalla destinazione soggettivamente conferita dal progettista o dal proprietario del bene. Inoltre, deve essere sempre facilmente rilevabile il rapporto di proporzionalità tra questi volumi e le esigenze effettivamente presenti.
12.2.5. Nella specie non risulta affatto provato che gli interventi edilizi realizzati avessero quelle caratteristiche (essere destinati in via esclusiva a contenere impianti serventi non altrimenti collocabili nell’immobile) ed anzi la descrizione contenuta nella relazione tecnica allegata all’istanza amministrativa, cui sopra si è fatto riferimento, mostra chiaramente come nella fattispecie in esame si trattai palesemente di superficie realizzate con autonoma funzionalità e quindi estranee al concetto di “volume tecnico” (vedi TAR Toscana, Sez. III, sentenza 22.02.2013 n. 288).
Il sol fatto che, in precedenza, i volumi avessero destinazione abitativa, dimostra di per sé l’assenza del requisito di necessarietà e proporzionalità che presiede alla qualificazione di un vano quale volume tecnico.
Va ribadito, infatti, che proprio al fine di evitare possibilità di aggiramenti della normativa urbanistica ed edilizia, occorre accedere ad una interpretazione restrittiva, rigorosamente ancorata al dato funzionale e perimetrata in termini di effettiva indispensabilità tecnica.
12.2.6. Converge verso tale conclusione anche la considerazione che la valenza abilitativa della realizzazione di opere riguardanti un preesistente fabbricato va riferita all’intervento complessivo, al fine di evitare che i vincoli urbanistici possano essere aggirati per il tramite di pratiche elusive consistenti nella artificiosa parcellizzazione dell’attività edificatoria.
Invero, il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell’attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, facendo leva sul fatto che le stesse sono astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate, in ragione della loro più modesta incisività sull’assetto territoriale. Per contro, l’opera deve essere sempre “considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti” (Cass., sez. III, sent. 29.01.2003; sent. 11.10.2005).
Anche sotto questa ulteriore e concorrente prospettiva risulta evidente che l’insieme degli interventi ha consentito una conversione integrale del manufatto in albergo, mediante un insieme di opere che ne hanno alterato la sagoma, la volumetria e, si pure in minima parte, l’altezza, nonché mediante l’innesto di strutture (quali la verandatura e il tunnel al piano seminterrato) del tutto eterogenee rispetto all’impianto originario.
Dal complesso delle esposte considerazioni può concludersi nel senso che l’utilizzo delle plurime denunzie di inizio attività non sia conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia, sopra menzionata, sicché anche l’impugnazione dell’art. 124 della variante generale al PRG (da leggersi in combinato disposto con l’art. 12 delle n.t.a.) perde di rilievo, con conseguente inammissibilità delle relative censure per difetto di interesse.
12.3. In relazione alle dia del 2008 e del 2009, il mancato perfezionamento del titolo silenzioso si fonda da un lato sulla circostanza che il tunnel di collegamento sottostradale con via Melisurgo non è sorretto da alcun titolo edilizio, dall’altro sul rilevo che la quota di calpestio del locale interrato è stata abbassata di 80 cm con incremento di volume (raffronto con la dia del 2005); ed infine sulla tesi che il cambio di uso a sala benessere realizza un mutamento di volume non consentito dall’art. 124 della variante generale al PRG. Tale parte della controversia, come già anticipato, è divenuta improcedibile a seguito degli ulteriori accertamenti eseguiti dalla polizia municipale (che ha riscontrato la prosecuzione dei lavori), sfociati nella determina n. 493 del 20 dicembre 201, con cui il Comune di Napoli ha irrogato la sanzione pecuniaria ex art. 33, comma 4, del DPR 380/2001, gravata con motivi aggiunti in un autonomo ricorso (rubricato al n. 1169 del 2011).
13. Su queste premesse è possibile esaminare le restanti singole censure, anche mediante accorpamento delle stesse per omogeneità delle tematiche involte.
13.1. La violazione artt. 7 e ss. legge 241/90 (atteso che l’originaria contestazione di avviso della autotutela non contemplava il preteso spostamento verso l’esterno delle originarie pareti in ferro e vetri) si rivela infondata, poiché dalla disamina del complesso carteggio emerge la volontà dell’amministrazione comunale di sottoporre a verifica la totalità degli interventi eseguiti sull’albergo Romeo.
13.2. La violazione degli artt. 3, 10, 22, DPR 380, art 1 D. Lgs 301/200 (nonché la violazione delle leggi regionale n. 19 del 2001 e n. 16 del /2004, eccesso di potere, difetto di motivazione, violazione art. 31 e 32 DPR 380, violazione degli artt. 7 e 14 delle NTA della variante generale al PRG, violazione art 124 e 12 delle NTA, eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sul presupposto, violazione dell’art. 33 co 4 e 6 bis DPR 380/01) risulta non convincente, poiché, come detto, gli interventi non possono essere considerati assentibili con d.i.a.; ne consegue la reiezione anche di tutte le altre censure (violazione degli artt. 33, comma 4, 34, 37 e 38 DPR 380/01) che si fondano sulla tesi della validità abilitativa della d.i.a., con la specificazione che la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, infatti, attiene alla fase dell’esecuzione dell’ordine di ripristino e presuppone, da parte del destinatario, la prova dell’impossibilità di demolire senza nocumento per la restante parte (legittima) dell’immobile.
13.2.1. Sul punto va ribadito che, mentre l’ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico- ricognitivo dell’abuso commesso, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (art. 33 co. 2 d.P.R. 380/01) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l’organo competente emana l’ordine (indirizzato ai competenti uffici dell’Amministrazione) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l’ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all’entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, sempre se vi sia stata la richiesta dell’interessato in tal senso (ex multis, v. Sent. T.A.R. Napoli, sez. IV, n. 03120/2015, cit., nonché T.A.R. Napoli, sez. VII, 14 giugno 2010 n. 14156).
13.3. Anche la denunziata violazione delle regole e dei principi che governano l’esercizio del potere di autotutela, ed il connesso principio dell’affidamento del privato, non appare meritevole di positiva delibazione. Si lamenta, infatti, con dovizia di argomentazioni, che gli atti di annullamento delle dia non avrebbero rispettato i dettami previsti per l’esercizio del potere di autotutela; infatti, non si sarebbe tenuto conto del tempo trascorso né si sarebbe effettuato un corretto bilanciamento tra gli interessi del privato e l’interesse pubblico sotteso al provvedimento anche in relazione all’avvenuta demolizione dell’opera in epoca successiva al perfezionamento della fattispecie tacita di cui alla D.I.A.
13.3.1. Le considerazioni esposte in precedenza dimostrano che la fattispecie tacita di autorizzazione all’intervento non può ritenersi formata correttamente perché l’intervento non poteva essere assentito con mera D.I.A. essendo intervenuta una vara e propria nuova costruzione.
In definitiva, una volta stabilito che la tipologia di interventi richiedesse il permesso di costruire, ne deriva, quale logico corollario, che il procedimento per silentium non può ritenersi mai perfezionato, avendo un oggetto del tutto incongruente ed incompatibile con tale semplificato modulo di formazione del titolo edilizio.
Il Comune ben poteva esercitare i propri poteri sanzionatori sull’opera senza considerare la D.I.A. che, difettandone i relativi presupposti, non poteva ritenersi perfezionata (T.A.R. Napoli Campania sez. VI, 10 gennaio 2011, n. 35; Consiglio Stato sez. VI, 05 aprile 2007, n. 1550; Cassazione penale sez. III, 08 aprile 2010, n. 17973).
13.3.2. In simili casi, del resto, anche l’attuale formulazione della norma, frutto di recenti interventi nel senso della liberalizzazione, consentirebbe al Comune di esercitare i propri poteri sanzionatori (v. l’art. 19 co. 6 bis L. 241/1990 secondo cui «restano altresì ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dalle leggi regionali»).
13.3.3. Ciò posto, l’atto in esame, pur qualificato quale atto di autotutela, va inteso correttamente quale atto avente un sostanziale valore dichiarativo del mancato perfezionamento della D.I.A. che resta, pertanto, inefficace.
Il sostanziale valore accertativo dell’atto in questione rende, evidentemente, inconferenti tutte le restanti argomentazioni di parte ricorrente che espressamente fanno riferimento all’esercizio del potere di autotutela.
In questa ipotesi dunque l’atto di rimozione delle d.i.a. si configura quale esito doveroso del procedimento di controllo attivato (revoca in senso stretto), con la conseguenza che non sono evocabili i principi a presidio dell’esercizio dell’ordinario potere di autotutela decisoria, i quali postulano una riconsiderazione dell’interesse pubblico, inesistente nel caso di specie, in cui l’amministrazione ha verificato la carenza ab origine dei presupposti per concludere favorevolmente il procedimento di formazione del titolo edilizio silenzioso.
13.3.4. In ogni caso vale rammentare che l’eliminazione d’ufficio di un titolo abilitativo edilizio, dovuto a fatto dell’interessato (come nel caso in esame), non necessita di un’espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, consistendo questo nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012 n. 5691; Consiglio di Stato, sez. IV, 30 luglio 2012 n. 4300) e in considerazione che le affermazioni miranti a considerare il rilievo del decorso del tempo sono tutte imperniate sulla tutela dell’affidamento del privato (si veda, ad esempio, Consiglio di Stato, sez. I, 25 maggio 2012 n. 3060), ossia una situazione qui non sussistente, stante l’erronea rappresentazione dei fatti proposta al Comune, dovuto proprio a fatto del privato.
14. La reiezione delle censure articolate con i quinti motivi aggiunti rende infondata anche la doglianza (di illegittimità derivata) contenuta nei sesti motivi aggiunti, essendo l’intervento di manutenzione ivi previsto (ed astrattamente ben assentibile con dia) strettamente collegato ai lavori precedenti, correttamente ritenuti abusivi.
15. In conclusione, i terzi e quinti motivi aggiunti devono essere respinti, mentre il ricorso originario e tutti gli altri motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili; ne deriva che la pretesa risarcitoria, in difetto della prova dell’ingiustizia del danno subito, non può essere accolta.
16. Le spese del giudizio, attesa la complessità della controversia e la peculiarità della vicenda, possono essere compensate, mentre il contributo unificato resta a carico della società ricorrente come per legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara l’inammissibilità del ricorso originario, nonché dei primi, secondi, quarti e quinti (nei limiti di cui in motivazione) motivi aggiunti; rigetta i quinti (per la restante parte) ed i sesti motivi aggiunti; dichiara improcedibili i terzi motivi aggiunti. Spese compensate e contributo unificato a carico della società ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Michele Buonauro, Consigliere, Estensore
Maria Barbara Cavallo, Primo Referendario

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Michele Buonauro   Anna Pappalardo
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO
 
 
 

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A. Pozzi, Pres. P. Grauso, Est. Sull’obbligo del giudice di valutare entrambi i ricorsi -principale ed incidentale- allorché essi censurino vizi escludenti simmetrici, anche a prescindere dal numero delle concorrenti; sulla possibilità di partecipazione alle gare per gli enti pubblici economici e sulla necessaria congruenza delle offerte tecniche alle linee

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]]> T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/10/2016 n.1548

A. Pozzi, Pres. P. Grauso, Est.

Sull’obbligo del giudice di valutare entrambi i ricorsi -principale ed incidentale- allorché essi censurino vizi escludenti simmetrici, anche a prescindere dal numero delle concorrenti; sulla possibilità di partecipazione alle gare per gli enti pubblici economici e sulla necessaria congruenza delle offerte tecniche alle linee guida prescritte dal bando, a pena di esclusione.

1 Contratti della P.A.- Affidamento in concessione – Servizio di trasporto pubblico locale- Impugnativa dell’aggiudicazione – Specularità dei ricorsi principale e incidentale – Simmetria escludente dei vizi gravati – Obbligo del giudice di pronunciarsi su entrambi i ricorsi – Sussistenza
 
2. Contratti della P.A.- Concessione ad un soggetto sottoposto a “controllo analogo” dallo Stato francese – Regolamento UE 1370/2007 e d. lgs. 422/2007 art. 18 co II – Natura giuridica dell’ente R.A.T.P. che controlla l’impresa concessionaria del servizio- Non ricade nei divieti di cui alle norme citate – Fattispecie
 
3. Contratti della P.A. – Offerta tecnica- Contrarietà del Piano economico e finanziario rispetto alle linee guida predisposte dalla Regione- Illegittimità dell’aggiudicazione
 
4. Contratti della P.A.- Offerta economico/finanziaria- Asseverazione ai sensi dell’art. 96 D.P.R. 207/2010
 
5. Contratti della P.A. – Avvalimento- Ratio- Consentire la più ampia partecipazione possibile alle gare
 
6. Contratti della P.A. – Possesso dei requisiti soggettivi di moralità – Insussistenza delle ragioni ostative ex art. 38 d.lgs. 163/2006- Identificazione dei soggetti rappresentativi dell’impresa attraverso banche dati ufficiali- Sufficienza

1. In una gara per l’affidamento di un pubblico servizio, qualora il ricorso principale contenga censure volte a far valere l’illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicataria e, specularmente, il ricorso incidentale contesti l’ammissione alla stessa della ricorrente, anche alla luce dei principi elaborati dall’A.P. 9/2014, recettiva di quelli espressi dal giudice sovranazionale con la sentenza “Fastweb”, sussiste l’obbligo per il giudice di provvedere su entrambi i ricorsi a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla procedura (principio da ultimo confermato dalla sentenza Corte di Giustizia 5/4/2016) e dalla natura dei vizi escludenti reciprocamente dedotti dalle parti.

 

2. Quanto alle modalità di aggiudicazione dei contratti del servizio di trasporto pubblico locale, la normativa europea, per effetto del regolamento 1370/2007, pone la regola dell’esternalizzazione, ossia dell’affidamento all’esito di procedure di gara aperte a tutti gli operatori, eccezion fatta per la deroga prevista dal paragrafo 2 dello stesso art. 5, che consente alle autorità competenti a livello locale di procedere all’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un soggetto, seppur giuridicamente distinto dall’ente, sottoposto ad un controllo analogo a quello che l’ente stesso esercita sulle proprie strutture. A tale “operatore interno” è fatto divieto di partecipare a gare extraterritoriali, pur se a partire dal 3 dicembre 2019 (a livello nazionale lo stesso divieto è contemplato dal d. lgs. 422/1997 art. 18 co. 2). Non rientra in tale divieto la società aggiudicataria della gara gravata, la quale è controllata dall’ente R.A.T.P. francese, che, a sua volta, è titolare in Francia di un contratto di servizio risalente ad epoca remota, ricadente nella disciplina transitoria di cui all’art. 8 par. 3 lett. b) del Regolamento (né, conseguentemente, in quello posto dall’art. 18 co. 2 lett. a) del D.Lgs. n. 422/1997 e perciò destinato a restare in vigore quantomeno fino al 3 dicembre 2039, senza che questo impedisca la partecipazione a gare extraterritoriali.
 
3. Nelle gare per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, l’offerta tecnica dovrebbe  attenersi a quanto prescritto dalla lettera d’invito e, nel caso di specie, essere corredata da un piano economico-finanziario finalizzato a dimostrare la sostenibilità/ congruità del sevizio offerto per l’intero arco temporale dell’affidamento, parametrato ad alcuni indici di redditività e bancabilità il cui valore medio avrebbe dovuto essere superiore all’unità (tra questi quello che riflette la capacità dei flussi di cassa generati dalla gestione del servizio di sostenere, anno per anno, le rate di rimborso del finanziamento). Né il PEF dell’aggiudicataria, né quello della ricorrente rispettano le linee guida imposte dall’ente pubblico. Il primo in quanto esclude alcune annualità dal calcolo dell’indice di sostenibilità del debito scaturente dai finanziamenti, il secondo perché estende il periodo temporale di riferimento dello stesso indice per ben dieci anni successivi alla scadenza della concessione, entrambi falsando il risultato medio.
 
4. L’asseverazione in materia di piani economico-finanziari da porre a corredo di proposte relative a concessioni è disciplinata dall’art. 96 D.P.R. 207/2010. La stessa consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione. Essa non ha in alcun modo il compito di sostituire le valutazioni dell’amministrazione circa la coerenza e sostenibilità del piano sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa rapportati ai costi di produzione e di gestione.
 
5. Finalità dell’avvalimento è quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere ad una gara ricorrendo ai requisiti tecnici o economici di altra impresa. Unico limite è costituito dal fatto che la messa a disposizione dei requisiti mancanti non deve risolversi nel prestito di valori cartolari e astratti, ma in un impegno concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione dei requisiti di cui l’impresa ausiliata intende avvalersi. Ciò che è avvenuto da parte di R.A.T.P. in favore dell’aggiudicataria con conseguente legittimità dell’avvalimento.
 
6. La dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative di cui all’art. 38 d. lgs. 163/2006 non deve contenere menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possono essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici.

Pubblicato il 28/10/2016

N. 01548/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00525/2016 REG.RIC.
http://plutone:8099/DocumentiGA/Firenze/Sezione%201/2016/201600525/Provvedimenti/stemma.jpg
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 525 del 2016, proposto da:
Mobit società consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Bianchi, Massimo Malena, Mario Siragusa, Pietro Merlino e Pier Luigi Santoro, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, via dei Conti 3;
contro
Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora e Luciana Caso, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione in Firenze, piazza dell’Unità Italiana 1;
nei confronti di
Autolinee Toscane S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Massimiliano Lombardo e Giannalberto Mazzei, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora 14;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Régie Autonome des Transports Parisiens – R.A.T.P., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Philippe Delelis, Eric Morgan De Rivery e Stefano Macchi Di Cellere, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento della Regione Toscana n. 973 datato 2.03.2016, con il quale è stata definitivamente aggiudicata ad Autolinee Toscane S.p.A. la gara (CIG 376562540D) per l’affidamento in concessione di servizi di trasporto pubblico locale nell’Ambito t
– della relazione del gruppo di lavoro interdirezionale della Regione Toscana del 2.03.2016, richiamata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva;
– dei verbali della Commissione giudicatrice, del Presidente di gara, del Responsabile del procedimento e di ogni altro verbale inerente le operazioni di gara, nessuno escluso ed eccettuato, e segnatamente il verbale della Commissione giudicatrice del 17.
– della nota della Direzione Politiche Mobilità, Infrastrutture e Trasporto Pubblico Locale della Regione Toscana del 24.03.2016;
– dell’avviso di gara pubblicato sulla GUCE GU/S S194 del 5.10.2013 per integrazione e riapertura dei termini del precedente avviso pubblicato sulla GU 5 serie speciale n. 99 del 27.08.2012 avente oggetto “la individuazione degli operatori economici ai se
– della lettera di invito prot. A00/GRT0279987/0.60.10 del 13.11.2014 e relativi allegati;
– di ogni altro atto connesso, presupposto, antecedente e consequenziale, ancorché’ allo stato non conosciuto, tra cui espressamente l’avviso pubblico sulla GU 5 serie speciale n. 99 del 27.8.2012 e le delibere di Giunta regionale nn. 612/2012, 129/2013,
e per l’accertamento del diritto della società ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto della gara de qua ovvero, in subordine, del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e della controinteressata Autolinee Toscane S.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata;
Visto l’intervento ad opponendum della Régie Autonome des Transports Parisiens – R.A.T.P.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 settembre 2016 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Mobit, società consortile che riunisce diverse imprese operanti nel settore, ha partecipato alla procedura indetta dalla Regione Toscana, con avviso pubblicato in G.U.C.E. il 5 ottobre 2013 e lettera di invito del 13 novembre 2014, per l’affidamento in concessione dei servizi di trasporto pubblico locale sul suo territorio. Con l’avvio della gara la Regione ha inteso dare attuazione a quanto da essa previsto con legge n. 65/2010, la quale stabilisce che, a decorrere dal 1 gennaio 2012, l’ambito territoriale ottimale per lo svolgimento delle funzioni in materia di TPL coincide con l’intero territorio regionale, venendo così superati i precedenti ambiti territoriali su base provinciale.
Gli inviti a presentare le offerte sono stati indirizzati dalla Regione agli unici due soggetti che avevano manifestato interesse a partecipare alla procedura, vale a dire la stessa Mobit e Autolinee Toscane (di seguito, anche A.T.) S.p.a..
Il 24 novembre 2015 la gara è stata provvisoriamente aggiudicata ad Autolinee Toscane, con il punteggio totale di 99,53870936 contro i 94,02686996 di Mobit. I punteggi parziali vedono A.T. prevalere per l’offerta economica (40 punti contro 34,02686996) e Mobit per quella tecnica (60 punti contro 59,53870936).
L’aggiudicazione definitiva è stata disposta il 2 marzo 2016.
1.1. Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale il 2 e depositato il 15 aprile 2016, Mobit ha impugnato l’aggiudicazione della procedura e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, sulla scorta di dodici motivi in diritto, volti a far valere l’illegittimità della partecipazione alla gara della controinteressata A.T. e i vizi dell’offerta vincitrice (motivi I – VII), nonché, in subordine, l’illegittimità dell’intera procedura (motivi VIII – XII).
Nella camera di consiglio del 4 maggio 2016, il collegio ha respinto, valutando insussistente il pericolo nel ritardo, la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, contestualmente riservandosi l’adozione dei provvedimenti occorrenti per assicurare la completezza dell’istruttoria.
La riserva è stata sciolta in esito a un supplemento di trattazione in sede camerale, disposto allo scopo di tenere conto del ricorso incidentale frattanto depositato dalla controinteressata, e avente, al pari del ricorso principale, effetti potenzialmente escludenti dell’offerta avversaria. Con ordinanza del 13 giugno 2016, il tribunale ha quindi stabilito procedersi a consulenza tecnica d’ufficio, nonché all’acquisizione, nella forma del deposito congiunto ad opera delle parti, delle norme di diritto straniero di interesse ai fini della decisione, con relativa traduzione.
1.2. Esperita la C.T.U. ed eseguito il deposito ordinato dal tribunale, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 21 settembre 2016, preceduta dall’intervento in giudizio, ad opponendum, della Régie Autonome des Transports Parisiens– R.A.T.P., ente pubblico istituito e controllato dallo Stato francese che, attraverso R.A.T.P. DEV S.A. e R.A.T.P. DEV Italia S.r.l., controlla a sua volta la controinteressata Autolinee Toscane.
Tutte le parti hanno depositato documenti, memorie difensive e repliche ai sensi dell’art. 73 co. 1 c.p.a..
2. Si è accennato che le censure articolate con il ricorso principale investono, in prima battuta, l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria Autolinee Toscane e, comunque, la mancata esclusione della sua offerta, asseritamente non rispondente ai requisiti prescritti dalla lettera di invito a pena di esclusione.
Specularmente, il ricorso incidentale contiene censure dirette a far valere, per l’ipotesi di accoglimento dell’impugnazione principale, l’illegittima ammissione alla gara di Mobit, unitamente ai presunti vizi escludenti dell’offerta da essa presentata.
2.1. Seguendo la tassonomia elaborata dall’Adunanza Plenaria con la nota sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, che recepisce le indicazioni provenienti dal giudice sovranazionale (Corte di Giustizia UE, sez. X, 4 luglio 2013, C100/12 “Fastweb”), le contrapposte impugnazioni sottopongono all’esame del giudice vizi che si pongono fra loro in rapporto di “simmetria escludente”. La peculiarità della fattispecie risiede nella circostanza che le censure escludenti più radicali sono quelle con cui la ricorrente principale contesta sul piano della mancanza dei requisiti soggettivi la partecipazione alla gara della controinteressata, la quale vi replica con motivi incidentali corrispondenti, ma subordinati; il che giustifica – nell’ordine logico della trattazione – l’esame prioritario del ricorso principale di Mobit.
Nondimeno, in virtù della evidenziata simmetria escludente, ambedue le impugnazioni dovranno essere esaminate, e la conclusione è rafforzata alla luce dei più recenti arresti della giurisprudenza europea, la quale è giunta ad affermare che l’obbligo del giudice di provvedere sia sul ricorso incidentale, sia sul ricorso principale, prescinde dal numero delle imprese che hanno partecipato alla procedura oggetto di lite e dalla natura dei vizi escludenti reciprocamente dedotti dalle parti (cfr. Corte giustizia UE, Grande sezione, 5 aprile 2016, n. 689 “Puligienica”). Spunto colto dalla giurisprudenza nazionale, la quale ha precisato, peraltro, come la doverosità dell’esame congiunto delle impugnazioni incrociate sia condizionata alla configurabilità di un vantaggio, anche mediato e strumentale, che residui alla parte soccombente dinanzi al gravame altrui in dipendenza dell’accoglimento del proprio gravame (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708): e qui non è dubbio che, se pure fossero accolte le censure articolate da Mobit avverso l’ammissione alla gara di A.T., quest’ultima vanterebbe comunque l’interesse strumentale alla decisione non solo sui motivi di ricorso incidentale proposti, in subordine, avverso la partecipazione di Mobit alla procedura, ma anche a quelli, non subordinati, inerenti la mancata esclusione dell’offerta della ricorrente principale.
3. Nel merito, con il primo motivo di cui al ricorso principale Mobit deduce che l’aggiudicataria Autolinee Toscane avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in forza del divieto di partecipazione sancito dall’art. 5 par. 2 del Regolamento CE n. 1370/2007 a carico degli “operatori interni”, vale a dire degli affidatari diretti di servizi di trasporto all’interno di un determinato territorio, in virtù di affidamento proveniente da una “autorità competente a livello locale”.
La R.A.T.P., che controlla interamente Autolinee Toscane, in Francia sarebbe titolare per legge dell’affidamento diretto dei servizi di trasporto pubblico locale nella regione dell’Île-de-France. Essa, pertanto, ai fini del citato Regolamento n. 1370/2007 dovrebbe essere qualificata come “operatore interno”, ovvero affidatario in house sottoposto al “controllo analogo” dello Stato francese e, come tale, essere esclusa dalla partecipazione a procedure di gara per la fornitura di servizi di TPL indette al di fuori della circoscrizione territoriale di appartenenza.
Mobit critica altresì gli argomenti spesi in sede procedimentale dalla Regione Toscana per giustificare la mancata esclusione di A.T., facenti leva sulla identificazione della “autorità competente”, titolare del controllo su R.A.T.P., non nello Stato francese, bensì in S.T.I.F. (Syndicat des transports d’Île-de-France), ente amministrativo operante come autorità organizzatrice dei trasporti pubblici locali nell’area parigina, in capo al quale non sarebbe configurabile una posizione di controllo analogo su R.A.T.P..
Sostiene, per contro, la ricorrente principale che, anche a voler ammettere che S.T.I.F. abbia un potere di intervento sui servizi di trasporto affidati a R.A.T.P., non per questo sarebbe venuto meno l’assai maggiore potere di intervento dello Stato, unico soggetto a poter disporre del titolo dell’affidamento, al punto da averne fissato per legge, da ultimo, anche la scadenza. Seguendo la tesi regionale, insiste Mobit, sarebbe sufficiente attribuire un qualsiasi potere di intervento a un ente formalmente diverso da quello che esercita il controllo analogo sull’affidatario del servizio, per eludere il divieto di partecipazione stabilito dall’art. 5 par. 2 del Regolamento n. 1370/2007 (di seguito, anche “il Regolamento”).
Con il secondo motivo, la società ricorrente afferma che, anche a voler ritenere inapplicabile alla controinteressata il divieto stabilito dalla disciplina europea, la partecipazione di A.T. alla gara in questione sarebbe comunque impedita dalla condizione ostativa di cui all’art. 18 co. 2 lett. a) del D.Lgs. n. 422/1997, e successive modificazioni, che vieta di partecipare alle procedure per l’affidamento di servizi di trasporto pubblico locale le società, nonché le loro controllanti, collegate e controllate che, in Italia o all’estero, sono destinatarie di affidamenti non conformi al combinato disposto degli articoli 5 e 8 par. 3 del Regolamento CE n. 1370/2007, e la cui durata ecceda il termine del 3 dicembre 2019.
L’affidamento diretto di cui gode in Francia R.A.T.P., controllante di Autolinee Toscane, non solo non rientrerebbe in alcuna delle ipotesi di affidamento diretto residualmente consentite dall’art. 5 del Regolamento cit., ma – avendo per legge scadenza al 31 dicembre 2039 – non potrebbe considerarsi conforme al regime transitorio disciplinato dall’art. 8 par. 3 dello stesso Regolamento; e, sempre in virtù della durata eccessiva, neppure risponderebbe alle condizioni di partecipazione richieste dal legislatore italiano.
Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta che A.T. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avervi partecipato mediante avvalimento dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria di R.A.T.P.. Questa sarebbe a tutti gli effetti il concorrente sostanziale, mentre A.T. interverrebbe nella gara quale mero “veicolo societario”, costituendo il contratto di avvalimento il mezzo per eludere i già visti divieti di partecipazione gravanti sull’operatore straniero.
3.1. La prospettazione di Mobit è respinta dalla Regione Toscana e dalla controinteressata A.T., le quali, anche in questa sede giurisdizionale, ribadiscono come R.A.T.P. svolga il servizio di trasporto pubblico locale nell’area dell’Île-de-France in favore non dello Stato francese, ma di S.T.I.F., ente pubblico locale senza rapporti di strumentalità, ovvero di delegazione o di controllo, con lo Stato. S.T.I.F., unica autorità regolatrice del servizio di T.P.L. nell’Île-de-France (“autorità locale”), non eserciterebbe alcuna forma di controllo analogo su R.A.T.P., che, pertanto, non potrebbe qualificarsi come “operatore interno” a norma della disciplina europea invocata dalla ricorrente.
In ogni caso, gli affidamenti di cui R.A.T.P. è titolare in Francia sarebbero conformi alle condizioni stabilite dalla disciplina transitoria di cui all’art. 8 par. 3 lett. b) del Regolamento n. 1370/2007, perché disposti in epoca anteriore al 26 luglio 2000 in forza di un titolo giuridico legittimo e conforme sia al diritto nazionale francese, sia al diritto europeo all’epoca vigente. Quegli affidamenti, dunque, potrebbero restare in vigore per i trent’anni previsti dalla norma, e in questo senso avrebbe provveduto lo stesso legislatore francese, fissando le scadenze massime di tutti gli affidamenti riconducibili al regime transitorio dettato dalla disciplina europea nel rispetto del menzionato termine trentennale, a decorrere dalla data di entrata in vigore del Regolamento n. 1370 (3 dicembre 2019: la discrasia fra la data ricavabile dalla disciplina europea e quella indicata dal legislatore francese nel 31 dicembre 2039 non farebbe venire meno in capo a R.A.T.P. la ricorrenza dei presupposti stabiliti dall’art. 8 par. 3 lett. b) del Regolamento, né comunque potrebbe darsi rilievo, ai fini del giudizio di non conformità dell’affidamento di R.A.T.P. alle caratteristiche richieste per la sottoposizione al regime transitorio, a una differenza di soli ventotto giorni.
La conformità degli affidamenti francesi di R.A.T.P. alla disciplina europea implicherebbe altresì la sottrazione al divieto di partecipazione previsto in Italia dall’art. 18 del D.Lgs. n. 422/1997, in relazione al quale diverrebbe irrilevante l’eventuale durata eccedente il termine del 3 dicembre 2019.
Difese analoghe sono svolte dall’interveniente R.A.T.P. quanto alla conformità del contratto di servizio di trasporto pubblico di cui essa è titolare nell’Île-de-France e alla sua irriducibilità alla nozione europea di “operatore interno” soggetto al controllo analogo di una “autorità competente a livello locale”.
Mobit replica riprendendo un argomento già speso in ricorso per confutare la posizione assunta da A.T. nel procedimento incardinato dinanzi all’A.N.A.C. anteriormente al presente giudizio. Essa, cioè, contesta la tesi delle difese resistenti secondo cui il divieto di partecipazione alle gare extra moenia, stabilito dall’art. 5 par. 2 del Regolamento n. 1370/2007, non si applicherebbe ai titolari di affidamenti rientranti nelle tipologie individuate dall’art. 8 par. 3 dello stesso Regolamento. La stessa Commissione europea avrebbe chiarito, in sede di “Orientamenti interpretativi”, che il periodo transitorio ordinario previsto dal Regolamento si applica alla sola fattispecie disciplinata dall’art. 5 par. 3, mentre l’art. 8 par. 3 andrebbe necessariamente inteso nel senso che gli affidamenti da esso indicati non sono soggetti all’obbligo di gara a partire dal 3 dicembre 2019, ferma restando l’applicabilità del divieto di partecipazione alle gare extra moenia per gli operatori interni.
3.2. Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, sono infondate.
3.2.1. La lettera di invito con cui è stata avviata la procedura per la scelta del primo concessionario unico del servizio di T.P.L. nel bacino territoriale regionale toscano prevede, fra i requisiti generali di partecipazione, il non incorrere in alcuna “delle condizioni ostative di cui all’art. 5 del Regolamento CE n. 1370/2007, così come attuato dall’art. 18 del D.Lgs. 19.11.1997 n. 422 e ss. mm. ii.”. La relazione esistente, nella materia del trasporto pubblico locale, tra le fonti legislative interne e quelle di derivazione europea, adombrata nella lettera di invito, necessita di essere ricostruita in termini meno ellittici.
3.2.1.1 In Italia, la disciplina del TPL, tradizionalmente improntata a un diffuso intervento pubblico e caratterizzata dal ricorso al modello concessorio, ha conosciuto anch’essa la sua stagione riformatrice, nel segno del principio di concorrenza, per opera della legge n. 59/1997 (c.d. “legge Bassanini”), il cui art. 4 contiene la delega al Governo per il superamento degli assetti monopolistici e l’introduzione di regole, appunto, di concorrenzialità nell’affidamento dei servizi.
Il D.Lgs. n. 422/1997 (“Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale”), attuativo della delega, ha pertanto previsto all’art. 18 – nel suo testo originario – che l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale garantisse “il ricorso alle procedure concorsuali per la scelta del gestore del servizio o dei soci privati delle società che gestiscono i servizi, sulla base degli elementi del contratto di servizio di cui all’art. 19 e in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizi e sulla costituzione delle società miste”. Pur sottoponendola ad alcune limitazioni, il legislatore delegato non aveva peraltro inteso escludere la possibilità dell’autoproduzione, che continuava ad essere consentita nelle forme della gestione diretta o dell’affidamento diretto a consorzi di enti locali o ad aziende speciali.
Tale possibilità è venuta meno per effetto delle modifiche apportate all’art. 18 cit. dall’art. 1 co. 6 del D.Lgs. n. 400/1999 (“Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422 […]”), che ha espunto i riferimenti alle ipotesi di gestione o affidamento diretto, al contempo puntualizzando i requisiti occorrenti per la partecipazione alle procedure per la scelta del gestore del servizio, dalle quali venivano escluse le “società che, in Italia o all’estero, gestiscono servizi in affidamento diretto o attraverso procedure non ad evidenza pubblica, e delle società dalle stesse controllate”.
L’art. 18 del D.Lgs. n. 422/1997 ha poi subito ripetuti rimaneggiamenti – per opera della legge n. 166/2002, del D. L. n. 355/2003 convertito in legge n. 47/2004, della legge n. 266/2005, del D.L. n. 300/2006 convertito in legge n. 17/2007 – restando però immodificato quanto agli aspetti che qui interessano, vale a dire modalità di gestione del servizio previo ricorso a procedure concorsuali per la scelta del gestore e individuazione dei soggetti esclusi dalla partecipazione a dette procedure.
3.2.2. Parallelamente, sul versante europeo la disciplina di settore era affidata al Regolamento n. 1191/1969 (“Regolamento del Consiglio relativo all’azione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile”), silente circa delle modalità di affidamento dei servizi di trasporto locale, essendo in prima battuta volto a eliminare le possibili distorsioni della concorrenza create dall’imposizione, a carico delle imprese di trasporto, di obblighi di servizio da parte degli Stati nazionali.
Se, pertanto, nessuna spinta liberalizzatrice era ravvisabile nella normativa sovranazionale, a quell’epoca la legislazione italiana si caratterizzava per una più decisa apertura alla concorrenza attraverso la concessione di diritti di esclusiva a seguito di gare rispondenti alla disciplina dettata per gli appalti pubblici di servizio, salvo, poi, tale apertura non essersi tradotta, per lungo tempo, nell’effettivo superamento dei monopoli esistenti (e questo per ragioni solo in parte imputabili alle incertezze ingenerate dalle notorie e ancora non del tutto risolte vicende che hanno interessato la legislazione interna in materia di servizi pubblici locali).
La situazione appena descritta è sostanzialmente mutata per effetto dell’avvento del Regolamento europeo n. 1370/2007 (concernente, come detto i “servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70”); esso, all’esito di un lungo e complesso percorso politico (la prima proposta, da parte della Commissione risale al 26 luglio 2000), ha preso atto dell’avvenuto passaggio da una situazione protezionistica, di tendenziale chiusura dei mercati nazionali e assenza di concorrenza transnazionale, a una situazione di apertura al mercato da parte di alcuni degli Stati membri; da cui la necessità di aggiornare il quadro normativo comunitario per fare fronte alla sopravvenuta eterogeneità di legislazioni e di procedure di gestione e affidamento dei servizi di TPL, e all’incertezza giuridica determinata dall’assenza di una disciplina europea sulle modalità di aggiudicazione dei contratti di servizio pubblico (si veda il “considerando” 6 del Regolamento).
Le modalità di aggiudicazione dei contratti di servizio di trasporto pubblico sono stabilite dall’art. 5 del Regolamento, che al paragrafo 3 pone la regola dell’esternalizzazione mediante affidamento all’esito di procedure di gara eque, aperte a tutti gli operatori e rispettose dei principi di trasparenza e di non discriminazione.
La regola è affiancata dall’eccezione – che i legislatori nazionali hanno facoltà di vietare – del ricorso all’autoproduzione tramite gestione diretta o affidamento diretto: il paragrafo 2 del medesimo art. 5 stabilisce infatti, per quanto qui interessa, che le autorità competenti a livello locale (cioè l’amministrazione, o il gruppo di amministrazioni pubbliche, o qualsiasi altro organismo investito del potere di intervenire in una zona geografica determinata: art. 2 lett. b) e c) del Regolamento) “hanno facoltà di fornire esse stesse servizi di trasporto pubblico di passeggeri o di procedere all’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un soggetto giuridicamente distinto su cui l’autorità competente a livello locale, o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie strutture”.
La stessa norma, alla lettera a), chiarisce quali siano i presupposti perché possa configurarsi il “controllo analogo” fra l’autorità competente a livello locale e il soggetto, da essa formalmente distinto, cui si intenda aggiudicare direttamente il servizio, richiamando nei contenuti la definizione di “operatore interno” già fornita dal precedente art. 2 lett. j) del Regolamento; e, alla lettera b), subordina la possibilità dell’affidamento diretto alla condizione che “l’operatore interno e qualsiasi soggetto sul quale detto operatore eserciti un’influenza anche minima esercitino le loro attività di trasporto […] all’interno del territorio dell’autorità competente a livello locale […] e non partecipino a procedure di gara […] fuori del territorio dell’autorità competente a livello locale”.
Il divieto di partecipazione alle gare extraterritoriali è confermato dalla successiva lett. d) dello stesso art. 5 par. 2 a carico degli operatori interni dipendenti da un’autorità non locale, ma nazionale, ma parzialmente derogato dalla precedente lettera c), che consente agli operatori interni di partecipare a una procedura di gara equa “da due anni prima che termini il proprio contratto di servizio pubblico ad aggiudicazione diretta, a condizione che sia stata adottata la decisione definitiva di sottoporre a procedura di gara equa i servizi di trasporto di passeggeri coperti dal contratto dell’operatore interno e che questi non abbia concluso nessun altro contratto di servizio pubblico ad aggiudicazione diretta”.
A sua volta, la figura dell’operatore interno è tratteggiata dal Regolamento n. 1370/2007 mutuando le caratteristiche enucleate dalla giurisprudenza europea per delineare l’istituto dell’in house providing.
Il diritto europeo, infatti, non rifiuta l’autoproduzione di beni e servizi da parte delle autorità pubbliche, le quali a tal fine possono anche avvalersi dell’affidamento a entità giuridicamente distinte, purché su di esse l’autorità interessata eserciti un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano.
Il divieto di partecipazione alle gare extraterritoriali, posto dall’art. 5 par. 2 del Regolamento, sembra proprio riflettere il requisito della strumentalità dell’operatore in house, che solo in via del tutto marginale può svolgere attività diverse da quelle affidategli dall’amministrazione dalla quale dipende (fra le pronunce più significative al riguardo, cfr. Corte di Giustizia UE, 11 maggio 2006, C-340/04 “Carbotermo”). Sul punto, non pare inopportuno ricordare che sul tema del quantum di attività che gli operatori in house possono svolgere al di fuori dei compiti loro assegnati dall’amministrazione controllante, e della natura di tale attività, sarà da verificare l’impatto della recente disciplina europea in materia di contratti pubblici, secondo cui “oltre l’80 %” delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti istituzionali (art. 12 Direttiva 2014/12); ma non è questione pertinente in questa sede.
3.2.3. La (lenta) transizione verso il nuovo regime di concorrenza regolamentata nel settore dei trasporti pubblici è analiticamente governata dallo stesso Regolamento n. 1370/2007. All’art. 8, paragrafo 2, esso stabilisce infatti che “Fatto salvo il paragrafo 3, l’aggiudicazione di contratti di servizio pubblico di trasporto per ferrovia o su strada si conforma all’articolo 5 a decorrere dal 3 dicembre 2019. Durante tale periodo transitorio gli Stati membri adottano misure per conformarsi gradualmente all’articolo 5, al fine di evitare gravi problemi strutturali, in particolare per quanto riguarda la capacità di trasporto”.
La ricorrente principale Mobit, lo si è detto, sostiene che il previsto differimento al 3 dicembre 2019 per l’adeguamento alle disposizioni del Regolamento riguarderebbe il solo obbligo di applicare procedure di gara aperte e trasparenti per l’affidamento dei servizi di T.P.L., sancito dall’art. 5 par. 3, ma non anche le regole inerenti l’affidamento a operatori interni; a sostegno della sua tesi invoca la comunicazione interpretativa della Commissione europea 2014/C 92/01, pubblicata sulla G.U.C.E. del 29 marzo 2014. Conseguentemente, la controinteressata A.T. incorrerebbe nel divieto di partecipazione ricadente, ai sensi dell’art. 5 par. 2 lett. b) del Regolamento, sulla controllante R.A.T.P., la quale presenterebbe i caratteri dell’operatore interno in virtù dell’affidamento diretto da parte di un’autorità locale della gestione del trasporto locale nella regione dell’Île-de-France.
Il collegio ritiene che la soluzione del problema circa la portata del regime transitorio così delineato debba e possa essere risolta non tanto in via di interpretazione della norma europea, quanto in ragione delle scelte tradotte in norme di diritto positivo dal legislatore nazionale a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento.
Infatti l’art. 61 della legge n. 99/2009 (“Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché’ in materia di energia”) ha stabilito, con il dichiarato fine di armonizzare la disciplina interna a quella europea, che “le autorità competenti all’aggiudicazione di contratti di servizio, anche in deroga alla disciplina di settore, possono avvalersi delle previsioni di cui all’articolo 5, paragrafi 2, 4, 5 e 6, e all’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007…. Alle società che, in Italia o all’estero, risultino aggiudicatarie di contratti di servizio ai sensi delle previsioni del predetto regolamento (CE) n. 1370/2007 non si applica l’esclusione di cui all’articolo 18, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422”.
La previsione comporta, come si vede, la facoltà delle amministrazioni competenti di fare ricorso, nelle forme indicate dal legislatore europeo e in deroga alla (più rigorosa) disciplina di settore interna, all’autoproduzione non (più) consentita dall’art. 18 del D.Lgs. n. 422/1997. Si è così realizzato quello che è stato definito come un processo di armonizzazione “a ritroso”, nel senso che la sopravvenuta normativa europea è stata utilizzata dall’Italia in deroga alla regolamentazione nazionale più evoluta dal punto di vista concorrenziale: un esito non necessitato, giacché, secondo l’impostazione del legislatore europeo, il ricorso all’autoproduzione è ammissibile salvo che non sia vietato dalla legislazione nazionale (art. 5 par. 2 del Regolamento).
Non è dubitabile che il citato art. 61, autorizzando le amministrazioni competenti ad avvalersi della gestione diretta e dell’affidamento in house, abbia segnato da parte dell’Italia l’avvio del progressivo adeguamento all’art. 5 del Regolamento n. 1370/2007, il che implica l’adesione all’idea dell’immediata operatività delle norme ivi contenute, fatta eccezione per l’obbligo di esternalizzare con gara, tuttavia differito al 3 dicembre 2019. Il legislatore italiano offre, cioè, una lettura della disciplina transitoria dettata dall’art. 8 par. 2 del Regolamento che coincide, precedendola, con quella poi avallata dalla comunicazione interpretativa della Commissione europea del 2014, ove si legge che “L’obbligo imposto agli Stati membri di conformarsi gradualmente all’articolo 5 pare ragionevole solo se riferito all’obbligo di adottare procedure aperte, trasparenti, non discriminatorie e corrette nell’aggiudicazione di contratti di servizio pubblico. Non ha infatti senso che gli Stati membri applichino «gradualmente» il concetto di operatore interno o le eccezioni definite ai paragrafi 4, 5 e 6 dell’articolo 5 del regolamento (CE) n. 1370/2007 se introducono disposizioni più accomodanti rispetto ai principi generali del trattato e alla giurisprudenza in materia”.
In immediata successione (anche se, a ben vedere, la legge n. 102/2009 di conversione del D.L. n. 78/2009, che vi ha introdotto l’art. 4-bis, è entrata in vigore il 5 agosto 2009, giorno successivo alla sua pubblicazione, mentre la legge n. 99/2009 è entrata in vigore a seguito dell’ordinario termine di vacanza, decorrente dalla pubblicazione in G.U. avvenuta il 31 luglio 2009: non è tuttavia il caso di approfondire il problema di diritto intertemporale determinato da tale circostanza) è altresì intervenuto l’art. 4-bis del predetto D.L. n. 78/2009, aggiunto dalla legge di conversione n. 102/2009. Secondo tale disposizione “[…] le autorità competenti, qualora si avvalgano delle previsioni di cui all’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 […], devono aggiudicare tramite contestuale procedura ad evidenza pubblica almeno il 10 per cento dei servizi oggetto dell’affidamento a soggetti diversi da quelli sui quali esercitano il controllo analogo. Alle società che, ai sensi delle previsioni di cui all’articolo 5, paragrafi 2, 4 e 5, e all’articolo 8, paragrafo 2, del medesimo regolamento (CE) n. 1370/2007, risultano aggiudicatarie di contratti di servizio al di fuori di procedure ad evidenza pubblica è fatto divieto di partecipare a procedure di gara per la fornitura di servizi di trasporto pubblico locale organizzate in ambiti territoriali diversi da quelli in cui esse operano”.
Se l’introduzione di una quota minima di servizi da esternalizzare mediante gara segna il parziale recupero della prospettiva che, già dal 1997, aveva inteso privilegiare il ricorso trasparente al mercato nell’affidamento dei servizi di T.P.L., il secondo periodo della norma rivela la preoccupazione di sanare un possibile profilo di incompatibilità dell’art. 61 l. n. 99/2009, pur da poco introdotto, con le regole europee, e, segnatamente con il divieto di partecipare alle gare extra moenia stabilito dall’art. 5 par. 2 lett. b) del Regolamento: nell’aprire la via alla scelta dell’autoproduzione, l’art. 61 aveva infatti sottratto al divieto di partecipazione sancito dall’art. 18 co. 2 lett. a) i soggetti che si fossero resi affidatari diretti dei servizi in conformità alle previsioni del Regolamento, trascurando che lo stesso Regolamento aveva posto a carico di costoro un divieto di partecipazione extraterritoriale.
La circostanza che l’art. 61 l. n. 99/2009 e l’art. 4-bis D. L. n. 78/2009 abbiano anticipato l’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 5 par. 2 del Regolamento (o meglio, abbiano preso atto della loro immediata operatività), non autorizza, tuttavia, a concludere per l’applicabilità a R.A.T.P., e per essa ad Autolinee Toscane, del divieto di partecipazione di cui al più volte ricordato art. 5 par. 2 lett. b) del Regolamento. Il divieto inerisce, infatti, alla disciplina regolamentare a regime e vale, pertanto, solo per il futuro, riferendosi cioè agli affidamenti diretti disposti dalle autorità competenti (nella specie, quelle che gestiscono il servizio di TPL nell’area parigina) in applicazione del Regolamento, vale a dire dopo la sua entrata in vigore.
Conferma se ne ha nella normativa nazionale, e, segnatamente, nei citati artt. 61 e 4-bis, i quali riferiscono il divieto di partecipazione alle gare extra moenia alle società che risultino aggiudicatarie di contratti di servizio al di fuori di procedure a evidenza pubblica “ai sensi delle previsioni di cui all’articolo 5, paragrafi 2, 4 e 5, e all’articolo 8 paragrafo 2, del medesimo regolamento (CE) n. 1370/2007”, e tali società non possono che essere quelle i cui affidamenti sono posteriori al Regolamento.
D’altro canto, nel sistema del Regolamento n. 1370/2007, la sorte dei contratti di servizio pregressi costituisce oggetto di una apposita e separata norma transitoria, quella dell’art. 8 par. 3, sulla quale si tornerà, ma della quale si può dire sin da ora che, con alcuni correttivi, essa prevede che restino in vigore fino alla scadenza anche se successiva al termine del 3 dicembre 2019, data di entrata in vigore dell’obbligo della gara, purché aggiudicati in conformità al diritto comunitario e nazionale. A contrario, se ne desume che il Regolamento non tollera la sopravvivenza degli affidamenti anteriori al Regolamento e già in origine non conformi al diritto comunitario e nazionale, destinati pertanto a cessare al più tardi il 3 dicembre 2019.
3.2.4. Vero è che R.A.T.P., in quanto titolare di un affidamento diretto non riconducibile alla disciplina dettata dagli artt. 5 par. 2 e 8 par. 2 del Regolamento n. 1370, all’indomani dell’entrata in vigore degli artt. 61 l. n. 99/2009 e 4-bis D.L. n. 78/2009 continuava a soggiacere al divieto assoluto di partecipazione alle gare (non solo extra moenia) contenuto nell’art. 18 co. 2 lett. a) del D.Lgs. n. 422/1997. Divieto rafforzato, ancora nell’anno 2009, dal D. L. n. 135, che, modificando l’art. 23-bis del D. L. n. 112/2008, aveva escluso le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, titolari, in Italia o all’estero, della gestione di servizi pubblici locali per affidamento diretto o al di fuori di una procedura a evidenza pubblica, a qualsiasi titolo (di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto), dall’acquisizione della gestione di servizi ulteriori, ovvero in ambiti territoriali diversi, nonché dallo svolgimento di servizi o attività per altri enti pubblici o privati, anche mediante la partecipazione a gare.
Caduto, a seguito di abrogazione referendaria, l’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008 (D.P.R. n. 113/2011), sulla materia si è riespansa la disciplina di cui all’art. 18 D.Lgs. n. 422/1997 con il menzionato divieto di partecipazione a gare, almeno fino al 31 dicembre 2013.
Con decorrenza dal 1 gennaio 2014, l’art. 1 co. 556 della legge di stabilità n. 147/2013 ha infatti modificato la lettera a) dell’art. 18 co. 2 del D.Lgs. n. 422/1997, stabilendo, in luogo del previgente generalizzato divieto di partecipazione alle gare a carico dei gestori in affidamento diretto, o comunque fuori da una procedura a evidenza pubblica, l’esclusione dalle gare delle società, nonché delle loro controllanti, collegate e controllate, che siano in Italia o all’estero destinatarie di affidamenti “non conformi al combinato disposto degli articoli 5 e 8, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1370/2007 […] e la cui durata ecceda il termine del 3 dicembre 2019”.
Ad avviso della società ricorrente, l’affidamento di R.A.T.P. incorrerebbe nella nuova formulazione del divieto, poiché l’affidamento diretto da essa gestito eccede il termine massimo del 3 dicembre 2019, essendo stato prorogato dal legislatore francese sino al 31 dicembre 2039.
Le difese resistenti, a loro volta, sostengono che il nuovo testo dell’art. 18 co. 2 lett. a) del D.Lgs. n. 422/1997, se inteso come implicante l’introduzione, da parte del legislatore italiano, di un requisito temporale estraneo alla disciplina del combinato disposto degli artt. 5 e 8 par. 3 del Regolamento, comporterebbe la contrarietà della norma nazionale a quella europea.
Sul punto, sia sufficiente ribadire che, coincidendo il termine del 3 dicembre 2019 con l’entrata in vigore dell’obbligo di gara imposto dal Regolamento europeo, ogni affidamento anteriore ad esso e non conforme alla disciplina transitoria dettata dall’art. 8 par. 3 è destinato a cessare a quella data, o comunque a determinare una situazione di contrarietà al diritto europeo, tale per cui l’esclusione dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi di trasporto pubblico locale, disposta dal legislatore italiano, appare perfettamente in linea con il disegno del legislatore europeo e non introduce requisiti ulteriori di partecipazione rispetto a quelli già sanciti dal Regolamento, del quale si limita a fare applicazione (si è già detto come il Regolamento contenga un implicito divieto di ultrattività degli affidamenti pregressi non rispondenti ai requisiti da esso previsti).
Nel dettaglio, il paragrafo 3 dell’art. 8 dispone: “Ai fini dell’applicazione del paragrafo 2, non si tiene conto dei contratti di servizio pubblico aggiudicati conformemente al diritto comunitario e nazionale:
a) prima del 26 luglio 2000, in base a un’equa procedura di gara;
b) prima del 26 luglio 2000, in base a una procedura diversa da un’equa procedura di gara;
c) a decorrere dal 26 luglio 2000 e anteriormente al 3 dicembre 2009, in base a un’equa procedura di gara;
d) a decorrere dal 26 luglio 2000 e anteriormente al 3 dicembre 2009, in base a una procedura diversa da un’equa procedura di gara.
I contratti di cui alla lettera a) possono restare in vigore fino alla loro scadenza. I contratti di cui alle lettere b) e c) possono restare in vigore fino alla loro scadenza, ma per non più di 30 anni. I contratti di cui alla lettera d) possono restare in vigore fino alla loro scadenza, purché abbiano durata limitata comparabile a quelle di cui all’art. 4”.
Premesso che il riferimento dell’art. 8 par. 3 alla data del 26 luglio 2000 si spiega perché coincidente con la data di presentazione della prima proposta di Regolamento da parte della Commissione, l’affidamento a R.A.T.P. dei servizi di trasporto nella regione dell’Île-de-France risale addirittura alla legge n. 48-506 del 21 marzo 1948, con la quale la Régie autonome venne istituita e incaricata dell’esercizio delle reti di trasporto pubblico della città di Parigi e della regione parigina.
La norma istitutiva qualifica espressamente R.A.T.P. come ente pubblico a carattere industriale e commerciale (établissement public à caractère industriel et commercial: E.P.I.C.), dotato di autonomia finanziaria e autorizzato ad assumersi l’esercizio delle linee e delle reti precedentemente concesse da collettività locali, ma anche di quelle non concesse, e anche da creare ex novo.
Con decreto del 20 giugno 1948 venne quindi stabilito che la Régie cominciasse ad operare dal 1 gennaio 1949. La successiva ordonnance n. 59-151 del 7 gennaio 1959 ha poi costituito il Syndacat des transports dell’Île-de-France (S.T.I.F.), autorità responsabile dell’organizzazione dei trasporti pubblici nella regione parigina, contestualmente confermando l’affidamento a R.A.T.P. dell’esercizio delle reti e delle linee di trasporto già ad essa conferite dalla legge istitutiva del 1948.
Dette risalenti disposizioni sono sostanzialmente rifluite nel Codice dei trasporti francese, che, da un lato (artt. L 1241-1 e seguenti), disciplina i compiti, la composizione e il funzionamento dello S.T.I.F., definito come autorità organizzatrice dei servizi di trasporto nella regione dell’Île-de-France; e, dall’altro (artt. L 2142-1 e seguenti), conferma in capo a R.A.T.P. la titolarità della gestione delle reti e delle linee di trasporto collettivo di persone ad essa già affidate, prevedendo altresì, per quanto qui interessa, che fuori dalla regione parigina e all’estero la Régie possa, tramite sue filiali aventi lo statuto di società anonime, costruire, adeguare e gestire reti e linee di trasporto pubblico di persone, nel rispetto delle regole della concorrenza.
Vale ulteriormente precisare che nell’ordinamento francese, i c.d. E.P.I.C. sono persone giuridiche di diritto pubblico dotate di autonomia amministrativa e finanziaria (tipicamente finanziaria, nel caso delle Régie autonome) e operanti in regime di diritto privato sotto il controllo dello Stato. La disciplina del controllo su R.A.T.P. è contenuta, da ultimo, nel decreto n. 2002-573 del 18 aprile 2002, ove si prevede che l’organismo di controllo economico e finanziario istituito sin dal 1949 (la mission de contrôle économique et financer des transports) esercita le proprie funzioni sotto l’autorità e per conto dei ministri responsabili dell’economia e del bilancio, ed è incaricato di un ruolo di informazione, consultivo e di controllo non solo nei confronti della R.A.T.P., ma anche delle società nelle quali essa – da sola o insieme a società aventi con essa un legame di filiazione diretto o indiretto – detenga più del 50% del capitale.
La missionde contrôle esprime pareri su tutte le questioni e i progetti aventi incidenza sull’equilibrio finanziario di R.A.T.P. e su tutte le proposte relative al bilancio operativo, al budget degli investimenti e ai conti di esercizio, nonché sui progetti di creazione di filiali, di acquisti e cessioni di partecipazioni finanziarie. Assicura, inoltre, l’applicazione delle convenzioni e dei contratti conclusi tra R.A.T.P. e lo Stato o altre collettività pubbliche, e procede al controllo delle somme che lo Stato o altre collettività pubbliche versano alla R.A.T.P. in applicazione di norme o convenzioni.
Gli E.P.I.C. francesi presentano alcuni tratti che consentono di assimilarli agli enti pubblici economici conosciuti dall’ordinamento nazionale italiano: uno dei modelli tradizionali di intervento pubblico nell’economia e di impresa pubblica, che la dottrina suole collocare in un momento intermedio fra il periodo storico iniziale dello svolgimento di attività imprenditoriale mediante “imprese-organo” (tipicamente le aziende municipalizzate: primo periodo) e la successiva diffusione del modello della partecipazione pubblica in società di diritto privato, che caratterizza lo scorcio finale del secolo (terzo periodo). L’ente pubblico economico, munito di personalità giuridica autonoma e distinta dallo Stato o dagli altri enti territoriali, opera su un piede di parità con le imprese private, secondo le stesse regole, ma si caratterizza per la forma organizzativa di matrice pubblicistica (“impresa-ente”), che la differenzia dalle società a partecipazione pubblica, improntate al diritto privato non solo nelle modalità di azione, ma anche nella struttura organizzativa.
L’impiego sempre più ampio, da parte non più dello Stato, ma di Regioni ed enti locali, di società a capitale interamente pubblico, o misto pubblico-privato, segna la pratica e la legislazione contemporanea soprattutto – ma non soltanto – nel settore dei servizi pubblici, a partire dall’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000.
È in questa nuova fase che prende consistenza – anche al di fuori dell’Italia, e con il supporto della giurisprudenza europea – il fenomeno dell’in house providing, ovvero della gestione di servizi attraverso società a totale partecipazione pubblica sottoposte, da parte dell’ente o degli enti pubblici titolari del capitale sociale, a un controllo analogo a quello esercitato sui servizi degli enti stessi, e destinate a realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici controllanti.
Pur se appena abbozzati, i profili differenziali fra enti-impresa e società pubbliche confermano l’appartenenza di R.A.T.P. al paradigma dei primi, e non delle seconde, come si evince dalla stessa legge istitutiva del 1948. Né a diverse conclusioni induce il “travaso” di quelle previsioni originarie nel Codice francese del trasporto, che tiene ferma la qualificazione come E.P.I.C..
R.A.T.P., in definitiva, è ente pubblico economico operante dal 1948 in regime di monopolio legale, non vietato dall’ordinamento europeo fino all’avvento del Regolamento n. 1370/2007, con il quale, come detto, si è inteso porre fine alle situazioni monopolistiche di affidamento diretto ancora esistenti per virare verso un sistema connotato dalla concorrenza per il mercato, con l’alternativa dell’autoproduzione rappresentata dall’amministrazione diretta o dall’affidamento in house.
Da quanto precede, e, in particolare, dal tempo e modi di affidamento del servizio di TPL, si ricava che la fattispecie di cui è protagonista la Régie non può ricondursi alle previsioni di cui agli artt. 5 par. 2 e 8 par. 2 del Regolamento n. 1370/2007, bensì a quella di cui alla norma transitoria dell’art. 8 par. 3 lett. b), in quanto risalente ad epoca ben anteriore al 26 luglio 2000 e non conseguente a un’equa procedura di gara, ma pur sempre conforme sia al diritto nazionale francese, sia al diritto europeo dell’epoca. Il fatto, poi, che con la legge francese n. 2009-1503, il termine del servizio affidato alla R.A.T.P. sia stato prorogato (rectius: fissato) al 31 dicembre 2039 non impedisce che esso goda dell’ultrattività riconosciuta agli affidamenti pregressi dallo stesso art. 8 par. 3 lett. b), sia pure con il limite massimo dei trent’anni, destinato a sovrapporsi al più lungo termine previsto dal legislatore francese con un meccanismo di sostituzione automatica che riecheggia quello previsto nell’ordinamento italiano dal combinato disposto degli artt. 1339 e 1419 co. 2 c.c. e che, in ambito europeo, si risolve nella disapplicazione in parte qua (limitatamente alla previsione di un termine eccedente quello stabilito dal Regolamento) della norma nazionale non conforme.
3.2.5. In sintesi, R.A.T.P. non incorre in alcuno dei divieti di partecipazione invocati dalla ricorrente principale. Non in quello stabilito dall’art. 5 par. 2 del Regolamento n. 1370/2007, posto che il contratto di servizio di cui essa è titolare in Francia, risalendo ad epoca remota, ricade nella disciplina transitoria di cui all’art. 8 par. 3 lett. b) del Regolamento ed è, perciò, destinato a restare in vigore quantomeno fino al 3 dicembre 2039, senza che questo impedisca la partecipazione a gare extraterritoriali; né, conseguentemente, in quello posto dall’art. 18 co. 2 lett. a) del D.Lgs. n. 422/1997, come riformulato per effetto delle modificazioni apportate dalla legge n. 147/2013.
D’altra parte, la possibilità che le disposizioni del Regolamento n. 1370/2007 trovino applicazione, da parte delle autorità competenti, in tempi diversi e che, durante il periodo transitorio, operatori di servizio pubblico provenienti da mercati in cui il Regolamento non è ancora applicato partecipino a gare d’appalto per contratti di servizio di TPL da aggiudicare in mercati già aperti alla concorrenza regolamentata è, per inciso, un’eventualità da tempo all’attenzione delle autorità europee.
Nella sentenza della Corte di Giustizia 24 luglio 2003, in causa C-280 “Altmark”, in tema di compensazioni di servizio pubblico di trasporto e aiuti di Stato, si legge che “quando uno Stato membro concede una sovvenzione pubblica a un’impresa, la fornitura di servizi di trasporto da parte della suddetta impresa può risultarne invariata o incrementata, con la conseguenza che le possibilità delle imprese aventi sede in altri Stati membri di fornire i loro servizi di trasporto sul mercato di tale Stato membro ne risultano diminuite […], e che “tale constatazione non è soltanto di natura ipotetica in quanto, come emerge in particolare dalle osservazioni della Commissione, diversi Stati membri a partire dal 1995 hanno iniziato ad aprire alcuni mercati di trasporto alla concorrenza di imprese stabilite in altri Stati membri, cosicché più di un’impresa offre già i propri servizi di trasporto urbani, extraurbani o regionali in Stati membri diversi da suo Stato di origine”.
Ma il fenomeno è espressamente preso in considerazione proprio dal Regolamento n. 1370/2007, il cui “considerando” 32 prevede – al dichiarato scopo di evitare che l’apertura alla concorrenza del mercato del trasporto pubblico determini situazioni di squilibrio dovute, appunto, alla partecipazione a gare extraterritoriali di operatori provenienti da mercati ancora non concorrenziali – la facoltà delle autorità competenti di rifiutare, nella seconda metà del periodo transitorio, le offerte di imprese i cui servizi di trasporto pubblico non sono prestati, per oltre metà del loro valore, a norma dello stesso Regolamento. Previsione rifluita nel paragrafo 4 del più volte citato art. 8, che fa nondimeno salvo il precedente paragrafo 3, a ulteriore testimonianza delle resistenze che hanno accompagnato l’approvazione del Regolamento n. 1370 e condotto a un testo finale che si caratterizza per l’inusitata ampiezza del periodo transitorio e di salvaguardia in favore dei contratti di servizio già in essere, se aggiudicati conformemente al diritto europeo e nazionale dell’epoca (si consideri, a questo proposito, che la seconda proposta della Commissione, presentata il 20 luglio 2005, all’art. 8 par. 5 faceva salvi, fino alla scadenza, i soli contratti di servizio pregressi aggiudicati in esito a procedure concorsuali eque e purché aventi durata limitata comparabile a quella, non superiore a otto anni, prevista a regime per il trasporto su autobus).
Deve, infine, osservarsi come la partecipazione alla gara non sia di per sé impedita a R.A.T.P. dalla sua natura di ente pubblico, stante il principio di neutralità dell’ordinamento europeo rispetto al regime proprietario pubblico o privato dei concorrenti all’affidamento di contratti pubblici. Principio espressamente ribadito anche dal Regolamento, che, al “considerando” 12, afferma essere irrilevante che i servizi di trasporto pubblico di passeggeri siano prestati da imprese pubbliche o da imprese private. Conferma se ne ha nella nozione di “operatore di servizio pubblico”, che l’art. 2 lett. d) del Regolamento stesso riferisce a “un’impresa o un gruppo di imprese di diritto pubblico o privato che fornisce servizi di trasporto pubblico di passeggeri o qualsiasi ente pubblico che presta servizi di trasporto pubblico di passeggeri”.
In più occasioni la giurisprudenza europea ha chiarito, d’altro canto, che la partecipazione di enti pubblici, affidatari diretti di contratti di servizio pubblico e beneficiari di finanziamenti pubblici, a procedure selettive in competizione con operatori privati non costituisce di per sé un fattore distorsivo della concorrenza e non giustifica l’esclusione a priori di quell’operatore pubblico, salvo verificare caso per caso se il finanziamento pubblico non si sia tradotto in un aiuto di Stato che abbia consentito la formulazione di un’offerta anormalmente bassa (cfr. Corte di Giustizia UE, 18 dicembre 2014, C-568/13; id., 23 dicembre 2009, C-305/08), profili che non sono stati dedotti nel presente giudizio.
Nessun divieto di partecipazione di ordine generale è poi rinvenibile nella legge francese, che anzi riconosce a R.A.T.P. la capacità di operare anche all’estero, attraverso le sue filiali (v. sopra, par. 3.2.4.).
4. Con il quarto motivo di ricorso principale, Mobit si duole ulteriormente della mancata esclusione dalla gara della controinteressata sotto l’altro, diverso aspetto della presentazione di un’offerta non rispondente alle prescrizioni della lettera di invito.
Il piano economico-finanziario (PEF) presentato da A.T. sarebbe stato redatto in contrasto con le “Linee Guida” appositamente predisposte dalla Regione, e, ove fosse stato rielaborato in conformità alle stesse, presenterebbe un valore medio dell’indice di bancabilità DSCR inferiore a 1, soglia minima di ammissibilità delle offerte a norma della “griglia di valutazione” allegata alla stessa lettera di invito.
La prima difformità dalle Linee Guida consisterebbe nell’avere la controinteressata escluso, ai fini del calcolo dell’indice DSCR (di cui si spiegherà oltre il significato), i valori negativi evidenziati dal PEF per il primo, quarto e quinto anno di durata della concessione. La media dell’indice sarebbe stata cioè calcolata su soli nove anni dei dodici complessivi sui quali si sviluppa il calcolo proposto da A.T., risultandone falsato il valore dell’indice medio.
La seconda difformità consisterebbe nel non aver considerato nell’investimento iniziale gli oneri per il cofinanziamento dei programmi di rinnovo bus in corso, come invece imposto dalla lex specialis. La terza risiederebbe nell’avere A.T. sottratto al valore di realizzo finale della concessione una quota considerata come contributo investimenti.
La commissione di gara – prosegue la ricorrente principale – pur avendo rilevato e attestato a verbale l’esistenza delle criticità predette, anziché procedere all’esclusione della concorrente avrebbe illegittimamente ricalcolato gli indici di bancabilità, di fatto modificando, in aperta violazione della par condicio, il piano economico-finanziario di A.T. per riportare il valore dell’indice in questione al di sopra della soglia richiesta a pena di esclusione. Allo scopo, la commissione avrebbe oltretutto operato in modo del tutto difforme dalle Linee Guida.
4.1. Sostiene, all’opposto, Autolinee Toscane che il modello matematico da essa utilizzato nella redazione del PEF sarebbe pienamente conforme alle Linee Guida e agli standard contabili internazionali, in virtù dei quali sarebbe corretto calcolare il valore medio dell’indice DSCR considerando come neutrali gli anni del c.d. “tiraggio bancario”, vale a dire gli anni nei quali vengono utilizzati i finanziamenti bancari contratti per fare fronte all’esercizio della gestione. Le Linee Guida allegate alla lettera di invito non conterrebbero, del resto, prescrizioni obbligatorie circa le modalità di calcolo dell’indice, né imporrebbero ,a tal fine, di doversi fare riferimento a ogni singolo anno della concessione; in ogni caso, la sostenibilità del PEF da essa presentato sarebbe stata confermata dalla stessa commissione di gara, la quale per ambedue le offerte avrebbe attestato che il debito residuo a fine concessione è ampiamente inferiore al valore di realizzo dei beni da cedere al gestore subentrante.
La Regione Toscana, a sua volta, sostiene che ai fini del calcolo dell’indice DSCR non dovrebbe aversi riguardo a ogni anno di durata della concessione, ma a ogni periodo di assunzione dei finanziamenti e alla sua relativa durata, di modo che sarebbe corretto escludere dal computo gli anni in cui viene assunto il nuovo indebitamento. La commissione di gara, avendo rilevato che le imprese concorrenti avevano seguito metodiche dissimili per il calcolo dell’indice, non avrebbe fatto altro che ricalcolare gli indicatori utilizzati nelle due offerte per renderli omogenei e confrontabili, servendosi di tale ricalcolo unicamente come test di resistenza ed utilizzando i soli dati presenti nelle offerte. A conferma dei propri assunti e della correttezza dell’operato della commissione, la Regione assume, ancora, che, per raggiungere un indice DSCR medio maggiore di 1, alla controinteressata sarebbe stato sufficiente servirsi dell’opzione consentita dalle Linee Guida (e utilizzata da Mobit) di redigere un PEF di durata superiore agli undici anni di durata della concessione.
4.2. Il motivo è fondato.
4.2.1. La “griglia di valutazione” allegata alla lettera di invito richiede alle imprese concorrenti di corredare l’offerta economica di un piano economico-finanziario finalizzato a dimostrare la sostenibilità/congruità del servizio offerto “per l’intero arco temporale dell’affidamento” e utilizza fra l’altro, quali parametri di valutazione, alcuni “indici di redditività e bancabilità”. Fra questi, gli indici DSCR e LLCR, il cui valore medio deve essere superiore all’unità.
La griglia prevede altresì che, in caso di valore anche di un solo indice in contrasto con le indicazioni da essa fornite, “l’offerta verrà esclusa”.
La definizione degli indici di redditività e bancabilità è contenuta nelle “Linee Guida”, parimenti allegate alla lettera di invito, ove si legge che il DSCR (Debt Service Coverage Ratio) esprime il rapporto, “calcolato per ogni dato periodo dell’orizzonte temporale previsto per la durata dei finanziamenti, tra il free cash flow (FCF: il flusso dei ricavi, n.d.r.) e il servizio del debito comprensivo di quota capitale e quota interessi”.
L’indice LLCR (Loan Life Cover Ratio) rappresenta, invece, “il rapporto tra il valore attuale netto dei free cash flow (FCF) che si hanno nel periodo di vita del finanziamento e il valore attuale del debito”.
A norma delle Linee Guida, LLCR e DSCR “devono essere calcolati lungo la durata complessiva del finanziamento, estendendo eventualmente l’orizzonte della concessione a parità di condizioni operative dell’ultimo esercizio della concessione”.
Il piano economico-finanziario presentato da Autolinee Toscane espone un valore medio dell’indice DSCR pari a 1,37, ottenuto escludendo dal calcolo il primo, quarto e quinto anno di esercizio della gestione, durante i quali lo stesso PEF prevede l’impiego di nuovi finanziamenti (il tiraggio bancario, come detto).
La commissione di gara sembra aver considerato tale omissione alla stregua di un errore materiale da correggere, insieme ad altri commessi dalle imprese concorrenti; a questo fine ha proceduto al (ri)calcolo dell’indice integrando il valore del FCF, come utilizzato dalle concorrenti, con la componente aggiuntiva di debito successiva all’anno zero. La ricorrente principale contesta tale scelta, che non sarebbe conforme alla legge di gara; e sostiene che, aggiungendo al computo gli anni mancanti, senza ulteriori manipolazioni, il valore medio dell’indice sarebbe risultato inferiore all’unità, determinando l’esclusione di A.T. dalla gara.
Per stabilire se le modalità di calcolo del DSCR seguite dalla controinteressata possano reputarsi corrette e attendibili, avuto riguardo alle indicazioni contenute nelle Linee Guida, il collegio ha ritenuto doversi procedere a consulenza tecnica d’ufficio. L’incarico è stato conferito al prof. Marco Allegrini, ordinario di Economia Aziendale presso l’Università di Pisa, il quale ha depositato la sua relazione il 30 luglio 2016, previo rituale contraddittorio con le parti e con i loro consulenti.
Il C.T.U. ha preliminarmente chiarito il valore degli indicatori DSCR e LLCR, utilizzati dalla Regione Toscana a dimostrazione della bancabilità dei piani economico-finanziari, precisando che si tratta di indicatori di comune impiego, nella prassi, per esprimere la sostenibilità finanziaria degli investimenti previsti dal PEF: il primo – DSCR – riflette la capacità dei flussi di cassa generati dalla gestione del servizio di sostenere, anno per anno, le rate di rimborso dei finanziamenti contratti dal gestore; il secondo – LLCR – esprime invece la capacità del progetto di generare complessivamente flussi monetari sufficienti per il rimborso dei finanziamenti e la remunerazione degli stessi. In altri termini, il DSCR dimostra la presenza di condizioni di continuità nella capacità dei flussi di cassa di coprire il debito, in una logica di breve periodo, essendo invece rimessa al LLCR l’indicazione delle condizioni di liquidità di medio-lungo periodo.
Assodato che dal calcolo del DSCR medio Autolinee Toscane ha escluso i valori relativi al primo, quarto e quinto anno di durata della gestione, computando i quali il valore medio dell’indice scenderebbe da 1,37 a -0,16, il prof. Allegrini osserva che nel rendiconto finanziario di A.T. sono rappresentati ricavi di vendita e flussi di cassa di segno positivo per tutti gli anni della gestione, così come per tutti gli anni della gestione sono presenti flussi di cassa negativi per investimenti. Allo stesso modo, per ciascun anno della gestione è presente il servizio del debito, che fino al quinto anno si riferisce unicamente al rimborso della quota interessi e non della quota capitale.
Tenuto conto delle caratteristiche del servizio oggetto di concessione, tale da comportare sin dal primo anno e per tutta la durata della gestione il conseguimento di flussi di cassa operativi (a differenza di quanto accade nelle operazioni di finanza di progetto che prevedono un primo periodo “di costruzione” caratterizzato dal tiraggio bancario, ossia dall’impiego dei finanziamenti contratti per la realizzazione degli investimenti programmati, e un secondo periodo “di gestione”, durante il quale si realizzano i flussi di cassa da utilizzare a servizio del debito), il C.T.U. conclude per la non conformità alle Linee Guida regionali della metodologia di calcolo dell’indice DSCR medio impiegata dalla controinteressata: questo in ragione sia del tenore letterale delle Linee Guida, che fanno riferimento a “ogni dato periodo” dell’orizzonte temporale del finanziamento; sia di esigenze sistematiche di utilità dell’indice, giacché l’esclusione dal calcolo del DSCR medio di alcune annualità non consente di verificare, per gli anni esclusi, la capacità del gestore di coprire il servizio del debito, pur presente.
Il CTU ha replicato ai rilievi del consulente tecnico di parte di Autolinee Toscane, secondo cui il calcolo del DSCR dovrebbe essere effettuato per i soli anni in cui il servizio del debito si riferisce sia alla quota interessi, sia alla quota capitale, rimarcando come, significativamente, tale impostazione sia assente dallo stesso PEF presentato in gara da A.T., che riferisce il calcolo del DSCR anche al secondo e al terzo anno, in corrispondenza dei quali è previsto il solo rimborso di interessi e non del capitale. Egli dà tuttavia atto dell’esistenza di prassi di partenariato pubblico-privato che effettivamente limitano il calcolo del DSCR ai soli periodi in cui avviene il rimborso dei finanziamenti, con esclusione degli anni di preammortamento.
A fronte del rilievo del consulente di parte della Regione Toscana, volto a sollecitare una distinzione – presente in letteratura e nella prassi – fra investimenti di sviluppo e investimenti di mantenimento, utile ai fini della determinazione di un valore di FCF per pagamenti vincolati, il consulente d’ufficio, premesso che si tratta di una distinzione non contemplata dalle Linee Guida, osserva che l’indicatore del FCF per pagamenti vincolati (relativi, cioè, a spese per investimenti indifferibili) può essere utilizzato per diversi scopi di analisi economico-finanziaria, quali la verifica dell’operato del management, o la valutazione della capacità di rimborso di uno specifico finanziamento contratto prima del sostenimento degli investimenti di sviluppo. Ma, nel caso di specie, la significatività dell’indice DSCR sarebbe compromessa, se non riferita anche ai finanziamenti accesi nel corso della gestione per effetto dei nuovi investimenti programmati; comunque, l’esclusione dal calcolo del FCF degli investimenti di sviluppo dovrebbe condurre con sé l’esclusione anche delle entrate derivanti da disinvestimenti dipendenti da vicende straordinarie, come quelli considerati da A.T. all’inizio dell’ultimo anno (il PEF di A.T. prevede, all’ultimo anno, l’inserimento tra i flussi di cassa di quelli derivanti dalla dismissione delle immobilizzazioni).
La distinzione fra investimenti di mantenimento e investimenti di sviluppo, puntualizza ancora il C.T.U., è anche disagevole in fatto, e comporta oltretutto l’ulteriore difficoltà di distinguere tra flussi di cassa operativi derivanti dagli uni e dagli altri.
Sollecitato dai consulenti di parte, il C.T.U. ha anche riconosciuto che includere nel calcolo del DSCR i finanziamenti utilizzati per coprire lo sbilancio del free cash flow (negli anni del tiraggio bancario: primo, quarto e quinto del PEF di A.T.) determina un effetto di duplicazione, perché dopo aver concorso a formare il dato del FCF nell’anno in cui sono contratti (il FCF, lo si ricorda, è il numeratore della frazione che esprime il DSCR), detti finanziamenti continuano a entrare nel calcolo anche per gli anni successivi, in quanto aumentano il servizio del debito (denominatore della stessa frazione). Pure, ad avviso del prof. Allegrini, tale effetto non è disfunzionale rispetto alla valenza informativa dell’indicatore, che, calcolato anno per anno senza esclusioni temporali, mette in realistica evidenza le situazioni di difficoltà in cui il gestore è destinato a trovarsi non solo negli anni in cui il free cash flow, di segno negativo per via del tiraggio bancario, non garantisce la copertura del debito, ma anche negli anni successivi, in cui la copertura del debito è resa più gravosa dagli investimenti effettuati e dai connessi indebitamenti.
Analogo effetto di duplicazione può verificarsi, d’altra parte, anche negli anni in cui il FCF risulta positivo, ma di entità modesta, inferiore all’unità: anni che non possono venire esclusi dal calcolo del DSCR medio, a meno di non voler sacrificare del tutto il valore informativo dell’indicatore; il che dimostra, ad avviso del consulente d’ufficio, come la duplicazione possa considerarsi in qualche misura intrinseca rispetto alla natura del DSCR. Nel caso di Autolinee Toscane, oltretutto, l’effetto di duplicazione è quantomeno mitigato dalla considerazione del cash flow positivo generato dai disinvestimenti del dodicesimo anno, che si riflettono positivamente sul DSCR del periodo e, di conseguenza, sul valore medio dell’indice.
Infine, il C.T.U. ribadisce gli effetti distorsivi prodotti dall’esclusione, ai fini del calcolo del DSCR medio, degli anni caratterizzati da FCF negativo. Se negli stessi anni, infatti, il suddetto flusso fosse stato, seppur positivo, inferiore all’unità, esso avrebbe contribuito a diminuire il valore medio dell’indice, ma non per questo lo si sarebbe potuto escludere dal calcolo (paradossalmente, pur in presenza di valori di FCF negativo nel primo, quarto e quinto anno, grazie all’esclusione dal calcolo A.T. esibisce un valore medio dell’indice più elevato rispetto all’ipotesi in cui, negli stessi anni, il FCF fosse stato sempre positivo, e quindi utilmente computabile, ma compreso fra 0 e 1).
4.2.2. Le conclusioni del consulente tecnico nominato dal Tribunale circa la non rispondenza del PEF di Autolinee Toscane alle indicazioni vincolanti impartite dalla lex specialis, e le presupposte valutazioni, corredate di idonea motivazione, sono chiare, ragionevoli e persuasive, e come tali condivise e fatte proprie dal collegio.
Attraverso l’esposizione del C.T.U. si perviene dunque alla conclusione che la formulazione letterale delle Linee Guida regionali non autorizza l’esclusione, dal calcolo del DSCR medio, degli anni nei quali il FCF è negativo. Al contrario, l’aver previsto che il DSCR è dato dal rapporto tra FCF e servizio del debito calcolato “per ogni dato periodo dell’orizzonte temporale previsto per la durata dei finanziamenti” rivela che – nelle intenzioni dell’amministrazione procedente – il dato da esibire ai fini della partecipazione alla gara (il DSCR medio) non può che corrispondere alla media aritmetica dei valori dell’indice calcolato per ciascuno dei periodi (anni) compresi nel più ampio periodo di durata dei finanziamenti, nessuno escluso.
La mancata considerazione di alcuni periodi temporali non può poi giustificarsi in virtù della supposta analogia con altre ipotesi, rispetto alle quali quella in esame presenta tratti differenziali decisivi. Ancora una volta, se a norma delle Linee Guida il DSCR esprime il rapporto tra FCF e servizio del debito, e in assenza di espresse previsioni contrarie, è del tutto conforme a una lineare interpretazione letterale della legge di gara ritenere che, ai fini del calcolo dell’indice medio, debba prendersi in considerazione ogni e ciascun periodo in corrispondenza del quale il PEF espone la coesistenza dei due elementi; ed è pacifico che il rendiconto finanziario di Autolinee Toscane esibisce flussi di cassa e servizio del debito riferiti a ciascuno degli anni in cui esso è articolato.
Quanto alle conseguenze distorsive dell’esclusione dal computo della media dei soli anni nei quali l’indice è negativo, può rinviarsi ai sopra esposti rilievi del C.T.U..
D’altro canto, nell’ottica dell’amministrazione concedente l’inclusione nel calcolo del DSCR medio anche degli anni nei quali avviene il tiraggio bancario consente di verificare la capacità dell’aspirante concessionario di garantire anno per anno, per l’intera durata della concessione, il servizio del debito; il che si spiega con l’esigenza – certo non irragionevole – di evitare che eventuali discontinuità nell’equilibrio economico-finanziario del gestore possano compromettere la corretta erogazione del servizio di TPL. Si tratta di un’angolazione prospettica che è complementare a quella offerta dall’altro indice LLCR, il quale, come puntualmente chiarito dal C.T.U., esprime invece la complessiva capacità dell’impresa di generare nel corso dell’intera durata della gestione flussi monetari sufficienti per il rimborso dei finanziamenti.
La difesa di Autolinee Toscane insiste sulla circostanza che, in assenza di specifiche indicazioni da parte delle Linee Guida, la definizione e le modalità di calcolo del DSCR medio non potrebbero essere ricavate dalla definizione generale di DSCR contenuta nelle stesse Linee Guida. Quest’ultima sarebbe riproduttiva della nozione elaborata dalla prassi internazionale e, come tale, acquisterebbe rilevanza nei soli periodi in cui il PEF prevede che debba essere onorato il servizio del debito inteso come quota capitale e quota interessi; ai fini del DSCR medio, di contro, i concorrenti sarebbero stati liberi di scegliere le modalità di determinazione dell’indice, anche escludendone alcuni periodi, senza che l’esclusione richiedesse apposite previsioni ad opera della legge di gara (essa costituirebbe un portato della dottrina e della prassi internazionali, in forza delle quali sarebbero estranei al calcolo del DSCR i periodi del tiraggio bancario, in cui il dato del FCF non può essere considerato significativo e, soprattutto, quelli nei quali non vi è servizio del debito comprensivo di quota capitale e quota interessi).
A.T. insiste, inoltre, nel sostenere che la concessione oggetto di gara, implicante rilevanti investimenti a carico del concessionario, sarebbe in tutto assimilabile ad una concessione di costruzione e gestione sul piano della struttura finanziaria. Il periodo dell’erogazione dei finanziamenti sarebbe sempre distinguibile da quello del rimborso del debito, sebbene non sempre sia possibile distinguere una fase iniziale di costruzione da una successiva fase di gestione. La pratica conoscerebbe, anzi, numerose ipotesi in cui la gestione viene fatta iniziare con la costruzione e la produzione di flussi di cassa, ma il rimborso del debito viene fatto decorrere da un periodo di molto successivo, e il calcolo del DSCR prende in esame i soli anni del rimborso, e non quelli iniziali della gestione, in cui il servizio del debito manca.
Ne discenderebbe che l’offerta di A.T. avrebbe potuto considerarsi contraria alla lex specialis solo se questa, in ipotesi, avesse imposto ai concorrenti di presentare un PEF contenente la previsione del rimborso dei prestiti sin dal primo anno di gestione. La Regione avrebbe invece ritenuto di lasciare i concorrenti liberi di organizzare la propria struttura finanziaria, scelta che si spiegherebbe con la differente situazione di partenza in cui versano A.T. e Mobit (solo la prima gravata da un consistentissimo investimento prima ancora di iniziare la gestione, a fronte di una situazione agevolata della seconda, attuale gestore).
La tesi secondo cui il calcolo del DSCR medio dovrebbe avere riguardo, all’interno dell’orizzonte temporale della concessione, al solo periodo caratterizzato dal rimborso della quota capitale dei finanziamenti, e non anche il periodo del preammortamento, si scontra, in prima battuta, con il testo delle Linee Guida, che, lo si è ripetuto più volte, definiscono il DSCR come risultato del rapporto fra FCF e “servizio del debito comprensivo di quota capitale e quota interessi”, inciso che sta proprio a indicare come la Regione non abbia inteso limitare il servizio del debito al rimborso del capitale, ma vi abbia incluso anche quello della quota interessi: diversamente, le espressioni utilizzate sarebbero state differenti, in modo da chiarire la volontà di riferire il servizio del debito ai soli periodi in cui il rimborso abbia per oggetto rate composte “allo stesso tempo di capitale e interessi”, oppure “sia di capitale, sia di interessi” (a mero titolo esemplificativo).
D’altronde, a fronte di un PEF come quello di A.T., limitare il calcolo del DSCR ai soli anni in cui è previsto il rimborso contestuale di oneri finanziari e di capitale significherebbe escludere dal calcolo i primi cinque anni di gestione del servizio, con il risultato di privare la Regione della possibilità di verificare la capacità del gestore di generare un flusso di cassa adeguato per sostenere il debito. In ultima analisi, per un periodo corrispondente a poco meno della la metà della durata della concessione, inclusi i due anni di proroga, l’amministrazione concedente non avrebbe elementi a comprova dell’equilibrio economico-finanziario di breve periodo della gestione, risultandone svuotata di buona parte della sua utilità la stessa esibizione dell’indice richiesto dalla legge di gara. Utilità che risiede, lo si ripete, nell’essere il DSCR rivelatore della sostenibilità del PEF, periodo per periodo, grazie ai flussi generati dalla gestione caratteristica, ovvero ai flussi straordinari.
Gli argomenti propugnati in giudizio dalla controinteressata sono anche smentiti dal comportamento tenuto e dalle scelte operate in gara da Autolinee Toscane, la quale, al pari di Mobit, ha calcolato il servizio del debito per tutti gli anni come sommatoria di interessi e capitale, ivi compresi i primi cinque anni del preammortamento (nei quali la componente “capitale” viene indicata come pari a zero): con il che appare confermato che ambedue le concorrenti, nella fase amministrativa, hanno ritenuto di identificare il “dato periodo” cui riferire il computo del DSCR con le singole annualità. Soprattutto, A.T. ha escluso dal calcolo del DSCR medio non i primi cinque anni in blocco, nei quali il servizio del debito riguarda unicamente la quota interessi, ma solo i tre anni del tiraggio bancario, mostrando con ciò di applicare in concreto un criterio differente da quello oggi proposto (ovvero quello di escludere dal calcolo del DSCR medio gli anni in cui il FCF è negativo), comunque inaccoglibile per le ragioni che si sono già esposte.
4.2.3. Alle Linee Guida regionali non può dunque essere attribuito il significato invocato dalla controinteressata A.T. e dalla resistente Regione, trattandosi di clausole la cui interpretazione non lascia margini di dubbio e che non giustifica, pertanto, la prevalenza del principio della massima partecipazione rispetto a quello formale della par condicio e a quello sostanziale della credibilità, affidabilità e plausibilità dell’offerta (cfr., per tutti, gli artt. 82, 86 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006).
In definitiva, il DSCR medio ricavabile dal PEF di A.T., ricalcolato con l’inclusione delle tre annualità inizialmente escluse, presenta un valore inferiore all’unità e non può, perciò, ritenersi conforme alla legge di gara. L’offerta della controinteressata incorre, dunque, nella clausola escludente di cui alla griglia di valutazione allegata alla lettera di invito; né la difformità dell’offerta può dirsi emendata attraverso l’operazione effettuata dalla commissione di gara, la quale ha arbitrariamente modificato il valore del FCF utilizzato dalla concorrente, integrandolo con la componente aggiuntiva di debito successiva all’anno zero, in difformità dalle Linee Guida.
La Regione Toscana denuncia la contraddittorietà dell’impostazione seguita dal consulente tecnico d’ufficio, il quale avrebbe omesso qualsiasi considerazione circa la effettiva bancabilità del PEF di Autolinee Toscane. Lo stesso C.T.U. avrebbe riconosciuto la rilevanza dell’altro indice richiesto dalle Linee Guida, cioè il LLCR, che risulterebbe ampiamente superiore al benchmark, mentre la circostanza che in qualche periodo dell’intera durata del progetto la liquidità generata dalla gestione del servizio non sia sufficiente a coprire il servizio del debito non inficerebbe il giudizio di bancabilità.
Sempre ad avviso della difesa regionale, poi, alle Linee Guida non potrebbe assegnarsi un contenuto stringente e prescrittivo, giacché esse si limiterebbero alla definizione dei principi di fondo e non di un sistema puntuale di regole. Ritenere che l’espressione “per ogni dato periodo dell’orizzonte temporale della concessione” equivalga ad “ogni anno” sarebbe il frutto di un’interpretazione del tutto soggettiva, e, oltretutto, anche il C.T.U. avrebbe riconosciuto la possibilità di aderire a letture alternative della sopra richiamata clausola: a questo fine, non potrebbe non prendersi in esame la peculiarità della gara in oggetto, la quale impone al concorrente subentrante al precedente gestore (new comer) non solo un consistente investimento iniziale per acquisire dal gestore uscente i beni occorrenti alla prestazione del servizio, ma anche ulteriori cospicui investimenti durante il corso della gestione.
Per l’effetto, integrando le Linee Guida, non esaustive, con i criteri propri della dottrina economico-aziendale, il DSCR dovrebbe essere calcolato con riferimento ai soli periodi in cui si prevede il rimborso del debito, perché quel che rileva sarebbe la capacità del progetto di creare flussi di cassa operativi nel momento in cui occorre fare fronte al pagamento della rata di mutuo, e dando rilievo alla differenza tra spese di investimento e spese di mantenimento. Se così non fosse – a detta della Regione – si determinerebbe un “assurdo logico” per cui l’investimento realizzato con ricorso al debito prima dell’inizio della concessione porterebbe a un DSCR maggiore di 1, mentre lo stesso investimento realizzato in corso di concessione porterebbe l’indice ad essere addirittura inferiore a zero.
In mancanza di indicazioni puntuali delle Linee Guida circa le modalità di calcolo del DSCR medio, l’esclusione degli anni del tiraggio bancario consentirebbe semplicemente di evitare distorsioni nell’apprezzamento della bancabilità del progetto, considerato che due esercizi con DSCR negativi sarebbero sufficienti a far crollare l’indice medio in misura più che proporzionale, a maggior ragione se il concorrente non si sia avvalso, come nel caso di A.T., della possibilità di estendere il finanziamento oltre la scadenza della concessione (e il C.T.U. non avrebbe spiegato che l’inclusione nel calcolo della media degli anni in cui l’indice è negativo implica una perdita di significatività dell’indice stesso ai fini del giudizio finale di bancabilità).
4.2.3.1 Neppure tali osservazioni colgono nel segno.
Si è detto che i criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica, contenuti nella “griglia” allegata alla lettera di invito, prevedono che il PEF presentato dalle imprese concorrenti debba esibire, fra l’altro, valori medi degli indici DSCR e LLCR maggiori di 1, e sanzionano con l’esclusione le offerte che presentino valori “anche di un solo indice in contrasto con i valori sopra riportati”. Del carattere prescrittivo di tale disposizione della legge di gara non è lecito dubitare.
Il punto torna ad essere quello del significato da attribuire all’inciso “per ogni dato periodo dell’orizzonte temporale previsto per la durata dei finanziamenti”, cui le Linee Guida per la redazione del PEF riferiscono il calcolo dell’indice DSCR e, di conseguenza, delle modalità da seguire per calcolare il valore medio dell’indice, rilevante ai fini del rispetto della soglia minima chiaramente stabilita a pena di esclusione.
Al riguardo, va nuovamente ribadito che il DSCR esprime, “per ogni dato periodo”, la capacità del progetto di produrre liquidità sufficiente per coprire il servizio del debito. Il singolo periodo di riferimento – all’interno del più ampio orizzonte temporale previsto per la complessiva durata dei finanziamenti – coincide pertanto con il periodo nel quale è presente il servizio del debito comprensivo di quota capitale e quota interessi, riferito cioè sia alle rate composte di quota capitale e quota interessi, sia a quelle composte di soli interessi.
Che per A.T. (ma lo stesso vale per Mobit) tale “periodo” coincida con l’anno, e che il servizio del debito si riferisca anche al pagamento delle rate composte da soli interessi, lo si ricava dallo stesso PEF presentato in gara, che evidenzia la presenza del servizio del debito in ciascuno degli anni di durata della concessione e include nel calcolo della media del DCSR il secondo e il terzo anno, durante i quali il servizio del debito riguarda il rimborso della sola quota interessi.
Nessuna distinzione tra spese di investimento e spese di mantenimento è presente nelle Linee Guida e neppure è prospettata nel PEF di Autolinee Toscane, che, coerentemente, include nel calcolo del FCF anche le entrate derivanti dai disinvestimenti realizzati al termine della concessione senza distinguere fra disinvestimenti relativi a beni acquistati per finalità di mantenimento o per finalità di sviluppo.
Se, dunque, il “periodo” cui riferire il servizio del debito e il calcolo del DSCR coincide con l’anno anche nella considerazione e prospettazione delle imprese concorrenti, “ogni dato periodo” non può che leggersi come “ogni dato anno”, di modo che l’indice medio non può che essere rappresentato dalla media aritmetica degli indici calcolati per ciascun anno di durata del rapporto concessorio, nessuno escluso, stante l’inequivocabile espressione utilizzata dalle Linee Guida.
D’altra parte, la tesi difensiva della Regione circa la portata non esaurientemente prescrittiva delle Linee Guida, che andrebbero implementate con i criteri propri della dottrina economico-aziendale, urta contro tutti i principi di chiarezza, trasparenza, significatività, completezza che devono caratterizzare il contenuto dei bandi, degli avvisi e, in genere, delle “leggi” di gara, per assicurarne la conformità ai principi di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 e a quelli di cui alla L. n. 241/1990.
Non trapela, dunque, alcuna contraddittorietà, o arbitrarietà, nelle valutazioni operate dal C.T.U., la cui condivisione da parte del collegio discende dall’aderenza alla lettera e alla logica complessiva della legge di gara, tendente a realizzare il principio di buon andamento sotto il profilo della ricerca di un concessionario che assicuri un servizio finanziariamente autosufficiente, capace di garantire il rispetto degli impegni assunti con l’offerta e il raggiungimento degli obiettivi stabiliti in attuazione del D.P.C.M. 11 marzo 2013. Un servizio prestato con criteri di efficienza, economicità, adeguatezza e proporzionalità, e non più necessitante di quegli interventi di sostegno straordinario a carico delle finanze pubbliche che hanno tradizionalmente contraddistinto il mercato del TPL in Italia (basti ricordare la sequela di leggi e decreti-legge che, negli anni, hanno disposto il riassorbimento degli squilibri finanziari delle gestioni del trasporto pubblico locale, a partire dalla legge n. 151/1981, istitutiva del Fondo nazionale per il ripiano dei disavanzi di esercizio delle aziende di trasporto pubbliche e private).
In tale ottica, la duplice prescrizione di calcolare il DSCR per “ogni dato periodo”, nel senso precisato e di esibire un valore medio dell’indice superiore a 1 rivela la volontà della Regione di assicurarsi un’adeguata dimostrazione circa la capacità del gestore di sopportare il servizio del debito esercizio per esercizio, senza distinguere fra esercizi nei quali è presente ed esercizi nei quali non è presente il tiraggio bancario. In questa visione, l’inclusione nel calcolo dei periodi in cui il valore del free cash flow è negativo non svuota certo di significato l’indicatore, che evidenzia le situazioni di potenziale difficoltà del gestore del servizio in relazione alla disponibilità del cash flow necessario per rimborsare i finanziamenti contratti (situazioni di potenziale difficoltà che di per sé non impediscono il giudizio di sostenibilità del progetto, ben potendo i valori negativi registrati in alcuni esercizi essere compensati, nel calcolo della media, dai valori positivi registrati negli esercizi rimanenti).
Che poi la valutazione di bancabilità del PEF non possa rimanere affidata al solo LLCR, benché per certi aspetti più significativo del DSCR, costituisce il frutto di una piana applicazione delle regole di gara, le quali esigono il contemporaneo superamento del valore medio 1 per ambedue gli indici.
Alla luce di tali considerazioni, quello che la Regione denuncia come un presunto “assurdo logico” ha, invece, una precisa spiegazione nel fatto che la legge di gara – il combinato disposto di Linee Guida e griglia di valutazione – non è affatto neutrale rispetto alle scelte imprenditoriali dei concorrenti, tutt’altro che liberi di redigere il proprio piano economico-finanziario secondo non meglio precisati criteri ricavabili ab externo da dottrine o prassi di settore. Una volta appurato, infatti, che il DSCR medio equivale alla media aritmetica dei valori dell’indice calcolati per ciascun anno di durata dell’orizzonte temporale dei finanziamenti, e che una diversa modalità di calcolo non è conforme alle prescrizioni della lex specialis, il risultato imposto da quest’ultima – DSCR medio superiore all’unità – può solo essere conseguito attraverso una idonea strutturazione del PEF; e se questo significa, utilizzando lo stesso esempio fatto dalla Regione, che, per ottenere un DSCR maggiore di 1, l’investimento con ricorso al debito deve essere realizzato prima, e non dopo l’inizio della concessione, in ciò risiede il condizionamento che la legge di gara ha inteso attuare nei confronti dei concorrenti.
Non vi è, del resto, alcuna evidenza del fatto che non fosse oggettivamente possibile predisporre un PEF rispettoso delle prescrizioni imposte dalla Regione, conclusione alla quale non perviene neppure A.T., la quale, piuttosto, rivendica un’autonomia di scelta che, nei termini invocati, non è prevista, né consentita; se non altro perché, ove ogni concorrente fosse lasciato libero di impostare il PEF in modo da determinare gli indici di bancabilità secondo la propria convenienza, si renderebbe estremamente difficoltoso, quando non impraticabile, il confronto obiettivo tra le offerte (prova ne è che la commissione di gara, per rendere le offerte confrontabili, ha dovuto illegittimamente forzare il disposto delle Linee Guida), oltre a consentire la presentazione di offerte strutturate in modo che il flusso di cassa non copre il servizio del debito, con i rischi che ne conseguono per la prestazione stessa del servizio.
Non può peraltro sottacersi che la stessa Autolinee Toscane ha a suo tempo impugnato dinanzi a questo stesso giudice la lettera di invito e i relativi allegati, censurando alcune previsioni che, a suo giudizio, avrebbero pregiudicato la possibilità di presentare un’offerta realmente concorrenziale, ma è incorsa nella declaratoria di irricevibilità/inammissibilità del gravame (v. T.A.R. Toscana, sez. I, 27 luglio 2015, n. 1117).
4.2.4. L’impiego di una modalità di calcolo dell’indice DSCR medio difforme da quella prescritta dalla legge di gara, e il mancato raggiungimento del valore medio dell’indice richiesto a pena di esclusione vizia dunque irrimediabilmente l’offerta economica presentata dalla controinteressata Autolinee Toscane.
Le altre censure svolte dalla ricorrente principale a carico del PEF di A.T. (non aver considerato nell’investimento iniziale gli oneri per il cofinanziamento dei programmi di rinnovo bus in corso; avere sottratto al valore di realizzo finale della concessione una quota considerata come contributo investimenti) possono considerarsi assorbite, al di là del loro contenuto generico.
5. Con il quinto motivo della sua impugnazione, Mobit lamenta che l’offerta di Autolinee Toscane avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza di idonea asseverazione del piano economico-finanziario. L’asseverazione presentata da A.T., infatti, non risponderebbe ai contenuti minimi necessari e, per di più, pretenderebbe di convalidare una costruzione e contenuti del PEF manifestamente difformi dalle Linee Guida.
5.1. La censura è infondata.
Come la stessa ricorrente principale ricorda, in materia di asseverazione di piani economico-finanziari a corredo di proposte relative a concessioni la disciplina positiva di riferimento può essere rinvenuta nell’art. 96 del D.P.R. n. 207/2010, applicabile ratione temporis, i cui commi quarto e quinto prevedono, rispettivamente, che l’asseverazione consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione; e che gli elementi da porre a base dell’asseverazione sono costituiti: dal prezzo che il concorrente intende chiedere all’amministrazione aggiudicatrice; dal prezzo che il concorrente intende corrispondere all’amministrazione aggiudicatrice per la costituzione o il trasferimento dei diritti; dal canone che il concorrente intende corrispondere all’amministrazione; dal tempo massimo previsto per l’esecuzione dei lavori e per l’avvio della gestione; dalla durata prevista della concessione; dalla struttura finanziaria dell’operazione, comprensiva dell’analisi dei profili di bancabilità dell’operazione in relazione al debito indicato nel piano economico-finanziario; dai costi, ricavi e conseguenti flussi di cassa generati dal progetto con riferimento alle tariffe.
L’asseverazione presentata da Autolinee Toscane, proveniente dalla società di revisione Baker Tilly Revisa, attesta la congruenza dei dati forniti nel PEF con lo schema di contratto di concessione allegato alla lettera di invito, nonché la complessiva coerenza del piano. La verifica risulta essere stata condotta sulla base del contributo erogato dalla Regione Toscana, della durata della concessione, del tempo previsto per l’esecuzione degli investimenti, dei costi e ricavi relativi alla gestione e dei flussi di cassa generati dal progetto, elementi tutti riconducibili al disposto normativo di riferimento; né ulteriori contenuti sono richiesti dalla legge di gara per l’asseverazione, la quale non ha in alcun modo il compito di sostituire le valutazioni di competenza dell’amministrazione circa la coerenza e sostenibilità del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa rapportati ai costi di produzione e di gestione (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2012, n. 39).
6. Con il sesto motivo di ricorso, Mobit torna a sostenere che la partecipazione alla gara di Autolinee Toscane, piccola impresa esecutrice di modesti servizi di trasporto locale nel Mugello, dissimulerebbe la partecipazione, non consentita, di R.A.T.P.. L’avvalimento integrale prestato da quest’ultima in favore della propria controllata sarebbe illegittimo proprio perché volto a celare una partecipazione “per procura” di R.A.T.P. alla gara, tenuto conto delle dimensioni aziendali di A.T., del tutto sprovvista dei requisiti e delle risorse occorrenti per gestire il servizio.
A questo dovrebbe aggiungersi che la dichiarazione di avvalimento infragruppo resa da R.A.T.P. non conterrebbe la messa a disposizione di alcuna delle risorse finanziarie dell’ausiliaria, così come i mezzi messi a disposizione per l’esecuzione del servizio sarebbero in misura irrisoria e insufficiente. Essa non sarebbe inoltre corredata delle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti soggettivi di moralità richiesti per la partecipazione alla procedura dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, essendovi menzionati il solo presidente e direttore tecnico, mentre R.A.T.P. avrebbe rilasciato deleghe di poteri ad oltre cento amministratori e procuratori, alcuni dei quali titolari di poteri straordinariamente rilevanti; né la Regione avrebbe tempestivamente esercitato i propri poteri di soccorso istruttorio, onde qualsiasi integrazione postuma dovrebbe a questo punto considerarsi illegittima (fermo restando che la procedura in questione, indetta nell’anno 2012 e bandita nel 2013, sarebbe sottratta all’applicazione della novella al D.Lgs. n. 163/2006 introdotta con il D.L. n. 90/2014).
6.1. Neppure tale motivo coglie nel segno.
6.1.1. Sull’inesistenza di impedimenti alla partecipazione alla gara di Autolinee Toscane, derivanti dalla sua situazione di controllata dalla francese R.A.T.P., si rinvia a tutto quanto già detto a confutazione dei primi tre motivi di ricorso principale.
Sui contenuti dell’avvalimento intercorso fra A.T. e R.A.T.P., si rammenta innanzitutto che la giurisprudenza ha da lungo tempo chiarito che la finalità dell’istituto dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità, tecnica od economica che sia, del concorrente, ma, all’opposto, quella di consentire a soggetti, che ne siano privi, di concorrere comunque alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (fra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2008, n. 5742, e, più di recente, id., sez. III, 12 novembre 2014, n. 5573).
Nell’ottica della massima partecipazione alle gare, l’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006 estende l’operatività dell’avvalimento al possesso di tutti i requisiti di ordine economico, finanziario, tecnico e organizzativo, nonché all’attestazione della certificazione SOA; l’unico limite operativo che l’istituto incontra è – pacificamente – dato dal fatto che la messa a disposizione dei requisiti mancanti non deve risolversi nel prestito di valori cartolari e astratti, essendo necessario che dal contratto di avvalimento risulti un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione dei requisiti di cui l’impresa ausiliata intende avvalersi (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3347; id., 27 gennaio 2016, n. 264; id., 30 novembre 2015, n. 5396).
Tanto premesso, una volta stabilito che non vi sono ostacoli alla partecipazione alla gara di R.A.T.P. e, conseguentemente, della sua partecipata Autolinee Toscane, il ricorso da parte di quest’ultima all’avvalimento infragruppo costituisce un evento del tutto fisiologico a norma dell’art. 49 co. 2 lett. g) del D.Lgs. n. 163/2006, salvo verificare l’effettiva disponibilità, in capo all’impresa concorrente, dei requisiti concretamente messi a disposizione dall’ausiliaria; disponibilità che non può considerarsi supplita dalla mera allegazione dei legami societari intercorrenti fra le due imprese.
A questo riguardo, è in atti la dichiarazione resa dal legale rappresentante di R.A.T.P., con cui essa, quale ausiliaria, si obbliga verso Autolinee Toscane e verso la stessa Regione Toscana a mettere a disposizione i propri requisiti di capacità tecnico-professionale, consistenti nella pregressa esecuzione di servizi di trasporto pubblico di linea su gomma, effettuati per un periodo di tre anni consecutivi compreso tra il 1 agosto 2008 e il 30 settembre 2013 (R.A.T.P. mette a disposizione i servizi prestati per lo S.T.I.F. nella regione parigina dal 1 gennaio 2010 al 31 dicembre 2012); nonché la propria capacità economico-finanziaria, corrispondente ai fatturati globali maturati nel quadriennio 2009 – 2012.
Contestualmente, R.A.T.P. si obbliga a mettere a disposizione di A.T. per l’esecuzione e l’intera durata della concessione le risorse e i mezzi elencati al punto 3.1.2. della dichiarazione, in funzione di: supporto relativo alla capacità di progettazione e programmazione del servizio, oltre che alla ottimizzazione dei processi di integrazione di più aziende (le risorse corrispondono a due tecnici, uno senior e uno junior, che permettano ad A.T. di beneficiare delle informazioni, delle esperienze e dei mezzi indispensabili – procedure e programmi software – per l’esecuzione dei servizi); supporto alla capacità di gestione e di esercizio dei servizi (un tecnico senior esperto nella gestione dei servizi su gomma e un tecnico junior, in modo da garantire ad A.T., mediante formazione dei tecnici da essa preposti al servizio, l’acquisizione delle comprovate esperienze e delle tecnologie già applicate da R.A.T.P.); supporto al controllo di gestione (un controller e un analista, anch’essi con mansioni di formatori del personale di A.T.); supporto all’attività di marketing (un tecnico senior e due tecnici junior, unitamente alla tecniche, procedure e programmi software da prendere a riferimento per il funzionamento e l’utilizzo dei programmi installati da A.T., relativamente alla gestione e implementazione dei sistemi di “bigliettazione” e all’introduzione di tecniche innovative, all’integrazione tariffaria, alla promozione dell’uso dei mezzi di trasporto pubblico, al contrasto dell’evasione); supporto specificamente prestato da Agency Development Operations, dipartimento di R.A.T.P. specializzato in assistenza e supporto nell’avvio e nello sviluppo delle nuove attività del gruppo (un ingegnere senior e due tecnici junior impegnati nella formazione).
Come puntualmente sottolineato dalle difese resistenti, la concessione in esame si caratterizza per il trasferimento dal gestore uscente a quello subentrante di tutto il personale, nonché dei beni mobili e immobili e delle dotazioni occorrenti per l’esecuzione del servizio. Il personale aggiuntivo messo a disposizione di Autolinee Toscane da R.A.T.P. appare, pertanto, del tutto idoneo, per numero, qualifiche professionali e mansioni previste, ad attuare il previsto supporto operativo; a nulla rileva la mancanza, fra quel personale, di soggetti muniti della qualifica dirigenziale, trattandosi di qualifica che potrà essere eventualmente assunta all’avvio della esecuzione del servizio e considerato, in ogni caso, che quel che conta è la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria di personale esperto e in grado di trasferire al personale già addetto al servizio, ivi compreso quello avente qualifica dirigenziale, il know-how, le procedure e l’utilizzo dei sistemi informativi correntemente utilizzati da R.A.T.P. per l’esecuzione dei propri servizi di trasporto pubblico.
6.1.2. Per quel che attiene al possesso, in capo all’impresa ausiliaria, dei requisiti soggettivi di moralità, è da osservare che nella dichiarazione resa ai sensi e per gli effetti dell’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006 la presidente di R.A.T.P. ha attestato l’assenza di cause di esclusione per sé, per il direttore tecnico e comunque per “gli eventuali soggetti risultanti dalla certificazione del registro delle imprese, che ricoprono le qualifiche individuate dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 38 del citato D.Lgs. 163/2006”. Ora, poiché i nominativi dei soggetti che dispongono di poteri rappresentativi in nome e per conto di R.A.T.P. risultano da banche dati ufficiali e pubbliche, come implicitamente riconosciuto dalla stessa ricorrente principale (la quale allega e dimostra di aver reperito sul bollettino ufficiale ministeriale francese i nominativi di almeno due soggetti – il direttore del dipartimento legale e il direttore finanziario – cui R.A.T.P. ha conferito ampi poteri rappresentativi), ben può ritenersi soddisfatto il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 16 del 30 luglio 2014, secondo cui la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati, come nella specie, mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici: una dichiarazione siffatta non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.
7. Con il settimo motivo, Mobit deduce che l’offerta tecnica di Autolinee Toscane sarebbe stata redatta in violazione dell’indice di occupazione minimo (51,3) previsto a pena di esclusione a garanzia del rispetto degli obiettivi indicati dal D.P.C.M. 11 marzo 2013, recepiti dalla lex specialis.
Già a partire dal terzo anno di contratto (e anche per il quarto e il quinto), A.T. avrebbe infatti posto le condizioni per procedere a una riduzione di personale superiore a quanto consentito dalla legge di gara, conseguendo in tal modo un enorme vantaggio economico e, allo stesso tempo, impedendo alla Regione di attingere al fondo nazionale per il concorso dello Stato agli oneri finanziari del TPL.
Inoltre, già dal secondo anno il PEF di A.T. prenderebbe in considerazione ben centoventi uscite volontarie fra il personale amministrativo, ed altre negli anni successivi, per un totale di centocinquantasette addetti. Tali uscite, ulteriori rispetto a quelle ordinarie per quiescenza, maschererebbero in realtà una riduzione di personale per licenziamento, avuto riguardo al numero eccessivo di dimissioni volontarie previste e alla palese insufficienza del contributo stabilito dal piano in favore di ciascuno dei lavoratori dimissionari.
7.1. Sostiene A.T., dal canto suo, che la previsione di un indice minimo di 51,3 si riferirebbe ai soli primi due anni di contratto, mentre ai concorrenti sarebbe stata lasciata discrezionalità a partire dal terzo anno. Coerentemente l’art. 10 dello schema di contratto prevedrebbe, dal terzo al quinto anno, il mantenimento non dell’indice di occupazione 51,3, ma di quello, anche diverso, indicato dai concorrenti e non costituente un parametro da rispettare a pena di esclusione, ma un criterio di valutazione dell’offerta e di attribuzione del punteggio. E Mobit non avrebbe alcun interesse a far valere l’esistenza di una vera e propria clausola escludente, giacché essa stessa sarebbe incorsa in violazione analoga a quella contestata ad A.T..
Anche la Regione Toscana nega che gli atti di gara prevedano un indice di occupazione minimo inderogabile a pena di esclusione per gli anni dal terzo al quinto. La volontà della Regione sarebbe, in realtà, quella di valorizzare, con l’attribuzione di un punteggio più elevato, il minor ricorso da parte dei concorrenti allo strumento della mobilità.
7.2. La doglianza non è suscettibile di accoglimento.
La più volte menzionata “griglia” di valutazione dell’offerta economica e tecnica, nella parte riservata agli “ulteriori criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, al paragrafo “C” assegna un massimo di sette punti al piano occupazionale, prescrivendo ai concorrenti di indicare il numero di addetti, totali e per qualifica, da adibire allo svolgimento del servizio a partire dal terzo anno. L’indicazione, per ogni anno dal terzo al quinto, di un numero di addetti superiore a quelli dell’anno precedente è sanzionata con l’esclusione.
Ai concorrenti è richiesta la compilazione del foglio elettronico denominato “indice di occupazione” (foglio 7), già preimpostato con le formule di calcolo, nel quale indicare il numero di addetti a partire dal terzo anno. Per i primi due anni il numero degli addetti e l’indice di occupazione sono infatti stabiliti dalla Regione in misura predefinita (5.455 addetti, indice 51,3).
Ai fini dell’attribuzione del punteggio, la “griglia” precisa che la valutazione dell’offerta tiene conto dell’indice medio di occupazione calcolato sugli anni terzo, quarto e quinto.
L’insieme delle disposizioni appena richiamate non lascia adito a dubbi circa il fatto che, mentre per i primi due anni del contratto il numero totale degli addetti e, conseguentemente, l’indice di occupazione, sono predeterminati dalla Regione, a partire dal terzo anno l’indicazione compete ai concorrenti, a carico dei quali non sussiste a pena di esclusione alcun obbligo di mantenere il medesimo livello occupazionale dei primi due anni, ma – negli anni dal terzo al quinto – quello di non aumentare il numero degli addetti rispetto agli anni precedenti. La possibilità di una riduzione del numero degli addetti per gli anni a partire dal terzo è, inoltre, compatibile con la previsione contenuta nell’art. 1 co. 4 del D.P.C.M. 11 marzo 2013 (“Definizione dei criteri e delle modalità con cui ripartire il Fondo nazionale per il concorso dello Stato agli oneri del trasporto pubblico locale, anche ferroviario, nelle regioni a statuto ordinario”), che reputa verificabile il conseguimento dell’obiettivo di mantenere adeguati livelli di occupazione anche in presenza di una riduzione del livello degli occupati attuata con il blocco del turn over per le figure professionali non necessarie a garantire l’erogazione del servizio, e/o con processi di mobilità del personale verso aziende dello stesso o di altri settori, ovvero di altre misure equivalenti.
Che a partire dal terzo anno l’indice di occupazione non necessariamente debba coincidere con il valore di 51,3 previsto per i primi due anni è confermato dalla circostanza, già rilevata, che il foglio “indice di occupazione” risulta precompilato dalla Regione per i primi due anni, mentre la compilazione dei dati relativi a numero degli addetti e relativo indice è rimessa per gli anni successivi ai concorrenti. Si aggiunga che la valutazione dell’offerta, per il criterio in questione, è espressamente affidata dalla legge di gara al valore dell’indice medio di occupazione riferito agli anni terzo, quarto e quinto calcolato sulla base dei dati occupazionali forniti dai concorrenti. Ne risulta ulteriormente smentita l’esistenza, con riferimento a quegli anni, di una soglia inderogabile dell’indice da rispettare a pena di esclusione, trattandosi non di un requisito di partecipazione, ma di un elemento di valutazione dell’offerta volto a premiare i concorrenti capaci di mantenere il più elevato possibile il livello dell’occupazione.
Le prescrizioni della “griglia” di valutazione trovano pieno riscontro negli artt. 9 e 10 dello schema di contratto di concessione allegato agli atti di gara.
La prima delle due disposizioni citate obbliga il concessionario, ai fini del rispetto del D.P.C.M. 11 marzo 2013, ad assicurare per ciascun anno di vigenza contrattuale il raggiungimento del valore del rapporto di contribuzione indicato nel PEF.
La seconda esige il rispetto di quanto stabilito dall’art. 1 co. 4 del D.P.C.M. 11 marzo 2013 ed all’uopo obbliga il concessionario ad adottare politiche del personale conformi. Essa, per i primi due anni di vigenza contrattuale, pone a carico del concessionario l’obbligo di mantenere inalterati i livelli occupazionali, fatta eccezione per le ipotesi di quiescenza, deroghe autorizzate e di uscite volontarie dal servizio; mentre, dal terzo al quinto anno, vincola il concessionario al mantenimento dell’indice occupazionale da esso stesso indicato nell’offerta, al lordo di uscite per quiescenza, uscite volontarie, trasferimento di addetti nell’ambito delle procedure per il trasferimento del personale dall’impresa cessante all’impresa subentrante disciplinate dall’art. 18-bis della legge n. 42/1998, aumento delle percorrenze o variazione delle proporzioni fra tipologie di servizio.
Se ne ricava che l’indice di occupazione – come già detto fisso e predeterminato per i primi due anni – è rimesso al concorrente per gli anni successivi, nei quali la riduzione del personale non è vietata dal D.P.C.M. 11 marzo 2013, a condizione che venga operata mediante uscite volontarie, blocco del turn-over, mobilità (mentre dal terzo al quinto anno, il concessionario è obbligato, come si è visto, a mantenere inalterato l’indice proposto in sede di offerta e la mobilità non è consentita al di fuori delle procedure di cui all’art. 18-bis l.r. n. 42/1998).
Quanto al numero di uscite volontarie che il PEF di Autolinee Toscane presenterebbe già a partire dal secondo anno di contratto, numero che la ricorrente principale ritiene implausibile e, perciò, dissimulante una non consentita riduzione di personale per licenziamento, sia sufficiente osservare che le previsioni sul numero di addetti ricavabili dai piani economico-finanziari di A.T. e di Mobit sono sostanzialmente sovrapponibili; questo contraddice sia la presunta anomalia della riduzione di personale prevista da A.T., sia l’ipotesi secondo cui il PEF dell’aggiudicataria nasconderebbe un tentativo di aggiramento delle prescrizioni della legge di gara in materia di salvaguardia degli indici occupazionali. Nel periodo compreso tra il primo e il quinto anno di vigenza contrattuale, il PEF di A.T. prevede una riduzione di 454 unità di personale, dato apparentemente superiore a quello di Mobit, che prevede una riduzione di 370 unità, ma a partire da un numero iniziale più basso (per Mobit il personale al primo anno è pari a 5.210 unità, contro le 5.352 di A.T.); se, poi, il calcolo viene effettuato a partire dal totale degli addetti quale risultante dalla ricognizione al 31 agosto 2013, e riportato negli atti di gara come pari a 5.455, la riduzione prevista da Mobit finisce per risultare, al quinto anno di contratto, anche più consistente di quella prevista da A.T. (615 unità in meno per Mobit contro le 557 di A.T.).
8. L’accoglimento (di almeno uno) dei motivi intesi a contrastare l’ammissione alla gara dell’offerta vincitrice esonera il collegio dall’esame dei rimanenti motivi di ricorso principale (dall’VIII al XII), proposti in via dichiaratamente subordinata e in relazione ai quali l’interesse alla decisione deve pertanto intendersi cessato (cfr. Cons. Stato, A.P., 27 aprile 2015, n. 5).
8. Può passarsi, quindi, all’impugnazione incidentale spiegata da Autolinee Toscane.
Con il primo motivo quest’ultima lamenta che l’offerta di Mobit non sia stata esclusa dalla gara per incoerenza fra la parte tecnica dell’offerta medesima e il PEF.
In particolare, l’offerta tecnica della ricorrente principale recherebbe l’indicazione del numero di 4.544 addetti per ciascuno dei primi cinque anni di esecuzione del contratto, salvo, nella relazione di accompagnamento al PEF, modificare tale dato e prevedere sin dal primo anno un numero di addetti pari a 5.221, inferiore a quello indicato nei documenti di gara e ribadito nella stessa relazione tecnica con riferimento ai costi del personale.
Il numero di 5.221 addetti non sarebbe stato noto ed accessibile a nessun altro dei concorrenti, con chiara violazione della par condicio; e, soprattutto, su di esso si baserebbe il costo del personale esposto da Mobit nel proprio PEF, in contrasto con il numero di 5.455 unità di personale indicato dalla stessa Mobit nell’offerta tecnica alla voce “C – Criterio occupazionale”. Tale discrasia avrebbe consentito a Mobit, da un lato, di inserire nel PEF minori costi per circa 90,5 milioni di euro, e, dall’altro, di conseguire il migliore punteggio relativamente al criterio valutativo rappresentato dall’indice occupazionale.
Sotto un differente profilo, Autolinee Toscane rileva che l’offerta di Mobit evidenzierebbe, nel rapporto fra gli anni 2022/2023 e 2025/2026 un valore in decrescita del rapporto di contribuzione, parametro utilizzato dalla legge di gara come indice di sostenibilità delle offerte e il cui valore deve essere pari o superiore a 0,27 per il primo anno, a 0,29 per il secondo, e non presentarsi in decrescita per gli anni successivi.
Ancora, la ricorrente incidentale aggiunge che, in risposta a un quesito posto da Mobit, la Regione Toscana aveva precisato in corso di procedura che il contributo destinato a finanziamento per il rinnovo del parco autobus avrebbe dovuto essere trattato lungo la vita economica dei mezzi e non imputato agli esercizi in cui sarebbe avvenuta l’erogazione finanziaria.
In difformità dal chiarimento, il PEF di Mobit imputerebbe invece il contributo in questione a ricavo negli esercizi cui l’erogazione si riferisce. Inoltre, dal PEF di Mobit risulterebbe l’erronea imputazione nel conto economico dei crediti di imposta potenzialmente conseguibili nei diversi anni di esercizio della gestione, con l’effetto di ottenere indebitamente un miglior risultato netto a sua volta incidente sull’indice di redditività ROE.
8.1. Le censure sono infondate.
8.1.1. Come si è già osservato, il foglio elettronico “indice di occupazione” (foglio 7), che il paragrafo “C” della griglia di valutazione delle offerte chiedeva ai concorrenti di presentare, era precompilato quanto ai primi due anni di gestione del servizio. Fra i dati preinseriti dalla Regione, vi è quello relativo al numero totale degli addetti, pari a 5.455.
L’art. 10 dello schema di contratto prevede espressamente l’obbligo dei concorrenti di mantenere invariato per i primi due anni il numero degli addetti e l’indice di occupazione predefinito dalla Regione, facendo però salva l’eccezione relativa alle uscite consentite (per quiescenza, dimissioni volontarie, deroghe autorizzate): tanto che, per il primo anno di servizio, sia il PEF di Mobit, sia quello di A.T., espongono un numero di unità di personale inferiore a quello indicato in offerta nel foglio 7 (5.210 unità per Mobit, 5.352 per A.T.).
Per gli anni dal terzo al quinto, lo schema di contratto prevede il mantenimento dell’indice occupazionale indicato in offerta, ancora una volta al lordo delle ipotesi di uscita consentita dal servizio, ovvero di aumento delle percorrenze o variazione delle proporzioni fra tipologia di servizio; correlativamente, i dati riportati dalle concorrenti in offerta (si vedano i fogli 7 di Mobit e di A.T.) non coincidono con quelli riportati nei rispettivi piani economico-finanziari, a testimonianza del fatto che ambedue le odierne contendenti hanno dato, in parte qua, identica – e corretta – lettura della legge di gara (nel PEF di A.T., in particolare, il “totale organico” al 1 gennaio 2016 coincide con i dati contenuti nel foglio 7, mentre l’”organico di partenza” utilizzato per il calcolo del costo del lavoro/FTE esibisce, a partire dal secondo anno, valori via via inferiori). Lettura, questa, conforme ai chiarimenti resi dalla Regione, la quale, in risposta a un quesito di Mobit, aveva giusto precisato come le unità di personale nel foglio 7 dell’offerta dovessero venire indicate al lordo delle fattispecie in uscita contemplate dall’art. 10 dello schema di contratto, mentre, ai fini del costo del personale da esporre nel PEF, si sarebbe dovuto fare riferimento al numero degli addetti al netto delle uscite.
La circostanza che A.T., al pari di Mobit, mostri di aver tenuto conto dello scarto esistente fra i dati dell’organico al lordo delle uscite, utilizzato ai fini del calcolo dell’indice di occupazione, e dell’organico effettivo, utilizzato ai fini della programmazione dei costi nel PEF, contraddice altresì l’affermazione della stessa ricorrente incidentale, secondo cui la sola Mobit avrebbe beneficiato della conoscenza dei dati relativi al numero degli addetti in carico al servizio alla data di avvio della concessione.
8.1.2. Fra gli altri indici di sostenibilità/congruità delle offerte, la griglia di valutazione allegata alla lettera di invito utilizza il “rapporto di contribuzione”, stabilendo che esso debba presentare per il primo anno un valore pari o superiore a 0,27, per il secondo anno un valore pari o superiore a 0,29 e per gli anni successivi un valore non in decrescita rispetto a quello dell’esercizio precedente.
Analogamente prevede l’art. 9 dello schema di contratto. Il rapporto di contribuzione, chiariscono le Linee Guida per la redazione del PEF, è pari al rapporto tra ricavi da traffico e la somma di ricavi da traffico, corrispettivo pubblico e contributo per programma di rinnovo straordinario dei bus.
La legge di gara, come si vede, prende in esame l’indice rappresentato con due sole cifre decimali, e non con quattro, come la ricorrente incidentale pretenderebbe per evidenziare, nel PEF di Mobit, la presenza di valori in decrescita fra gli anni 2022/2023 e 2025/2026. Al contrario, la rappresentazione a due decimali, conforme alla legge di gara, presenta valori corretti – non in decrescita – sia se ottenuta mediante troncatura, sia se ottenuta mediante arrotondamento.
8.1.3. Lo schema di contratto di concessione prevede, agli artt. 6 e 7, l’erogazione in favore del concessionario di un contributo regionale per la realizzazione del programma di rinnovo del parco autobus.
Le Linee Guida per la redazione del PEF collocano detto contributo tra i ricavi e “suggeriscono” di contabilizzarlo con il metodo indiretto. In sede di chiarimenti, la Regione Toscana ha escluso l’esistenza di possibili contraddizioni fra le previsioni contrattuali e le Linee Guida, attenendo le seconde alle modalità applicative del principio di competenza economica del contributo: questo, secondo i chiarimenti regionali, “deve essere trattato lungo la vita economica dei mezzi e non imputato agli esercizi in cui avviene l’erogazione finanziaria”, senza che perciò ne muti la natura di corrispettivo.
Pacifico dunque che, nella specie, il contributo in questione è trattato nel PEF di Mobit alla stregua di un corrispettivo, la contabilizzazione secondo il metodo indiretto (principi contabili O.I.C. 16) forma oggetto non di una clausola prescrittiva, ma di un’indicazione non cogente, com’è reso inequivocabile dal tenore letterale delle Linee Guida (“viene suggerito di contabilizzare tale contributo con il metodo indiretto”), che, coerentemente, non contengono alcuna sanzione – tantomeno quella espulsiva – per l’ipotesi di inosservanza dell’indicazione. Né della natura chiaramente non prescrittiva della clausola può dubitarsi in virtù dei chiarimenti resi dalla Regione, i quali non possono mai integrare la legge di gara, ovvero rappresentarne una sorta di interpretazione autentica vincolante (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708).
Nessun effetto escludente è del pari ricollegabile, sulla base della lex specialis, alla scelta di Mobit di iscrivere al conto economico i crediti di imposta potenzialmente conseguibili durante l’esercizio della gestione. Si tratta, semmai, di un profilo che investe l’attendibilità della stima che ha portato Mobit a iscrivere negli anni dal primo al quarto le imposte anticipate, in previsione degli utili prodotti a partire dal quinto anno: una valutazione che non appare di per sé irragionevole e che non è scalfita dalle generiche allegazioni della ricorrente incidentale in ordine alla pretesa contrarietà dell’iscrizione ai principi di correttezza fiscale e prudenza contabile.
9. Con il secondo motivo di ricorso incidentale, Autolinee Toscane – svolgendo una censura esattamente corrispondente a quella di cui al quinto motivo del ricorso principale – afferma che il PEF presentato da Mobit a corredo della propria offerta mancherebbe dell’asseverazione richiesta dalla legge di gara, tale non potendosi considerare la relazione della società di revisione PwC inserita nella busta contenente l’offerta economica. Detta relazione, al di là degli aspetti testuali (la parola “asseverazione” non vi sarebbe mai menzionata), non certificherebbe l’avvenuto svolgimento di alcuna delle attività o verifiche poste a carico dell’asseveratore dall’art. 96 D.P.R. n. 207/2010; in ogni caso, mancherebbe della effettiva riferibilità al PEF prodotto in gara, non sottoscritto, né siglato, dalla predetta società PwC e pertanto non riconoscibile come allegato alla relazione stessa. Questa, per di più, non si concluderebbe con alcuna asseverazione o attestazione di sostenibilità/congruità economico finanziaria del servizio e sarebbe priva di riferimenti agli elementi concreti della gara.
Ribatte Mobit che l’asseverazione da essa allegata all’offerta economica sarebbe pienamente rispondente alla lettera di invito, in linea con gli elevati standard di una delle principali società di revisione a livello mondiale, risultandone rispettato altresì il disposto dell’art. 96 D.P.R. n. 207/2010, cit..
Aggiunge la Regione che la riconducibilità dell’asseverazione al PEF presentato in gara da Mobit sarebbe indiscutibilmente confermata dai precisi riferimenti alla procedura di gara, presenti nel documento redatto dalla società PwC.
9.1. Su tale punto si è già osservato, esaminando il ricorso principale di Mobit, che secondo l’art. 96 D.P.R. n. 207/2010 l’attività di asseverazione di piani economico-finanziari consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, nonché nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione. La valutazione deve ricadere almeno sugli elementi, desunti dalla documentazione messa a disposizione ai fini dell’asseverazione, elencati al quinto comma della ricordata disposizione regolamentare.
La relazione della società di revisione PricewaterhouseCoopers (PwC) del 21 luglio 2015, in atti, attesta l’avvenuto esame del piano economico finanziario predisposto da Mobit nell’ambito della procedura per l’affidamento in concessione dei servizi di TPL indetta dalla Regione Toscana (l’intestazione della relazione contiene anche il riferimento al CIG della gara, nonché agli estremi identificativi della lettera di invito). La società PwC vi riferisce di aver operato secondo le procedure previste dall’International Standard on Assurance Engagements (ISAE) 3400, emesso dall’International Federation of Accountants, e di aver verificato la coerente e ragionevole predisposizione dei dati previsionali descritti nella relazione di accompagnamento al PEF di Mobit.
Stando alla relazione accompagnatrice, cui l’attestazione di PwC rinvia per relationem, i prospetti previsionali elaborati da Mobit per la stesura del PEF consistono nel conto economico, nello stato patrimoniale e nel rendiconto finanziario, ed evidenziano il raggiungimento dei valori degli indici di redditività e di bancabilità del piano prescritti dalla Regione con la lettera di invito. Il piano economico-finanziario di Mobit è articolato su un periodo temporale di undici anni, comprensivo cioè dei due anni di proroga della concessione, e considera, fra gli altri ricavi stimati nel conto economico, anche i corrispettivi da contributi pubblici, così come sono rappresentati tutti i costi operativi. Lo stato patrimoniale dà conto di tutte le attività e delle fonti finanziarie, e il rendiconto finanziario descrive la struttura finanziaria dell’operazione, soffermandosi sui profili di complessiva sostenibilità e bancabilità dell’operazione.
Poiché, pertanto, l’attestazione della società PwC ricade sul complesso di tali elementi previsionali, considerati nel loro insieme, non può dubitarsi che essa presenti contenuti corrispondenti a quelli descritti dall’art. 96 D.P.R. n. 207/2010, con riguardo sia ai profili di ordine generale indicati dalla norma (valutazione degli elementi economici e finanziari, verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi), sia agli elementi che la stessa norma richiede specificamente di analizzare (contributi pubblici, durata prevista della concessione, struttura finanziaria dell’operazione comprensiva dell’analisi dei profili di bancabilità dell’operazione in relazione al debito indicato nel piano economico-finanziario, costi, ricavi e conseguenti flussi di cassa generati dal progetto con riferimento alle tariffe applicate).
L’argomento lessicale che si fonda sul mancato ricorso, da parte del revisore di Mobit, al lemma “asseverazione” è dunque superato dalla sostanza dell’attività svolta, che corrisponde nei suoi contenuti alla ricordata nozione normativa.
Per quel che attiene, poi, alla pretesa non riferibilità dell’attestazione di PwC al PEF presentato in gara da Mobit, la sua presenza – incontestata – all’interno della busta contenente l’offerta economica, ovvero il PEF e la relazione di accompagnamento, unitamente ai riferimenti agli atti di gara contenuti nell’attestazione, rende di per sé scarsamente plausibili i dubbi sollevati dalla ricorrente incidentale. Dubbi peraltro definitivamente fugati dalla nota del 31 maggio 2016, proveniente dalla stessa società di revisione PwC e integrante mezzo di prova atipico, ove si conferma la coincidenza fra il PEF prodotto in gara da Mobit e quello oggetto dell’asseverazione, senza che l’attendibilità e la genuinità ne siano confutate da emergenze istruttorie di segno contrario.
10. Con il terzo motivo di ricorso incidentale, Autolinee Toscane impugna i verbali di gara e la verifica dei requisiti di partecipazione, operata dalla Regione, nella parte in cui l’amministrazione procedente non avrebbe esercitato i propri poteri di soccorso istruttorio per consentire di completare e/o integrare le dichiarazioni rese da A.T. circa il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.
La censura, dichiaratamente subordinata al favorevole scrutinio del sesto motivo di ricorso principale, che va invece respinto, è da reputarsi improcedibile per difetto di interesse.
Analogamente, è da ritenersi non più sostenuto da interesse processuale il quarto motivo di ricorso incidentale, subordinato all’accoglimento dei primi tre motivi di ricorso principale, che sono stati disattesi.
Il motivo investe la partecipazione alla gara di Mobit, una delle cui consorziate – Busitalia Sita Nord S.r.l. – sarebbe titolare di affidamenti diretti non conformi al combinato disposto degli artt. 5 e 8, paragrafo 3, del Regolamento n. 1370/2007. L’assenza di interesse alla decisione, sul punto, rende superfluo l’approfondimento istruttorio sollecitato dalla ricorrente incidentale.
11. Con il quinto motivo di gravame incidentale, A.T. – per l’ipotesi, verificatasi, di accoglimento del quarto motivo di ricorso principale, riguardante il PEF da essa presentato – impugna la legge di gara e, in particolare, le Linee Guida per la redazione del PEF, nella parte in cui non chiariscono che l’indice di bancabilità DSCR debba essere calcolato con esclusione dei periodi di cash flow negativo, trattandosi di un indice che, per natura e finalità, è determinato in funzione del momento successivo all’utilizzo dei finanziamenti concessi. Ogni diversa lettura o interpretazione, indotta dalla inadeguata redazione delle Linee Guida, sarebbe manifestamente illogica e contraria, traducendosi in corrispondenti vizi della lex specialis.
11.1. A confutazione di tali doglianze, possono qui integralmente richiamarsi tutte le considerazioni esposte ai paragrafi da 4.2.1. a 4.2.4. in ordine al significato da attribuire all’indice DSCR, per come adoperato dalla Regione Toscana ai fini della verifica di bancabilità dei piani economico-finanziari presentati in gara dalle imprese concorrenti.
Merita unicamente prendere atto che Autolinee Toscane concorda sull’erroneità delle operazioni compiute dalla commissione di gara, la quale ha ritenuto di poter addizionare al dato del free cash flow esposto nel PEF di A.T. la componente aggiuntiva di debito, ottenendo sì un valore medio del DSCR superiore all’unità, ma in aperta violazione delle Linee Guida.
Deve inoltre aggiungersi come sia rimasta indimostrata l’affermazione di A.T., secondo cui la legge di gara, se intesa nel senso di riferire il calcolo del DSCR anche agli anni del tiraggio bancario, renderebbe inattuabile la partecipazione di qualsiasi soggetto diverso dal gestore uscente. A differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, le scelte che la Regione ha trasfuso nella legge di gara impongono ai concorrenti l’adozione di una specifica struttura finanziaria; e, al di là della contestazione astratta, non vi è alcun serio principio di prova circa il fatto che questo comporti l’assunzione di oneri insostenibili ed effettive ricadute anticoncorrenziali a favore del gestore uscente.
11.2. Ancora nell’ambito del quinto motivo di ricorso incidentale, è dedotta l’illegittimità e illogicità di una lettura delle Linee Guida per la redazione del PEF che consentisse, come fatto dalla ricorrente principale Mobit, di estendere a dismisura il periodo di durata dei finanziamenti, rilevante ai fini del calcolo dell’indice DSCR.
Il PEF di Mobit sarebbe articolato a tal fine su di un periodo di ventuno anni, a fronte degli undici anni di durata massima della concessione, con il risultato che il valore dell’indice esibito sarebbe da considerarsi meramente virtuale e che l’offerta, pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa. In contrario non varrebbe invocare la previsione delle Linee Guida sulle modalità di calcolo del DSCR, che, nel consentire di estendere l’orizzonte temporale della concessione, si riferirebbe al solo periodo di proroga tecnica di dodici mesi previsto dall’art. 5 dello schema di contratto per il passaggio delle consegne al nuovo gestore. Una diversa interpretazione sarebbe illogica e contraria alle disposizioni dello schema di contratto e alle norme imperative che limitano la durata della concessione e della proroga tecnica.
A.T. impugna, pertanto, i verbali di gara nella parte in cui la Regione ha giudicato congruo il PEF di Mobit e ammesso l’offerta, nonostante la previsione di un periodo di rimborso dei finanziamenti esteso a dismisura. Essa impugna, altresì, la legge di gara e la lettera di invito, ove dovessero essere interpretate nel senso di consentire l’inserimento nel PEF di una previsione siffatta.
Mobit, relativamente a questo aspetto, sostiene di essersi avvalsa di un’opzione alla quale ben avrebbe potuto fare ricorso la stessa A.T., e che si giustificherebbe in ragione della necessità di consentire ai concorrenti di rientrare comunque dei finanziamenti assunti negli ultimi anni di esercizio della gestione, segnatamente nell’ultimo.
La Regione Toscana ribadisce che le Linee Guida avrebbero inteso tenere conto della possibilità, del tutto fisiologica, che rilevanti investimenti di sviluppo fossero proposti dai concorrenti non nella fase iniziale, ma in quella terminale della gestione, con la conseguenza che il termine di restituzione dei finanziamenti eventualmente assunti allo scopo eccedesse la durata della concessione.
11.2.1. Il tema del metodo di calcolo dell’indice DSCR seguito da Mobit, e della correttezza e attendibilità di tale metodo alla luce delle Linee Guida regionali, ha costituito oggetto del secondo quesito rivolto dal collegio al consulente tecnico d’ufficio.
Il C.T.U., nel rispondere al predetto quesito, muove dai diversi riferimenti temporali che le Linee Guida assumono per la redazione del PEF e per il calcolo dell’indice DSCR.
Quanto al primo, il paragrafo 1. delle Linee Guida è inequivocabile nel sancire che lo sviluppo del PEF va riferito agli undici anni di durata della concessione, comprensivi del biennio di proroga previsto dall’art. 5 dello schema di contratto.
Quanto al secondo, l’ultimo paragrafo delle Linee Guida appare altrettanto inequivoco nel riferire il calcolo di ambedue gli indici DSCR e LLCR alla durata complessiva del finanziamento: il fatto che tale durata non necessariamente debba coincidere con quella della concessione del servizio è reso chiaro, sul piano logico, dalla possibilità, offerta ai concorrenti, di estendere “eventualmente l’orizzonte temporale della concessione a parità di condizioni operative dell’ultimo esercizio della concessione”.
Il PEF di Mobit, ai fini della redazione dello stato patrimoniale, del conto economico e del rendiconto finanziario si sviluppa lungo gli undici anni di durata della concessione. Il valore del DSCR medio è stato invece ottenuto a partire dai dati puntuali calcolati anno per anno dal 2016 al 2036, quindi per altri dieci anni oltre la durata della concessione e l’orizzonte temporale dei prospetti contabili da cui i valori stessi sono tratti. Per i dieci esercizi successivi al termine della concessione, il DSCR medio fa riferimento, come rilevato dal C.T.U., al valore di FCF derivante dallo svolgimento dei servizi nell’ultimo esercizio del piano, quale risultante dal rendiconto finanziario, mentre i valori relativi al servizio del debito sono calcolati analiticamente sino al termine del periodo previsto per la restituzione.
Nel reputare non contrario alle Linee Guida il comportamento di Mobit, il consulente d’ufficio ha però sottolineato come il calcolo del DSCR effettuato oltre la scadenza del periodo massimo di durata della concessione possa in concreto ridurre la già rilevata finalità e la conseguente valenza informativa dell’indice e, in definitiva, l’attendibilità dello stesso; ciò a maggior ragione se si considera che, per i primi dieci anni, con l’eccezione del nono, il PEF di Mobit esibisce un indice DSCR inferiore all’unità (nei primi cinque anni il valore è addirittura negativo), mentre i valori più elevati dell’indice – grazie ai quali la media complessiva risulta superiore all’unità – si registrano soprattutto negli ultimi anni del piano, via via che si riduce il servizio del debito, con un picco nel ventesimo anno. Da qui i dubbi sollevati dal C.T.U. circa la effettiva bancabilità del PEF, stante la difficoltà di immaginare l’esistenza di flussi di cassa attivi nel periodo successivo alla scadenza della concessione.
Preso atto della scelta operata dalla Regione, di prevedere per il calcolo del DSCR medio un orizzonte temporale più esteso rispetto alla durata della concessione, il C.T.U. ha tuttavia ribadito il valore convenzionale e non assoluto degli indicatori e delle soglie previsti dalla legge di gara ai fini della valutazione di bancabilità del progetto industriale; pertanto lo stesso consulente ha concluso per la formale aderenza del PEF di Mobit alle indicazioni delle Linee Guida. Al contempo, tuttavia, egli ha avvertito che lo scenario ipotizzato da Mobit ben potrebbe non realizzarsi, qualora, al termine della concessione, nel servizio dovesse subentrare un gestore differente; evenienza che potrebbe ingenerare rilevanti dubbi sulla sostanziale attendibilità dei flussi finanziari utilizzati da Mobit per il calcolo del DSCR puntuale riferito ai dieci anni successivi alla scadenza, non potendosi realisticamente prevedere se in quegli anni il servizio sarà ancora attivo.
Le valutazioni del C.T.U. sono criticate dalla difesa di Autolinee Toscane, la quale ne contesta l’irrazionalità nella parte in cui non solo attestano la correttezza del PEF di Mobit rispetto alle Linee Guida, ma non si esprimono chiaramente sulla sua bancabilità, diversamente da quanto fatto per il PEF di A.T.. Seguendo l’impostazione del C.T.U., sostiene la ricorrente incidentale, le Linee Guida porterebbero all’irragionevole risultato di considerare corretto un PEF certamente irrealizzabile, quello di Mobit, e inattendibile un PEF certamente bancabile, quello di A.T..
Mobit, dal canto suo, invoca le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio a conferma della tesi circa la piena rispondenza del proprio PEF alle prescrizioni impartite dalla Linee Guida ed insiste nell’affermare la ragionevolezza di tali prescrizioni, le quali rivestirebbero la funzione pro concorrenziale di assicurare, al termine della gestione, la sostenibilità del debito e le condizioni per la regolare prosecuzione del servizio da parte del gestore subentrante: laddove la bancabilità non venisse valutata lungo l’intera vita del finanziamento (pur ampiamente eccedente la durata del servizio), i concorrenti sarebbero incentivati a presentare offerte comportanti la concentrazione di nuovi finanziamenti negli ultimi anni della gestione e determinanti un debito non sostenibile a carico del subentrante.
La Regione Toscana per sostenere la bontà delle Linee Guida rimarca, quanto all’attendibilità e bancabilità del PEF di Mobit, che lo stesso C.T.U., da un lato, avrebbe riconosciuto a Mobit la possibilità, nell’ipotesi di perdita dell’affidamento al termine degli undici anni di durata della concessione, di realizzare un flusso di cassa dalla cessione degli asset utilizzati per il progetto, come infatti previsto nel PEF di A.T.; e, dall’altro, avrebbe escluso timori per la perdita dei medesimi asset, avendo l’offerta di Mobit evidenziato la disponibilità di idonee coperture finanziarie di origine non operativa.
11.2.2. Ricostruite in tal modo le contrapposte posizioni, il collegio osserva quanto segue.
Le Linee Guida allegate alla lettera di invito attribuiscono al piano economico finanziario presentato dai concorrenti una triplice dimensione: economica, patrimoniale e finanziaria. Quest’ultima mira ad accertare il raggiungimento dell’equilibrio di tesoreria, tale da assicurare il piano degli investimenti e il rimborso dei finanziamenti.
Come già ricordato, il periodo di riferimento per la redazione del PEF è di undici anni, parametrato alla durata della concessione comprensiva dei due anni di proroga (art. 5 dello schema di contratto). Il calcolo degli indici di bancabilità del piano, a norma delle stesse Linee Guida, è invece riferito al diverso orizzonte temporale previsto per la durata dei finanziamenti, eventualmente più esteso rispetto alla durata della concessione.
La non coincidenza fra orizzonte temporale dei finanziamenti, cui riferire il calcolo degli indici DSCR e LLCR, e orizzonte temporale della concessione costituisce dunque – in virtù della chiara lettera delle Linee Guida (paragrafo 5.) – un’eventualità fisiologica.
È, però, di tutta evidenza che consentire ai concorrenti di estendere potenzialmente a dismisura e ad libitum l’arco temporale di rimborso dei finanziamenti (Mobit, come detto, si è avvalsa di tale possibilità per un decennio successivo alla scadenza della concessione, poiché nelle Linee Guida non sembrano esservi ostacoli testuali che impediscano di concordare ed utilizzare finanziamenti per un’estensione ventennale o trentennale) tanto più svilisce il significato informativo degli indici così ricavati, quanto più esteso è il lasso di tempo cui il calcolo viene riferito.
Supporre, ai fini del giudizio di bancabilità, che le condizioni operative dell’ultimo esercizio della concessione siano riproducibili, dopo la scadenza della concessione, per un periodo liberamente commisurato dai concorrenti alle necessità della propria pianificazione finanziaria equivale, in buona sostanza, a rinunciare alle indicazioni cui gli indici in questione, e in particolare il DSCR, sono preposti e che consistono, lo si ripete, nell’esprimere la capacità del progetto di sostenere il servizio del debito durante il periodo di esercizio della concessione.
Il valore medio dell’indice calcolato lungo un (peraltro indeterminato) lasso temporale eccedente la durata della concessione finisce, dunque, per assumere una connotazione puramente virtuale, com’è dimostrato, nel caso del PEF di Mobit, dalla già evidenziata circostanza che nei primi dieci anni, salvo che per un anno, il FCF prodotto è insufficiente a coprire il servizio del debito. In altri termini, nonostante l’esibizione di un DSCR medio superiore all’unità, il PEF di Mobit evidenzia durante il periodo di vigenza della concessione una costante crisi di liquidità, dovuta allo sbilancio pressoché costante tra i flussi di cassa generati dalla gestione del servizio e il debito da rimborsare al sistema bancario.
Il consulente tecnico d’ufficio, al riguardo, ha precisato che una tale situazione non è necessariamente rappresentativa di uno scenario di default, atteso che il PEF espone coperture finanziarie di origine non operativa, ma certo il ricorso a simili coperture conferma l’effettiva inadeguatezza del rapporto tra flussi di cassa operativi e servizio del debito, in contraddizione con la formale corrispondenza del DSCR medio al valore richiesto dalla legge di gara.
La sostanziale inattendibilità (inutilità) del dato ottenuto calcolando il valore medio del DSCR lungo un arco temporale di gran lunga eccedente la durata della concessione induce a interrogarsi se non vi siano convincenti interpretazioni alternative delle Linee Guida, diversa da quella invocata da Mobit.
Su tale punto, non è stato affrontato, fino ad ora, il nodo relativo al significato da attribuire al requisito della “parità di condizioni operative”, previsto dalle Linee Guida ai fini del calcolo degli indici di bancabilità lungo un periodo temporale più esteso di quello della concessione.
Mobit, è pacifico, ha utilizzato il valore di FCF relativo all’ultimo anno di durata della concessione per tutti gli anni successivi, fino al termine (ventennale) di durata dei finanziamenti, assumendo l’assenza, nelle Linee Guida, di limiti temporali per la validità di tali condizioni. Le difese della ricorrente principale e, allo stesso modo, la relazione del suo consulente tecnico di parte rinvengono la ratio della facoltà di estendere oltre il termine di durata della concessione il periodo rilevante ai fini del giudizio di bancabilità del progetto aziendale nel fine di assicurare la sostenibilità del debito per il soggetto subentrante al termine della concessione e di evitare che il concessionario possa pregiudicare, con il suo operato, le condizioni necessarie per garantire al subentrante la possibilità di erogare il servizio nel rispetto degli standard previsti. Qualora la bancabilità non venisse valutata lungo l’intera durata del finanziamento, i concessionari sarebbero indotti a presentare offerte caratterizzate da investimenti per il rinnovo del parco autobus e nuovi finanziamenti concentrati negli ultimi anni della gestione, determinando lo sviluppo di progetti comportanti l’assunzione di un debito non sostenibile per il nuovo gestore subentrante.
Questa prospettiva non è accoglibile.
Essa, innanzitutto, presuppone che, per aversi un risultato significativo, il PEF del concessionario subentrante debba presentare valori sovrapponibili a quello del gestore uscente, condizione che ragionevolmente può realizzarsi quando vi sia coincidenza fra uscente e subentrante, cioè quando non vi sia soluzione di continuità nella gestione per effetto della stipula, da parte del gestore uscente, di un nuovo contratto di servizio alla scadenza della concessione. Al di fuori di tale (del tutto ipotetica) evenienza, tuttavia, il subingresso del nuovo concessionario nei beni del gestore uscente, previsto dalla legge (artt. 15 e 16 l. r. n. 42/1998) e dal contratto di servizio, non comporta certo l’integrale trasferimento dal vecchio al nuovo gestore dei criteri di programmazione economico-finanziaria che stanno alla base del PEF.
Più in generale, l’impostazione di Mobit confonde due piani distinti, giacché la valutazione di bancabilità del PEF riguarda la capacità dei concorrenti di sostenere, in caso di aggiudicazione, il progetto di gestione presentato in gara, e non la sostenibilità (anche) delle gestioni successive a quella oggetto di affidamento. Nell’ottica di Mobit, la “parità di condizioni operative” viene ridotta a una mera finzione, essendo fondata su di un dato previsionale – la permanenza del precedente operatore nella gestione del servizio anche alla scadenza degli undici anni di durata del contratto e per altri dieci anni – privo di consistenza, non sussistendo elementi obiettivi in virtù dei quali un simile esito possa essere preconizzato con una qualche verosimiglianza.
La esposta criticità, peraltro, sembra essere colta dalla stessa Regione Toscana, la quale, dopo aver anch’essa ribadito come l’estensione decennale del periodo di rimborso dei finanziamenti si spieghi con la volontà di agevolare l’effettuazione di investimenti in corso di concessione, e non solo al suo inizio, afferma che la continuità di valori ipotizzata dal Mobit tra periodo a regime e periodo successivo alla scadenza della durata della concessione si verifica “comunemente” in situazioni di servizio pubblico quali quella in esame, e allega a sostegno i casi di prorogatio a parità di condizioni, che da anni, presso alcuni ambiti provinciali della Toscana, sono gestiti dalle amministrazioni competenti attraverso lo strumento unilaterale dell’obbligo di servizio ex art. 5 par. 5 del Regolamento n. 1370/2007 (si vedano le osservazioni del C.T.P. di parte della Regione Toscana in data 25 luglio 2016, pag. 26).
La tesi regionale tenta di conferire un qualche margine di concretezza alla previsione operata nel PEF di Mobit (e ammessa dalle Line Guida), ma si risolve anch’essa in una congettura di assai incerta, se non improbabile, verificazione.
In realtà, se pure è verosimile che la ragion d’essere della clausola risieda nel favorire l’ammortamento degli investimenti eseguiti dal concessionario negli ultimi anni della gestione, il requisito della parità di condizioni operative dell’ultimo esercizio, cui è subordinata l’estensione del periodo lungo il quale calcolare il DSCR medio, può essere ipotizzato con sufficiente grado di ragionevolezza e attendibilità per periodi brevi e avuto riguardo alle sole evenienze plausibilmente suscettibili di verificarsi alla scadenza della concessione, quali, ad esempio, la prosecuzione del servizio per i dodici mesi che il concessionario uscente è comunque tenuto a garantire a norma dell’art. 5 co. 2 dello schema di contratto.
D’altro canto, non va dimenticato che il trasferimento, al gestore subentrante, dei beni essenziali per lo svolgimento del servizio permette al gestore uscente di realizzare un flusso di cassa utilizzabile per il servizio del debito, come rimarcato nella C.T.U. e come riconosciuto anche dalla Regione (il PEF di Autolinee Toscane presenta appunto al dodicesimo anno il flusso di cassa generato dalla cessione degli asset). Se il trasferimento dei beni essenziali – valorizzati a prezzo di mercato, secondo i criteri stabiliti dalla Regione con le linee guida approvate con decreto n. 3462/2013 – permette comunque al gestore uscente di rientrare degli investimenti effettuati, ancorché nella fase terminale della gestione, a più forte ragione si impone una lettura della lex specialis che contenga l’estensione del periodo di riferimento per il rimborso dei finanziamenti entro limiti temporali tali da rendere non implausibile la continuità nel servizio, con corrispondente onere di motivazione a carico dell’amministrazione procedente in sede di valutazione delle offerte.
È, questa, l’unica possibilità di dare un’interpretazione conservativa delle Linee Guida (art. 1367 c.c.), le quali, diversamente, dovrebbero reputarsi viziate da illogicità e irragionevolezza, nella parte in cui consentono (rectius: sembrano consentire) la potenzialmente illimitata estensione del lasso temporale in relazione al quale eseguire il calcolo degli indici di bancabilità. Anche per questo aspetto deve quindi escludersi che le Linee Guida siano neutrali rispetto alle scelte industriali dei concorrenti; ma, di nuovo, non vi è alcuna dimostrazione del fatto che esse determino un condizionamento tale da pregiudicare la presentazione di progetti finanziariamente sostenibili (nello specifico, lo si ripete, il rientro degli investimenti effettuati è comunque assicurato dalla cessione onerosa, a valore di mercato, dei beni essenziali al gestore subentrante).
L’offerta di Mobit, il cui PEF esibisce un valore dell’indice DSCR superiore all’unità ottenuto grazie all’estensione del periodo temporale di riferimento per ben dieci anni successivi alla scadenza della concessione, avrebbe, dunque, dovuto essere esclusa dalla gara, alla stregua di una corretta interpretazione delle Linee Guida.
È appena il caso di aggiungere, relativamente all’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione incidentale sollevata dalla difesa di Mobit (A.T. non avrebbe interesse a far valere l’illegittimità dell’estensione oltre la durata della concessione, essendosi a propria volta avvalsa di tale facoltà), che l’aggiudicataria si è avvalsa della facoltà nei limiti che possono ritenersi consentiti da una corretta interpretazione della legge di gara.
12. Con il sesto motivo di ricorso incidentale, Autolinee Toscane impugna, tuzioristicamente e in via subordinata, la disposizione della lettera di invito relativa alle condizioni di partecipazione alla gara, ove suscettibile di essere interpretata nel senso di dare rilievo autonomo alle cause ostative previste dall’art. 5 del Regolamento n. 1370/2007, al di fuori del combinato disposto con l’art. 8 par. 3 dello stesso Regolamento.
La doglianza è da ritenersi assorbita per effetto di tutte le considerazioni poste a corredo del rigetto dei primi tre motivi di ricorso principale, alle quali si rinvia.
13. Giunge a compimento un percorso motivazionale reso giocoforza ponderoso dalla complessità e quantità delle questioni proposte e affrontate, e dall’esigenza di dare esaustivo conto delle articolate argomentazioni difensive – giuridiche e tecnico-scientifiche – delle parti.
La conclusione è che ambedue le offerte presentate in gara avrebbero dovuto essere escluse per ragioni speculari, attinenti alla medesima fase procedimentale di valutazione delle offerte economiche, e, segnatamente, dei piani economico-finanziari presentati dai due raggruppamenti concorrenti a corredo delle rispettive offerte.
In accoglimento tanto del ricorso principale (quarto motivo), quanto di quello incidentale (quinto motivo), gli atti e provvedimenti impugnati vanno dunque annullati, a partire dall’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Autolinee Toscane, la cui offerta non corrisponde ai requisiti stabiliti dalla legge di gara. Non diversamente è a dirsi per l’offerta presentata dalla ricorrente principale Mobit, la quale avrebbe dovuto essere a sua volta esclusa e non può, pertanto, subentrare nell’aggiudicazione. L’annullamento non si estende alle previsioni della lex specialis, da interpretarsi nel senso che è stato precisato nei paragrafi precedenti.
13.1. La soccombenza reciproca delle parti private giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali, ivi comprese quelle per la C.T.U., che sono poste a carico solidale delle parti stesse (con ripartizione in parti uguali nei rapporti interni) e liquidate, a norma dell’art. 2 del D.M. 30 maggio 2002, nell’importo di complessivi euro 22.000,00 (euro 11.000,00 il compenso base, raddoppiato, ai sensi dell’art. 52 co. 1 D.P.R. n. 115/2002, in ragione dell’eccezionale importanza e complessità della prestazione, che tengono anche conto dell’urgenza connaturata alla specialità del rito), oltre agli accessori di legge se e in quanto dovuti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale e il ricorso incidentale nei sensi e per gli effetti di cui in parte motiva.
Dichiara integralmente compensate le spese processuali.
Pone a carico delle parti in solido (pro quota in parti uguali nei rapporti interni) le spese di C.T.U., che liquida in favore del prof. Marco Allegrini nell’importo di euro 22.000,00, oltre agli accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Pierpaolo Grauso   Armando Pozzi
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO
 

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Pres. Severini/ est. Lotti CSM, valutazione e motivazione della commissione come prius logico indefettibile per il conferimento ai magistrati di incarichi direttivi 1.Ordinamento giudiziario – Nomina presidente Tribunale – Proposta del candidato – Motivazione apparente – Correzione operata dal relatore – In assenza di valutazione della commissione – Illegittimità –

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Pres. Severini/ est. Lotti

CSM, valutazione e motivazione della commissione come prius logico indefettibile per il conferimento ai magistrati di incarichi direttivi

1.Ordinamento giudiziario – Nomina presidente Tribunale – Proposta del candidato – Motivazione apparente – Correzione operata dal relatore – In assenza di valutazione della commissione – Illegittimità – Ragioni

1.In tema di iter di formazione delle delibere del C.S.M., aventi ad oggetto il conferimento ai magistrati di incarichi direttivi, per quanto attiene ai rapporti fra commissioni e Plenum, è illegittima per eccesso di potere la proposta di designazione del candidato (sottoposta al Plenum per la votazione), la cui motivazione, inizialmente apparente, sia stata fornita dal relatore del Plenum in sede di riscrittura, indipendentemente dalla valutazione della Commissione. (Nel caso di specie la nuova proposta, coincidente con la prima soltanto per l’esito, ma del tutto nuova quanto a motivazione, difetta dunque di un’esaustiva esternazione delle ragioni del giudizio tecnico svolto dalla Commissione che costituisce un prius logico imprescindibile in relazione all’iter procedimentale considerato). 
 

N. 04552/2016REG.PROV.COLL.
N. 05660/2016 REG.RIC.
N. 05730/2016 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5660 del 2016, proposto da: 
Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

contro

Fischetti Enrico, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Piazza, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo, 101 – 5° piano; 

nei confronti di

Masia Vittorio, rappresentato e difeso dagli avvocati Yvonne Messi C.F. MSSYNN53L44Z133R e Goffredo Gobbi, con domicilio eletto presso Goffredo Gobbi in Roma, via Maria Cristina, 8; 

sul ricorso numero di registro generale 5730 del 2016, proposto da: 
Masia Vittorio, rappresentato e difeso dagli avvocati Yvonne Messi e Goffredo Gobbi, con domicilio eletto presso Goffredo Gobbi in Roma, via Maria Cristina, 8;

contro

Fischetti Enrico, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Piazza, con domicilio eletto presso Angelo Piazza in Roma, piazza San Bernardo, 101 – 5° Piano; 

nei confronti di

Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per la riforma

quanto al ricorso n. 5660 del 2016 e al ricorso n. 5730 del 2016:
della sentenza breve del TAR Lazio, Roma, Sezione I, n. 06677-2016, resa tra le parti, concernente il conferimento dell’incarico direttivo di Presidente del Tribunale di Brescia.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Enrico Fischetti, di Vittorio Masia, del Consiglio Superiore della Magistratura e del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Messi, l’Avvocato dello Stato Aiello e Terracciano in dichiarata delega di Piazza Messi;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.;

1. Gli appelli in epigrafe devono essere riuniti ex art. 96, comma 1, Cod. proc. amm., trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza.
2. Il giudizio concerne il conferimento al dott. Vittorio Masia dell’ufficio direttivo di Presidente del Tribunale ordinario di Brescia, disposto dal CSM, con delibera del Plenum del 13 aprile 2016.
Alla procedura hanno partecipato cinque candidati, tra cui il dott. Fischetti, ricorrente in primo grado.
La V Commissione del Consiglio Superiore della Magistratura, esaminati i curricula e acquisito il concerto dal Ministero della giustizia, ha formulato al Plenum la proposta dell’unico candidato Vittorio Masia.
Il Plenum, nella seduta del 6 aprile 2016, a seguito di rilievi presentati dal Primo Presidente della Corte di Cassazione nel corso della discussione, ha disposto la sostituzione della precedente proposta con un’altra, coincidente con la precedente solo quanto a designazione dell’unico candidato, invitando il relatore a integrare la motivazione.
Nella seduta del 13 aprile 2016 il Plenum, con un voto contrario e numerosi astenuti, ha approvato la nomina del dott. Masia in ragione dell’art. 25, comma 5, del Regolamento interno delle sedute del Consiglio e delle sue Commissioni, secondo cui «i componenti, che si siano astenuti o abbiano depositato scheda bianca, concorrono soltanto alla formazione del numero legale».
Il Tribunale amministrativo per il Lazio, con sentenza in forma semplificata 10 giugno 2016, n. 6677 – qui impugnata in appello – ha accolto il ricorso del dott. Enrico Fischetti. La sentenza ha ricordato che il metodo procedimentale adottato dal C.S.M. è articolato attraverso la proposizione da parte delle commissioni referenti di progetti di delibera già dotati di autonoma e completa motivazione, in relazione ai quali il Plenum esprime il voto potendo anche procedere ad emendamenti correttivi; ma che nella specie queste garanzie procedimentali sono state violate perché la Quinta Commissione ha presentato un’unica proposta, il che ha impedito al dott. Fischetti di accedere a una completa valutazione del Plenum e di esserne votato: e che comunque nella discussione in Plenum la proposta non è stata discussa né rimandata in Commissione né emendata, ma è stata radicalmente riscritta dal relatore in una proposta coincidente con la precedente quanto alla designazione dell’unico candidato, ma a quella non riconducibile per la nuova motivazione. Insomma è mancata, sia quanto alla prima proposta, dall’istruttoria ritenuta inadeguata dal Plenum, sia quanto alla seconda proposta riscritta direttamente dal Plenum, la necessaria fase di istruttoria tecnica di spettanza delle commissioni: La sentenza ha osservato che la finalità di garanzia dell’indipendenza della magistratura rispetto agli altri poteri dello Stato (art. 104 Cost.) non può – alla stregua dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento – consentire che il principio maggioritario delle decisioni del Plenum (vincolato ex art. 105 Cost. alle «norme dell’ordinamento giudiziario») prescinda da un oggettivo previo accertamento del “merito tecnico” delle questioni, vale qui a dire dalla previa necessaria ponderazione dei requisiti dei diversi candidati. Nella fattispecie è mancata un’idonea valutazione dei requisiti dei candidati da parte della competente Commissione, invece necessaria per garantire il legittimo esercizio del principio maggioritario nelle decisioni assembleari anche in relazione alla sua funzione costituzionale.
La sentenza è appellata, con i due distinti ricorsi in epigrafe, dal C.S.M. e dal Ministero della giustizia, dal dott. Vittorio Masia.
3. Va qui premesso che il contestato conferimento è avvenuto in applicazione del nuovo “Testo Unico sulla Dirigenza Giudiziaria” (Circolare n. P-14858-2015 del 28 luglio 2015).
Il Testo Unico del 2015 ha inteso, come si legge nelle premesse della relazione introduttiva, «garantire le esigenze di trasparenza, comprensibilità e certezza delle decisioni consiliari» attraverso la «ridefinizione degli indicatori di idoneità direttiva, stabilendo distinti e specifici indicatori, diversificati secondo le tipologie di incarico e, soprattutto porre nuove e chiare regole del giudizio di comparazione tra aspiranti».
Come si evince ancora dalla relazione introduttiva, «l’intento è far sì che la meritocrazia non rimanga un’affermazione di principio, ma rappresenti realmente il valore fondante di ogni scelta selettiva che deve sempre orientarsi alla scelta del migliore dirigente da preporre al posto da coprire, nel rispetto del superiore interesse pubblico».
Si tratta di enunciati che appaiono coerenti con i principi generali di trasparenza e di chiarezza delle decisioni.
Tali principi non concernono il contenuto delle valutazioni del C.S.M., che appartiene al merito insindacabile in giustizia (cfr. da ultimo, Cons. Stato, IV, 13 maggio 2013, n. 2595), salvi manifesti aspetti di irragionevolezza, sproporzione o arbitrarietà.
Tali principi, piuttosto, precisano e intensificano un dovere procedimentale di valutazione del merito tecnico bene sottolineato dalla gravata sentenza: dovere che si riflette, tra l’altro, nella necessità di una particolare chiarezza e di una particolare comprensibilità della formazione lineare della decisione. L’importanza e la responsabilità inerenti ai significativi incarichi giudiziari oggetto di conferimento richiedono che già in origine questa valutazione nel merito tecnico sia effettiva e che, conseguentemente, risulti ben visibile in ogni passaggio procedimentale, per modo che non debba patire ostacoli la comune e immediata comprensione del complesso percorso che ha condotto l’organo di autogoverno alla determinazione amministrativa.
Pertanto, anche se i provvedimenti non necessitano di una motivazione particolarmente diffusa, il loro percorso formativo deve esternare l’essenziale apprezzamento tecnico e perciò essere, e partitamente, quanto più possibile manifesto, lineare e comprensibile, senza interruzioni. Le interruzioni, invero, possono essere sintomo di incoerenze o di anticipazioni di risultati decisori sull’analisi dei mezzi per giungervi, vale a dire di prevalenza di valutazioni inespresse e diverse da quella debitamente tecnica. È per questo che le ragioni tecniche che sono a fondamento della scelta finale debbono inequivocabilmente emergere in modo chiaro e preciso, esplicito e coerente; e che perciò lo sviluppo procedimentale si deve manifestare non solo come una sequenza formale di atti, ma anche come un autentico, coerente e logico percorso elaborativo della determinazione. In tal modo potranno essere – in coerenza con le ragioni fondative del principio costituzionale di autogoverno della magistratura – sufficientemente conoscibili e valutabili da chiunque, in special modo dai magistrati interessati, i motivi tecnici che hanno razionalmente condotto l’organo deliberante, nel procedere all’apprezzamento complessivo dei candidati, alla preferenza per uno di loro.
4. Nel caso di specie questi principi non sono stati rispettati: il percorso formativo è caratterizzato da un’interruzione il cui carattere iterativo, da parte del Plenum, di un difetto di esternazione già emerso nell’opera della Commissione, porta a un’incoerenza complessiva che vizia, come rilevato dalla sentenza appellata, la formazione del procedimento e del suo risultato.
La Quinta Commissione del CSM ha infatti, presentato, senza che ne traspaia una chiara e comprensibile ragione, un’unica proposta di candidatura.
Come risulta dagli atti e come assume lo stesso C.S.M. nel suo atto di appello (pagg. 4 e 5), nella seduta di Plenumdel 6 aprile 2016 il Primo Presidente della Corte di Cassazione rilevò che la motivazione adottata circa la valutazione comparativa in sede di Commissione del candidato dott. Fischetti fosse “apparente e perciò inesistente” in carenza di “alcuna valutazione comparativa reale con la posizione del dott. Fischetti” di cui erano stati, a suo dire, pretermessi “tutti i dati relativi alla storia professionale”, per poi evidenziare che “della nota inviata dal dott. Fischetti al Comitato di presidenza e trasmessa alla Quinta Commissione non vi è traccia nella proposta”.
Sempre nella seduta di Plenum del 6 aprile 2016, il Primo Presidente della Corte di Cassazione aggiunse, inoltre, che, con detta nota, il dott. Fischetti aveva inteso segnalare “le ragioni in fatto e in diritto per cui riteneva di essere quantomeno meritevole di una proposta, sia pure di minoranza”, denunziando ancora “il carattere meramente apparente della valutazione comparativa” e chiedendo, pertanto, “di restituire la pratica in Commissione, perché venga effettuata una reale valutazione”. Nelle dichiarazioni rese a verbale del Primo Presidente emergeva, dunque, il riferimento ad un difetto di istruttoria talmente radicale da imporre, a salvaguardia della legittimità procedimentale, il ritorno della pratica in Commissione.
Il successivo sviluppo del dibattito portò ad alcuni chiarimenti da parte della relatrice, consigliere Alberti Casellati, la quale dichiarò la propria contrarietà al ritorno in Commissione sul presupposto che “quanto sottolineato nella nota del dott. Fischetti è stato già esaminato dalla Commissione”. La circostanza più avanti è stata ribadita dal consigliere Forciniti, componente della Quinta Commissione, a dire del quale “la Commissione ha esaminato puntualmente le osservazioni del dott. Fischetti, ne ha discusso e ha ritenuto che la proposta elaborata fosse comunque valida”.
Avendo, quindi, il Primo Presidente chiesto di indicare in quale parte della motivazione fossero state comparativamente valutate le esperienze direttive e semidirettive rispettivamente vantate dai dott.ri Masia e Fischetti, il consigliere Palamara affermò che “nel punto 4 c’è traccia di quanto richiesto dal Primo Presidente” e, in un successivo intervento, che “i rilievi contenuti nella nota sono stati in realtà oggetto di valutazione nell’ambito della Quinta Commissione”.
Il consigliere San Giorgio rilevò come, nel caso in esame, “più che un problema di motivazione apparente vi sia forse un problema di tecnica redazionale, poiché si è evitata una descrizione analitica del percorso professionale del candidato non proposto, limitandosi ad un’indicazione generica delle funzioni svolte”; egli precisò che “al punto 4 si fa espresso riferimento ad una equivalenza dei candidati in relazione all’indicatore specifico di attitudini direttive, riferimento che rende superflua la descrizione della carriera del dott. Fischetti in considerazione del fatto che si sottolinea la prevalenza del dott. Masia con riferimento agli indicatori generali”.
Analogamente si espresse il consigliere Balduzzi il quale rilevò che la motivazione della proposta, pur non apparente, era “un po’ troppo sintetica in ragione della specificità della vicenda”.
Da tali rilievi ictu oculi risulta già in sede di Plenum rilevata l’insufficienza del percorso a quel momento sviluppato per garantire all’odierno appellato Fischetti l’accesso ad una completa valutazione da parte del Plenum, per essere dallo stesso valutato e votato.
Nel contempo, tale modus procedendi realizza una cesura immotivata tra le due fasi del procedimento, rispettivamente di competenza della Commissione e del Plenum, che interrompe la continuità dello sviluppo logico nella formazione del giudizio tecnico e così della volontà istituzionale dell’organo di autogoverno e genera la distorsione del provvedimento amministrativo.
In pratica, si emancipa senza una plausibile ragione il Plenum dalla presa in considerazione (anche se in disparere) di una piena raccolta di dati e di opinioni prima compiuta dalla Commissione e della quale, nella proposta pervenuta al Plenum, come detto, qui non vi è formale traccia alcuna.
Infatti, a seguito di questi rilievi fatti durante la discussione in Plenum, l’iniziale proposta della Quinta Commissione non è stata in specifico né discussa né posta ai voti; ma nemmeno è stata riportata in Commissione, come a questo punto appariva logico e coerente, dunque necessario.
5. Questo Consiglio di Stato ha affermato che nell’iter di formazione delle delibere del C.S.M., aventi ad oggetto il conferimento ai magistrati di incarichi direttivi, per quanto attiene ai rapporti fra commissioni e Plenum la proposta della commissione ha il compito di fornire una prima raccolta di elementi e una loro ordinata disamina, un apporto iniziale di riflessione nel processo di formazione della volontà del Plenum, in una materia di particolare importanza; in sostanza, la proposta si atteggia alla stregua di un parere obbligatorio, ma non vincolante, che però ha l’effetto di costringere il Plenum a prendere in esame innanzi tutto, sia pure comparativamente con gli altri, il nominativo proposto, con ciò costituendo per il Plenum non un limite esterno, la cui inosservanza rilevi immancabilmente come violazione di legge, bensì un limite interno, la cui inosservanza immotivata o illogica dà luogo ad eccesso di potere; da qui la necessità che le ragioni dell’eventuale contrasto fra la proposta della commissione e la decisione del Plenumsiano percepibili (cfr. Cons. Stato, IV, 12 febbraio 2010, n. 797).
Nel caso di specie, all’opposto, la proposta della Commissione è stata radicalmente emendata nella seduta del Plenum o, per meglio dire, semplicemente sostituita dallo stesso Plenum mediante la riscrittura, a opera del relatore in Plenum, di una nuova proposta, che coincideva con la prima nella designazione dell’unico candidato, ma che non era non riconducibile alla precedente a causa della nuova motivazione, che in nulla argomentava circa la precedente.
E’ evidente che tale riscrittura, meramente sostitutiva, dell’originaria proposta realizza un’ipotesi di inosservanza immotivata ed ingiustificata della medesima: il che riverbera, alla stregua della giurisprudenza soprarichiamata, un vizio di eccesso di potere (cfr. anche Cons. Stato, IV, 28 dicembre 2012, n. 6709).
Tale nuova proposta, coincidente con la prima soltanto per l’esito (l’unica candidatura del dott. Masia), ma del tutto nuova quanto a motivazione e che si riferisce a una previa valutazione comparativa della posizione del dott. Fischetti che non è riscontrabile negli atti della Commissione, è stata poi votata prevalendo di misura nel corso della seduta plenaria del 13 aprile 2016.
Tale nuova proposta non contiene, dunque, un’esaustiva e chiara esternazione delle ragioni del giudizio tecnico – il solo ammissibile – alla luce degli atti acquisiti: non rende chiara e precisa la ragione che viene posta alla base della decisione di riscrittura dell’originaria proposta. Ne segue che la detta iterazione si presenta non come il prius logico di un’elaborazione successiva degli elementi da valutare raccolti, ma come una stretta anticipazione, e senza un priusistruttorio e ragionato, della volontà maggioritaria di un risultato che si presta ad apparire, dal punto di vista tecnico, acriticamente precostituito.
Questo evidente difetto di trasparenza e di linearità nell’esternazione delle ragioni tecniche si riverbera in un duplice difetto di istruttoria e di regolare scansione procedimentale tra i compiti della Quinta Commissione e quelli del Plenum, come bene ravvisato dal Tribunale amministrativo: è dall’istruttoria, scandita secondo le corrette regole procedimentali, che le ragioni del merito tecnico della scelta devono infatti emergere con sufficiente ed adeguata chiarezza.
L’atto di conferimento finale, per tali motivi, ne risulta irrimediabilmente viziato e pertanto illegittimo.
6. Tale assunto, che è posto alla base della sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio qui impugnata, ed è stato oggetto del primo motivo di ricorso di primo grado, è stato cautelativamente riproposto in sede di appello incidentale dalla parte appellata Fischetti; tale appello incidentale diventa dunque improcedibile per difetto di interesse.
Gli appelli principali, così come riuniti, vanno respinti in quanto infondati per le ragioni testé evidenziate.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), previa riunione degli appelli, come in epigrafe indicati, respinge gli appelli principali.
Dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti   Giuseppe Severini
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO
 
 

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