Pres. F. Scano; Est. T. Aru
B. A. e altri (OMISSIS) (avv.ti E. E. Spinas e R. Uras) c/ il Comune di Cagliari (avv. G. Farci)

sul regime applicabile alle concessioni cimiteriali perpetue ante 1975

1. Concessioni ed autorizzazioni – Concessione di suolo cimiteriale – Concessioni perpetue ante 1975 – Diritti quesiti – Nuova regolamentazione comunale – Irrilevanza – Fattispecie

2. Concessioni ed autorizzazioni – Concessione di suolo cimiteriale – Natura – Concessione amministrativa di beni e di servizi – Concessioni perpetue ante 1975 – Diritti quesiti – Trasmissibilità del diritto oggetto di concessione – Sussiste – Nuova regolamentazione comunale limitativa – Irrilevanza

1. Dalle concessioni cimiteriali perpetue rilasciate in data anteriore a quella di entrata in vigore del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, scaturiscono diritti acquisiti e, pertanto, le stesse non possono essere assoggettate a una nuova disciplina in peius in virtù di una successiva regolamentazione comunale; deve, quindi, ritenersi illegittima la previsione del regolamento di polizia mortuaria che prevede che per il caso di mero ampliamento interno di una cappella familiare concessa in perpetuo il titolo rilasciato dal comune per i nuovi loculi costituisca nuova concessione temporanea che estende la sua durata cinquantennale anche all’originaria concessione perpetua

2. Gli atti di cessione, a favore di soggetti privati, di suoli cimiteriali per costruirvi sepolture per la propria famiglia o per convivenze collettive, atti, cui normalmente accedono contratti regolatori di un predisposto assetto di interessi, sono qualificabili alla stregua di concessioni amministrative di beni e servizi, creatrici di posizioni soggettive perfette, trasmissibili in tutto o in parte per diritto comune o ereditario previo nulla osta dell’Amministrazione comunale, interessata a norma dell’art. 71 dell’abrogato regolamento di polizia mortuaria, approvato con R.D. 21 dicembre 1942 n. 1880, tuttora operante per le concessioni anteriori al 10 febbraio 1976, data di entrata in vigore della nuova disciplina dettata nella materia de qua dal D.P.R. 21 ottobre 1975 n. 803, che, agli artt. 91 e 93 ha introdotto disposizioni di diverso contenuto precettivo che non hanno immutato i pregressi rapporti. Ne consegue che fino all’adozione di una nuova disciplina di legislazione primaria, espressamente riferita anche alle concessioni perpetue rilasciate anteriormente al 1975, nessuna limitazione alla disponibilità del diritto quesito potrà essere introdotta con un atto regolamentare comunale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 518 del 2005, proposto da:
B. A. e altri (OMISSIS), tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Edoardo Enrico Spinas e Roberto Uras, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Cagliari, via Alghero n.13;

contro

il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Ente in Cagliari, via Roma n. 145;

per l’annullamento

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Cagliari n. 9 del 15 febbraio 2005, con la quale è stato approvato il Nuovo Regolamento di Polizia Mortuaria Comunale della Città di Cagliari, limitatamente alle parti e per le motivazioni di cui in prosiegu
– di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso o comunque consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2013 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti affermano di essere tutti titolari di concessioni perpetue su Cappelle di famiglia presso i cimiteri di San Miche e di Bonaria in Cagliari, rilasciate in conformità al R.D. 25 luglio 1892 n. 448 e al R.D. 21 dicembre 1942 n. 1880.

Con delibera del Consiglio comunale n. 9 del 15 febbraio 2005 è stato approvato il nuovo Regolamento di Polizia Mortuaria della città di Cagliari.

Assumendo che tale nuovo Regolamento sarebbe lesivo dei loro diritti quesiti di concessionari in perpetuo, i ricorrenti l’hanno impugnato deducendo – col ricorso in esame – i seguenti profili di illegittimità:

1) Violazione di legge per contrasto dell’art. 18, ultimo comma, del Regolamento di Polizia Mortuaria della città di Cagliari con l’art. 92, comma 2°, del DPR 10 settembre 1990 n. 285, con riferimento all’art. 4, comma 2, delle disposizioni preliminari del c.c. – Eccesso di potere per illiceità, sviamento, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, perplessità: in quanto la disposizione impugnata introdurrebbe illegittimamente l’obbligo, per gli odierni ricorrenti, di richiedere una nuova ed autonoma concessione (soggetta al nuovo limite cinquantennale introdotto dalla normativa sopravvenuta ed estesa anche ai loculi già esistenti) per il caso di realizzazione di nuovi loculi all’interno di una cappella in concessione perpetua;

2) Violazione di legge per contrasto dell’art. 18, ultimo comma, del Regolamento di Polizia Mortuaria della città di Cagliari con l’art. 86, comma 1°, del DPR 10 settembre 1990 n. 285, con riferimento all’art. 4, comma 2, delle disposizioni preliminari del c.c.: in quanto le estumulazioni previste non potrebbero comunque riguardare i titolari di concessioni perpetue;

3) Violazione di legge per contrasto dell’art. 89 del Regolamento di Polizia Mortuaria della città di Cagliari con l’art. 92, comma 2°, del DPR 10 settembre 1990 n. 285, con riferimento all’art. 4, comma 2, delle disposizioni preliminari del c.c. ove ritenuto applicabile anche per l’ampliamento di cappelle, edicole e monumenti a terra di proprietà di privati – Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, iniquità ed ingiustizia manifesta: con riguardo all’estensione alle concessioni in perpetuità della disciplina prevista per l’ampliamento dei monumenti a terra di fabbricazione comunale;

4) Violazione di legge per contrasto dell’art. 16, 1° comma, del Regolamento di Polizia Mortuaria della città di Cagliari con l’art.71 del R.D. 21 dicembre 1942 n. 1880, con riferimento all’art. 4, comma 2, delle disposizioni preliminari del c.c.: con riguardo alla introdotta limitazione della possibilità di cessione del diritto di sepolcro, laddove la disciplina previgente, applicabile ratione temporis, nulla disponeva al riguardo;

5) Violazione dei principi generali del giusto procedimento e della partecipazione al procedimento sanciti dalla legge n. 241/1990, nonché eccesso di potere per illogicità, contradditorietà, perplessità: con riguardo alla mancata comunicazione ai ricorrenti dell’avviso di inizio del procedimento e delle altre informazioni necessarie a garantire il contraddittorio procedimentale.

Concludevano quindi i ricorrenti chiedendo, per quanto di ragione, l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Cagliari che, dopo aver eccepito l’inammissibilità dei ricorso in quanto proposto avverso un atto regolamentare non immediatamente lesivo della posizione soggettiva dei ricorrenti, ne ha chiesto comunque nel merito il rigetto, vinte le spese.

In vista della trattazione della causa le controparti hanno integrato le rispettive difese con memorie scritte con le quali hanno insistito nelle loro conclusioni.

Alla pubblica udienza del 16 ottobre 2013, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va respinta l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale.

E’ pacifico in giurisprudenza il principio generale secondo il quale le norme regolamentari devono essere immediatamente e autonomamente impugnate, in osservanza del termine decadenziale, solo laddove esse siano suscettibili di produrre, in via diretta e immediata, una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica di un determinato soggetto.

Nel caso di volizioni astratte e generali, suscettibili di ripetuta applicazione e che esplichino effetto lesivo solo nel momento in cui è adottato l’atto applicativo, la norma regolamentare non deve invece essere oggetto di autonoma impugnazione − la quale sarebbe pertanto inammissibile per difetto di una lesione attuale e concreta − ma deve essere gravata unitamente al provvedimento applicativo di cui costituisce l’atto presupposto, in quanto solo quest’ultimo rende concreta la lesione degli interessi di cui sono portatori i destinatari, potendo, quindi, le norme regolamentari formare oggetto di censura in occasione dell’impugnazione dell’atto che ne fa applicazione.

Orbene, con riguardo al caso di specie deve ritenersi che l’impugnato Regolamento di Polizia Mortuaria della città di Cagliari sia immediatamente lesivo e possa quindi formare oggetto di autonoma impugnazione senza necessità di attendere gli atti applicativi.

Ed invero, avuto riguardo all’inequivoca portata precettiva e di dettaglio delle disposizioni oggetto di gravame, involgenti direttamente le posizioni giuridiche dei destinatari, gli atti di concreta attuazione delle stesse non potrebbero avere un contenuto diverso dalla mera e pedissequa applicazione delle norme regolamentari, con conseguente immediato interesse delle ricorrenti alla verifica in sede giurisdizionale della loro legittimità.

Di qui la reiezione dell’eccezione.

Può quindi passarsi all’esame del merito della causa.

In termini generali può osservarsi che nella materia che ci occupa l’art. 92 del D.P.R. 10 settembre 1990 n 285 (recante l’approvazione del regolamento di polizia mortuaria) stabilisce che le concessioni cimiteriali successive al 1990 debbano essere ricondotte a due tipologie (esclusivamente) a tempo determinato; di conseguenza, non possono essere più rilasciate concessioni per l’uso perpetuo di aree cimiteriali.

Nessuna disposizione di tale testo normativo, invece, prevede che le concessioni perpetue preesistenti debbano trasformarsi o essere ricondotte ad una delle tipologie previste dallo stesso decreto presidenziale.

L’art. 92 citato, in particolare, recita:

1. Le concessioni previste dall’art. 90 sono a tempo determinato e di durata non superiore a 99 anni, salvo rinnovo.

2. Le concessioni a tempo determinato di durata eventualmente eccedente i 99 anni, rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 21 ottobre 1975, n. 803, possono essere revocate, quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell’ultima salma, ove si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all’ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero. Tutte le concessioni si estinguono con la soppressione del cimitero, salvo quando disposto nell’art. 98.

3. Con l’atto della concessione il comune può importare ai concessionari determinati obblighi, tra cui quello di costruire la sepoltura entro un tempo determinato pena la decadenza della concessione.

4. Non può essere fatta concessione di aree per sepolture private a persone o ad enti che mirino a farne oggetto di lucro e di speculazione.”.

Quindi le concessioni perpetue non rientrano tra quelle disciplinate dal primo periodo del comma 2 dell’art. 92 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, che riguarda esclusivamente le concessioni cimiteriali a tempo determinato, di durata eventualmente eccedente i 99 anni.

Le concessioni perpetue sono richiamate dall’art. 98, comma 1, dello stesso D.P.R. che prevede, solamente, per il caso di soppressione del cimitero, l’unica modalità di trasformazione delle concessioni perpetue in concessioni a tempo determinato della durata di 99 anni.

Deriva da quanto sopra che dalle concessioni perpetue rilasciate in data anteriore a quella di entrata in vigore del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, scaturiscono diritti acquisiti e che le stesse non possono essere assoggettate a una nuova disciplina in peius in virtù di una successiva regolamentazione comunale.

A sostegno di quanto suindicato il Consiglio di Stato, con decisione della Quinta sezione, 8 ottobre 2002 n. 5316 ha affermato che “una concessione cimiteriale perpetua non può essere revocata e la sua cessazione può darsi unicamente nell’eventualità di estinzione per effetto della soppressione del cimitero”.

Dette concessioni mantengono, quindi, il carattere di perpetuità, e salvo diverse valutazioni legislative allo stato non esistenti, non possono essere incise unilateralmente da provvedimenti dell’amministrazione comunale volti, in particolare, a comprimerne l’estensione temporale.

Può quindi affermarsi, conclusivamente ed in ragione di quanto si è sopra osservato, che:

1) le concessioni cimiteriali perpetue sono quelle rilasciate (come tali e comunque) precedentemente al 1975;

2) nei loro confronti, in via generale, non trovano applicazione le disposizioni dettate dal D.P.R. n. 285 del 1990 e quindi rimangono assoggettate al regime giuridico vigente al momento del loro rilascio, potendo essere modificate solo da espressa disposizione di legge, da novazioni consensuali o dal concretarsi dei casi di estinzione quali ad esempio la soppressione del cimitero ovvero le altre ipotesi sopra descritte.

Premesso quanto sopra può, quindi, passarsi all’esame del primo motivo, dove si contesta la legittimità della delibera consiliare laddove prevede – secondo quanto precisato nella delibera n. 274 del 19 maggio 2005 recante chiarimenti sull’art. 18 della delibera c.c. n. 9/2005 – la seguente prescrizione:

“…la durata delle concessioni relative alle singole tumulazioni all’interno delle cappelle gentilizie di Bonaria, S. Michele e Pirri è fissata in 50 anni rinnovabili solo nel caso in cui a seguito della richiesta di ampliamento e di realizzazione di nuovi loculi all’interno delle medesime debbano essere rilasciate nuove concessioni che, ai sensi del DPR 803/75, non possono essere rilasciate in perpetuità.

Solo in questo caso, al fine di favorire e di omogeneizzare i tempi di rotazione delle salme all’interno della cappella, i loculi preesistenti nella medesima cappella, ancorché concessi in perpetuità, assumeranno anch’essi durata cinquantennale, rinnovabile, con decorrenza dalla data della stipula delle nuove concessioni. Alla scadenza dei 50 anni, le concessioni potranno essere rinnovate, le salme mineralizzate potranno essere collocate in picchietta all’interno della stessa cappella e solo qualora vi sia disinteresse da parte dei familiari le salme potranno essere estumulate ed avviate all’ossario comunale”.

Ad avviso dei ricorrenti, infatti, la disposizione contestata introdurrebbe unilateralmente ed illegittimamente, su concessioni sottratte alla disciplina giuridica richiamata, nuove e non consentite ipotesi di trasformazione della concessione stessa da perpetua in temporanea, con conseguente pregiudizio dei diritti quesiti dei concessionari e dei loro eredi.

L’argomento è fondato.

Sebbene ridotta nei suoi effetti lesivi dall’interpretazione autentica operata con la delibera n. 274/2005, la disposizione impugnata mantiene indubbi profili di illegittimità nella parte in cui prevede che la richiesta di ampliamento della capienza interna della cappella gentilizia per la realizzazione di nuovi loculi richieda il rilascio di nuove concessioni (che, ai sensi del DPR 803/75, non potrebbero essere rilasciate in perpetuità) e comporti, ove assentita, che i loculi preesistenti nella medesima cappella, ancorché concessi in perpetuità, assumano anch’essi durata cinquantennale.

Alla luce del quadro normativo sopra delineato, infatti, appare corretto ritenere che l’utilizzo ai fini delle sepolture delle cappelle oggetto di concessione perpetua sia già compreso nel provvedimento assentito, e che la richiesta di mero ampliamento interno del numero dei loculi, laddove non comporti modifiche nell’estensione dell’area cimiteriale concessa, non costituisca una nuova concessione soggetta ai limiti temporali previsti dalla normativa oggi in vigore, e tanto meno che sia idonea ad estenderli all’originario titolo rilasciato in perpetuo.

La richiesta di ampliamento meramente interno di una cappella familiare concessa in perpetuo, infatti, non costituisce una richiesta di nuova concessione, non coinvolgendo essa nuovi profili di valutazione dell’interesse pubblico ulteriori rispetto a quelli già espressi nel titolo assentito, giacché, come detto, il diritto di utilizzare l’area per la costruzione della cappella familiare già includeva quello di utilizzarla per le sepolture.

Soltanto per il caso in cui la richiesta di ampliamento concernesse la possibilità di utilizzare un’area cimiteriale più ampia di quella originariamente concessa, infatti, si renderebbe necessaria, da parte dell’amministrazione comunale, l’adozione di un nuovo provvedimento concessorio che, inevitabilmente, assumerebbe valore assorbente rispetto al precedente e, come tale, resterebbe integralmente assoggettato alla sopravvenuta disciplina sulla necessaria temporaneità delle nuove concessioni.

Ma nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale, l’interpretazione dell’art. 18 cit. offerta dall’amministrazione comunale, nel senso di considerare che anche il mero ampliamento interno della cappella comporti l’adozione di un nuovo titolo concessorio necessariamente temporaneo, con estensione della temporaneità anche alla preesistente concessione perpetua, appare contraria ai generali principi in materia di concessioni cimiteriali.

Resta ferma, ovviamente, la necessità che tale attività di ampliamento si svolga nel rispetto della vigente disciplina urbanistica (cfr art. 91 reg. com.) e previa pagamento delle somme integrative di quanto originariamente corrisposto al Comune in relazione al numero di loculi concesso, ma sicuramente non potrà in tali casi incidersi sul regime giuridico delle concessioni già assentite in perpetuo.

In conclusione, quindi, la censura merita accoglimento e l’art. 18, ultimo comma del Regolamento di Polizia Mortuaria della città di Cagliari, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Cagliari n. 9 del 15 febbraio 2005 e autenticamente interpretato con la delibera n. 274/2005, va dichiarato illegittimo nella parte in cui prevede che per il caso di mero ampliamento interno di una cappella familiare concessa in perpetuo il titolo rilasciato dal comune per i nuovi loculi costituisca nuova concessione temporanea che estende la sua durata cinquantennale anche all’originaria concessione perpetua.

In conseguenza di quanto sopra esposto merita altresì accoglimento il 2° motivo di ricorso, non potendo evidentemente che riferirsi la disciplina delle estumulazioni di cui all’art. 18 della norma regolamentare esclusivamente alle concessioni a durata temporanea.

Così come la suesposta interpretazione della disciplina delle concessioni perpetue comporta, per le medesime argomentazioni, l’accoglimento del ricorso con riguardo alla censura di cui al 3° motivo di gravame, con riguardo all’impugnazione proposta avverso l’art. 89, comma 2°, del regolamento comunale.

Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano l’illegittimità dell’art. 16 del regolamento comunale laddove stabilisce l’incedibilità del diritto al sepolcro.

Anche tale motivo è fondato.

Gli atti di cessione, a favore di soggetti privati, di suoli cimiteriali per costruirvi sepolture per la propria famiglia o per convivenze collettive, atti, cui normalmente accedono contratti regolatori di un predisposto assetto di interessi, sono stati sempre ricompresi nella categoria delle concessioni amministrative di beni e servizi, creatrici di posizioni soggettive perfette, trasmissibili in tutto o in parte per diritto comune o ereditario previo nulla osta dell’Amministrazione comunale, interessata a norma dell’art. 71 dell’abrogato regolamento di polizia mortuaria, approvato con R.D. 21 dicembre 1942 n. 1880, tuttora operante per le concessioni anteriori al 10 febbraio 1976, data di entrata in vigore della nuova disciplina dettata nella materia de qua dal D.P.R. 21 ottobre 1975 n. 803, che, agli artt. 91 e 93 ha introdotto disposizioni di diverso contenuto precettivo che non hanno immutato i pregressi rapporti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 108 del 23 febbraio 1985).

Con la conseguenza che fino all’adozione di una nuova disciplina di legislazione primaria, espressamente riferita anche alle concessioni perpetue rilasciate anteriormente al 1975, nessuna limitazione alla disponibilità del diritto quesito potrà essere introdotta con un atto regolamentare comunale.

Di qui, in conclusione, l’accoglimento del ricorso, restando assorbito, atteso l’integrale soddisfacimento dell’interesse azionato, l’ultimo motivo di censura.

La particolarità della fattispecie rende peraltro sussistenti giusti motivi per addivenire alla compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla, nei sensi precisati in motivazione, il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/10/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 28/10/2013 n.680 proviene da Giustamm.

Pres. I. Riggio – Est. G. Ferrari
Servizi Integrati s.r.l. (Avv.ti A. Clarizia, E. Ferro e D. Maggiore) vs Regione Lazio (avv. F. Fusco) ed Altri

sulla decorrenza del termine per impugnare un bando di gara dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea

1. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Bando di gara – Pluralità di lotti – Pluralità di gare – Legittimazione a ricorrere – Soggetto partecipante – Sussiste – Solo per la gara a cui partecipa.

2. Contratti della p.a. – Gara – Commissione giudicatrice – Composizione – Art. 84 c. 4 D. Lgs. 163/2006 – Interpretazione – Ratio – Imparzialità – Oggettività della valutazione.

3. Contratti della p.a. – Gara – Commissione giudicatrice – Composizione – Art. 84 c. 4 D. Lgs 163/2006 – Interpretazione – Commissario diverso dal Presidente – Dirigente della stazione appaltante – Incompatibilità – Non sussiste.

4. Contratti della p.a. – Gara – Commissione giudicatrice – Indisponibilità di un componente – Sostituzione – Prima dell’inizio delle operazioni valutative – Ammissibilità – Condizioni – Stesse qualità ed esperienza del sostituito.

5. Contratti della p.a. – Gara – Commissione giudicatrice – Art. 84 c. 2 D.Lgs 163/2006 – Interpretazione – Singolo componente – Esperienza nel settore specifico di competenza – Sufficienza.

6. Contratti della p.a. – Gara – Campionatura – Parte dell’offerta tecnica – Inconfigurabilità – Possibilità di integrazione – Ammissibilità.

7. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Bando di gara – Dies a quo per impugnare – Pubblicazione G.U.U.E..

8. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Offerta economica – Valutazione – Criteri – Individuazione – Discrezionalità della p.a – Limiti – Proporzionalità – Trasparenza.

1. Nelle gare per l’aggiudicazione di più lotti il bando si configura come atto ad oggetto plurimo, prescrivente tante gare quanti sono i lotti in relazione ai quali deve intervenire l’aggiudicazione. È legittimato ad impugnare una determinata gara solo chi vi abbia partecipato. Infatti, la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo da tale qualità deriva il riconoscimento di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela (1).

2. L’art. 84, comma 4, del Codice degli appalti – secondo il quale nelle gare pubbliche i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta – mira ad impedire la presenza nella Commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, cioè in grado di incidere sul processo formativo della volontà che ha condotto alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito. L’interesse pubblico rilevante è non solo quello della imparzialità, ma anche la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile “oggettiva”, e cioè non “influenzata” dalle scelte che l’hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara (2).

3. Nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione, l’esercizio – da parte di un commissario diverso dal presidente – di funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell’interesse dell’Amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara non integra, di per sé, la causa di incompatibilità di cui all’art. 84, comma 4, atteso che detta norma è finalizzata ad escludere la partecipazione alla Commissione unicamente di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti relativi ai lavori o servizi oggetto della procedura di gara (3).

4. Non possono ritenersi viziate le operazioni di gara per il fatto che un componente della Commissione giudicatrice è stato sostituito per indisponibilità in un momento in cui l’organo collegiale, nonostante le buste contenenti le offerte tecniche fossero state aperte, non aveva ancora iniziato le operazioni valutative, che sono state successivamente dalla stessa effettuate con un sostituto che aveva le medesime qualità e la medesima esperienza del sostituito (4).

5. Il comma 2 dell’art. 84 D. Lgs 163/2006 ha chiarito che il requisito generale dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” deve essere inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto in ossequio al principio di buon andamento della Pubblica amministrazione (5).

6. La campionatura non è parte dell’offerta tecnica e deve essere presentata in plico separato. A comprova di tale fatto v’è la possibilità di integrazione ove non fosse ritenuta sufficiente dalla Commissione. Integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, ex art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, che è invece pacificamente esclusa da una giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo in relazione all’offerta tecnica, perché si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta stessa e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica (6).

7. Ai fini dell’individuazione del termine per impugnare la legge di gara occorre fare riferimento alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità europea e non a quella della Repubblica italiana. A tale conclusione si perviene sul rilievo che l’art. 66 del Codice appalti prescrive che la pubblicazione del bando sulla Gazzetta comunitaria debba precedere temporalmente quella sulla Gazzetta Ufficiale italiana e che il testo del bando pubblicato sulle due Gazzette (comunitaria ed italiana) sia identico.

8. Nelle gare pubbliche la stazione appaltante gode di piena discrezionalità nell’adottare i criteri per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, purché pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto messo a gara e con il solo limite dell’irragionevolezza o illogicità. In particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica può essere scelta dall’Amministrazione con ampia discrezionalità, con possibilità di modificare od integrare pure la formula proposta dalla normativa vigente. Ne consegue che il relativo punteggio può essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalità o di progressività, purché il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo così ai concorrenti di calibrare la propria offerta, e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un’offerta economica più elevata di altre.

— *** —

(1) Cfr. Cons. St., A.P., 7 aprile 2011, n. 4; id., sez. III, 17 giugno 2013, n. 3324; id., sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373; id., sez. III, 28 febbraio 2013, n. 1221; id., sez. V, 13 febbraio 2013, n. 869; Tar Umbria 30 gennaio 2013, n. 61.

(2) Cfr. Cons. St. Ad. Plen. 7 maggio 2013 n. 13, Cons. St., sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438.

(3) Cfr. Tar Lazio, sez. III, 7 febbraio 2011, n. 1172.

(4) Cfr. Cons. St., sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; id. sez. V, 3 dicembre 2010, n.8400.

(5) Cfr. Tar Lazio, sez. II bis, 10 aprile 2013, n. 3648; Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3124; id. 20 dicembre 2011, n. 6701; id. 2 agosto 2011, n. 4756.

(6) Cfr. Cons. St., sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 3462 del 2013, proposto dalla Servizi Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia, Egidio Ferro e Davide Maggiore, e con questi elettivamente domiciliata presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2,

la Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fiammetta Fusco, presso i cui uffici legali in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27, è elettivamente domiciliata,
l’Asl di Viterbo, l’Asl Rm/F e l’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe non costituite in giudizio, nonché

La Cascina Global Service s.r.l. e Markas Service s.r.l., nella qualità la prima di capogruppo mandataria e la seconda di mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Michele Perrone e Massimiliano Brugnoletti, e con questi elettivamente domiciliate presso l’avv. Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B;
Manutencoop Facility Management s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Rizzo, Andrea Manzi e Stefano Baccolini, e con questi elettivamente domiciliata presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;
Team Service Società Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Società Appalti Manutenzione Lazio Sud – Snam s.r.l. e Linda s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Avilio Presutti, Marco Laudani, e con questi elettivamente domiciliata presso l’avv. Avilio Presutti in Roma, p.zza San Salvatore in Lauro, n. 10;
Ma.CA. Impresa di Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Anastasio Pugliese e Marcello Anastasio Pugliese, presso il cui studio legale in Roma, via G. Giacomo Porro, n. 26, è elettivamente domiciliata;
Ecocleaning Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, presso il cui studio legale in Roma, corso Rinascimento, n. 11, è elettivamente domiciliata;
Appalti Manutenzioni Lazio Sud Snam a r.l., Linda s.r.l. e Servizi Generali s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte non costituite in giudizio,

della determinazione del Direttore del Dipartimento Programmazione Economica e Sociale della Regione Lazio – Direzione bilancio, Ragioneria Finanze e Tributi – Area Centrale Acquisti e Crediti sanitari dell’11 marzo 2013 n. 860, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva dei lotti nn. 1-3 e 5-10 relativa alla gara comunitaria a procedura aperta, finalizzata all’acquisizione del servizio di pulizia, sanificazione, consegna e trasporti occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio, nonché di tutti gli atti e provvedimenti ivi richiamati; della determinazione dello stesso Direttore n. B7912 del 17 ottobre 2011, avente ad oggetto la nomina dei componenti la Commissione di gara; della determinazione dello stesso Direttore n. B01374 dell’8 marzo 2012, avente ad oggetto la sostituzione di un componente la Commissione di gara; di tutti i verbali delle sedute di gara, pubbliche e riservate; della nota della Regione Lazio n. 46395 del 12 marzo 2013, con la quale è stata trasmessa la determinazione n. 860 dell’11 marzo 2013; di tutti gli atti e i provvedimenti di gara, tra cui la determina di indizione della gara n. B4404 del 3 giugno 2011, del bando di gara, del Disciplinare e del Capitolato con i relativi allegati, nonché dei chiarimenti forniti dalla regione, nonché per la declaratoria di inefficacia dei contratti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l‘atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Visto l‘atto di costituzione in giudizio dell’Ati costituita dalla La Cascina Global Service s.r.l. e dalla Markas Service s.r.l. ;

Visto l‘atto di costituzione in giudizio della Manutencoop Facility Management s.p.a.;

Visto l‘atto di costituzione in giudizio della costituenda Ati Team Service Società Consortile a r.l.;

Visto l‘atto di costituzione in giudizio della Ma.CA. Impresa di Servizi s.r.l.;

Visto l‘atto di costituzione in giudizio della Ecocleaning Italia s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale notificato dalle società La Cascina Global Service e Markas Service il 15 maggio 2013 e depositato il successivo 17 maggio;

Visto il ricorso incidentale notificato dalla Manutencoop Facility Management s.p.a. il 17 maggio 2013 e depositato il successivo 24 maggio;

Visto il ricorso incidentale notificato dalla Ma.CA. Impresa di Servizi s.r.l. il 10 maggio 2013 e depositato il successivo 17 maggio;

Viste le memorie depositate dalle parti costituite a sostegno dei propri assunti difensivi e in replica alle tesi dedotte dalle controparti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 23 ottobre 2013 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 10 aprile 2013 e depositato il successivo 16 aprile, la Servizi Integrati s.r.l. ha impugnato, tra gli altri, la determinazione del Direttore del Dipartimento Programmazione Economica e Sociale della Regione Lazio – Direzione bilancio, Ragioneria Finanze e Tributi – Area Centrale Acquisti e Crediti Sanitari dell’11 marzo 2013 n. 860, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva dei lotti nn. 1-3 e 5-10 relativa alla gara comunitaria a procedura aperta, finalizzata all’acquisizione del servizio di pulizia, sanificazione, consegna e trasporti occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio.

Espone, in fatto, di aver partecipato alla suddetta gara limitatamente ai lotti nn. 2 e 9

All’esito della procedura sono stati aggiudicati tutti i lotti ad eccezione del n. 4, in relazione al quale si sono resi necessari approfondimenti istruttori. In particolare, all’esito della gara:

il lotto n. 1 è stato aggiudicato all’Ati La Cascina e Markas;

il lotto n. 2 è stato aggiudicato alla Manutencoop Facility Management s.p.a, mentre la ricorrente si è collocata al settimo posto in graduatoria, su nove concorrenti utilmente collocati;

il lotto n. 3 è stato aggiudicato alla Ma.CA. Impresa di Servizi s.r.l.;

il lotto n. 5 è stato aggiudicato alla costituenda Ati Team Service Società Consortile a r.l.;

il lotto n. 6 è stato aggiudicato all’Ati La Cascina e Markas;

il lotto n. 7 è stato aggiudicato alla costituenda Ati Team Service Società Consortile a r.l.;

il lotto n. 8 è stato aggiudicato alla Manutencoop Facility Management s.p.a;

il lotto n. 9 è stato aggiudicato alla Servizi Generali s.r.l., mentre la ricorrente si è collocata al quarto posto in graduatoria, su quindici concorrenti utilmente collocati;

il lotto n. 10 è stato aggiudicato alla Ecocleaning Italia s.r.l..

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:

a) con i primi due motivi di ricorso, censure avverso l’illegittima costituzione della Commissione di gara a seguito della sostituzione della componente dott.ssa Sodo.

b) Violazione del principio di pubblicità e trasparenza, per omessa apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti la campionatura, essendo questa parte dell’offerta tecnica.

c) Violazione e falsa applicazione degli artt. 83, d.lgs. n. 163 del 2006 e 283 e 286, d.P.R. n. 207 del 2010. Violazione dell’All.to P al d.P.R. n. 207 del 2010 – Violazione e falsa applicazione del punto 14 del Disciplinare e del capitolato tecnico – Violazione dei principi generali di buon andamento, trasparenza, regolarità, pubblicità e proporzionalità, per essere state stravolte le regole di valutazione delle offerte tecniche.

d) Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, regolarità, trasparenza, segretezza dell’offerta, par condicio – Motivazione carente.

Illegittimamente la Commissione di gara non ha specificato le misure concrete adottate per garantire la conservazione dei plichi contenenti le offerte.

3. Si è costituita in giudizio la Regione Lazio, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

4. Si è costituita in giudizio l’Associazione temporanea di imprese costituita da La Cascina Global Service s.r.l. e Markas Service s.r.l., la prima capogruppo mandataria e la seconda mandante, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso nella parte volta all’impugnazione dell’esito della gara per tutti i lotti ai quali la Servizi Integrati s.r.l. non ha partecipato. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

5. Si è costituita in giudizio la Manutencoop Facility Management s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso nella parte volta all’impugnazione dell’esito della gara per tutti i lotti ai quali la Servizi Integrati s.r.l. non ha partecipato. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

6. Si è costituita in giudizio la Team Service Società Consortile a r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Società Appalti Manutenzione Lazio Sud – Snam s.r.l. e Linda s.r.l., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso nella parte volta all’impugnazione dell’esito della gara per tutti i lotti ai quali la Servizi Integrati s.r.l. non ha partecipato. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

7. Si è costituita in giudizio la Ma.Ca. Impresa di Servizi s.r.l., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

8. Si è costituita in giudizio la Ecocleaning Italia s.r.l., che ha preliminarmente eccepito la tardività del ricorso e la sua inammissibilità sia nella parte volta all’impugnazione dell’esito della gara per tutti i lotti ai quali la Servizi Integrati s.r.l. non ha partecipato, sia per violazione dell’art. 40, comma 1, c.p.a.. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

9. La Asl di Viterbo non si è costituita in giudizio.

10. La Asl Rm/F non si è costituita in giudizio.

11. L’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri non si è costituita in giudizio.

12. Le società Appalti Manutenzioni Lazio Sud Snam a r.l., Linda s.r.l. e Servizi Generali s.r.l. non si sono costituite in giudizio.

13. Con ricorso incidentale, notificato il 15 maggio 2013 e depositato il successivo 17 maggio, l’Associazione temporanea di imprese costituita dalle società La Cascina Global Service e Markas Service ha affermato che la Servizi Integrati s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché il contratto di avvalimento presentato era affetto da molteplici irregolarità e per non aver presentato correttamente tutte le dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006. La Servizi Integrati, inoltre, non ha presentato correttamente la cauzione provvisoria, in palese violazione dell’art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006. Infine è stato violato l’art. 1, comma 2, lett. d, l. n. 82 del 1994 e il d.m. n. 274 del 1997.

14. Con ricorso incidentale, notificato il 17 maggio 2013 e depositato il successivo 24 maggio, la Manutencoop Facility Management s.p.a. ha affermato che la Servizi Integrati s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché il contratto di avvalimento presentato era affetto da molteplici irregolarità.

15. Con ricorso incidentale, notificato il 10 maggio 2013 e depositato il successivo 17 maggio, la Ma.CA. Impresa di Servizi s.r.l. ha affermato che la Servizi Integrati s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché il contratto di avvalimento presentato era affetto da molteplici irregolarità.

16. Con ordinanza n. 2426 del 19 giugno 2013 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.

17. All’udienza del 23 ottobre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa la ricorrente Servizi Integrati s.r.l. (d’ora in poi, Servizi Integrati) ha partecipato ai soli lotti 2 e 9 della gara, suddivisa in dieci lotti, per l’affidamento – per la durata di tre anni – dell’appalto del servizio di pulizia, sanificazione, consegna e trasporti occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio. Non si è aggiudicata alcuno dei due lotti e non si è nemmeno collocata in alcuno di essi al secondo posto ma, rispettivamente, al settimo e al quarto posto. Propone quindi solo motivi che, ove accolti, porterebbero all’annullamento dell’intera procedura.

Per ragioni di economia procedimentale il Collegio ritiene di principiare dall’esame del ricorso principale. L’eventuale accoglimento anche di tutti e tre i ricorsi incidentali non avrebbe l’effetto di paralizzare l’azione processuale della ricorrente principale in relazione al lotto 9, per il quale l’aggiudicataria Servizi Generali s.r.l non si è proprio costituita in giudizio. E ciò a prescindere dal profilo relativo all’ammissibilità dei ricorsi incidentali proposti dall’Associazione temporanea di imprese costituita dalle società La Cascina Global Service e Markas Service, aggiudicataria dei lotti 1 e 6, e dalla Ma.CA. Impresa di Servizi s.r.l., aggiudicataria dei lotti 3 e 4, cioè da aggiudicatarie di gare relative a lotti per i quali la Servizi Integrati non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara. Il Collegio ritiene di non dover approfondire tale aspetto in rito, di non poco pregio, esaminando, come si è detto, il ricorso principale.

2. Prima di procedere con l’esame dei motivi del ricorso principale occorre prendere le mosse dalle eccezioni sollevate da alcune delle parti resistenti costituite.

Hanno affermato le società resistenti costituite che il ricorso sarebbe ammissibile solo in relazione ai due lotti (il n. 2 e il n. 9) per i quali la Servizi Integrati ha partecipato alla gara, collocandosi rispettivamente al settimo e al quarto posto in graduatoria.

L’eccezione è fondata.

Nelle gare per l’aggiudicazione di più lotti, quale è quella in esame, il bando si configura come atto ad oggetto plurimo, prescrivente tante gare quanti sono i lotti in relazione ai quali deve intervenire l’aggiudicazione (Tar Umbria 30 gennaio 2013, n. 61). Ciò comporta che rispetto ai lotti in relazione ai quali la Servizi Integrati non ha inteso partecipare, essa è un quisque de populo. Ed è noto, per essere ormai giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo, che la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo da tale qualità deriva il riconoscimento di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela (Cons. St., A.P., 7 aprile 2011, n. 4; id., sez. III, 17 giugno 2013, n. 3324; id., sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373; id., sez. III, 28 febbraio 2013, n. 1221; id., sez. V, 13 febbraio 2013, n. 869).

È consentito impugnare gli atti di gara pubblica, pur non avendovi partecipato, solamente in tre ipotesi, e cioè quando l’impresa contesti in radice l’indizione della gara; contesti, all’inverso, che una gara sia mancata, avendo l’Amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; impugni direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse sono immediatamente escludenti (Cons. St., sez. III, 8 giugno 2012, n. 3391). Poiché nessuna delle tre citate ipotesi ricorre nel caso in esame, il gravame proposto dalla Servizi Integrati s.r.l., nella parte in cui è volto all’annullamento dell’aggiudicazione dei lotti nn. 1, 3, 5-8 e 10, è inammissibile.

3. Priva di pregio è invece l’eccezione di tardività del ricorso, questa volta sollevata dalla controinteressata Ecocleaning Italia s.r.l., aggiudicataria del lotto n. 10, sul rilievo che i vizi denunciati dalla Servizi Integrati erano dalla stessa conosciuti o, comunque, conoscibili ben prima che fossero aggiudicati i nove lotti.

E’ noto, infatti, che il concorrente ad una gara pubblica deve impugnare immediatamente, senza attendere l’esito della procedura, solo le clausole della lex specialis di gara che hanno carattere escludente o che gli impediscono la formulazione dell’offerta (Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. III, 21 maggio 2013, n. 2746; id., sez. V, 15 maggio 2013, n. 2625; id., sez. III, 18 gennaio 2013, n. 293), e cioè quelle che prescrivono in modo inequivoco requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (Cons. St., sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454 e 19 settembre 2011, n. 5323). In tutti gli altri casi, infatti, occorre attendere che si verifichi la lesione dell’intereresse giuridicamente protetto all’aggiudicazione della gara, lesione che può concretizzarsi con l’esclusione dalla procedura o con l’affidamento della stessa ad altro concorrente, non potendo e dovendo essere immediatamente impugnate le clausole che non determinino, per il concorrente, un immediato arresto procedimentale (Tar Piemonte, sez. II, 24 settembre 2013, n. 1036).

Analoga conclusione è deducibile in ordine alla non immediata impugnabilità del provvedimento di costituzione della Commissione di gara. Tale atto può essere infatti impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell’aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550). La Commissione illegittimamente composta potrebbe, infatti, decretare l’affidamento della gara proprio a tale concorrente, il quale quindi non avrebbe alcun interesse a censurare il relativo provvedimento di nomina.

4. La Ecocleaning Italia s.r.l. ha eccepito altresì l’inammissibilità del gravame (o, quanto meno, di alcuni suoi motivi) per violazione dell’art. 40, comma 1, c.p.a., che richiede che il ricorso deve contenere la specificazione di tutte le censure in cui esso si articola.

Anche questa eccezione è priva di pregio.

Osserva il Collegio che è ben vero che, a salvaguardia dell’integrità delle garanzie del contraddittorio processuale e dell’esigenza di una precisa ed univoca definizione del thema decidendum (Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 456), il difetto di specificità dei motivi è causa di inammissibilità del ricorso, come oggi chiarito dall’art. 1, comma 1, lett. a, del secondo correttivo al Codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, mediante l’espressa comminatoria in tale senso prevista (art. 40, comma 2, c.p.a.). E’ però altrettanto vero che i requisiti di forma-contenuto degli atti processuali devono essere letti ed interpretati avendo sempre a mente il principio generale di strumentalità delle forme rispetto allo scopo con esse perseguito (art. 156 c.p.c.). Scopo che, nel caso in questione, è evidentemente quello di consentire alle controparti ed al giudice adito di comprendere i motivi di doglianza dedotti nei confronti dell’atto impugnato e dunque, rispettivamente, di controdedurre ad essi e di svolgere il sindacato di legittimità sugli atti amministrativi proprio del giudizio di annullamento ex art. 29 c.p.a..

Cosicché, se in astratto la controinteressata Ecocleaning Italia s.r.l. ha ragione a rimarcare l’esigenza che l’azione di impugnazione ai sensi dell’art. 29 c.p.a. sia proposta sulla base di censure specifiche, nel caso di specie la sua eccezione non coglie nel segno, perché con i motivi proposti nel ricorso principale (e, in particolare, nel secondo motivo) la Servizi Integrati ha chiaramente definito e delimitato il tema del decidere. Decisiva al riguardo è la considerazione che nessuna lesione del diritto di difesa delle parti resistenti o del potere di cognizione del giudice adito è seguita all’impostazione che parte ricorrente ha dato alla difesa delle proprie ragioni, come del resto si evince dal compiuto esplicarsi delle difese che le controparti, ivi compresa la Ecocleaning Italia s.r.l., hanno opposto a tali motivi. Tale essendo la situazione in fatto l’accoglimento dell’eccezione di inammissibilità qui in esame potrebbe disporsi unicamente in virtù di una concezione formalistica delle norme processuali che ormai la Corte di Cassazione ha da lungo tempo ripudiato e alle cui conclusioni il Collegio aderisce.

5. Si può ora passare all’esame dei primi due motivi di ricorso, che per ragioni di ordine logico possono essere esaminati congiuntamente, con i quali la Servizi Integrati deduce, sotto diversi profili, l’illegittima composizione della Commissione di gara.

I motivi non sono suscettibili di positiva valutazione, in tutti i profili di doglianza nei quali si articolano.

Al fine del decidere in ordine alle diverse censure dedotte con i primi due motivi il Collegio ricorda che: a) la gara è stata bandita dalla Regione Lazio come stazione unica appaltante. Dal Disciplinare di gara si evince (pag. 3) che la Regione agisce su delega conferita da tutte le Aziende sanitarie destinatarie dell’affidamento dell’appalto oggetto dei nove lotti, alle quali spetterà poi stipulare i singoli contratti con l’impresa aggiudicataria; b) oggetto della gara è l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, trasporto pazienti, consegna di vario materiale e facchinaggio. Tale precisazione è rilevante agli effetti dell’individuazione della competenza che devono avere i componenti la Commissione, senza che possa assumere rilevanza, come si spiegherà più compiutamente in seguito, la circostanza che i servizi da erogare non erano identici per tutte le Aziende sanitarie, avendo alcune di esse (ad es. quelle dei lotti 3 e 4) bisogno solo del servizio di pulizia e non anche del trasporto pazienti. La Commissione di gara, infatti, era unica per tutti i dieci lotti.

La precisazione sub a) porta alla reiezione della prima censura. La Commissione ben poteva essere composta da soggetti scelti nell’ambito delle Aziende sanitarie, e ciò in quanto è presso dette strutture sanitarie che sarebbe stato espletato il servizio appaltato all’esito della gara bandita dalla Regione Lazio in virtù di espressa delega conferita dalle stesse A.S.L.. Legittimamente, quindi, ha fatto parte della Commissione la dott.ssa Susanna Sodo, Dirigente Infermieristico presso la Direzione Sanitaria del Presidio – Ufficio Qualità ed Accreditamento del Policlinico Umberto I, e successivamente, dopo la sua sostituzione disposta con determina dell’8 marzo 2012, il dott. Gianfranco Del Ferraro, responsabile dell’Area Igiene e Servizi Generali dello stesso Policlinico Umberto I.

Aggiungasi che, non rappresentando la nomina della dott.ssa Sodo un’eccezione alla regola dettata dal comma 8 dell’art. 84, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (che impone che i commissari diversi dal presidente siano selezionati tra i funzionari della stazione appaltante, salvo in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità), la stessa non necessitava di specifica motivazione.

Infine, sembra appena il caso di ricordare che la scelta dei componenti una commissione di gara rientra nella piena discrezionalità della stazione appaltante, purché questa avvenga nel rispetto dei principi stabiliti dal citato art. 84. Non essendo riscontrabile, per le ragioni sopra dette, alcun profilo di illegittimità nella scelta della dott.ssa Sodo prima e del dott. Del Ferraro poi, non sono assecondabili le argomentazioni svolte dalla ricorrente volte ad individuare, all’interno della Regione Lazio, altri soggetti che avrebbero a suo avviso meglio adempiuto l’incarico di componente l’organo collegiale.

6. La scelta della dott.ssa Sodo quale componente la Commissione di gara è stata censurata anche per violazione del comma 4 del citato art. 84, d.lgs. n. 163 del 2006, per il quale i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Ha affermato la ricorrente che la dott.ssa Sodo era stata incaricata come referente dei concorrenti per lo svolgimento del sopralluogo presso il Policlinico Umberto I (relativamente al solo lotto n. 8), con la conseguenza che era stata in contatto con i concorrenti (partecipanti alla gara per il lotto n. 8) ancora prima della scadenza del termine per presentare le offerte.

Anche questa censura non è suscettibile di positiva valutazione sotto un duplice profilo.

Innanzitutto perché l’attività demandata alla dott.ssa Sodo aveva natura del tutto vincolata e, non coinvolgendo un interesse personale del funzionario, non era di per sé suscettibile di alterare la regolare e imparziale esecuzione del contratto (Cons. St., sez. III, 12 luglio 2011, n. 4168).

In secondo luogo, ed il rilievo è assorbente di ogni altra considerazione, perché la stessa dott.ssa Sodo è stata sostituita, in seno alla Commissione di gara, in data 8 marzo 2012. Sino a tale giorno – come risulta dalla determina di pari data di nomina del nuovo componente la Commissione, dott. Gianfranco Del Ferraro, in sostituzione della dott.ssa Sodo – erano state effettuate solo nove sedute, nel corso delle quali erano state aperte le buste contenenti la documentazione amministrativa e quelle contenenti le offerte tecniche, senza però iniziarne l’esame.

7. La stessa censura è infondata anche per l’ulteriore profilo di incompatibilità denunciato, ancora una volta riferito alla dott.ssa Sodo in considerazione del ruolo ricoperto (Dirigente Infermieristico presso la Direzione Sanitaria del Presidio – Ufficio Qualità ed Accreditamento) presso il Policlinico Umberto I.

Sul punto il Collegio non può che confermare quanto affermato nell’ordinanza cautelare n. 2427 del 19 giugno 2013. L’art. 84, comma 4, del Codice degli appalti – secondo il quale nelle gare pubbliche i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta – mira ad impedire la presenza nella Commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, cioè in grado di incidere sul processo formativo della volontà che ha condotto alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito (Cons. St., sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438). Ha chiarito l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13 che la previsione del cit. comma 4 è destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione, alle commissioni giudicatrici, di soggetti che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale. Tale regola mira a conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte. L’interesse pubblico rilevante diventa quindi non tanto e non solo quello della imparzialità – cui è in ogni caso riconducibile, anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione – ma anche la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile “oggettiva”, e cioè non “influenzata” dalle scelte che l’hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara. A conclusioni analoghe era pervenuta l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nel parere 21 marzo 2012, n. 46. Aveva chiarito che l’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 non comporta, di per sé, l’incompatibilità a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell’appalto. Ed invero, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione, lo stesso esercizio – da parte di un commissario diverso dal presidente – di funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell’interesse dell’Amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara non integra, di per sé, la causa di incompatibilità di cui all’art. 84, comma 4, atteso che detta norma è finalizzata ad escludere la partecipazione alla Commissione unicamente di soggetti che, nell’interesse (peraltro da dimostrare) proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti relativi ai lavori o servizi oggetto della procedura di gara (Tar Lazio, sez. III, 7 febbraio 2011, n. 1172). Tale conclusione discende da una corretta interpretazione della disposizione de qua poiché, diversamente opinando, ne deriverebbe l’irragionevole impossibilità di funzionamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono di valutare previamente l’esistenza di professionalità nella stessa Pubblica amministrazione, prima di nominare membri esterni, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti (Tar Liguria, sez. II, 3 febbraio 2010, n. 233).

Aggiungasi che la norma in questione, costituendo un’evidente causa di incompatibilità in capo ad un dipendente pubblico di svolgimento di determinate funzioni (che di norma possono essergli affidate), individua una fattispecie tipica e tassativa che non può essere oggetto di un’interpretazione estensiva o analogica (Cons. St., sez. V, 17 settembre 2010, n. 6965).

Tale essendo la portata applicativa della preclusione introdotta dal comma 4 dell’art. 84, è evidente che la dott.ssa Sodo prima ed il dott. Del Ferraro poi non versavano in situazione di incompatibilità, non avendo partecipato alla fase preliminare della formazione degli atti di gara né avendo svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che ha condotto alla valutazione delle offerte.

8. Con la prima censura, dedotta con il secondo motivo, si afferma che illegittimamente non era stata tempestivamente comunicata ai concorrenti la sostituzione della dott.ssa Sodo con il dott. Del Ferraro. La censura non è suscettibile di positiva valutazione, non essendo prevista da alcuna norma la necessità di comunicare con immediatezza la sostituzione di un membro della Commissione. Né si evince, per non averlo la ricorrente chiarito, quale è la lesione che la stessa avrebbe subito per effetto di tale omesso, immediato avviso.

9. Con la seconda censura del secondo motivo si deduce l’illegittima sostituzione della dott.ssa Sodo in seno alla Commissione.

Anche questa censura è infondata, atteso che, a fronte dell’impossibilità oggettiva di un componente la Commissione a proseguire i lavori (nella specie, gravi motivi di salute debitamente comprovati da certificazioni mediche), non può che procedersi alla sua sostituzione, e ciò anche se non era stato individuato, all’atto della formazione della Commissione, un supplente. Nell’ordinamento vigente non esiste, infatti, un principio di assoluta immodificabilità delle Commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, atteso che esso è destinato ad incontrare deroghe in caso d’indisponibilità da parte di uno dei commissari a svolgere le proprie funzioni; di conseguenza non possono ritenersi viziate le operazioni di gara per il fatto che un componente della Commissione giudicatrice è stato sostituito per indisponibilità in un momento in cui l’organo collegiale non aveva ancora iniziato le operazioni valutative, che sono state successivamente dalla stessa effettuate con un sostituto che aveva le medesime qualità e la medesima esperienza del sostituito (Cons. St., sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; id. sez. V, 3 dicembre 2010, n.8400).

Ciò che rileva in seno all’organo collegiale non è, infatti, il nominativo, ma la qualità della persona ovvero la funzione di cui è investita, con la conseguenza che, ove la persona nominata abbia la stessa qualità e svolga le medesime funzioni di quella sostituita, la sostituzione non incide sulla regolare composizione della Commissione stessa (Tar Umbria 11 luglio 2012, n. 274; Tar Salerno, sez. I, 17 marzo 2008, n. 304; Tar Lazio, sez. III, 11 dicembre 2006, n. 14072).

Nel caso all’esame del Collegio sia la dott.ssa Sodo che il dott. Del Ferraro hanno entrambi esperienza nel settore infermieristico. Aggiungasi, ed il rilievo è assorbente, che la dott.ssa Sodo è stata sostituita prima che cominciasse la fase di valutazione delle offerte tecniche, che è stata dunque effettuata solo dalla Commissione nella nuova composizione, mentre la Commissione nella originaria composizione si era limitata ad aprire, in seduta pubblica, le buste contenenti le offerte tecniche, controllandone l’integrità e la completezza.

10. Con l’ultima censura, anch’essa dedotta con il secondo motivo, si afferma l’illegittima composizione della Commissione, questa volta per non essere i componenti nominati “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, così come richiesto dal comma 2 dell’art. 84, d.lgs. n. 163 del 2006.

Va preliminarmente osservato che il principio, che impone che i membri della Commissioni di gara siano provvisti di specifica e documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarità della gara da svolgere, è non solo immanente nel sistema (art. 84, d.lgs. n. 163 del 2006), ma anche di stretta derivazione costituzionale, dal momento che un adeguato livello di professionalità dei componenti l’organo è l’unica garanzia di un effettivo rispetto dei valori costituzionali richiamati dall’art. 97 Cost. (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550; id., V, 30 aprile 2009, n. 2761). Va altresì sottolineato che le valutazioni effettuate dall’organo tecnico (che sono espressione non solo di discrezionalità amministrativa ma, come nella specie, anche e soprattutto di discrezionalità tecnica) in tanto sono soggette al sindacato del giudice amministrativo entro limiti ridottissimi, in quanto i limiti stessi riflettono non solo i rapporti fra i poteri che l’ordinamento assegna all’Amministrazione e quelli propri del suo giudice, ma anche la competenza specifica ed esclusiva, che la normativa riconosce in determinati settori all’organo tecnico dell’Amministrazione, alla quale non si contrappone una eguale competenza da parte del giudicante (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550).

Ricorda ancora il Collegio che la giurisprudenza formatasi intorno al comma 2 del cit. art. 84 ha chiarito che il requisito generale dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” deve essere inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della Pubblica amministrazione (Tar Lazio, sez. II bis, 10 aprile 2013, n. 3648; Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3124; id. 20 dicembre 2011, n. 6701; id. 2 agosto 2011, n. 4756).

Tutto ciò chiarito in via preliminare, nessun dubbio si può avere in ordine alla competenza del Presidente della Commissione, dott. Luca Fegatelli, che ricopre la qualifica di Direttore del Dipartimento Istituzionale e Territorio della Regione Lazio. Infatti, del Dipartimento Istituzionale e Territorio della Regione Lazio fa parte la Direzione Regionale Territorio, Urbanistica, Mobilità e Rifiuti, con la conseguenza che è ravvisabile la competenza del dott. Fegatelli in relazione ad un appalto che ha ad oggetto anche la “raccolta e il trasporto dei rifiuti urbani assimilabili e dei rifiuti sanitari speciali” (pag. 4 del capitolato tecnico).

Ad analoghe conclusioni si perviene con riferimento alla dott.ssa Susanna Sodo, peraltro sostituita, come più volte si è detto, prima dell’inizio della fase di valutazione delle offerte tecniche. La dott.ssa Sodo è infatti Dirigente Infermieristico presso la Direzione Sanitaria del Presidio – Ufficio Qualità ed Accreditamento dell’Azienda Policlinico Umberto I ed ha quindi una specifica competenza per la parte dell’appalto che attiene all’accompagnamento dei degenti. Non potrebbe obiettarsi che non per tutte le Aziende fosse previsto anche tale servizio di accompagnamento dei degenti, avendo alcune di esse (ad es. quelle dei lotti 3 e 4) bisogno solo del servizio di pulizia, e ciò in quanto la Commissione è unica per tutti i dieci lotti, con la conseguenza che la competenza dei suoi componenti deve essere riferita a tutti i dieci lotti che devono essere appaltati.

E’ parimenti esperto il dott. Gianfranco Del Ferraro, che è Responsabile dell’Area Igiene e Servizi generali del Policlinico Umberto I ed ha, tra l’altro, partecipato ad un Corso di perfezionamento in “Gestione e controllo del Servizio di pulizia” acquisendo così una evidente competenza specifica nel settore oggetto di gara.

Infine, il dott. Raffaele Marra è Direttore della Direzione Organizzazione, Personale, Demanio e Patrimonio della Regione Lazio ed è esperto in materie giuridiche ed economiche. In qualità di Direttore della Direzione del personale era in grado di valutare soprattutto l’offerta tecnica nella parte relativa alla gestione del personale che doveva eseguire l’appalto, al programma per la sua formazione nonché al profilo della sicurezza sul lavoro, tutt’altro che secondario anche e soprattutto in considerazione del tipo di appalto di cui è causa.

11. Con la prima censura del terzo motivo si denuncia preliminarmente la mancata apertura, in seduta pubblica, della campionatura (costituita dalla carta igienica, da fazzolettini di carta e altro) sul presupposto che la stessa fosse parte dell’offerta tecnica.

La censura è priva di pregio per non essere condivisibile il presupposto dal quale la stessa muove.

La campionatura non è, infatti, parte dell’offerta tecnica. A supporto della correttezza di tale conclusione soccorre il Disciplinare di gara che non annovera la stessa nel contenuto della busta n. 2 relativa all’offerta tecnica (pag. 13 del Disciplinare). La campionatura deve invece essere presentata in plico separato. Il Disciplinare prevede infatti (pag. 9) che il plico sigillato, che il concorrente deve trasmettere, deve contenere: un’unica busta n. 1 contenente la documentazione amministrativa; tante buste n. 2, contenenti l’offerta tecnica, quanti sono i lotti ai quali il concorrente intende partecipare; tante buste n. 3, contenenti l’offerta economica, quanti sono i lotti ai quali il concorrente intende partecipare. La campionatura deve essere trasmessa in plico separato (pag. 17), purché nel termine ultimo previsto per l’invio della domanda di partecipazione alla gara. Al solo fine di escludere l’obbligo, per la stazione appaltante, di restituire i prodotti inviati a titolo di campionatura o di corrispondere un compenso o rimborso spese al concorrente che l’ha inviata, il Disciplinare prevede che la stessa è “considerata” parte integrante dell’offerta tecnica. Ulteriore riprova del fatto che la campionatura è “considerata” parte dell’offerta ma non lo “è” realmente, è la possibilità di una sua integrazione, ammessa dal Disciplinare (pag. 18) ove non fosse ritenuta sufficiente dalla Commissione. Integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, ex art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, che è invece pacificamente esclusa da una giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo in relazione all’offerta tecnica, perché si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta stessa e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica (Cons. St., sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565).

Inconferente è il richiamo, effettuato dalla ricorrente per dimostrare che la campionatura è parte dell’offerta tecnica, alla sentenza n. 3516 del 26 giugno 2013 della sez. VI del Consiglio di Stato, che lungi dall’effettuare tale accostamento, si è limitata ad affermare che nella gara sottoposta al suo esame correttamente la stazione appaltante aveva individuato un termine perentorio per il deposito della campionatura, pena l’esclusione alla gara del concorrente, essendo la stessa “funzionale al compimento dell’attività valutativa della Commissione di gara”. La campionatura, cioè, serve per valutare l’offerta tecnica, ma non è parte integrante della stessa.

Corollario obbligato di tale premessa è che il plico contenente la campionatura – diverso, come si è detto, da quello contenente la documentazione amministrativa e le offerte – non doveva essere aperto in seduta pubblica atteso che il par. 15 del Disciplinare prevede – con clausola che vincola la stessa Stazione appaltante – la seduta pubblica per le sole buste nn. 1, 2 e 3 mentre non fa alcun riferimento al plico contenente la campionatura.

12. Priva di pregio, in punto di fatto, è la seconda censura dedotta anch’essa con il terzo motivo. Dai verbali delle sedute riservate è facile evincere che la campionatura è stata esaminata. In particolare, la motivazione della valutazione dell’offerta relativamente al sub parametro “Caratteristiche tecniche e qualitative dei prodotti di fornitura di materiale igienico (materiale cartaceo, dispenser, detergente per mani, ecc.) e di materiale per la raccolta rifiuti” è riferita proprio alla qualità del prodotto e alla sua confezione, il che presuppone che la Commissione abbia preso visione del prodotto stesso.

13. Il quarto motivo è invece volto a denunciare illegittimità perpetrate dalla stazione appaltante sia nella redazione degli atti di gara che nella formulazione dei criteri di valutazione delle offerte.

L’infondatezza di tale motivo esonera il Collegio dall’esaminare l’eccezione, sollevata da più parti resistenti, d’inammissibilità dello stesso per non essere stato provato che un diverso criterio di valutazione dell’offerta tecnica (id est, la diversa formula matematica individuata dalla ricorrente) avrebbe portato la Servizi Integrati ad aggiudicarsi almeno un lotto (c.d. prova di resistenza).

Con diverse censure dedotte con il quarto motivo la ricorrente afferma che illegittimamente non è stata applicata la disciplina dettata dagli artt. 283 e 286 del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e dal suo Allegato P, relativi appunto agli appalti per il servizio di pulizia.

Tutte queste censure, che per ragioni di ordine logico possono essere esaminate congiuntamente, devono essere respinte.

Esse partono, infatti, da un dato non condivisibile, id est l’applicazione, alla gara in esame, del d.P.R. n. 207 del 2010.

Al fine di chiarire la conclusione alla quale il Collegio perviene occorre una breve precisazione, in punto di fatto.

La delibera di indizione della gara, che ha altresì approvato, tra gli altri, il Disciplinare di gara, è stata adottata con determinazione del Direttore del Dipartimento Programmazione Economica e Sociale n. B4404 del 3 giugno 2011. Il bando è stato spedito alla Gazzetta della Comunità europea lo stesso 3 giugno e pubblicato su detta Gazzetta (n. S108) il successivo 7 giugno. Solo il 10 giugno il bando è stato pubblicato sulla Gazzetta della Repubblica italiana. Nel periodo intercorrente tra le due pubblicazioni, e precisamente l’8 giugno 2011, è entrato in vigore il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207. Dunque, il bando – che era stato predisposto quando ancora il suddetto Regolamento non era vigente e che era stato pubblicato (il 7 giugno 2011) sulla prima delle due Gazzette (quella comunitaria), in relazione alla quale tale adempimento è obbligatorio, con un contenuto conforme alla disciplina al momento vigente – alla successiva data (10 giugno 2011) di pubblicazione sulla Gazzetta della Repubblica italiana dettava (seppure con il rinvio al Disciplinare), invece, una disciplina diversa dalle regole della normativa regolamentare entrata in vigore due giorni prima (8 giugno 2011).

Questo in punto di fatto.

In punto di diritto appare necessario ricordare – seppure brevemente, trattandosi di nozioni ormai note e pacificamente acquisite nel panorama giurisprudenziale – alcuni principi in ordine alla procedura di indizione di una gara da parte di una Pubblica amministrazione.

Il bando di gara, i cui requisiti sono oggi indicati dall’art. 64, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, costituisce l’atto di attuazione della delibera a contrarre. Il bando disciplina la procedura ad evidenza pubblica anche mediante il richiamo al Disciplinare (che detta l’iter della procedura ad evidenza pubblica) e ai capitolati (che regolamentano aspetti del contenuto del futuro contratto).

Ai sensi dell’art. 66, d.lgs. n. 163 del 2006 il bando deve essere pubblicato sia sulla Gazzetta della Comunità europea, a cura della Commissione europea (commi 3 e 4), che sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale, relativa ai contratti pubblici (comma 7). L’art. 66 segue una sequenza ben precisa in base alla quale i bandi e gli avvisi vengono dapprima trasmessi alla Commissione europea (comma 9), per poi essere inviati all’Istituto poligrafico che li pubblica sulla G.U., serie speciale dei contratti pubblici. Infine, il comma 8 del citato art. 66 precisa che gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Quanto ai rapporti tra il bando e la legge di gara dallo stesso direttamente o indirettamente fissata e lo jus superveniens, è stato chiarito che il bando è atto a carattere normativo (Cons. St., sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964; Tar Milano, sez. IV, 14 settembre 2012, n. 2343), lex specialis della procedura, rispetto alla quale l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori. In tema di procedure ad evidenza pubblica, infatti, vale il principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura (Cons. St., sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964; id. 5 ottobre 2005, n. 5316).

E’ fatto solo salvo, naturalmente, l’esercizio del potere di autotutela (Cons. St., sez. V, 3 settembre 1998, n. 591; id. 11 luglio 1998, n. 224). Ma è noto che l’esercizio di tale potere è facoltativo. I provvedimenti di autotutela sono, infatti, manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’Amministrazione, che non ha l’obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile (Cons. St., sez. V, 3 maggio 2013, n. 2548).

Tutto ciò chiarito in fatto e in diritto, il problema che il Collegio è chiamato a risolvere è se è legittima la disciplina della gara in esame, che non ha applicato i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa dettati dal d.P.R. n. 207 del 2010. Ciò alla luce anche del chiaro disposto dell’art. 357, comma 10, del Regolamento, secondo cui le disposizioni della Parte IV (e tali sono quelle dettate dagli artt. 283 e 286, ai quali si ricollega l’Allegato P) si applicano ai contratti i cui bandi sono pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore.

Il Collegio ritiene la lex specialis in esame legittima, non dovendosi applicare – re melius perpensa rispetto ad un proprio recente precedente – lo jus superveniens rappresentato dalla disciplina regolamentare del 2010.

Come si è detto, la norma transitoria contenuta nel Regolamento fa riferimento, ai fini dell’individuazione delle gare alle quali gli artt. 283 e 286 (nonché, quindi, l’Allegato P) si applicano, alla data di “pubblicazione” del bando. Il Collegio ritiene che la Gazzetta alla quale occorre far riferimento, nel caso specifico, è quella comunitaria.

A tale conclusione si perviene sul rilievo che l’art. 66 del Codice appalti prescrive che la pubblicazione del bando sulla Gazzetta comunitaria debba precedere temporalmente quella sulla Gazzetta Ufficiale italiana e che il testo del bando pubblicato sulle due Gazzette (comunitaria ed italiana) sia identico. Quindi, una volta che il bando è stato pubblicato sulla Gazzetta comunitaria, la successiva pubblicazione sulla Gazzetta Italiana non può che essere indifferente alle novelle normative medio tempore verificatesi.

Diversamente opinando, e dunque ove volesse farsi riferimento, al fine di individuare la normativa da applicare alla gara già indetta, alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta italiana, si costringerebbe la stazione appaltante ad annullare in autotutela un bando già pubblicato sulla Gazzetta comunitaria perché contiene una disciplina non più conforme alla nuova normativa entrata in vigore nel periodo intercorrente tra le due pubblicazioni. Una siffatta conclusione si scontrerebbe con il principio secondo cui il potere di agire in autotutela è sempre facoltativo. Non solo, ma finirebbe per imporre anche il rinnovo di una procedura, quella antecedente l’indizione della gara, per riscrivere la lex specialis, con dispendio non solo di energie ma soprattutto di tempo, e con la necessità di sopperire, medio tempore, alla gestione dell’appalto o prorogando il contratto al gestore del servizio uscente o bandendo procedure negoziate senza pubblicazione del bando. Il tutto con evidenti costi aggiuntivi, per rinnovare una gara che nel momento in cui è stata .indetta era pienamente conforme alla normativa allora vigente.

Alla correttezza di tale conclusione non sembra ostare il comma 8 dell’art. 66, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui “Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”.

Gli effetti giuridici connessi alla “pubblicità” sono rappresentati dalla piena conoscenza del bando una volta che lo stesso è pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. La piena conoscenza individua il dies a quo per l’impugnazione della lex specialis (nei casi in cui lo stesso è immediatamente impugnabile: Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. III, 21 maggio 2013, n. 2746). In questo senso si è espressa una costante giurisprudenza del giudice amministrativo, ferma nel ritenere che ai fini dell’individuazione del termine per impugnare la legge di gara occorre fare riferimento alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e non a quella della Comunità europea (Tar Veneto, sez. I, 12 luglio 2012, n. 985; Tar Bologna, sez. I, 25 febbraio 2011, n. 172; Tar Umbria 17 febbraio 2011, n. 49; Tar Lazio, sez. II, 9 dicembre 2008, n. 11147).

Preme al Collegio chiarire, solo per completezza espositiva, che la conclusione in ordine alla non applicabilità, alla gara de qua, del d.P.R. n. 207 del 2010, non cambierebbe anche ove non fosse stata dettata una espressa disciplina transitoria (art. 357, comma 10), soccorrendo in tal caso i principi generali, innanzi ricordati, in materia di jus superveniens. Anzi, applicando tali principi, il momento al quale far riferimento per verificare la conformità del bando alla normativa vigente potrebbe farsi retroagire alla data di indizione della gara, provvedimento che contiene in sé anche l’approvazione della relativa disciplina, con la conseguenza che eventuali novelle normative medio tempore intervenute potrebbero portare alla modifica del bando solo se la stazione appaltante ritenesse opportuno agire in autotutela.

14. L’inapplicabilità, alla gara in esame, dell’Allegato P al d.P.R. n. 207 del 2010 comporta l’insindacabilità del criterio scelto per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Salvo che lo stesso non sia manifestamente illogico, ad esempio perché penalizza eccessivamente una delle due componenti dell’offerta (quella tecnica o quella economica). Ed infatti, nelle gare pubbliche la stazione appaltante gode di piena discrezionalità nell’adottare i criteri per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, purché pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto messo a gara e con il solo limite dell’irragionevolezza o illogicità. In particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica può essere scelta dall’Amministrazione con ampia discrezionalità, con possibilità di modificare od integrare pure la formula proposta dalla normativa vigente. Ne consegue che il relativo punteggio può essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalità o di progressività, purché il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo così ai concorrenti di calibrare la propria offerta, e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un’offerta economica più elevata di altre (Cons. St., sez. V, 12 giugno 2013, n. 3239; id. 18 febbraio 2013, n. 978, Tar Lecce, sez. II, 13 settembre 2013, n. 1928; id., sez. III, 15 maggio 2013, n. 1102; Tar Pescara 21 gennaio 2013, n. 12).

15. Con un’ulteriore censura, anch’essa dedotta con il secondo motivo, parte ricorrente denuncia l’illegittimità dell’operato della Commissione di gara, che avrebbe valutato le offerte tecniche sulla base di criteri da essa stessa elaborati e, per giunta, dopo l’apertura delle relative buste.

Anche tale censura non è suscettibile di positiva valutazione.

Il Disciplinare di gara individuava (pag. 23) i voti assegnati ad ogni parametro. Nell’ambito di ciascuno di essi erano poi individuati sottoparametri, ai quali corrispondeva il voto massimo attribuibile. La Commissione ha quindi assegnato ad ogni voce dell’offerta tecnica, rientrante in un sub parametro, un punteggio, accanto al quale ha aggiunto una motivazione, seppure sintetica. Criteri e sub criteri erano stati quindi indicati dalla lex specialis di gara.

Per quanto attiene poi all’asserita illegittima introduzione di nuovi criteri da parte del presidente della Commissione, nella prima seduta riservata, è agevole opporre che chiarezza dell’esposizione, capacità di sintesi, completezza degli elementi trattati non sono stati individuati dal presidente, e condivisi dai componenti dell’organo collegiale, come criteri di valutazione dell’offerta tecnica ma come regole che devono essere possedute da ogni elaborato per essere leggibile e comprensibile. Rilevano quindi, semmai, agli effetti dell’ammissibilità dell’offerta in generale, come regole giustificative della non accettazione della stessa se non comprensibile nel suo testo letterale, ma non sulla valutazione intrinseca dell’offerta tecnica, e la riprova è nel fatto che per essi non è previsto un punteggio. Non costituendo quelli incriminati nuovi criteri di valutazione delle offerte non rileva che di essi si è parlato in una seduta successiva all’apertura delle relative buste.

16. Anche l’ulteriore doglianza mossa nei confronti della Commissione di gara, per non aver proceduto ad una comparazione tra le diverse offerte tecniche, non è fondata.

Preliminarmente va ricordato che la gara in questione non era retta dalla regola del confronto a coppia (altrimenti noto come decreto Karrer) che, come chiarito dal recente arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (10 gennaio 2013, n. 1), costituisce un peculiare metodo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in virtù del quale ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione mediante la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parità; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l’ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media; 5, che individua una preferenza grande; 6, che indica la preferenza massima.

Nessun riferimento ad un siffatto criterio di valutazione delle offerte è contenuto nel Disciplinare di gara le cui prescrizioni, rappresentando la lex specialis di gara, vincolano la stessa stazione appaltante. E’, infatti, appena il caso di ricordare che il bando e il Disciplinare di gara assolvono la funzione precipua di dettare il regolamento della gara che, in quanto lex specialis della procedura di selezione, impone all’Amministrazione la stretta osservanza delle relative prescrizioni (Tar Catania, sez. I, 4 marzo 2012, n. 712).

17. Corretto appare il modus operandi della Commissione anche sotto il profilo della valutazione delle offerte.

E’ nota, infatti, la giurisprudenza costante del giudice amministrativo secondo cui è possibile valutare le singole componenti l’offerta tecnica con il punteggio numerico, integrando questo una sufficiente motivazione, a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione (Cons. St., sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; sez. V, 17 gennaio 2011, n. 222; sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7266). Aggiungasi che la Commissione non si è limitata ad assegnare il punteggio ma accanto ad ogni punto attribuito al sub parametro ha posto anche una motivazione, a dimostrazione della massima trasparenza e correttezza con cui ha operato. Infine, giova ricordare che la ricorrente non ha mai contestato e in alcun modo i giudizi resi alle diverse voci delle proprie offerte in relazione al alcuno dei dieci (rectius, nove) lotti per i quali ha partecipato né i punteggi che le sono stati attribuiti.

Irrilevante è poi che la Commissione, per rendere più celere le operazioni di calcolo dei punteggi, abbia abbinato i coefficienti tra zero (che corrisponde all’insufficienza) ed uno (che corrisponde ad ottimo) a giudizi di valore (insufficiente, sufficiente, discreto, buono ed ottimo).

18. Ampio spazio è dedicato dalla ricorrente, nel quarto motivo, alle valutazioni espresse dalla Commissione con riferimento ai vari subparametri, proponendosi nella sostanza come soggetto legittimato a sindacare non soltanto i giudizi resi ma anche, e soprattutto, le modalità con le quali essi sono stati formulati, in tal modo invadendo spazi di mera discrezionalità tecnica che nemmeno il giudice amministrativo è autorizzato ad occupare se non in casi di palese arbitrarietà. Con il succitato motivo sono dedotte censure – infondate innanzi tutto in punto di fatto, come testimonia la documentazione in atti e come meglio si spiegherà in seguito – che rappresentano il non assecondabile tentativo della ricorrente, che non ha contestato il giudizio sostanzialmente negativo espresso nei confronti delle sue offerte, di ottenere dal giudice adito un intervento annullatorio dell’intera gara per vizi che, a suo avviso, investirebbero l’intero modus procedendi della Commissione.

Non è vero, in punto di fatto, che le valutazioni relative alle offerte sarebbero “pressocchè” identiche per tutti i concorrenti e che divergono solo per gli aggettivi utilizzati, atteso che l’aggettivo è strumento valutativo per eccellenza: E’ inesatto che la Commissione non avrebbe mai svolto analisi quantitative, e la riprova è proprio nell’esempio offerto dalla ricorrente atteso che il giudizio “sul numero degli addetti e sul monte ore dedicato alla gestione dell’appalto” esprime, per definizione, una valutazione di ordine quantitativo. Affermare, come fa la Commissione, che il piano di formazione del personale “risulta sufficiente” significa esprimere un giudizio di valore che non ha bisogno dei supporti di carattere tecnico invocati dalla ricorrente né, tanto meno in sede motivazionale, di precise e specifiche indicazioni sulla tipologia dei corsi di formazione e sulla loro frequenza.

La stessa conclusione, finora assunta con riferimento a problematiche di carattere generale, vale anche per le contestazioni mosse avverso le valutazioni espresse dalla Commissione con riferimento a singoli parametri e subparametri. Ed invero, per quanto attiene al richiamato parametro “sistemi di controllo e verifiche di qualità”, il giudizio di adeguatezza è sempre espresso dall’organo competente con specifico e puntuale riferimento “alle specifiche esigenze del servizio” e “all’efficacia delle procedure applicate” e, sotto questo profilo, è insindacabile. Con riguardo al subparametro di valutazione relativo a “macchinari, attrezzature e prodotti utilizzati nella esecuzione del servizio” i giudizi sono resi con riferimento ad elementi di indubbia significatività, quali “la qualità” dei macchinari, i loro “livelli di efficienza”, le “caratteristiche tecniche”, i “quantitativi offerti”. Per il subparametro relativo ai dispositivi di protezione necessari per l’esecuzione dell’appalto e messi a disposizione dagli offerenti la valutazione è stata effettuata con riferimento alla funzione a ciascuna di essi assegnata e con richiamo a tale fattore è stato espresso giudizio anche sulla loro quantità. Infine, per quanto attiene al materiale igienico (cartaceo, dispenser, detergente per mani, ecc.), esso è stato valutato assumendo come termine di riferimento le caratteristiche tecniche e qualitative dei singoli prodotti.

Di qui la palese infondatezza, innanzi tutto in punto di fatto, della doglianza della ricorrente, secondo cui dal deliberato della Commissione emergerebbero solo giudizi di valore, sovente ultronei, del tutto discrezionali e privi di qualsiasi supporto documentale.

19. Privo di pregio è anche l’ultimo motivo di ricorso, con il quale si deduce che i plichi contenenti le offerte non sarebbero stati custoditi in modo corretto.

In presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei plichi per cui la generica doglianza, secondo la quale le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura (Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2013, n. 688 e 2 agosto 2012, n. 4422; Tar Milano, sez. I, 27 giugno 2012, n. 1794). Né assume rilevanza la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi stessi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte, dovendosi piuttosto avere riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione allegata dai concorrenti (Tar Lecce, sez. II, 1 agosto 2013, n. 1768).

Nel caso sottoposto al vaglio del Collegio in quasi tutti i verbali di gara è specificato che il Responsabile del procedimento si assume la responsabilità di custodire le offerte in una stanza chiusa a chiave. Ed é noto che il verbale, in considerazione della sua fede fidefacente, fa fede fino a querela di falso sia della sua provenienza che delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti (Cons. St., sez. V, 27 aprile 2006, n. 2372; Tar Pescara 7 gennaio 2005, n. 5; Tar Lazio, sez. II, 2 settembre 2005, n. 6527).

Pertanto, non essendo stato concretamente argomentato che si possa essere verificata un’alterazione (essendosi la ricorrente limitata ad affermare l’esistenza di “concreti elementi indiziari: pag. 29 dell’atto introduttivo del giudizio, e a “presumere che qualcuno, prima della seduta pubblica, ha avuto accesso alle offerte”: pag. 30 dell’atto introduttivo del giudizio), la pretesa che venisse anche indicato in quale stanza era ubicato l’armadio, a chi spettava la custodia delle chiavi e quali erano le modalità di accesso ai plichi, appare infondata (Cons. St., sez. V, 16 aprile 2013, n. 2105; id., sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145; id., id., sez. IV, 4 gennaio 2013, n. 4; id., sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1094).

20. Per le ragioni che precedono il ricorso principale deve essere respinto. Ciò comporta l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dei tre ricorsi incidentali proposti dall’Ati La Cascina Global Service e Markas Service, dalla Manutencoop Facility Management s.p.a. e dalla Ma.CA. Impresa di Servizi s.r.l..

Quanto alle spese di giudizio, considerata la complessità della vicenda contenziosa le stesse possono essere integralmente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso principale proposto dalla Servizi Integrati s.r.l., in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge. Dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, i tre ricorsi incidentali proposti, rispettivamente, dall’Ati La Cascina Global Service e Markas Service, dalla Manutencoop Facility Management s.p.a. e dalla Ma.CA. Impresa di Servizi s.r.l..

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/10/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 28/10/2013 n.9198 proviene da Giustamm.

Pres. G.P. Cirillo – Est. A. Dell’Utri
Associazione Italiana per l’Assistenza agli Spastici – AIAS Cagliari (avv.ti E. Lubrano e F. Lubrano) vs Regione autonoma della Sardegna (avv. Tiziana Ledda) ed Altri

sulla risarcibilità dei danni da mancata esecuzione del giudicato, degli interessi moratori e della rivalutazione monetaria

1. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Domanda risarcitoria -Ammissibilità – Oggetto – Danni da mancata esecuzione del giudicato – Interessi – Rivalutazione.

2. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Domanda risarcitoria – Danno da ritardo – Interessi moratori – Ammissibilità – Eccezione – Non imputabilità al debitore.

1. Ai sensi dell’art. 112, co. 3, cod. proc. amm. l’azione risarcitoria che può essere promossa anche in unico grado dinanzi al giudice dell’ottemperanza è quella di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione ed interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, ma anche azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione.

2. Deve ritenersi ammissibile la domanda di interessi moratori di natura risarcitoria della perdita subita da colui che riceva tardivamente una somma di denaro, fruttifero per definizione, derivanti dall’impossibilità dell’effettiva esecuzione specifica del giudicato, nel senso che il pagamento non può che essere avvenuto o avvenire in ritardo rispetto al momento in cui sarebbe dovuto avvenire. È fatto salvo il solo caso in cui il debitore dimostri che il ritardo nel pagamento del prezzo è stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3964 del 2013, proposto da:
Associazione Italiana per l’Assistenza agli Spastici – AIAS Cagliari, rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Lubrano e Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso lo studio legale Lubrano & Associati in Roma, via Flaminia n. 79;

Regione autonoma della Sardegna, rappresentata e difesa dall’avv. Tiziana Ledda, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della medesima Regione autonoma della Sardegna in Roma, via Lucullo n. 24;
Assessorato igiene, sanità e assistenza sociale della Regione autonoma della Sardegna;
Azienda Usl n. 1 di Sassari; Azienda Usl n. 2 di Olbia; Azienda Usl n. 3 di Nuoro; Azienda Usl n. 4 di Lanusei; Azienda Usl n. 5 di Oristano; Azienda Usl n. 6 di Sanluri; Azienda Usl n. 7 di Carbonia; Azienda Usl n. 8 di Cagliari;

alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. III n. 00677/2013, resa tra le parti, concernente erogazione di prestazioni di riabilitazione – ris.danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione autonoma della Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Lubrano Enrico, Lubrano Filippo e Ledda Tiziana;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con atto notificato i giorni 20 e 22 maggio 2013, depositato il 24 seguente, l’AIAS Cagliari ha premesso che, in accoglimento di suo appello, con sentenza 5 febbraio 2013 n. 677 questa Sezione terza del Consiglio di Stato ha annullato la deliberazione 30 gennaio 2008 n. 6/25 della Giunta regionale della Sardegna, avente ad oggetto l’aggiornamento delle tariffe per prestazioni sanitarie di riabilitazione globale, nella parte in cui ha escluso dall’aggiornamento il triennio 1° gennaio 2001-31 dicembre 2003, sicché in esecuzione di detta sentenza la Regione Sardegna ha l’obbligo di effettuare l’aggiornamento con riferimento al triennio ed accreditare alle varie ASL le relative differenze affinché queste procedano al pagamento in suo favore. In data 1° marzo 2013 la Regione le ha chiesto la formulazione di dati ed essa ha corrisposto in data 25 seguente, allegando un prospetto dal quale risulta per il triennio in questione un credito di € 4.873.711,11 per sorte capitale, € 979.615,93 per rivalutazione monetaria ed € 4.113.002,96 per interessi di mora, quindi in totale € 9.966.330,00. Tuttavia la Regione Sardegna non ha provveduto ad emanare alcuna determinazione.

Di qui il ricorso per l’ottemperanza, col quale ha chiesto che sia:

– ordinato alla Regione Sardegna di porre in essere tutti gli atti necessari all’esecuzione della pronuncia, in particolare provvedendo a rideterminare le tariffe, calcolare l’ammontare delle competenze dovute, della rivalutazione monetaria e degli intere
– ordinato alle ASL di corrisponderle quanto da ciascuna dovuto;

– disposta la nomina di commissario ad acta per il caso di ulteriore inottemperanza.

Ha chiesto, altresì, il risarcimento dei danni subiti, per oneri di accesso al credito bancario, e subendi per ulteriore ritardo, con riserva di quantificazione nel corso del giudizio.

2.- In data 18 settembre 2013 la Regione Autonoma della Sardegna si è costituita in giudizio ed ha depositato documenti, tra cui la deliberazione 22 maggio 2013 n. 20/24 della Giunta regionale, con la quale è stato fissato l’adeguamento delle tariffe di riabilitazione globale per il triennio 2001-2003.

3.- Il giorno seguente la ricorrente ha a sua volta presentato documenti e con atto notificato i giorni 20, 24, 25 e 26 settembre 2013, depositato il 23 dello stesso mese, ha esposto di aver percepito dalle ASL nn. 3, 4, 6, 7 ed 8 – restando invece del tutto inadempienti le Asl n. 1 di Sassari, n. 2 di Olbia e n. 5 di Oristano – la sola sorte capitale, senza interessi né rivalutazione monetaria. Ha inoltre indicato in € 6.235.846,17 il chiesto risarcimento. Ha quindi formulato richiesta di condanna della Regione e di tutte le ASL al pagamento di interessi e rivalutazione, di quanto non ancora erogatole dalle tre ASL sopra menzionate e del risarcimento come sopra quantificato.

4.- Con memoria del 24 settembre 2013 la Regione autonoma della Sardegna ha sostenuto di aver tempestivamente ottemperato al giudicato, con conseguente improcedibilità del ricorso. In ogni caso, ha contestato:

a – il calcolo delle differenze tariffarie effettuato dalla ricorrente, nella parte in cui sembra aver operato una rivalutazione anche delle prestazioni erogate nel successivo triennio 2004-06 e fino al 2008, mentre in sentenza si affermava che “non dovranno essere rideterminate anche le tariffe del triennio 2004/2006”;

b – la richiesta di interessi, in quanto alle tariffe per prestazioni sanitarie non è applicabile la direttiva 2000/35/CE, non trattandosi di “transazioni commerciali”; la maturazione di interessi di mora presuppone un inadempimento colpevole, nella specie inconfigurabile, stante la poca chiarezza della normativa applicabile come dimostrato dalla pronuncia di primo grado; in subordine, non sono dovuti interessi di mora maturati antecedentemente al passaggio in giudicato della sentenza ottemperata;

c – la richiesta risarcitoria, per le ragioni di merito dianzi spiegate in ordine all’assenza di colpa, per inammissibilità della domanda, in quanto concernente il ristoro di danni patiti anteriormente al passaggio in giudicato, e comunque per negligenza della ricorrente che – come evidenziato in sentenza – non ha agito per far dichiarare l’obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034/1971.

5.- L’AIAS ha replicato con memoria del 28 settembre 2013.

6.- Ciò posto, la Sezione ritiene il ricorso procedibile in rito e nel merito parzialmente meritevole di accoglimento.

7.- La restitutio in integrum imposta dal giudicato non si esaurisce, infatti, nella determinazione dell’aggiornamento “ora per allora” delle tariffe per il triennio in questione, occorrendo invece l’ulteriore attività idonea a realizzare il vantaggio concreto derivante dal giudicato stesso, vale a dire il pagamento “ora per allora” delle differenze scaturenti dalle aggiornate tariffe. Pagamento che la ricorrente riconosce (tuttavia per la sola sorte capitale) essere stato effettuato da cinque delle otto ASL interessate, ma ne lamenta la mancanza da parte delle restanti tre. La circostanza non risulta smentita dalla resistente Regione.

Quest’ultima formula – sia pure in via dubitativa – una contestazione sul quantum, poiché sarebbe stata effettuata una “rivalutazione” delle prestazioni erogate nel successivo triennio 2004-06 e fino al 2008.

Invero, il prospetto allegato n. 1 alla nota dei difensori della ricorrente in data 25 marzo 2013, diretta all’Assessorato regionale competente, consta della prima pagina, in cui sono riassunti i dati relativi alla sorte capitale per “differenza complessiva da fatturare ‘ora per allora’ triennio 2001-2003 come da sentenza 677/2013” recante l’importo complessivo di € 4.873.711,11, rivendicato in questa sede ed in sé non contestato dalla Regione; è tuttavia aggiunta un’ulteriore pagina recante differenze per rette 2004, 2005 e 2006, per una differenza complessiva relativa ai triennio 2001-2003 e 2004-2006 di € 8.599.171,20 (qui in effetti non rivendicata) che evidentemente travalica la presente controversia, riferendosi anche a periodi che il giudicato esclude testualmente, laddove nega la rideterminazione delle tariffe per tali periodi in quanto indifferenti rispetto a quelle relative al triennio 2001-2003. Resta perciò ferma la somma, in realtà non contestata, che risulta dalla prima pagina, d’altra parte corrispondente alla originaria domanda per sorte capitale svolta in questa sede.

E, per quanto innanzi, tale domanda non può che essere accolta per la residua parte non ancora soddisfatta, con conseguente ordine alle accennate tre ASL, e precisamente quelle n. 1 di Sassari, n. 2 di Olbia e n. 5 di Oristano (anch’esse, come le altre cinque, parti nel giudizio di merito) di provvedere al pagamento di quanto da ciascuna dovuto a titolo di differenze tariffarie (sorte capitale) nell’ambito del suindicato importo globale di € 4.873.711,11, dovendo evidentemente presumersi che la Regione, non diversamente da quanto disposto per le cinque adempienti, abbia provveduto a quanto di competenza per consentirne l’erogazione.

8.- In merito alle restanti domande, va premesso che ai sensi dell’art. 112, co. 3, cod. proc. amm. (come sostituito dall’art. 1, co. 1, lett. cc, del d.lgs. 15 novembre 2011 n. 195) l’azione risarcitoria che può essere promossa anche in unico grado dinanzi al giudice dell’ottemperanza è quella “di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione ed interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza”, ma anche “azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”. Al di fuori di tali ipotesi, in sede di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo o ulteriore a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, in particolare l’azione risarcitoria per danni connessi all’illegittimità del provvedimento impugnato ed annullato in sede giurisdizionale.

9.- In tale conteso, deve ritenersi ammissibile la domanda di interessi moratori (di natura risarcitoria della perdita subita da colui che riceva tardivamente una somma di denaro, fruttifero per definizione), derivanti dall’impossibilità dell’effettiva esecuzione specifica, nel senso che il pagamento non può che essere avvenuto o avvenire in ritardo rispetto al momento in cui sarebbe dovuto avvenire, mentre vanno disattese le eccezioni sollevate al riguardo dalla Regione, in primo luogo e per queste stesse ragioni quella con cui si intenderebbe limitare la possibilità di rivendicare gli interessi di mora al periodo successivo al passaggio in giudicato della sentenza.

In secondo luogo, i crediti in questione rientrano sicuramente nell’ambito applicativo del d.lgs. 9 ottobre 2002 n. 231 (attuativo della direttiva 2000/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 giugno 2000), applicabile “ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale” (art. 1), dovendosi intendere per transazioni commerciali “i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo” (art. 2, lett. a), quindi anche la fornitura all’assistito di prestazioni a carico del s.s.n., ancorché non in virtù di formale “contratto” ma di accreditamento, il quale assume veste sostanziale esso stesso di contratto, ossia di incontro di volontà delle parti.

Ciò tanto più, nella specie, in presenza di puntuale norma regionale che prevede come “Nelle more della stipula dei contratti definitivi di cui all’articolo 8 quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502,e successive modifiche ed integrazioni, la disciplina che precede (in tema di fornitura di beni e servizi in materia sanitaria, nonché di interessi al saggio legale per i primi novanta giorni e successivamente nella misura di cui al richiamato art. 5 del cit. d.lgs. n. 231 del 2002: n.d.e.) trova applicazione in relazione ai compensi dovuti ai soggetti transitoriamente accreditati che erogano prestazioni con oneri a carico del Servizio Sanitario Regionale” (art. 16, co. 3, della l.r. Sardegna 29 aprile 2003 n. 3).

In terzo luogo, affinché decorrano gli interessi la normativa regionale appena richiamata richiede unicamente l’oggettivo ritardo e non presuppone, dunque, un inadempimento colpevole del debitore; né lo presuppone l’anzidetta normativa nazionale che, nell’affermare il diritto del creditore alla corresponsione degli interessi moratori, fa “salvo” il solo caso in cui “il debitore dimostri che il ritardo nel pagamento del prezzo è stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile” (art. 3). Ne deriva che, per essere esonerato dalla corresponsione di interessi, il debitore ha l’onere di provare che il ritardato pagamento è stato determinato dall’impossibilità oggettiva della prestazione per “causa a lui non imputabile” (caso fortuito e/o forza maggiore, ovvero inadempimento del creditore), laddove appare chiaro che l’imputabilità è da intendersi nel senso di attribuibilità. E nella specie non v’è dubbio che l’esimente non ricorra, a prescindere dalla configurabilità o meno dell’elemento soggettivo della colpa.

Peraltro, la decorrenza degli interessi, indicata dal ricorrente nel 1° gennaio 2004, dev’essere posticipata.

Nella sentenza n. 677/2013 la Sezione ha, tra l’altro, rilevato che «la Regione Sardegna seguiva la prassi di procedere ai periodici aggiornamenti delle tariffe solo quando il triennio di riferimento era già finito da tempo – forse perché l’analisi dei costi può essere fatta solo a consuntivo», sicché con la delibera del 17 giugno 2002 «essa non aveva inteso adottare una decisione definitiva in merito alle tariffe del triennio allora in corso (2001-2003), ma si riservava di farlo in un futuro imprecisato (presumibilmente collocabile dopo la fine del triennio, cioè non prima della 2004) mantenendo provvisoriamente in vigore le tariffe stabilite per l’anno 2000» , potendo in seguito gli interessati «agire contro il silenzio, per far dichiarare l’obbligo di provvedere». È invece con la delibera del 30 gennaio 2008 che la Regione «premesso che l’ultimo provvedimento in materia “aggiornava le tariffe a tutto il 31 dicembre 2000” decideva di “aggiornare le tariffe per le prestazioni sanitarie di riabilitazione globale erogate a decorrere dal 1° gennaio 2004 e per il triennio successivo”, escludendo così dall’aggiornamento il triennio dal 1° gennaio 2001 al 31 dicembre 2000» e quindi illegittimamente trasformando «in regime definitivo quello che era stato applicato solo in via provvisoria».

Tale essendo il principio espresso nel giudicato in esecuzione, deve ritenersi che, ferma la rideterminazione ora per allora (dal 1° gennaio 2001 al 31 dicembre 2003) delle tariffe, il pagamento del conguaglio dev’essere necessariamente riferito al momento dell’adozione della delibera del 30 gennaio 2008 con cui si sarebbe dovuto effettuare l’aggiornamento in luogo della detta “trasformazione”; o, meglio, al momento in cui le relative fatture avrebbero dovuto essere saldate a norma delle disposizioni regionali ricordate innanzi.

In definitiva, la domanda di interessi va si accolta, ma con le precisazioni appena dette.

10. – Del pari, dev’essere accolta, anch’essa con le medesime precisazioni, la domanda relativa alla rivalutazione monetaria, peraltro non opposta dalla Regione, atteso che l’accessorio in parola assolve alla funzione risarcitoria del danno da svalutazione. In altri termini, affinché l’Associazione ricorrente sia reintegrata nella stessa situazione in cui si sarebbe trovata se fosse stata possibile l’effettiva esecuzione in forma specifica, l’importo originario del credito dev’essere rapportato ai valori monetari attuali.

11.- Resta da esaminare la domanda di risarcimento di ulteriori danni.

Diversamente dalle precedenti, tale domanda deve ritenersi non ammissibile, stante quanto esposto al superiore paragrafo 8), risultando palese che, se mai, i danni in tal modo lamentati discendano direttamente dall’illegittimità della deliberazione a suo tempo impugnata, piuttosto che ricollegarsi “all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”, essendo testualmente riferiti dalla stessa ricorrente allo “effetto dei provvedimenti della Regione riconosciuti come illegittimi nel giudizio di cognizione”, in quanto derivati dall’esigenza di ricorrere al prestito bancario” a seguito del “mancato introito delle differenze tariffarie” spettanti. Pertanto, la medesima domanda non rientra nelle ipotesi di cui al già cit. art. 112, co. 3, cod. proc. amm., per le quali significativamente si consente l’unico grado, dovendo essere invece avanzata nella forma e nei termini previsti dall’art. 30, co. 5, dello stesso cod. proc. amm..

12.- In conclusione, nei limiti esposti il ricorso va accolto.

Conseguentemente, deve essere ordinato alla Regione autonoma della Sardegna ed alle otto ASL sopra menzionate di dare compiuta ed integrale esecuzione al giudicato in parola; più precisamente, di provvedere a corrispondere all’AIAS Cagliari:

a) da parte delle ASL n. 1 di Sassari, n. 2 di Olbia e n. 5 di Oristano le differenze tariffarie dovutele (sorte capitale), detratte le eventuali somme erogate nelle more;

b) da parte della Regione autonoma della Sardegna e delle otto ASL coinvolte, con vincolo di solidarietà, interessi e rivalutazione dal momento temporale sopra ritenuto applicabile all’effettivo soddisfo.

Per tali adempimenti si ritiene congruo assegnare il termine di 90 (novanta) giorni dalla comunicazione della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione se anteriore, con l’avvertenza che, decorso inutilmente il termine indicato, a richiesta di parte ricorrente sarà nominato un commissario ad acta affinché provveda a quanto sopra in via sostitutiva e con spese a carico della/e Amministrazione/i inadempiente/i.

Quanto alle spese di lite, la Sezione ravvisa nell’esito complessivo del giudizio, nonché nella relativa novità ed articolazione delle questioni esaminate, giuste ragioni affinché possa esserne disposta la compensazione tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il medesimo ricorso nei limiti e con le precisazioni di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiarato l’obbligo della Regione autonoma della Sardegna e delle Aziende sanitarie locali n. 1 di Sassari, n. 2 di Olbia, n. 5 di Oristano, n. 3 di Nuoro, n. 4 di Lanusei, n. 6 di Sanluri, n. 7 di Carbonia e n. 8 di Cagliari di dare completa ed integrale esecuzione al giudicato nei sensi di cui in motivazione, condanna le medesime, in solido, al pagamento in favore di AIAS Cagliari di interessi e rivalutazione monetaria sulla sorte capitale spettantile dal momento precisato in motivazione e fino all’effettivo soddisfo, oltre che le predette Aziende nn. 1, 2 e 5 al saldo della sorte capitale.

Assegna, all’uopo, il termine fissato parimenti in motivazione.

Con riserva di nomina di commissario ad acta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/10/2013

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