Pres. Iannotta – Est. Russo
Autorità Gestione Rifiuti Urbani bacino LE/1 (Avv. P. Nicolardi) c/ Igeco costruzioni S.p.a. (Avv. V. pellegrino) ed altri

sulla legittimità di un bando di gara che richieda alla mandataria di un’a.t.i, il possesso per intero dei requisiti frazionabili di idoneità tecnica e finanziaria

Contratti della P.A. – Bando di gara – A.t.i. – Mandataria – Possesso per intero dei requisiti frazionabili– Legittimità – Condizioni – Fattispecie

Nelle procedure di gara, la natura specifica dell’oggetto contrattuale può legittimamente indurre l’Amministrazione appaltante a richiedere all’impresa mandataria di un’a.t.i. il possesso anche dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria frazionabili, nella misura intera. Nella specie la disciplina generale sulla gestione dei rifiuti, considerando il ciclo della vita del rifiuto in modo unitario (dalla formazione, alla raccolta, al trasporto, alla selezione ed infine alla eliminazione), postula che un solo soggetto possa condurre tutte le operazioni necessarie per impedire che anche una sola parte della prestazione, in ipotesi affidata ad una delle mandanti, non sia eseguita come disposto nel disciplinare di gara, evitando dispendiose perdite di tempo per ricercare un altro soggetto idoneo per l’esecuzione della prestazione e, comunque, evitando l’interruzione della unità di gestione che il legislatore ha voluto assicurare.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 311/2008 del 15/1/2008, proposto

dall’Autorità Gestione Rifiuti Urbani Bacino LE/1, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Nicolardi, con domicilio eletto in Roma, via L. Mantegazza, 24 presso il Sig. Luigi Gardin;

la società IGECO COSTRUZIONI SpA, rappresentata e difesa dall’avv.ssa Valeria Pellegrino, con domicilio eletto in Roma, C.so del Rinascimento n. 11 presso l’avv.ssa Valeria Pellegrino;

il Comune di Lecce, non costituitosi;

il Comune di San Cesario, non costituitosi;

la società ASPICA Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2 presso il dott. Alfredo Placidi;

la società ECOTECNICA Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2 presso il dott. Alfredo Placidi;

la società MONTECO Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2 presso il dott. Alfredo Placidi;

per la riforma

della sentenza del TAR Puglia – Lecce: Sezione I n. 4181/2007, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di spazzamento reti stradali urbane e aree pubbliche;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società IGECO COSTRUZIONI SpA, ASPICA Srl, ECOTECNICA Srl e MONTECO Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Visto il dispositivo di decisione n. 425/08;
Alla pubblica udienza del 3 Giugno 2008, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati P. Nicolardi, V. Pellegrino e P. Quinto;

FATTO

La causa concerne la procedura di appalto indetta dall’Autorità per la gestione dei rifiuti urbani del Bacino LE/1 per l’affidamento del ciclo integrato di smaltimento.

Igeco costruzioni s.p.a., vistasi preclusa dalle regole di gara la partecipazione anche in forma raggruppata, si è attivata nelle competenti sedi giurisdizionali, sostenendo che le clausole di partecipazione, nella parte in cui pongono particolari vincoli dimensionali, violerebbero il principio di proporzionalità e risulterebbero irragionevoli. In via di motivi aggiunti ha poi esteso l’impugnazione agli atti successivi della procedura, compreso il contratto stipulato tra la stazione appaltante e il raggruppamento aggiudicatario.

Il TAR Puglia, sede di Lecce, con sentenza n. 4181/2007, ha accolto il ricorso, affermando l’illegittimità della clausola di gara concernente le modalità di partecipazione in forma raggruppata perché ritenuta irragionevolmente restrittiva delle potenzialità di utilizzo dell’istituto dell’associazione temporanea.

La sentenza è appellata dalla stazione appaltante, la quale richiamata la decisione di questa Sezione n. 6144/2006 (avente ad oggetto la stessa procedura concorsuale e, in parte, i medesimi protagonisti), sostiene che la conclusione raggiunta dal TAR non terrebbe in debito conto la peculiarità del servizio, che ha ad oggetto il ciclo di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani (r.s.u.) e che, quindi, giustifica i criteri particolarmente selettivi dettati dalle regole di gara. Preliminarmente reitera una serie di eccezioni in rito, fra le quali l’inammissibilità per mancata presentazione della domanda di partecipazione (anche in forma raggruppata) e per mancanza degli altri requisiti minimi di partecipazione alla gara.

L’originario ricorrente, con appello incidentale in via autonoma, oltre a resistere all’appello ripropone i vizi dichiarati assorbiti. Con successivo controricorso illustra ulteriormente la propria posizione.

Si è costituito anche il raggruppamento aggiudicatario, il quale facendo leva sul precedente della Sezione conclude per l’accoglimento dell’appello.

Parte appellante, riferendo che la sentenza risulta notificata ad istanza del Comune di Lecce, eccepisce poi la tardività dell’appello incidentale, questo dovendo essere qualificato come appello autonomo.

Successivamente, le parti hanno illustrato con memoria le rispettive posizioni.

La causa è passata in decisione all’udienza del 3 giugno 2008.

DIRITTO

La fondatezza dell’appello consente di omettere l’esame delle eccezioni di inammissibilità del ricorso in primo grado, pur dovendosi dare atto della mancata partecipazione di Igeco costruzioni sotto forma di raggruppamento (cumulando i propri requisiti a quelli di altri operatori fino a raggiungere, almeno, il cento per cento dei requisiti chiesti dalle regole di gara) e, conseguentemente, della mancanza in capo ad esso di quella posizione differenziata che è notoriamente imprescindibile ai fini della impugnazione.

Nel merito, la Sezione non ha motivo di discostarsi dal proprio precedente, n. 6144/2006, reso in relazione alla stessa procedura concorsuale e, per quanto qui rileva, in relazione a censura analoga rispetto a quella accolta dalla sentenza impugnata.

Come è stato lì correttamente premesso la natura specifica dell’oggetto contrattuale può legittimamente indurre l’Amministrazione appaltante a richiedere all’impresa mandataria il possesso anche dei requisiti frazionabili nella misura intera e ciò appare evidente nel caso di specie ove la disciplina generale sulla gestione dei rifiuti, considerando il ciclo della vita del rifiuto in modo unitario (dalla formazione, alla raccolta, al trasporto, alla selezione ed infine alla eliminazione), postula che un solo soggetto possa condurre tutte le operazioni necessarie per l’ipotesi che anche una sola parte della prestazione, in ipotesi affidata ad una delle mandanti, non sia eseguita come disposto nel disciplinare di gara, evitando dispendiose perdite di tempo per ricercare un altro soggetto idoneo per l’esecuzione della prestazione e, comunque, con riguardo al caso di specie l’interruzione della unità di gestione che il legislatore ha voluto assicurare.
Da altra angolazione –prosegue il precedente condiviso dal Collegio- la possibilità di richiedere per intero il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria frazionabili al soggetto, mandatario di una associazione, è chiaramente presupposta dalla disposizione che in caso di crisi aziendale di una mandante prevede che la mandataria esegua in proprio la quota di lavori assegnata alla mandante, contemplando solo come una eventualità che la mandataria ricerchi una diversa impresa, la quale subentri alla mandante caduta in crisi aziendale ed impossibilitata ad eseguire la propria quota di lavori e servizi. Si deve altresì tener presente che nella fattispecie qui considerata l’Amministrazione conserverebbe sempre la facoltà di chiedere l’esecuzione alla mandataria e per poter far ciò è necessario che a monte abbia previsto per la mandataria il possesso dei requisiti di cui trattasi per intero.
E’ questa la ragione –conclude il precedente richiamato- che consente nel nostro ordinamento una diversa ponderazione dei requisiti soggettivi tra soggetti associati e soggetti che partecipano alla gare pubbliche singolarmente.
Decisivo, ad avviso del Collegio, risulta poi il rilievo che l’Amministrazione appaltante può fissare per le mandanti un limite minimo di possesso dei requisiti previsti nel bando (nel caso di specie del 25%) per evitare che un servizio in cui ha rilievo particolare la gestione unitaria possa essere svolto da un numero eccessivo di soggetti in associazione di impresa.
Parte appellata, nel suo controricorso, ha chiesto, in via subordinata, la rimessione degli atti alla CGE affinché esamini la conformità al diritto comunitario delle disposizioni interne nella parte in cui queste, ricorrendone i presupposti, consentano di introdurre limiti più restrittivi di costituzione di un raggruppamento di imprese.

La questione, ad avviso del Collegio, risulta irrilevante perché Igeco non ha partecipato alla gara in tale veste quantomeno quale componente di un raggruppamento dotato, nel suo complesso, dell’insieme dei requisiti di partecipazione.

L’appello va dunque accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va ribadita la legittimità della clausola di gara che ha impedito la partecipazione di Igeco alla gara.

Tale statuizione, dalla quale discende appunto l’impossibilità per Igeco di partecipare alla gara in questione, rende inammissibili per difetto di interesse le altre censure svolte in primo grado e riproposte in sede di appello: nella posizione di soggetto legittimamente escluso Igeco non ha infatti titolo a contestare né il rispetto ad opera dei concorrenti delle regole di gara né le ulteriori vicende di questa.

La particolarità della vicenda consente al Collegio di compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 3 Giugno 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:

Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Nicola Russo Est.
Cons. Giancarlo Giambartolomei

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/10/08
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/10/2008 n.5382 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres.- I. Caso Est.
F. Azzali ed altri (Avv. M. Rutigliano) contro il Comune di Fontevivo (Avv. R. Ollari)

sulla natura di vincoli conformativi in presenza opere di pubblico interesse realizzabili anche su iniziativa dei proprietari e sulla conseguente inapplicabilità della decadenza per decorso del tempo

Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Previsioni regolamentari che si limitano ad imporre una vocazione specifica a determinate porzioni di suolo attuabile a mezzo di opere di pubblico interesse realizzabili anche su iniziativa dei proprietari – Hanno natura conformativa e non espropriativa – Non sono soggette a decadenza per decorso del tempo – Circostanza che l’attività edificatoria sia subordinata alla preventiva formazione di un piano particolareggiato di iniziativa pubblica – Irrilevanza

In presenza di previsioni regolamentari che si limitano ad imporre una vocazione specifica a determinate porzioni di suolo, vocazione attuabile a mezzo di opere di pubblico interesse – senza la necessità di vere e proprie opere pubbliche –, risulta ammissibile la loro realizzazione anche su iniziativa dei proprietari, mentre non è indispensabile la previa espropriazione da parte dell’Amministrazione pubblica. Ne consegue che in tali casi il vincolo di destinazione ad attrezzature ad uso collettivo non può considerarsi di natura espropriativa ma va correttamente inquadrato alla categoria dei “vincoli conformativi”, non soggetti – come è noto – a decadenza per decorso del tempo. Né nella specie può indurre a diverse conclusioni la prescrizione di all’art. 31-bis delle n.t.a., nella parte in cui subordina l’attività edificatoria alla preventiva formazione di un piano particolareggiato di iniziativa pubblica, trattandosi di un mero vincolo procedimentale, di per sé insuscettibile di incidere sulla natura della destinazione urbanistica dell’area.

ha pronunciato la presente

sul ricorso n. 71 del 2007 proposto da

Azzali Fulvio, in proprio e quale legale rappresentante della Azzali S.a.s. di Azzali Fulvio e C., e da Zanetti Dina, difesi e rappresentati dall’avv. Massimo Rutigliano e presso lo stesso elettivamente domiciliati in Parma, borgo S. Brigida n. 1;

il Comune di Fontevivo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Ollari e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Parma, borgo Zaccagni n. 1;

del provvedimento prot. n. 14686 del 12 dicembre 2006, con cui il Comune di Fontevivo ha respinto la domanda di variante e parziale sanatoria al permesso di costruire n. 30 del 26 ottobre 2005;
di ogni altro atto antecedente, conseguente e comunque connesso, ancorché non conosciuto, ed in particolare, in parte qua, del p.r.g. del Comune di Fontevivo;

per la condanna
dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fontevivo;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 7 ottobre 2008 i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Riferiscono i ricorrenti, proprietari di un’area ove è ubicato il capannone artigianale della Azzali S.a.s. di Azzali Fulvio e C., che nel 2005 il Comune di Fontevivo rilasciava un permesso di costruire (n. 30 del 26 ottobre 2005) per l’ampliamento del capannone; che nel corso dei lavori, in difformità dal titolo abilitativo, veniva realizzata una cella frigorifera collocata ad un solo metro dal confine con altra area di proprietà dei ricorrenti (destinata dal p.r.g. ad “attrezzature sportive e ricreative di uso pubblico”), e veniva altresì realizzato un inghiaiamento, di estensione pari a circa 2.000 mq, dell’area confinante; che in data 1° giugno 2006 l’Amministrazione comunale disponeva la sospensione dei lavori, in quanto abusivi; che in data 12 luglio 2006, inoltre, veniva ingiunta la demolizione di dette opere; che, successivamente, i ricorrenti presentavano domanda di permesso di costruire in sanatoria; che, dopo una prima comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta (ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990), questa veniva definitivamente respinta con provvedimento prot. n. 14686 del 12 dicembre 2006.
Avverso tale provvedimento e quelli presupposti, ivi compresi gli atti asseritamente reiterativi del vincolo urbanistico decaduto, hanno proposto impugnativa gli interessati. Deducono:
1) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione dei principi generali. Contraddittorietà manifesta. Difetto di motivazione.
La destinazione ad “attrezzature sportive e ricreative di uso pubblico”, risalente al 2001, deve ritenersi venuta meno nel 2006, per carenza di atti espropriativi nel quinquennio; non può essere messo in dubbio, infatti, che si trattasse di un vincolo di natura espropriativa, e che, a differenza di quanto addotto dall’Amministrazione, non ve ne è stata reiterazione con le varianti del 2002 e del 2005, perché varianti speciali. Di qui l’ammissibilità degli interventi, posto che, al momento della domanda di sanatoria, risultava consentita la realizzazione della cella frigorifera ad un metro da altro terreno appartenente al medesimo proprietario e non classificata come zona F, mentre l’inghiaiamento dell’area si presentava conforme alla classificazione edificatoria conseguente alla decadenza del vincolo, tanto più che nessun volume era stato realizzato e che era altresì decaduto il vincolo della previa formazione di un piano attuativo di iniziativa pubblica, e che peraltro l’inghiaiamento avrebbe potuto essere assentito anche in presenza di un’eventuale perdurante destinazione ad “attrezzature sportive e ricreative di uso pubblico”.
2) Violazione dei principi generali. Difetto di motivazione.
Ove il vincolo di natura espropriativa sia stato reiterato dagli strumenti urbanistici successivi al 2001, si tratterebbe di determinazioni illegittime, perché prive di motivazione in ordine alle ragioni della reiterazione e alla permanenza dell’interesse pubblico, perché carenti della previsione dell’indennizzo, perché mancanti dell’indicazione dei mezzi finanziari con cui far fronte all’obbligo indennitario.
Concludono dunque i ricorrenti per l’annullamento degli atti impugnati e per la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni.
Si è costituito in giudizio il Comune di Fontevivo, resistendo al gravame.
L’istanza cautelare dei ricorrenti veniva accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 20 marzo 2007 (ord. n. 64/2007).
All’udienza del 7 ottobre 2008, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

La controversia ha ad oggetto il diniego di sanatoria di opere edilizie eseguite in difformità dal titolo abilitativo. Opposta loro l’incompatibilità dell’intervento con le vigenti previsioni di piano, i ricorrenti assumono decaduto il vincolo espropriativo connesso alla destinazione urbanistica dell’area ad “attrezzature sportive e ricreative di uso pubblico” – stante il decorso di un quinquennio dall’approvazione del piano regolatore e l’assenza di determinazioni reiterative del vincolo –, e assumono in ogni caso l’area non riconducibile alla “zona F” oltre che ammissibili in sé i lavori di inghiaiamento del terreno; peraltro, anche ove il vincolo espropriativo fosse stato rinnovato, le relative deliberazioni sarebbero illegittime, in quanto prive della necessaria motivazione, nonché dell’esplicita previsione di un indennizzo e della corrispondente copertura finanziaria. Invocano, inoltre, gli interessati il risarcimento del danno subito per effetto delle decisioni assunte dall’Amministrazione comunale.
Il ricorso è infondato.
Come è stato rilevato in giurisprudenza (v. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 14 marzo 2008 n. 600; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 3 luglio 2007 n. 1160), allorquando sia realizzabile ad iniziativa privata in alternativa all’iniziativa pubblica – onde la previa ablazione del bene costituisce una mera eventualità –, il vincolo di destinazione ad attrezzature ad uso collettivo non può considerarsi di natura espropriativa, per essere espressione della potestà conformativa del diritto di proprietà sul bene, utilizzabile anche da parte dei privati in vista del soddisfacimento di esigenze di pubblico interesse specificamente individuate. In tali casi, in altri termini, trattandosi di previsioni che si limitano ad imporre una vocazione specifica a determinate porzioni di suolo, vocazione attuabile a mezzo di opere di pubblico interesse – senza la necessità di vere e proprie opere pubbliche –, risulta ammissibile la loro realizzazione anche su iniziativa dei proprietari, mentre non è indispensabile la previa espropriazione da parte dell’Amministrazione pubblica (v. Cons. Stato, Sez. IV, 28 giugno 2007 n. 3805).
Nella fattispecie, allora, poiché dalla normativa di piano non emergono preclusioni alla proprietà e alla gestione privata degli impianti da localizzare nelle “zone per attrezzature sportive e ricreative di uso pubblico”, il Collegio concorda con l’Amministrazione comunale circa l’ascrivibilità della destinazione urbanistica di che trattasi alla categoria dei “vincoli conformativi”, non soggetti – come è noto – a decadenza per decorso del tempo; né induce a diverse conclusioni la prescrizione di all’art. 31-bis delle n.t.a., nella parte in cui subordina l’attività edificatoria alla preventiva formazione di un piano particolareggiato di iniziativa pubblica, trattandosi di un mero vincolo procedimentale, di per sé insuscettibile di incidere sulla natura della destinazione urbanistica dell’area. In conclusione, trattandosi di ambito territoriale rientrante in “zona F”, la realizzazione nel terreno limitrofo di una cella frigorifera ad un solo metro di distanza dal confine di proprietà incorre nel divieto di cui all’art. 3, comma 3, lett. a) e b), del regolamento edilizio comunale; quanto, poi, alla pavimentazione a mezzo di inghiaiamento, si tratta di trasformazione del suolo a servizio del vicino capannone artigianale, con evidente incompatibilità rispetto alla ricordata perdurante destinazione urbanistica dell’area.
La circostanza che non si tratta di vincolo preordinato all’espropriazione esonera naturalmente dal vaglio delle altre questioni dedotte, non essendovi a questo punto motivo per discutere della sussistenza o meno di determinazioni reiterative del vincolo, né dei vizi che inficerebbero simili atti.
Di qui il rigetto del ricorso.
La peculiarità della controversia induce a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 7 ottobre 2008, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Italo Caso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 28/10/2008 n.409 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. I. Caso Est.
G. Maleti (Avv.ti L. Pastorelli G.L. Della Fontana) contro il Comune di Scandiano (Avv. M. Riccio) e nei confronti della Commissione provinciale determinazione valori agricoli medi, indennità definitive esproprio e valori costruzioni abusive ed altre (non costituite)

sulla legittima irrogazione di sanzioni pecuniarie conseguenti alla commissione di abusi edilizi al Direttore dei lavori, in solido con il beneficiario del titolo edilizio e sull’applicabilità della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione anche per gli immobili vincolati

1. Edilizia ed urbanistica – Sanzioni pecuniarie conseguenti alla commissione di abusi edilizi – Natura e funzione – Vincolo della solidarietà – Fa gravare l’obbligazione non solo sul beneficiario del titolo edilizio ma anche sulle altre categorie di soggetti indicate dalla legge – Direttore dei lavori – Vi rientra

2. Edilizia ed urbanistica – Immobili vincolati – Abusi edilizi – Demolizione – Rischio di pregiudizi strutturali e funzionali per il manufatto interessato – Sanzione pecuniaria – Artt. 14 e 15 della L.R. Emilia Romagna. n. 23 del 2004 – Applicabilità

3. Edilizia ed urbanistica – Applicazione della sanzione pecuniaria per abuso edilizio – Revoca dell’originaria richiesta di conversione della sanzione principale in quella sostitutiva – Irrilevanza

1. Le sanzioni pecuniarie conseguenti alla commissione di abusi edilizi, invero, non sono sanzioni punitive, ma costituiscono misure con finalità ripristinatorie, di carattere patrimoniale, e presentano perciò caratteristiche in tal senso comuni alle sanzioni demolitorie, ovvero mirano, per quanto possibile, alla reintegrazione della legalità violata. In particolare, quando la conversione della sanzione demolitoria in sanzione pecuniaria è dovuta all’oggettiva impossibilità di riduzione in pristino dell’immobile interessato dall’abuso o comunque la valutazione dell’interesse pubblico sotteso alla reintegrazione dei valori danneggiati dall’intervento abusivo consiglia l’Amministrazione di prescindere dalla demolizione, il vincolo della solidarietà che fa gravare l’obbligazione non solo sul beneficiario del titolo edilizio (o sul committente, se difetta il titolo abilitativo), ma anche sulle altre categorie di soggetti indicate dalla legge, tra cui rientra il Direttore dei lavori, non si differenzia in alcun modo dall’analogo vincolo che sorge a seguito dell’obbligo di versamento all’Amministrazione dell’importo corrispondente alle spese per l’esecuzione d’ufficio della demolizione. Né, d’altra parte, si può ipotizzare un ingiustificato vantaggio per il proprietario del bene (il quale conserverebbe le opere abusive senza neppure risponderne in via patrimoniale), tenuto conto da un lato che il ricorso alla sanzione sostitutiva, anche se su richiesta di parte, è legato ad esigenze oggettive e non alla libera volontà del privato, tenuto conto dall’altro lato che, ove pure non abbiano dimostrato all’Amministrazione di non essere responsabili dell’abuso (e non siano stati perciò esonerati dal pagamento della sanzione), gli altri soggetti conservano in ogni caso il diritto di rivalsa nei confronti del proprietario e/o di chi fra loro porti, in tutto o in parte, la responsabilità effettiva della violazione della normativa urbanistico-edilizia o ne debba comunque rispondere nella misura eventualmente fissata dai rapporti interni

2. L’esigenza di salvaguardia degli “edifici vincolati” ha sì indotto il legislatore regionale ad alzare la soglia di tutela di simili immobili – con la preclusione di quegli interventi ripristinatori che si risolvano nell’ulteriore lesione anziché nella protezione dei valori alla cui difesa è preordinato il regime vincolistico – ma non ha fatto evidentemente venire meno la necessità minima che la rimozione delle opere abusive sia consentita solo e soltanto in assenza di pregiudizi strutturali e funzionali per il manufatto interessato, come si ricava dagli artt. 14 e 15 della L.R. Emilia Romagna. n. 23 del 2004

3. Ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria per abuso edilizio è irrilevante la sopraggiunta revoca dell’originaria richiesta di conversione della sanzione principale in quella sostitutiva. Difatti la circostanza che l’art. 10, comma 2, della L.R. Emilia Romagna. n. 23 del 2004 preveda che il sub-procedimento in esame sia promosso dal privato non ne lascia la prosecuzione alla libera scelta dello stesso soggetto, come se egli fosse titolare dell’unico o prevalente interesse da tutelare. In realtà, essendo chiamata l’Amministrazione alla verifica della necessaria salvaguardia dei valori sottesi al regime vincolistico, oltre che alla cura dell’interesse pubblico a che la rimozione delle opere abusive non determini oggettivi pregiudizi strutturali e funzionali alle restanti parti del fabbricato, appare evidente che, una volta che l’Autorità competente sia stata investita della questione, l’esercizio della funzione di sua pertinenza prescinde da eventuali ripensamenti del privato, con l’obiettivo di provvedere unicamente al soddisfacimento delle esigenze pubbliche che rilevano nel singolo caso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 332 del 2007 proposto da

Maleti Gianluca, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Pastorelli e dall’avv. Giovan Ludovico Della Fontana, ed elettivamente domiciliato in Parma, via Garibaldi n. 23, presso lo studio dell’avv. Alberto Rondani;

il Comune di Scandiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Riccio ed elettivamente domiciliato in Parma, vicolo dei Mulini n. 6, presso lo studio dell’avv. Maurizio Palladini;

Commissione provinciale determinazione valori agricoli medi, indennità definitive esproprio e valori costruzioni abusive, Provincia di Reggio Emilia e Four Group S.r.l., non costituite in giudizio;

dell’ordinanza dirigenziale n. 219 del 6 settembre 2007, con cui il Comune di Scandiano (3° Settore – Uso e Assetto del territorio, U.O. Territorio e Ambiente) ha irrogato al ricorrente, in solido con altri soggetti, la sanzione pecuniaria di € 444.160,00;
di ogni altro atto presupposto e conseguente, ed in particolare della nota prot. n. 6951 del 17 marzo 2006 del Comune di Scandiano (3° Settore – Uso e Assetto del territorio, U.O. Territorio e Ambiente), nonché della determinazione n. 24/07 del 12 marzo 2007 della “Commissione provinciale determinazione valori agricoli medi, indennità definitive esproprio e valori costruzioni abusive”;
per la condanna
del Comune di Scandiano al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Scandiano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 7 ottobre 2008 i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ordinanza dirigenziale n. 219 del 6 settembre 2007 il Comune di Scandiano (3° Settore – Uso e Assetto del territorio, U.O. Territorio e Ambiente) irrogava al ricorrente, in solido con altri soggetti, la sanzione pecuniaria di € 444.160,00, ai sensi dell’art. 10, comma 2, della legge reg. n. 23 del 2004.
Destinatario della misura sanzionatoria in quanto “direttore dei lavori” nell’intervento interessato dall’abuso edilizio, il ricorrente impugna l’ordinanza e gli atti collegati, deducendo:
1) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 8 della legge reg. n. 23/2004.
Quando la sanzione pecuniaria viene applicata in sostituzione della demolizione, i destinatari della misura sono i soli soggetti che, per essere partecipi del diritto di proprietà e di disposizione del suolo, sarebbero stati tenuti alla demolizione delle opere abusive. Il direttore dei lavori, invece, è sottoposto unicamente al pagamento delle sanzioni pecuniarie irrogate in via principale.
2) Violazione dell’art. 10 della legge reg. n. 23/2004. Eccesso di potere per errore sui presupposti.
Il ricorrente è del tutto estraneo alla richiesta di applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, né è stato coinvolto nel relativo procedimento, delle cui conseguenze gravissime egli viene però a subire gli effetti. Peraltro, l’Amministrazione comunale ha richiamato l’art. 10 della legge reg. n. 23 del 2004 – che si riferisce all’ipotesi di impossibilità di riduzione in pristino a causa della compromissione di beni vincolati –, mentre ha in concreto giustificato la preclusione della demolizione con il pregiudizio strutturale e funzionale che verrebbe arrecato alle parti residue del complesso immobiliare, ed ha cioè fatto riferimento a situazioni contemplate dai successivi artt. 14 e 15.
3) Violazione dell’art. 10 della legge reg. n. 23/2004. Eccesso di potere per errore sui presupposti e travisamento.
L’art. 10 della legge reg. n. 23 del 2004 subordina l’applicazione della sanzione sostitutiva ad un’apposita richiesta dell’interessato. Nella circostanza, tuttavia, il proprietario aveva ritirato la sua originaria domanda (limitatamente al fabbricato B) e l’Amministrazione comunale ha illegittimamente escluso la possibilità di ripensamento da parte del privato, nell’erroneo presupposto che una simile revoca fosse inammissibile o comunque tardiva, e senza considerare che le opere abusive avrebbero potuto essere eliminate in modo da non creare pericoli di cedimento strutturale o di crolli per il restante edificio, tanto più che la norma richiamata dall’Amministrazione riguarda il diverso caso della compromissione di un bene vincolato.
4) Violazione dell’art. 39 della legge reg. n. 23/2004; erronea applicazione e comunque violazione degli artt. 10, 13 e 14 della legge reg. n. 23/2004. Violazione degli artt. 31, 33 e 34 del d.P.R. n. 380/2001. Eccesso di potere per errore sui presupposti e di istruttoria.
La normativa in epigrafe prevede l’applicazione delle sanzioni ivi previste esclusivamente agli illeciti commessi dopo la sua entrata in vigore, e sarebbe spettato all’Amministrazione comunale accertare l’epoca di realizzazione dell’abuso in questione. In ogni caso, dai rilievi fotografici allegati al verbale della Polizia municipale del 30 luglio 2005 e dagli altri atti prodotti in giudizio emerge con evidenza come l’abuso risalga ad epoca anteriore alla legge reg. n. 23 del 2004, con la conseguenza che la sanzione pecuniaria avrebbe dovuto essere ragguagliata al “costo di produzione” determinato secondo le modalità di cui alla legge n. 392 del 1978 (ai sensi degli artt. 31, 33 e 34 del d.P.R. n. 380/2001) e non al “valore venale” del bene.
5) Violazione dell’art. 21 della legge reg. n. 23/2004 e degli artt. 31, 33 e 34 del d.P.R. n. 380/2001.
Poiché l’art. 21 della legge reg. n. 23 del 2004 affida alla Giunta regionale la fissazione dei criteri per la determinazione del valore venale degli immobili abusivi e conserva validità “medio tempore” ai criteri previgenti, la circostanza che non fosse ancora intervenuta la disciplina giuntale avrebbe dovuto costituire un ulteriore motivo per assumere a riferimento, quanto all’entità della sanzione pecuniaria, il “costo di produzione” determinato secondo le modalità di cui alla legge n. 392 del 1978.
6) Eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento, contraddittorietà, illogicità, nonché difetto o insufficienza della motivazione.
Benché la “Commissione provinciale determinazione valori agricoli medi, indennità definitive esproprio e valori costruzioni abusive” avesse dichiarato di avere ricavato il valore unitario di mercato dai dati riportati dall’Osservatorio immobiliare dell’Agenzia del Territorio di Reggio Emilia, risulta in realtà che l’area interessata dall’abuso rechi un valore venale di molto inferiore a quello preso in considerazione dalla Commissione, e ciò alla luce di quanto si evince dal sito Internet del medesimo Osservatorio immobiliare. Né, d’altra parte, emerge il richiamo ad altri criteri di stima, con conseguente difetto o insufficienza della motivazione.
7) Incompetenza. Violazione del principio di inammissibilità della motivazione postuma dell’atto amministrativo. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, travisamento ed errore sui presupposti.
L’Amministrazione comunale ha illegittimamente tentato di integrare la motivazione della determinazione n. 24/07 del 12 marzo 2007 della Commissione provinciale per la determinazione dei valori agricoli medi, indennità definitive esproprio e valori costruzioni abusive. Inoltre, la valutazione dell’ing. Dallari, richiamata nell’ordinanza dirigenziale, è riferita ad immobili di nuova costruzione in zona B2, con evidente alterazione di un calcolo che dovrebbe invece tenere conto del deprezzamento proprio degli interventi sull’esistente, e che risulta comunque errato, anche a ritenere corretti i parametri utilizzati, per portare al valore finale di € 2.010-2.094/mq anziché al valore di € 1.589,30/mq.
8) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
In quanto soggetto nei confronti del quale il provvedimento finale era destinato a produrre effetti diretti, il ricorrente aveva titolo alla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241 del 1990. Né gli è stata data notizia della richiesta di determinazione dell’ammontare della sanzione, inviata dall’Amministrazione comunale alla Commissione provinciale.
Conclude dunque il ricorrente per l’annullamento degli atti impugnati e per la condanna dell’Amministrazione locale al risarcimento del danno.
Si è costituito in giudizio il Comune di Scandiano, resistendo al gravame.
L’istanza cautelare del ricorrente veniva respinta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 20 novembre 2007 (ord. n. 246/07), ma poi accolta dal giudice d’appello (v. Cons. Stato, Sez. IV, ord. 18 dicembre 2007 n. 6693).
All’udienza del 7 ottobre 2008, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

La controversia ha ad oggetto la sanzione pecuniaria (€ 444.160,00) irrogata dal Comune di Scandiano, ai sensi dell’art. 10, comma 2, della legge reg. n. 23 del 2004, in sostituzione della riduzione in pristino di un complesso immobiliare interessato da opere abusive. Il ricorrente, chiamato al pagamento della sanzione – in solido con altri – quale “direttore dei lavori”, censura sotto più profili le relative determinazioni; in particolare, assume indebitamente coinvolta la sua persona in una misura che, in quanto disposta in via sostitutiva, avrebbe dovuto riguardare esclusivamente i soggetti destinatari della sanzione principale, deduce l’erronea applicazione dell’art. 10 della legge reg. n. 23 del 2004 ad un caso che non attiene alla rilevata “compromissione” di beni vincolati, imputa all’Amministrazione comunale di avere illegittimamente negato rilevanza al ritiro dell’originaria richiesta del proprietario circa l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione (limitatamente ad uno degli edifici interessati) e di avere ingiustificatamente fatto derivare dalla rimozione delle opere abusive l’insorgere del pericolo di cedimenti strutturali del fabbricato, fa valere l’indebita applicazione della legge reg. n. 23 del 2004 ad un abuso risalente ad epoca anteriore alla sua entrata in vigore e la conseguente determinazione dell’entità della sanzione secondo parametri erroneamente ragguagliati alla nuova disciplina (anziché alla normativa previgente) – anche in ragione dell’omessa fissazione dei prescritti “criteri” generali da parte della Giunta regionale –, lamenta in ogni caso la non corretta e immotivata individuazione del valore di mercato dei beni similari a quello in esame nonché l’inadeguata determinazione finale dell’incremento di valore degli immobili (viziata altresì dalla parziale usurpazione delle attribuzioni dell’apposita Commissione provinciale), addebita infine all’Amministrazione comunale di non avere provveduto alla comunicazione di avvio del procedimento. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di risarcimento del danno subito in ragione della loro adozione.
Il Collegio ritiene che il ricorso vada respinto.
Lamenta innanzi tutto il ricorrente che gli è stata irrogata una sanzione pecuniaria che, per essere sostitutiva della restituzione in pristino, avrebbe dovuto in realtà riguardare gli stessi soggetti interessati dalla sanzione principale. Sul “direttore dei lavori”, invece, graverebbero le sole sanzioni pecuniarie applicate in via diretta.
La censura è priva di fondamento.
Dispone l’art. 8, comma 1, della legge reg. n. 23 del 2004 che il “titolare del titolo abilitativo, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nella presente legge, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, alle prescrizioni e alle modalità esecutive stabilite dal titolo abilitativo. Essi sono, altresì, tenuti solidalmente al pagamento delle sanzioni pecuniarie e alle spese per l’esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell’abuso o che l’abuso sia stato realizzato dopo la consegna dell’immobile”. Il tenore della norma non ammette distinzioni tra le diverse tipologie di sanzioni pecuniarie, e ciò appare sufficiente per ritenervi ricomprese sia quelle deliberate in via principale sia quelle applicate in via sostitutiva; in mancanza, dunque, di indicazioni testuali coerenti con la tesi del ricorrente, non è consentito all’interprete introdurre differenziazioni che si tradurrebbero, a ben vedere, in una “interpretatio abrogans”, sia pure parziale, della normativa medesima (alla luce del noto brocardo “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”).
Del resto, anche la “ratio” della norma induce alle conclusioni contestate dal ricorrente. Le sanzioni pecuniarie conseguenti alla commissione di abusi edilizi, invero, non sono sanzioni punitive, ma costituiscono misure con finalità ripristinatorie, di carattere patrimoniale, e presentano perciò caratteristiche in tal senso comuni alle sanzioni demolitorie, ovvero mirano, per quanto possibile, alla reintegrazione della legalità violata. In particolare, quando la conversione della sanzione demolitoria in sanzione pecuniaria è dovuta all’oggettiva impossibilità di riduzione in pristino dell’immobile interessato dall’abuso o comunque la valutazione dell’interesse pubblico sotteso alla reintegrazione dei valori danneggiati dall’intervento abusivo consiglia l’Amministrazione di prescindere dalla demolizione, il vincolo della solidarietà che fa gravare l’obbligazione non solo sul beneficiario del titolo edilizio (o sul committente, se difetta il titolo abilitativo), ma anche sulle altre categorie di soggetti indicate dalla legge, non si differenzia in alcun modo dall’analogo vincolo che sorge a seguito dell’obbligo di versamento all’Amministrazione dell’importo corrispondente alle spese per l’esecuzione d’ufficio della demolizione; non si comprende, quindi, perché in quest’ultimo caso – che riguarda pur sempre la sanzione demolitoria – si estenda espressamente ad altri la responsabilità patrimoniale, e la stessa cosa non debba invece avvenire allorché la sanzione pecuniaria sia irrogata in via meramente sostitutiva. Né, d’altra parte, si può in tal modo ipotizzare un ingiustificato vantaggio per il proprietario del bene (il quale conserverebbe le opere abusive senza neppure risponderne in via patrimoniale), tenuto conto da un lato che il ricorso alla sanzione sostitutiva, anche se su richiesta di parte, è legato ad esigenze oggettive e non alla libera volontà del privato, tenuto conto dall’altro lato che, ove pure non abbiano dimostrato all’Amministrazione di non essere responsabili dell’abuso (e non siano stati perciò esonerati dal pagamento della sanzione), gli altri soggetti conservano in ogni caso il diritto di rivalsa nei confronti del proprietario e/o di chi fra loro porti, in tutto o in parte, la responsabilità effettiva della violazione della normativa urbanistico-edilizia o ne debba comunque rispondere nella misura eventualmente fissata dai rapporti interni.
Quanto, poi, all’addotta insussistenza dei presupposti di applicazione dell’art. 10, comma 2, della legge reg. n. 23 del 2004 (“Qualora le opere abusive siano state eseguite su immobili vincolati in base alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali, lo Sportello unico per l’edilizia ordina la sospensione dei lavori e dispone, acquisito il parere della Commissione per la qualità architettonica e il paesaggio, la restituzione in pristino a cura e spese del responsabile dell’abuso … Su richiesta motivata dell’interessato presentata a seguito della avvenuta sospensione dei lavori, lo Sportello unico per l’edilizia irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore dell’immobile conseguente alla realizzazione delle opere … qualora accerti, con apposita relazione tecnica, l’impossibilità della restituzione in pristino a causa della compromissione del bene tutelato …”), per avere l’Amministrazione comunale disposto la misura alternativa della sanzione pecuniaria in ragione del paventato pregiudizio strutturale e funzionale a carico dell’immobile e non già in conseguenza dell’avvenuta “compromissione” del medesimo bene, osserva il Collegio che l’esigenza di salvaguardia degli “edifici vincolati” ha sì indotto il legislatore regionale ad alzare la soglia di tutela di simili immobili – con la preclusione di quegli interventi ripristinatori che si risolvano nell’ulteriore lesione anziché nella protezione dei valori alla cui difesa è preordinato il regime vincolistico –, ma non ha fatto evidentemente venire meno la necessità minima che la rimozione delle opere abusive sia consentita solo e soltanto in assenza di pregiudizi strutturali e funzionali per il manufatto interessato, come si ricava dagli artt. 14 e 15 della medesima legge. Donde l’infondatezza della censura.
Quanto, ancora, alla lamentata applicazione della sanzione pecuniaria nonostante la sopraggiunta revoca (limitatamente al fabbricato B) dell’originaria richiesta di conversione della sanzione principale in quella sostitutiva, osserva il Collegio che la circostanza che l’art. 10, comma 2, della legge reg. n. 23 del 2004 prevede che il sub-procedimento in esame sia promosso dal privato non ne lascia la prosecuzione alla libera scelta dello stesso soggetto, come se egli fosse titolare dell’unico o prevalente interesse da tutelare. In realtà, essendo chiamata l’Amministrazione alla verifica della necessaria salvaguardia dei valori sottesi al regime vincolistico, oltre che alla cura dell’interesse pubblico a che la rimozione delle opere abusive non determini oggettivi pregiudizi strutturali e funzionali alle restanti parti del fabbricato, appare evidente che, una volta che l’Autorità competente sia stata investita della questione, l’esercizio della funzione di sua pertinenza prescinde da eventuali ripensamenti del privato, con l’obiettivo di provvedere unicamente al soddisfacimento delle esigenze pubbliche che rilevano nel singolo caso; il che è quanto accaduto nella fattispecie, a fronte dell’accertato pericolo per la statica del fabbricato nell’ipotesi di rimozione dell’intervento abusivo, con il fondato rischio di cedimento dell’intera struttura e la conseguente concreta minaccia per l’incolumità pubblica, ivi compresa quella delle maestranze.
Altre doglianze muovono dall’asserita indebita applicazione del regime sanzionatorio di cui alla legge reg. n. 23 del 2004, e ciò sia per risalire l’abuso ad epoca anteriore a detta normativa, sia per difettare la disciplina regolamentare alla cui adozione è stata subordinata l’operatività del nuovo regime. Sennonché, stante il disposto dell’art. 39, comma 2 (“Le sanzioni previste dal titolo I della presente legge si applicano agli illeciti commessi in data successiva all’entrata in vigore”), può considerarsi definitivamente posto in essere l’illecito edilizio solo nel momento in cui vengono completate le relative opere, da intendere quale fase temporale in cui il manufatto assume le sue definitive caratteristiche – anche estetiche –, mentre non è pertinente il richiamo alla speciale disciplina di cui all’art. 31 della legge n. 47 del 1985 (e ai criteri ivi fissati per la determinazione della data di ultimazione delle opere suscettibili di condono edilizio), attesa la peculiarità del contesto normativo in cui essa opera; in assenza, pertanto, di contestazioni circa l’avvenuta ultimazione dei lavori in data successiva all’entrata in vigore della normativa regionale, appare corretta nella fattispecie la decisione di considerare applicabile il nuovo regime sanzionatorio, anche se l’abuso riguarda solo una parte del complesso immobiliare interessato (sopraelevazione del tetto dei fabbricati A e B in difformità dalla concessione edilizia). Quanto, invece, alla disposizione di cui all’art. 21, comma 2, della legge reg. n. 23 del 2004 (“Ai fini del calcolo delle sanzioni pecuniarie previste dalla presente legge, la Giunta regionale, sentita la Commissione consiliare competente, stabilisce i criteri per la determinazione del valore venale degli immobili e delle opere in relazione ai valori medi riscontrati nel mercato immobiliare, tenendo conto dell’eventuale aumento del valore complessivo dell’immobile. Le Commissioni provinciali per la determinazione del valore agricolo medio provvedono all’aggiornamento annuale del valore venale degli immobili per l’ambito di competenza. Fino all’approvazione della deliberazione della Giunta regionale, le sanzioni sono calcolate secondo i criteri stabiliti dal decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, come specificato e integrato dall’articolo 25, comma 2, lettera e), della legge regionale 19 dicembre 2002, n. 37”), e alla conseguente invocata operatività – in carenza dei criteri regionali – del meccanismo di determinazione della sanzione pari al doppio del “costo di produzione” delle opere abusive, come previsto per gli edifici ad uso abitativo dagli artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, osserva il Collegio che il generico rinvio operato dalla normativa regionale a quella statale non consente l’integrale sostituzione dell’un regime all’altro, in quanto la disciplina statale reca un duplice ordine di parametri (costo di produzione, valore venale) mentre quello regionale un unico parametro (valore venale), ed inoltre le due discipline contemplano fattispecie sanzionatorie non omogenee, onde l’interprete deve verificare caso per caso in quali termini sia applicabile la regolamentazione statale; in particolare, prevedendo l’art. 10 della legge reg. n. 23 del 2004 un apposito e specifico regime sanzionatorio per gli abusi, di qualunque tipo, commessi sugli “edifici vincolati” (ipotesi oggetto della presente controversia), difetta una corrispondente fattispecie normativa in sede statale (ove si prendono esplicitamente a riferimento gli edifici vincolati sia negli “interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità” di cui all’art. 33, sia negli “interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla denuncia di inizio attività e accertamento di conformità” di cui all’art. 37, con applicazione nel primo caso del parametro del costo di produzione e nel secondo caso del parametro del valore venale), sicché appare coerente con la “ratio” della normativa regionale salvaguardare per gli “edifici vincolati” il criterio-base del “valore venale” – che in sede statale concorre invece con quello del “costo di produzione” in una pluralità di fattispecie –, posto che il rinvio alla disciplina statale intende solo recepire le concrete modalità di calcolo delle sanzioni pecuniarie (in attesa che vi si provveda in via regolamentare), non anche alterare i tratti caratteristici dell’assetto sanzionatorio stabilito in sede regionale.
Contesta, inoltre, il ricorrente la quantificazione dell’incremento di valore venale degli immobili interessati dalle opere abusive, stante l’errata ed immotivata individuazione del valore-base di mercato e il non corretto procedimento di determinazione dell’importo finale, asseritamente viziato peraltro dall’indebita parziale sostituzione dell’Amministrazione comunale alla Commissione provinciale a ciò competente.
Le questioni non sono fondate.
Quanto al valore di mercato di beni similari fissato in € 2.000,00/mq, la circostanza che l’Osservatorio immobiliare dell’Agenzia del Territorio di Reggio Emilia, benché richiamato, rechi importi decisamente inferiori a quelli considerati dalla Commissione provinciale non costituisce indice di per sé significativo del cattivo esercizio della funzione amministrativa, scaturendo un simile accertamento dal vaglio di una pluralità di indicatori – in vista della determinazione del valore più prossimo alla realtà del mercato –, tanto è vero che lo stesso proprietario del bene ha proposto un valore di € 1.300,00/mq, anch’esso significativamente più elevato di quanto emergerebbe dai soli dati dell’Osservatorio. Né può essere imputato all’Amministrazione comunale di avere illegittimamente ovviato ad una presunta carenza motivazionale della Commissione provinciale – la quale non era invero tenuta ad un’analitica illustrazione di tutti gli elementi istruttori impiegati essendo sufficiente l’indicazione dei dati essenziali utilizzati allo scopo –, giacché l’invito a presentare osservazioni circa le determinazioni assunte dalla Commissione provinciale aveva indotto il proprietario degli immobili a formulare rilievi cui il Comune di Scandiano ha correttamente ritenuto di replicare, in qualità di Autorità che assume la decisione finale; nel far ciò, in particolare, l’Amministrazione locale ha promosso un’ulteriore verifica attraverso un tecnico, giungendo alle medesime conclusioni della Commissione provinciale, le cui competenze non risultano dunque in alcun modo violate. Quanto, poi, a tale operazione, non convincono le obiezioni del ricorrente, giacché la circostanza che si tratti di restauro/ristrutturazione di edifici preesistenti non dà luogo ad un automatico minor valore rispetto ad immobili di nuova costruzione, quanto meno ai fini della determinazione dell’importo-base, che deve prendere a riferimento i valori medi di mercato delle costruzioni della zona; per il resto, viene proposto un diverso meccanismo di calcolo (v. pagg. 12-13 del ricorso), che applica, tra l’altro, una indebita riduzione del 30% al costo di costruzione, così ridimensionando il reale valore del bene.
Un’ultima censura è imperniata sulla mancata comunicazione di avvio del procedimento. Tuttavia – osserva il Collegio – il ricorrente risulta destinatario della notifica dell’atto con cui l’Amministrazione locale aveva comunicato agli interessati l’esito dell’accertamento compiuto dalla Commissione provinciale in ordine all’incremento del valore venale del bene e li aveva invitati a presentare le loro osservazioni entro i successivi dieci giorni, con la conseguenza che, seppure in un momento successivo all’effettivo inizio del procedimento, egli ha ricevuto notizia dell’iter in corso ed è stato anche ammesso ad intervenirvi, quando ancora la decisione conclusiva non era stata assunta. Attesa, dunque, la necessità di privilegiare un profilo non meramente formale dell’adempimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, va ritenuto che, quando la prescritta comunicazione interviene, seppure tardivamente, e l’Amministrazione può ancora prendere in considerazione le eventuali osservazioni del privato, non si verifichi una concreta e sostanziale lesione dell’interesse procedimentale di quest’ultimo, comunque posto nelle condizioni di partecipare al procedimento; né rileva che, circa la conversione della demolizione in sanzione pecuniaria, l’Amministrazione comunale sembrava già avere nella circostanza adottato una sua decisione, perché solo il provvedimento conclusivo ha poi reso definitiva quella determinazione, in realtà ancora astrattamente suscettibile di esito diverso a fronte di possibili rilievi del privato in tal senso convincenti.
Per le esposte considerazioni, il ricorso va respinto.
La peculiarità delle questioni esaminate induce a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 7 ottobre 2008, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Italo Caso, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 28/10/2008 n.411 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres E. Di Santo Est.
G. Pampana (Avv.ti N.L. Giorgi, P. Gustinucci, G. Morbidelli e R. Righi) contro il Comune di Pisa (Avv. G. Lazzeri) e la Regione Toscana (non costituita)

sul difetto di istruttoria in relazione alla reiezione di osservazioni al Regolamento Urbanistico; la rielaborazione integrale di un piano regolatore non può essere considerata quale atto confermativo di precedenti disposizioni urbanistiche, neppure di quelle effettivamente riproduttive di disposizioni anteriori

1. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Nuovo Regolamento Urbanistico – Approvazione – Osservazioni con cui veniva chiesto che venisse eliminata la destinazione a “Verde Pubblico” e venisse “riconfermata” la destinazione edificatoria – Reiezione – Precedente effettiva destinazione edificatoria del lotto – Difetto di istruttoria

2. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Rielaborazione integrale di un piano regolatore – Non può essere considerata quale atto confermativo di precedenti disposizioni urbanistiche

1. È illegittima la delibera consiliare contenente l’approvazione del Nuovo Regolamento Urbanistico del Comune di Pisa, nella parte in cui respinge l’osservazione n. 185 del ricorrente – con la quale quest’ultimo aveva chiesto che venisse eliminata la destinazione a “Verde Pubblico” e venisse “riconfermata” la destinazione edificatoria – e assegna al terreno di sua proprietà una destinazione a “Verde Privato”. Difatti la motivazione con cui sono state respinte le osservazioni in oggetto risulta viziata per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria lì dove si asserisce che l’area non è mai stata edificata almeno negli ultimi cinque secoli. Tale affermazione risulta, infatti, contraddetta dalla scheda Ambito n. 5 Isolato Bastione San Gallo del Regolamento Urbanistico in cui si fa riferimento a manufatti presenti al 1834, a realizzazioni post belliche e a manufatti a carattere superfetativo e precari, nonché dall’Atto di indirizzo espresso dal Consiglio comunale di Pisa in data 27 luglio 2001 (il giorno precedente l’approvazione definitiva del R.U.), contestualmente alla reiezione delle osservazioni del ricorrente.

2. La rielaborazione integrale di un piano regolatore non può essere considerata quale atto confermativo di precedenti disposizione urbanistiche, neppure in quelle parti che effettivamente risultino riproduttive di disposizioni anteriori.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 692 del 2002, proposto da:

Pampana Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Luigi Giorgi, Pietro Gustinucci, Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Pisa, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Gloria Lazzeri, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

Regione Toscana, non costituitasi in giudizio;

della delibera del Consiglio Comunale di Pisa n. 43 del 28 luglio 2001, pubblicata sul B.U.R.T. n. 52 del 27 dicembre 2001, contenente l’approvazione del nuovo Regolamento Urbanistico del precitato Comune, nella parte in cui assegna all’area di proprietà del ricorrente, posta nel centro storico del Comune di Pisa, rappresentata al N.C.T. del predetto Comune al n. 368, 369, 656 e 370 in parte del foglio 125, una destinazione a “Verde Privato”, nonché di ogni ulteriore atto che possa considerarsi presupposto, coordinato e conseguente all’approvazione del R.U. per come sopra individuato e che con lo stesso sia comunque posto in correlazione, anche in via di connessione eventuale;
PER LA CONDANNA
dell’Amministrazione intimata a risarcire al ricorrente i danni patrimoniali subiti a cagione della reiterazione, oltre i limiti temporali individuati dall’art. 2 della legge 19 novembre 1968 n. 1187, del vincolo di inedificabilità sul terreno di proprietà del ricorrente, a far data dal novembre 2001 e sino alla eliminazione del vincolo, in tesi, previo accertamento della illegittima reiterazione del vincolo espropriativo, secondo il criterio degli interessi legali sul valore del bene, determinato ai fini dell’indennità di esproprio o secondo quello ritenuto di giustizia; in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere legittima la reiterazione del vincolo, a mero titolo di indennità spettante;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pisa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/07/2008 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, il ricorrente – dopo aver premesso di essere proprietario dei terreni e degli immobili posti in Pisa, nell’area antistante la Via Bovio, identificati catastalmente al Foglio 125, n. 368-369-370-656 interessati dalle previsioni del R.U. afferenti l’Area “Centro Storico” – ha impugnato la delibera di Consiglio Comunale n. 43 del 28 luglio 2001 di approvazione del Regolamento Urbanistico, nella parte in cui assegna al terreno di sua proprietà la destinazione d’uso a verde privato.
Il ricorrente precisa di aver presentato in data 23 ottobre 2000 una osservazione al R.U. adottato contestando la previsione a verde pubblico impressa al proprio fondo posto in Pisa Via Bovio, all’interno del centro storico, a favore di una destinazione edificabile.
Al riguardo fa presente, tramite una lunga ricostruzione storica che sull’area per cui è causa “insistevano costruzioni distrutte da eventi bellici” e che, comunque, l’area era stata sempre considerata edificabile, nonostante l’Amministrazione avesse di fatto impedito l’approvazione di qualsivoglia progetto.
Il ricorrente contesta la destinazione prevista ritenendo che l’Amministrazione abbia di fatto reiterato il vincolo di inedificabilità preordinato all’esproprio, considerato che le N.T.A. relative al Centro storico prevedevano già per tale zona la destinazione a verde pubblico.
La previsione, peraltro priva di adeguata e logica motivazione, comporterebbe la imposizione del vincolo espropriativo, per il quale il ricorrente chiede il risarcimento del danno.
L’interessato contesta, infine, anche la nuova destinazione impressa a seguito dell’accoglimento parziale della propria osservazione, cioè la destinazione a verde privato, impressa dal R.U. approvato, sostenendo che anche tale scelta urbanistica risulta illegittima sempre per le medesime ragioni sopra indicate.
A sostegno della scelta pianificatoria operata e del provvedimento di “parziale” reiezione delle osservazioni del ricorrente, veniva richiamato il parere espresso dalla Commissione Tecnica, che, siccome espressamente richiamato ob relationem come “Allegato B” nella impugnata delibera, deve intendersi sia formalmente che materialmente, come facente parte integrante e sostanziale dello stesso.
In detto parere si legge la seguente motivazione: “Parere contrario all’accoglimento. In quanto: 1) l’area non è mai stata autonomamente edificata. Almeno negli ultimi 5 secoli, salvo che in termini assolutamente marginali e quindi conserva una presunzione di presenza di depositi del grano del governo granducale. 2) L’edificazione appare del tutto in contrasto con la morfologia consolidata dell’isolato”.
Questi i motivi di doglianza dedotti a sostegno del gravame:
1) “Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria. Difetto e contraddittorietà della motivazione. Sviamento dalla causa tipica. Illogicità manifesta”, in quanto la pretesa precedente non edificazione dell’area sarebbe sconfessata sia dalle previsioni del vecchio P.R.G. del 1970, sia dalla sentenza del TAR Toscana pubblicata in data 10 aprile 1989; il presunto contrasto con la morfologia consolidata dell’isolato sarebbe radicalmente da escludersi sulla scorta delle stesse indicazioni descrittive e previsioni di intervento contenute tanto nella relazione di accompagnamento al Piano Strutturale, che in quella del R.U., laddove si parla espressamente di compresenza sia di “manufatti presenti dal 1834 che realizzazioni post belliche”, di “eterogeneità tipologica” “manufatti a carattere superfetativo e precari”.
Nel caso in esame, inoltre, sussisterebbe un onere di specifica motivazione, non essendo sufficiente il ricorso ad una motivazione generale, del tipo che normalmente presiede e sottende alle nuove scelte urbanistiche, e ciò sia per la situazione di affidamento rappresentato dal giudicato favorevole, che il Comune doveva valutare, sia per la favorevole previsione del P.S., illegittimamente disapplicata in danno del ricorrente.
La contraddittorietà e illogicità sarebbero vieppiù evidenziate da un Atto di indirizzo espresso dal Consiglio comunale di Pisa in data 27 luglio 2001 (il giorno precedente l’approvazione definitiva del R.U.), contestualmente alla parziale reiezione delle osservazioni. In tale atto, segnatamente reso in riferimento alle osservazioni presentate dal ricorrente, si legge: “Considerato che il comparto correttamente edificabile dal punto di vista urbanistico è quello di lungarno Galilei/Via Bovio …” “Preso atto delle sentenze che attribuiscono potenzialità edificatoria all’area di Via Bovio” “individuare gli incrementi volumetrici possibili per evitare il contenzioso..”.
2) “Violazione di legge, con riferimento agli art. 24 della L.R.T. 16.01.1995 n. 5, nel combinato disposto con l’art. 28 della stessa legge. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e carenza di motivazione”, in quanto, essendo l’area per cui è causa inserita dal P.S. in una più vasta zonizzazione, cui è indifferentemente riconosciuta una potenzialità edificatoria e per la quale è prevista la trasformazione urbanistica ed edilizia, discenderebbe la violazione del P.S. e l’assoluta mancanza di motivazione che potesse giustificare una tale contraddittoria previsione;
3) “Violazione di legge, con riferimento alla legge n. 241/90. Legge n. 1187/68. Art. 30, comma 4, della L.R.T. 16.01.1995 n. 5. Ingiustizia manifesta. Carenza di motivazione”, in quanto la reiezione delle osservazioni del ricorrente avrebbe dovuto essere adeguatamente motivata;
4) “Violazione di legge (L. 19 novembre 1968 n. 1187 art. 2). Ingiustizia manifesta. Carenza di motivazione”, in quanto l’amministrazione comunale avrebbe proceduto a reiterare il vincolo espropriativo scaduto senza una congrua motivazione circa le ragioni poste a fondamento delle proprie determinazioni, che avrebbero imposto un rigoroso bilanciamento degli interessi, pubblico e privato, coinvolti, e senza la previsione di un indennizzo.
Il ricorrente chiede, infine, il risarcimento del danno per l’illegittima reiterazione del vincolo scaduto.
2. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, sollevata dall’Amministrazione resistente sull’assunto che, con determinazione dirigenziale n. 1401E/ps del 27 novembre 2002, pubblicata all’albo pretorio dal 6 dicembre 2002 al 23 dicembre 2002, avente ad oggetto “Regolamento urbanistico. Approvazione degli elaborati definitivi a seguito di accoglimento delle osservazioni. Correzione di errori materiali”, sarebbe stato stabilito, con riferimento all’art. 4.7 delle N.T.A. del Regolamento Urbanistico, recante le norme attinenti la “Disciplina delle ricostruzioni definite (di ruderi bellici)”, che per quanto riguarda il Lungarno Galilei (“R3 – Lungarno Galilei”) e, in particolare, per quanto riguarda gli interventi e la volumetria ammessi sui ruderi ivi collocati “Il volume sopra indicato potrà essere incrementato fino ad un massimo del 20% nel quadro di una convenzione con il comune che garantisca la pubblica accessibilità al Vallo”.
Detta disposizione, secondo il Comune intimato, confermerebbe, precisandolo, il parere espresso dalla Commissione consiliare preposta all’esame delle osservazioni, parere fatto proprio dal Consiglio Comunale con l’approvazione definitiva del R.U. di cui alla delibera impugnata.
In altre parole, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, l’osservazione dallo stesso proposta non sarebbe stata respinta sic et simpliciter sotto il profilo della edificabilità, bensì sarebbe stata parzialmente accolta, avendo comportato un incremento della volumetria.
La Commissione consiliare non avrebbe, infatti, in questo caso, aderito alla proposta di rigetto avanzata dalla Commissione tecnica preposta all’esame di tutte le osservazioni presentate.
La Commissione da ultimo citata, infatti, aveva ritenuto priva di pregio l’osservazione presentata dal ricorrente, considerato che il fondo risultava da secoli inedificato, in zona sottoposta al vincolo di cui alle leggi n. 1497/1939 e n. 1089/1939, prospiciente il Bastione San Gallo, storica e monumentale fortezza di realizzazione cinquecentesca, ora principale parco cittadino, fondo nel quale, secondo le molteplici ricostruzioni storiche, risultano tuttora posti residui piaggioni del grano risalenti al periodo granducale.
La Commissione consiliare, invece, pur ritenendo corretta l’esigenza di valorizzare la zona a verde prospiciente il Bastione, avrebbe previsto un rilevante incremento della volumetria per i ruderi ancora presenti al fine di consentire, anzi incentivare, l’opera di ricostruzione dell’ormai unico rudere, di proprietà del ricorrente, presente sul Lungarno Galilei.
La previsione urbanistica così modificata, conclude il Comune intimato, non sarebbe, quindi, quella oggetto del presente ricorso; la disciplina così come prospettata dal ricorrente sarebbe dunque inesistente in quanto superata dalla normativa successiva, non impugnata.
L’eccezione va disattesa, innanzitutto, in quanto non può escludersi che residui comunque un interesse di tipo risarcitorio in capo al ricorrente.
A ciò va aggiunto che, esaminando le schede allegata alla delibera consiliare n. 43/2001, l’osservazione presentata dal ricorrente è qualificata “NA”, cioè “Non accoglibile”, con ciò confermando che il Consiglio Comunale aveva fatto proprio il parere della Commissione Tecnica, in cui si legge, giova ripetere: “Parere contrario all’accoglimento. In quanto: 1) l’area non è mai stata autonomamente edificata. Almeno negli ultimi 5 secoli, salvo che in termini assolutamente marginali e quindi conserva una presunzione di presenza di depositi del grano del governo granducale. 2) L’edificazione appare del tutto in contrasto con la morfologia consolidata dell’isolato”.
Né tale conclusione appare univocamente smentita dalla succitata determinazione dirigenziale n. 1401E/ps del 27 novembre 2002, in quanto, da un lato, in tale determinazione non compare, nell’elenco delle integrazioni/correzioni da apportare al testo delle N.T.A. del Regolamento Urbanistico quale risultante a seguito della delibera consiliare n. 43/2001, quella concernente l’art. 4.7 conseguente all’accoglimento parziale dell’osservazione n. 185 presentata dal ricorrente, e, dall’altro, ancorché nella medesima determinazione si asserisca che con la stessa si provvede “ad approvare il testo corretto delle Norme tecniche di attuazione del Regolamento urbanistico secondo le integrazioni elencate analiticamente in premessa, costituente l’allegato 1) al presente provvedimento”, il testo delle N.T.A. del Regolamento Urbanistico allegato – con le correzioni apportate con il succitato provvedimento n. 1401E/ps del 2002 evidenziate in colore blu – riporta, anziché la versione dell’art. 4.7 comportante il non accoglimento dell’osservazione n. 185 presentata dal ricorrente, la versione comportante l’accoglimento parziale, non evidenziata in colore blu in quanto non conseguente ad alcuna correzione.
Ne consegue che dalla documentazione versata in atti non emergono elementi che possano indurre ragionevolmente a ritenere che il Consiglio Comunale nell’adottare la delibera n. 43/2001 non abbia fatto proprio il citato parere della Commissione tecnica per quanto riguarda l’osservazione presentata dal ricorrente.
Non si ravvisa alcun motivo, infatti, per ritenere, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune resistente, che la piena adesione al suindicato parere della Commissione tecnica sia stata frutto di un mero errore materiale emendato dalla citata dirigenziale n. 1401E/ps del 27 novembre 2002, non essendo, come si è visto, tale adesione contemplata tra gli errori da emendare ancorché, incomprensibilmente venga poi riportato, in allegato alla dirigenziale, un testo delle N.T.A. del Regolamento Urbanistico comportante l’accoglimento parziale dell’osservazione del ricorrente ai fini della parziale edificabilità dell’area per cui è causa.
Sulla scorta di tutte le considerazioni che precedono va, pertanto, ribadita la reiezione dell’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse sollevata dal Comune intimato.
3. Passando all’esame del merito il ricorso va parzialmente accolto.
Oggetto del presente contenzioso, è, come si è visto, la delibera consiliare n. 43 del 28 luglio 2001, contenente l’approvazione del Nuovo Regolamento Urbanistico del Comune di Pisa, nella parte in cui respinge l’osservazione n. 185 del ricorrente – con la quale quest’ultimo aveva chiesto che venisse eliminata la destinazione a “Verde Pubblico” e venisse “riconfermata” la destinazione edificatoria – e assegna al terreno di sua proprietà una destinazione a “Verde Privato”.
La motivazione con cui sono state respinte le osservazioni del ricorrente risulta, così come dedotto con il primo motivo di ricorso, viziata per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria lì dove si asserisce che l’area non è mai stata edificata almeno negli ultimi cinque secoli. Tale affermazione risulta, infatti, contraddetta dalla scheda Ambito n. 5 Isolato Bastione San Gallo del Regolamento Urbanistico in cui si fa riferimento a manufatti presenti al 1834, a realizzazioni post belliche e a manufatti a carattere superfetativo e precari, nonché dall’Atto di indirizzo espresso dal Consiglio comunale di Pisa in data 27 luglio 2001 (il giorno precedente l’approvazione definitiva del R.U.), contestualmente alla reiezione delle osservazioni del ricorrente, nel quale, come si è visto, con espresso riferimento alle suindicate osservazioni, si legge: “Considerato che il comparto correttamente edificabile dal punto di vista urbanistico è quello di lungarno Galilei/Via Bovio …” “Preso atto delle sentenze che attribuiscono potenzialità edificatoria all’area di Via Bovio” “individuare gli incrementi volumetrici possibili per evitare il contenzioso..”. A ciò si aggiunga la dirigenziale n. 1401E/ps del 27 novembre 2002 in cui si riconosce che sull’area per cui è causa vi sono dei ruderi il cui volume potrà essere incrementato fino ad un massimo del 20%.
Il motivo esaminato è, quindi, fondato e assorbente di ogni altro e determina l’accoglimento del ricorso per la parte impugnatoria.
Va, invece, respinta la domanda di risarcimento del danno per illegittima reiterazione del vincolo espropriativo scaduto in quanto, al di là di ogni altra pur possibile considerazione, la rielaborazione integrale di un piano regolatore non può essere considerata, per giurisprudenza pacifica, quale atto confermativo di precedenti disposizione urbanistiche, neppure in quelle parti che effettivamente risultino riproduttive di disposizioni anteriori.
Per quanto riguarda, infine, la domanda formulata in via subordinata, volta ad ottenere, nella denegata ipotesi in cui fosse stata ritenuta legittima la reiterazione del vincolo, l’indennità spettante, la stessa è inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo. Appartengono, infatti, alla giurisdizione del Giudice Ordinario le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità conseguenti all’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa, come risulta tanto dall’art. 34, comma 3, del D. Lgs. n. 80/1998, come modificato dall’art. 7, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205, quanto dall’art. 53, comma 3, del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, recante il t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità (cfr., Cass. civ., sez. un., 15 ottobre 2003 n. 15471; TAR Lombardia, Milano, 22 gennaio 2004; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 18 giugno 2004 n. 1723; TAR Toscana, sez. I, 12 febbraio 2007 n. 214).
4. Il ricorso va, pertanto, accolto per la parte impugnatoria, respinto per la parte concernente la richiesta di risarcimento del danno, e dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione per al parte in cui viene richiesta l’indennità di esproprio.
5. Quanto alle spese di giudizio, le stesse possono essere compensate tra le parti costituite, stante la parziale reciproca soccombenza.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I^, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso n. 692/2002, lo accoglie per la parte impugnatoria e, per l’effetto, annulla il provvedimento con lo stesso impugnato.
Respinge la richiesta di risarcimento danni.
Dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione, la domanda di indennità di esproprio.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Gaetano Cicciò, Presidente
Saverio Romano, Consigliere
Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 28/10/2008 n.2331 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres E. Di Santo Est.
V. Breschi (Avv.ti G. Cresci, C. Rienzi, P. Sanchini) contro il Ministero della Pubblica Istruzione (Avvocatura dello Stato), l’Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana – Firenze ed altri (tutti non costituiti)

sull’applicazione dell’art. 4, comma 2-bis, del D. L. n. 115/2005, convertito in legge n. 168/2005, anche ai soggetti ammessi con riserva agli esami di Stato presso una scuola paritaria

Concorso – Art. 4, comma 2-bis, del D. L. n. 115/2005, convertito in legge n. 168/2005 – Fa riferimento non solo al conseguimento dell’”abilitazione professionale” ma anche del “titolo” – Deve trovare applicazione anche nel caso di ammissione con riserva a sostenere le prove di esami preliminari e gli esami di Stato presso una scuola paritaria

L’art. 4, comma 2-bis, del D. L. n. 115/2005, convertito in legge n. 168/2005, dispone “conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”. La norma suindicata, facendo riferimento non solo al conseguimento dell’”abilitazione professionale”, ma anche del “titolo”, termine estremamente generico, che come tale si presta ad individuare tutti quei riconoscimenti di qualità che si conseguono a seguito di apposito esame, deve trovare applicazione anche nel caso di ammissione con riserva a sostenere le prove di esami preliminari e gli esami di Stato presso una scuola paritaria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 719 del 2007, proposto da:
Breschi Vittorio, rappresentato e difeso dagli avv. Giacomo Cresci, Carlo Rienzi, Paolo Sanchini, con domicilio eletto presso Paolo Sanchini in Firenze, via Giuseppe Richa n. 56;

Ministero della Pubblica Istruzione, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana – Firenze, Ufficio Scolastico Regionale Per Toscana – Grosseto, Ufficio Scolastico Provincia di Livorno, non costituitisi in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

-della nota prot. n. 2890 del 14 marzo 2007 dell’Ufficio Scolastico Provincia di Grosseto;
-delle O.M. 22/2006 e O.M. n. 26/2007;
– nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali o connessi, precedenti o successivi, ivi comprese le note prot. n. 1853/1 dell’Ufficio Scolastico Provinciale;
– nota prot. 3529 del 14 marzo 2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Pubblica Istruzione;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/07/2008 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che con il ricorso in esame sono stati impugnati gli atti indicati in epigrafe e ne è stato chiesto l’annullamento per aver illegittimamente precluso al ricorrente, non consentendogli di fruire della deroga al criterio della territorialità, di sostenere gli esami di Stato per l’anno scolastico 2006/2007 presso la scuola paritaria dallo stesso scelta: Istituto Tecnico Geometri “A. Gemelli” di Cecina (Livorno);
Considerato che il ricorrente, in forza del decreto presidenziale monocratico n. 431/2007 di questa Sezione e dell’ordinanza collegiale n. 462/2007 della medesima Sezione è stato, rispettivamente, ammesso con riserva a sostenere le prove di esami preliminari e gli esami di Stato per cui è causa presso la suindicata scuola paritaria;
Rilevato che, secondo quanto dichiarato dall’interessato e non contestato dall’Amministrazione resistente, lo stesso ha superato i suindicati esami di Stato cui era stato ammesso con riserva in forza del citato provvedimento giurisdizionale;
Visto il disposto dell’art. 4, comma 2-bis, del D. L. n. 115/2005, convertito in legge n. 168/2005, in forza del quale “conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”;
Ritenuto che la norma suindicata, facendo riferimento non solo al conseguimento dell’”abilitazione professionale”, ma anche del “titolo”, termine estremamente generico, che come tale si presta ad individuare tutti quei riconoscimenti di qualità che si conseguono a seguito di apposito esame, debba trovare applicazione anche nel caso di specie;
Ritenuto, pertanto, che il ricorso debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, con compensazione delle spese di lite tra le parti;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I, pronunciandosi in ordine al ricorso n. 719/2007 indicato in epigrafe, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Gaetano Cicciò, Presidente
Saverio Romano, Consigliere
Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/10/2008 n.2335 proviene da Giustamm.

Pres. Onorato, Est. Nunziata
N. D’Angelo e altri (Avv.ti R. Soprano, A. Sasso) c/ Comune di Casapesenna (Avv. M. Salvi), A.S. Casapesenna (Avv. N. Salvi)

solleva q.l.c. sulla c.d. acquisizione sanante di cui all’art. 43, d.p.r. 327/2001

Espropriazioni per pubblica utilità – Acquisizione c.d. sanante – Questione di legittimità costituzionale –Ragioni

È rilevante e non manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 43 d.p.r. 327/2001, per violazione degli artt. 3, 24, 42, 97 e 113 Cost.. Detta norma, difatti, appare incostituzionale nella misura in cui consente alla p.a., attraverso lo strumento dell’acquisizione c.d. sanante, di eludere gli obblighi procedimentali della instaurazione del contraddittorio, delle tre fasi progettuali e della verifica delle norme di conformità urbanistica. A ciò si aggiunga la considerazione che l’applicazione di tale strumento ai casi in cui sia già passata in giudicato la sentenza di annullamento degli atti inerenti la procedura espropriativa, comporta una grave lesione del principio dell’intangibilità del giudicato amministrativo. Tale disposizione appare di dubbia legittimità anche in relazione all’art. 117, co. 1, Cost., per contrasto con i principi della C.E.D.U., nell’interpretazione data dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, che, difatti, ha più volte affermato il diretto contrasto della prassi interna sulla “espropriazione indiretta” con l’art. 1, prot. 1, della Convenzione (1). In ultimo, ulteriore profilo di illegittimità opera in relazione all’art. 76 Cost., poichè il citato art. 43, nel contemplare l’emanazione di un legittimo provvedimento di acquisizione sanante, sembra aver ecceduto i limiti della delega di cui all’art. 7, co. 2, lett. d), L. 50/99.

— *** —

(1) Cfr. Sentenze del 20.4.2006; 15.11.2005

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
SEDE DI NAPOLI – V^ SEZIONE

composto dai Signori Magistrati:
– ANTONIO ONORATO Presidente
– OBERDAN FORLENZA Consigliere
– GABRIELE NUNZIATA Primo Referendario Estensore
ha pronunciato la seguente

sui ricorsi riuniti nn.2690 e 2948/2008 proposti dai

Sig. D’Angelo Nicolina, De Marco Gennaro, De Marco Vittoria e De Marco Tecla, rappresentati e difesi dagli Avv. Riccardo Soprano ed Antonio Sasso ed elettivamente domiciliati presso il loro studio in Napoli, Via Toledo n.156;

COMUNE DI CASAPESENNA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Mario Salvi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Napoli, alla via Andrea D’Isernia n.16;

A.S. CASAPESENNA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Nicola Salvi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Napoli, alla via Andrea D’Isernia n.16;

Quanto al ricorso n.2690/2008:
l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione n.73 del 9/1/2008, notificata in data 11-14/1/2008, non impugnata e con la quale il Comune di Casapesenna è stato condannato a restituire ai ricorrenti il terreno di loro proprietà, previo ripristino dello stato dei luoghi.

Quanto al ricorso n.2948/2008:
l’annullamento, previa sospensione, della Delibera di Consiglio Comunale n.2 del 5/3/2008 di acquisizione al patrimonio comunale ex art.43 del DPR n.327/2001, nonché per l’accertamento del diritto ad essere reintegrati nella piena titolarità e nel possesso del fondo di proprietà in Casapesenna fl. n.12 part.lla n.24 previa rimozione delle opere eseguite, nonché in via subordinata per la condanna del Comune al risarcimento dei danni.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Viste le memorie depositate dal Comune di Casapesenna;
Visto l’atto di intervento della A.S. CASAPESENNA;
Visto il ricorso incidentale proposto dal Comune di Casapesenna;
Vista la documentazione depositata dal Comune di Casapesenna;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.1742 del 2008, quale resa sul ricorso n.2948/2008, di accoglimento della domanda di sospensione;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.576 del 2008, quale resa sul ricorso n.2690/2008, di rinvio della trattazione della causa all’udienza pubblica del 9 ottobre 2008;
Vista la memoria della A.S. Casapesenna;
Vista la memoria del Comune di Casapesenna;
Vista la memoria di parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 9 ottobre 2008, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Quanto al ricorso n.2690/2008:
Espongono in fatto gli odierni ricorrenti di essere proprietari di un fondo in Casapesenna al fl.12 p.lla 24, già oggetto di procedura ablatoria in ordine alla quale questo Tribunale, con sentenza n.73/2008, ha annullato gli atti impugnati e condannato il Comune a restituire ai ricorrenti il terreno previo ripristino dello stato dei luoghi. Tale provvedimento non è stato gravato di impugnazione, di qui la rituale diffida cui non è seguito alcun riscontro.
Quanto al ricorso n.2948/2008:
Richiamate le circostanze di cui al precedente ricorso, espongono i ricorrenti che, con nota n.330 del 23/1/2008, il Comune di Casapesenna ha comunicato l’avvio del procedimento per l’emanazione del provvedimento di cui all’art.43, 2° comma, del DPR n.327/2001, mentre con l’impugnata Delibera del Consiglio Comunale n.2 del 5/3/2008 è stata disposta l’acquisizione al patrimonio indisponibile delle aree di cui al fl.12 part.lla 5304, corrispondendo a titolo di risarcimento dei danni la complessiva somma di € 86.856,26.
Il Comune di Casapesenna si è costituito per negare la formazione del giudicato sulla sentenza n.73/2008 e replicare alle singole censure spiegate da parte ricorrente; con ricorso incidentale è stato poi chiesto che il Tribunale, in caso di fondatezza dei ricorsi, disponga la sola condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene, ai sensi e per gli effetti di cui all’art.43, comma 3, del DPR n.327/2001, sostenendo la prevalenza dell’interesse pubblico al mantenimento dell’opera. La A.S. Casapesenna calcio, in sede di intervento, ha insistito per il rigetto dei ricorsi.
Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2008 le cause sono state chiamate e trattenute per la decisione, come da verbale.

1. Con i ricorsi in esame i ricorrenti deducono l’elusione del giudicato formatosi sulla citata pronuncia di questo Tribunale, nonché la violazione dell’art.43 e dell’art.57 del DPR n.327/2001, dell’art.21-septies e dell’art.7 della Legge n.241/1990 oltre all’eccesso di potere per difetto di istruttoria.

2. Il Collegio ritiene preliminarmente di disporre la riunione dei ricorsi attesa la connessione oggettiva e soggettiva.

3. Quanto al merito della vicenda, è noto che, in caso di annullamento giurisdizionale degli atti inerenti alla procedura di espropriazione per pubblica utilità (dichiarazione di pubblica utilità e occupazione di urgenza), il proprietario può chiedere – mediante il giudizio di ottemperanza – la restituzione del bene piuttosto che il risarcimento del danno per equivalente monetario, anche se l’area è stata irreversibilmente trasformata a seguito della realizzazione dell’opera pubblica.
L’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento alla Pubblica Amministrazione per evitare la restituzione dell’area è la emanazione di un (legittimo) provvedimento di acquisizione c.d. “sanante” ex art. 43 del DPR n.327/2001, in assenza del quale l’Amministrazione non può addurre la intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi come impedimento alla restituzione (Cons. Stato, A. P., 29.4.2005, n.2).
3.1 La vicenda in esame fu oggetto di una prima pronuncia di questa Sezione (23.1.2003, n.388) con la quale, in relazione ad una Delibera di Giunta di approvazione del progetto esecutivo per la realizzazione di un campo di calcio ed alla successiva Delibera di approvazione del progetto per i lavori di completamento delle attrezzature sportive con acquisizione dell’area in questione, venne censurato l’operato dell’Amministrazione in ragione non solo del mancato compimento dell’iter previsto per la formazione della variante urbanistica, ma anche dell’inadempimento dell’obbligo di assicurare il contraddittorio con i soggetti interessati, adempiendo alle formalità all’uopo previste dalle specifiche disposizioni regolanti l’iter espropriativo a tutela appunto delle garanzie del giusto procedimento. Con successive sentenze veniva prima (5.6.2003, n.7290) annullata una nota del Comune di diniego di restituzione del suolo occupato e disposta la restituzione dello stesso con ripristino dello stato dei luoghi, poi (24.12.2003, n.15611) accolto il ricorso per l’esecuzione del relativo giudicato con nomina di un commissario ad acta.
Poiché, pur riconoscendosi l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, era stata dichiarata l’inammissibilità dei motivi aggiunti con i quali parte ricorrente aveva chiesto la restituzione dell’area dal momento che “il fondo ha subito una radicale trasformazione a causa della esecuzione dei lavori, i quali hanno portato alla realizzazione di una porzione significativa del complesso sportivo. … Pertanto, nonostante l’illegittimità della attività costruttiva, va riconosciuto che il risultato costruttivo presenta la vocazione ad una destinazione ed utilizzazione dell’opera a fini pubblicistici, per cui i ricorrenti hanno perduto il bene, attratto dal regime giuridico della nuova opera pubblica.”, l’adito Consiglio di Stato (3.5.2005, n.2095) dichiarò che sull’Amministrazione gravava l’obbligo di restituire l’area occupata e detenuta illegittimamente, atteso che il diritto alla restituzione del bene, conseguendo automaticamente all’annullamento degli atti ablatori, era sorretto da una causa autonoma che lo rende insensibile alle vicende della diversa domanda di risarcimento dei danni, tanto più che l’impianto sportivo era ben lungi dall’essere completato e il terreno non aveva ancora subito quella radicale trasformazione che avrebbe rappresentato un ostacolo insormontabile al ripristino dello status quo ante.
3.2 Con sentenza di questa Sezione n.73/2008 sono poi stati annullati per incompetenza gli atti inerenti l’adozione da parte della Giunta comunale della procedura ex art.43 del DPR n.327 del 2001, con condanna del Comune intimato a restituire ai ricorrenti il terreno previo ripristino dello stato dei luoghi.
Nel frattempo, tuttavia, a seguito della apertura del procedimento con nota n.330 del 23/1/2008, è intervenuto il provvedimento di acquisizione sanante ai sensi dell’art. 43 sopra menzionato, sicchè la richiesta restituzione quale ripristino in forma reale non può più avere luogo. Si ritiene, infatti, pacificamente che anche in sede di giudizio di ottemperanza trovi applicazione la disposizione dell’art. 43 del DPR 327 del 2001 che, in caso di apprensione e modifica di “res sine titulo” o con titolo annullato, consente la possibilità di neutralizzare la domanda di restituzione del bene proprio e solo con l’adozione di un atto formale preordinato alla acquisizione del bene medesimo (con corresponsione di quanto spettante a titolo risarcitorio), ovvero con la speciale domanda giudiziale formulata nel giudizio in questione ai sensi dello stesso articolo 43.

4. Avuto riguardo alla Delibera di Consiglio Comunale n.2 del 5/3/2008 di acquisizione al patrimonio comunale ex art.43 del DPR n.327/2001, nonché alla richiesta di accertamento del diritto ad essere reintegrati nella piena titolarità e nel possesso del fondo di proprietà in Casapesenna fl. n.12 partita 2626 part.lla n.24 previa rimozione delle opere eseguite, nonché in via subordinata di condanna del Comune al risarcimento dei danni, la Sezione osserva che è proprio l’assetto degli interessi quale definito con la citata Delibera consiliare che diventa oggetto di verifica di legittimità.
4.1 Non si ritiene di poter in questa sede ignorare che la giurisprudenza della Cassazione (es. SS.UU., 6.5.2003, n. 6853) ha individuato i caratteri nella cosiddetta occupazione appropriativa : a) nella trasformazione irreversibile del fondo, con destinazione ad opera pubblica o ad uso pubblico, che determina l’acquisizione della proprietà alla mano pubblica; b) nel fenomeno, in assenza di formale decreto di esproprio, che ha il carattere dell’illiceità, che si consuma alla scadenza del periodo di occupazione autorizzata (e quindi legittima) se nel frattempo l’opera pubblica è stata realizzata, oppure al momento della trasformazione qualora l’ingerenza nella proprietà privata abbia già carattere abusivo o se essa acquisti tale carattere perché la trasformazione medesima avviene dopo la scadenza del periodo di occupazione legittima; c) nell’acquisto a favore della P.A.. che si determina soltanto qualora l’opera sia funzionale ad una destinazione pubblicistica, e ciò avviene solo per effetto di una dichiarazione di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo che, per legge, produca tale effetto, con conseguente esclusione dall’ambito applicativo dell’istituto di comportamenti della P.A. non collegati ad alcuna utilità pubblica formalmente dichiarata (cosiddetta occupazione usurpativa), o per mancanza “ab inizio” della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa è venuta meno in seguito ad annullamento dell’atto in cui essa era contenuta o per scadenza dei relativi termini (in tal caso non si produce l’effetto acquisitivo a favore della P.A. ed il proprietario può chiedere la restituzione del fondo occupato e, se a tanto non ha interesse e quindi vi rinunzi, può avanzare domanda di risarcimento del danno, che deve essere liquidato in misura integrale); d) nella circostanza che il soggetto che ha subito l’ablazione di fatto, per ottenere il risarcimento del danno, ha l’onere di proporre domanda in sede giudiziale entro il termine di prescrizione quinquennale (art. 2947 c.c.), la cui decorrenza è ancorata alla data di scadenza dell’occupazione legittima se l’opera pubblica è realizzata nel corso di tale occupazione, oppure al momento dell’irreversibile trasformazione del fondo se essa è avvenuta dopo quella scadenza (o in assenza di decreto di occupazione d’urgenza, ma sempre nell’ambito di valida dichiarazione di pubblica utilità).
4.2 Tuttavia tale ricostruzione giurisprudenziale dell’occupazione appropriativa (e usurpativa) è del tutto incompatibile con la disciplina normativa introdotta dal D.Lg.vo n. 327/2001 ed entrata in vigore il 30 giugno 2003. Quest’ultimo contiene, infatti, un capo VII, intitolato alle “Conseguenze della utilizzazione di un bene per scopi di interesse pubblico, in assenza del valido provvedimento ablatorio”, nel quale rientra soltanto l’art. 43, la cui rubrica è “Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”.
L’incompatibilità tra le attuali previsioni di legge e la ricostruzione “pretoria” del fenomeno occupazione appropriativa e usurpativa è evidente, se solo si considera che la disposizione sopra riportata subordina all’adozione di apposito provvedimento discrezionale il trasferimento di proprietà dei beni immobili utilizzati per scopi di interesse pubblico, a seguito di modificazione avvenuta in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità.
4.3 La legge esclude, dunque, che nel caso di accessione invertita un simile trasferimento avvenga “automaticamente”, a seguito dell’irreversibile trasformazione del bene, come invece affermato dalla giurisprudenza. D’altra parte la Corte europea dei diritti dell’uomo, con due sentenze del 30 maggio 2000, ha ritenuto ciò in contrasto con l’art. 1, protocollo n. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, determinando l’esigenza, soddisfatta appunto con l’introduzione nel testo unico sulle espropriazioni dell’art. 43, “di adeguare l’ ordinamento italiano alla Convenzione” (Cons. Stato, Adunanza generale, parere 29.3.2001, n. 4, punto 13.3).
Né può sostenersi che l’art. 43 cit. disponga solo per le occupazioni successive alla sua entrata in vigore, dato che esso riveste natura di norma processuale e trova pertanto applicazione immediata (Cons. Stato, IV, 21.5.2007, n.2582; A.P., 29.4.2005, n. 2; T.A.R. Emilia – Romagna, Bologna, I, 27.10.2003, n. 2160), trattandosi di disposizione riferita a tutti i casi di occupazione sine titulo, anche già sussistenti alla data di entrata in vigore del Testo Unico.
4.4 La Consulta, da canto suo (sent. nn.188 del 1995 e 384 del 1990), ha affermato il principio che l’accessione invertita realizza un modo di acquisto della proprietà giustificato da un bilanciamento fra interesse pubblico (correlato alla conservazione dell’opera in tesi pubblica) e l’interesse privato (relativo alla riparazione del pregiudizio sofferto dal proprietario) la cui correttezza “costituzionale” sarebbe confortata “dal porsi come concreta manifestazione, in definitiva, della funzione sociale della proprietà”; la misura della liquidazione del danno non potrebbe prescindere dalla adeguatezza della tutela risarcitoria che, nel quadro della conformazione datane dalla giurisprudenza di legittimità, comportava la liquidazione del danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà, mediante il pagamento di una somma pari al valore venale del bene con la rivalutazione per l’eventuale diminuzione del potere di acquisto della moneta fino al giorno della liquidazione.
4.5 In punto di giurisdizione, il Collegio ritiene per il resto di non aver motivo per discostarsi dall’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi (Cons. Stato, A.P. 30.7.2007, n.9 e 22.10.2007, n. 12; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18.12.2007, n.6676; T.A.R. Lazio, Roma, II, 3.7.2007, n.5985; T.A.R. Toscana, I, 14.9.2006, n.3976; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193).

5. Venendo alla verifica di legittimità dell’assetto degli interessi quale definito con la Delibera consiliare di acquisizione delle aree in contestazione al patrimonio indisponibile del Comune, la giurisprudenza (da ultimo, Cons. Giust. Ammin., 29.5.2008, n.490), sembra ormai persuasa che l’art.43 del DPR n.327 del 2001 persegue una finalità di sanatoria di situazioni nelle quali l’autorità dello Stato si sia espressa mediante una compressione del fondamentale diritto di proprietà in assenza delle procedure legittime di esproprio. Non rileva dunque la causa della illegittimità del comportamento, se cioè eseguito in assenza di una dichiarazione di pubblica utilità o a seguito dell’annullamento di essa o per altre cause, ma ciò che è sostanziale è che l’interesse pubblico non può essere soddisfatto altro che con il mantenimento della situazione ablativa.
5.1 In altri termini la rottura dell’equilibrio autorità – libertà recata da detta norma è sottoposta, per volontà dello stesso Legislatore, a limiti formali ma soprattutto sostanziali che, secondo l’insegnamento della Adunanza Plenaria n. 2 del 29 aprile 2005, si riconducono ad un’approfondita e meditata motivazione sull’esercizio di un tale potere extra ordinem, là dove il Legislatore si esprime con la frase “valutati gli interessi in conflitto” dal tenore della quale scaturisce la necessità di una valutazione comparativa tra l’interesse pubblico e quello privato. Al riguardo l’interesse privato non è esattamente quello alla utilizzazione del bene per scopi personali, ma esclusivamente quello alla difesa dell’irrinunciabile diritto di proprietà; la valutazione non può dunque essere compiuta tra l’utilità effettiva che il privato ricava o intende ricavare dal bene e quella a favore della collettività, ma tra la tutela del diritto costituzionale alla proprietà privata e il particolare beneficio che l’acquisizione reca all’interesse pubblico.

La motivazione deve perciò porre in luce esattamente i motivi di interesse alla realizzazione dell’opera, indicando anche la non percorribilità di soluzioni alternative, dando preciso conto della urgenza che ha imposto di obliterare le procedure corrette, ovvero delle contingenze che hanno interrotto, sospeso, annullato o comunque non hanno condotto a buon fine il giusto procedimento espropriativo; va inoltre evidenziata la assoluta necessità, e non mera utilità, che l’immobile sia acquisito nello stato in cui si trova, dal momento che la mancata acquisizione costituirebbe uno spreco di risorse pubbliche.

5.2 Tesi ormai consolidata è nel senso che il citato art.43 sia espressione del principio secondo cui, nel caso di occupazione divenuta sine titulo, vi è un illecito il cui autore ha l’obbligo di “restituire il suolo e di risarcire il pregiudizio cagionato”, salvo il potere dell’Amministrazione di far venire meno l’obbligo di restituzione ab extra con l’atto di acquisizione del bene al proprio patrimonio quale previsto dai commi 1 e 3 dell’art.43 sempre che ricorrano le condizioni in tale norma specificate (Cons. Stato, IV, 27.6.2007, n. 3752). Insomma lo stesso art.43 testualmente preclude che l’Amministrazione diventi proprietaria di un bene in mancanza di un titolo valido in quanto previsto dalla legge (Cons. Stato, IV, 21.5.2007, n. 2582), trascrivibile ed opponibile ai terzi, come del resto si deduce dal quarto comma ove, anche per l’ipotesi residuale di condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni conseguente all’esclusione ad opera del giudice della restituibilità del bene, è esplicitamente affermata la necessità che comunque l’Amministrazione stessa disponga il trasferimento della proprietà attraverso un “apposito atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno”.


6. Ove si aderisse al citato orientamento giurisprudenziale, il ricorso per l’esecuzione del giudicato, con l’annessa domanda di restituzione formulata in sede di ottemperanza, dovrebbe essere dichiarato improcedibile, atteso che è ormai intervenuto l’atto formale in via amministrativa di acquisizione sanante, mentre il ricorso avverso la Delibera consiliare dovrebbe essere rigettato; il provvedimento oggetto di impugnazione sarebbe infatti conforme al modello astratto di cui al controverso art.43.
Pur consapevole che tale è ormai la posizione della giurisprudenza, il Tribunale ritiene però rilevante, non potendo il giudizio essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione, sollevare la questione di costituzionalità dell’art.43 cit. per violazione degli artt.3, 24, 42, 97, 113, 117 e 76 Cost.
6.1 Quanto agli artt.3, 24, 42, 97 e 113 Cost., è innegabile che con il Testo Unico sull’espropriazione si è provveduto ad un riordino della materia, sistemando complessivamente l’insieme normativo in tema di espropriazione per pubblica utilità, prendendosi in considerazione anche la disciplina del vincolo preordinato all’esproprio e chiarendo il rapporto intercorrente tra la pianificazione urbanistica ed il procedimento espropriativo in senso stretto. Si è realizzata tra l’altro una incisiva semplificazione della procedura per giungere al decreto di espropriazione, che potrà essere emanato solo dopo la dichiarazione di pubblica utilità, tornandosi alla regola per cui l’Amministrazione realizza l’opera sull’area ormai sua con riduzione delle ipotesi di occupazione appropriativa o usurpativa.
In tale contesto la stessa Adunanza Generale del Consiglio di Stato, in sede di parere (29.3.2001) sul provvedimento legislativo in questione, ebbe a ritenere essenziale la riforma introdotta con l’art.43, dovendo l’ordinamento adeguarsi ai principi costituzionali ed a quelli generali del diritto internazionale sulla tutela della proprietà, ritenendosi a tal fine funzionale l’attribuzione all’Amministrazione del potere di emanare un atto di acquisizione dell’area al suo patrimonio indisponibile, con la peculiarità che non viene meno il diritto al risarcimento del danno, in base ad una valutazione discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale. Per la prima volta si è normato il comportamento illegittimo delle Amministrazioni tenuto in sede espropriativa attraverso la formazione di un nuovo procedimento volto alla regolarizzazione delle procedure ablative illegittime: in passato infatti si era prevista unicamente l’ipotesi del rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità ove fossero trascorsi i termini (art.13, comma 3, della Legge n.2359/1865), mentre di recente era stato introdotto (art.3, comma 65, della Legge n.662/1996) il criterio temporaneo di determinazione legale dell’ammontare della somma da corrispondere a titolo risarcitorio. Soltanto con l’introduzione dell’art.43 si è, però, ovviato alle ablazioni dei beni privati avvenute in violazione delle regole del procedimento espropriativo ed osservato i principi affermati a Strasburgo secondo cui “l’ingerenza di una pubblica autorità nell’esercizio del diritto al rispetto dei beni deve essere legale” e “l’interferenza delle autorità nel diritto al rispetto dei beni deve assicurare un equo bilanciamento tra le esigenze dell’interesse generale della collettività e quelle della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo”.
6.2 Tuttavia la previsione normativa in questione di sanatoria procedimentale e processuale, con una acquisizione postuma del bene illegittimamente occupato, nelle intenzioni del Legislatore doveva conservare una natura eccezionale, trattandosi di esercizio di una potestà unilaterale a vantaggio esclusivo della P.A. che, per superare le anomalie delle occupazioni appropriative e/o usurpative, provvede una sanatoria che ha a presupposto:1) l’impossessamento materiale del bene da parte della P.A.; 2) la sua modificazione ed utilizzazione attuale e pubblica; 3) la valutazione-contemperazione degli interessi in conflitto; 4) il risarcimento pieno del danno. Fermo il rispetto delle stesse garanzie di partecipazione di regola previste per la procedura ablatoria ordinaria, la natura eccezionale del potere acquisitivo in parola risiede peraltro nello stesso valore sanante dell’illegittimità della procedura espropriativa, anche se solo ex nunc.
6.2.1 In realtà si evidenzia che l’esercizio del potere autoritativo di acquisizione dell’area al proprio patrimonio indisponibile, attraverso l’adozione di un atto amministrativo che consente di evitare la restituzione del bene e di sanare la commessa illegalità, ha assunto la natura di strumento ordinario, a mezzo del quale “si legalizza l’illegale”, ossia si legittima l’acquisto dell’area privata ove sia già stata realizzata un’opera pubblica in assenza del valido decreto di espropriazione; mentre dunque le disposizioni dall’art.1 all’art.42 del Testo Unico hanno inteso dettare una procedura a garanzia degli interessi coinvolti con doveri, obblighi e limiti e che culmina con il decreto di espropriazione, che potrà essere emanato solo dopo la dichiarazione di pubblica utilità, l’art.43 consente l’illecito aquiliano conseguente alla intervenuta occupazione senza titolo che poi viene meno al momento dell’atto di acquisizione, a mezzo del quale l’Amministrazione diviene titolare di un immobile da essa utilizzato per fini di interesse pubblico e modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, così capovolgendosi la garanzia costituzionale dei diritto di proprietà di cui all’art.42 Cost., ciò tanto nella fattispecie dell’occupazione appropriativa quanto in quella dell’occupazione usurpativa, sia che la dichiarazione di pubblica utilità non vi è mai stata o è nulla sia che tale provvedimento sia stato annullato.
La norma appare dunque incostituzionale nella misura in cui si consente alla Pubblica Amministrazione, anche deliberatamente, attraverso l’utilizzazione dello strumento di cui al citato art.43, di eludere gli obblighi procedimentali della instaurazione del contraddittorio, delle tre fasi progettuali e della verifica delle norme di conformità urbanistica, le quali ultime peraltro sono poste non soltanto dall’Autorità comunale, ma anche da quella regionale e da quelle preposte alla tutela di ulteriori e distinti vincoli.
A parere del Tribunale, che non può nascondere la propria indignazione in ragione della ricostruzione quale effettuata in punto di fatto e dell’abuso che si intende fare di uno strumento che, certo, non può divenire un modo istituzionale per sovvertire il diritto, si impone una lettura restrittiva della disposizione in questione, anche perché nella pratica risulta difficile immaginare ipotesi in cui l’Amministrazione non possa giustificare il suo operato, in via diretta o indiretta, con la finalità del raggiungimento di un pubblico scopo (nella fattispecie sottoposta all’attenzione di questo Tribunale si tratta della realizzazione del campo di calcio in un’area con scarse strutture sportive); tra l’altro la norma non sembra pretendere che il fine pubblico si ponga in rapporto immediato con il prodotto della modifica, laddove nell’occupazione appropriativa la dichiarazione di pubblica utilità imprime una connessione diretta tra scopo e bene trasformato.
6.2.2 In verità dubbi sulla legittimità dell’istituto in parola sono stati manifestati sotto diversa prospettiva anche dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, con recenti decisioni (12.1.2006; 8.12.2005), ha evidenziato come la deroga alle regole fissate per l’espropriazione crei il rischio di un risultato arbitrario ed imprevedibile in violazione del principio di certezza del diritto, essendo in ogni caso necessario garantire il rispetto della legalità sostanziale. Da parte sua le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe in data 14 febbraio 2007 ha provveduto con una risoluzione ad impartire una serie di indicazioni relative all’interpretazione dell’art.43 al fine di soddisfare le esigenze della Convenzione dei diritti dell’uomo.
In altri termini non è più possibile prescindere dai principi costituzionali e della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, cui si è ispirato il Testo Unico n.327/2001, in base ai quali il diritto di proprietà può essere acquistato dall’Amministrazione solo con l’emanazione di un formale provvedimento amministrativo, di esproprio o di acquisizione a titolo di sostanziale sanatoria (Cons. Stato, IV, 10.4.2008, n.1552; 30.11.2007, n. 6124; 16.11.2007, 5830; 27.6.2007, n. 3752; 21.5.2007, n. 2852).
6.3 Per altro verso questo giudice ritiene di sollevare la presente questione di legittimità costituzionale avendo preso atto che, di fatto, la sentenza del giudice amministrativo si sostanzia e si colloca quale sorta di atto presupposto del procedimento che si perfeziona con l’atto di acquisizione; si pone allo stato il problema di una grave lesione del principio generale dell’intangibilità del giudicato amministrativo, avente anch’esso natura costitutiva e in sostanza vanificato da un atto amministrativo di acquisizione per utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico.
E’ appena il caso di evidenziare che tale atto interviene allorchè si è già formato inter partes il giudicato sulla richiesta oggetto del ricorso, giudicato che fa stato tra le parti , i loro eredi ed aventi causa nei limiti oggettivi costitutivi, ovvero il “titolo” o “causa petendi” della stessa azione ed il “bene della vita” o “petitum mediato” che ne forma oggetto, come tale coprendo “il dedotto ed il deducibile”, cioè non solo le questioni di fatto e di diritto fatte valere in via di azione e di eccezione e, comunque, esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che, pur non dedotte in giudizio, costituiscano un presupposto logico ed indefettibile della decisione stessa. Il pericolo è di eludere tanto l’efficacia sostanziale del giudicato civile o amministrativo sancita dall’art. 2909 cod. civ., secondo il quale il giudicato fa stato solo fra le parti che hanno partecipato al giudizio, quanto i principi che disciplinano la valenza e gli effetti propri degli atti amministrativi in funzione della loro natura.
L’applicazione dello strumento di cui al citato art.43, come nella fattispecie, potrebbe essere reiterata all’infinito, a conferma di come uno strumento che era stato concepito come straordinario è diventato strumento ordinario, con relativa vanificazione dei principi di certezza giuridica e di tutela delle posizioni giuridiche; il Collegio ha tentato inutilmente, praticando il canone ermeneutico dell’interpretazione adeguatrice, di utilizzare tutti gli strumenti ermeneutici quali riconosciuti per trarre dalla citata disposizione censurata un significato costituzionalmente corretto

7. In relazione all’art.117 Cost., il Tribunale non può ignorare quanto di recente (Corte Cost., 24.10.2007, n.349) dichiarato con riguardo all’art.5-bis del D.L. n.333 del 1992, convertito in Legge n.359 del 1992, il cui comma 7-bis, quale introdotto dall’art.3, comma 65, della Legge n.662 del 1996, è stato dichiarato incostituzionale in quanto non prevederebbe un ristoro integrale del danno subito per effetto dell’occupazione acquisitiva da parte della Pubblica Amministrazione, corrispondente al valore di mercato del bene occupato, dunque in contrasto con gli obblighi internazionali sanciti dall’art.1 del Protocollo addizionale alla CEDU e con l’art.117, primo comma, Cost. Quest’ultima disposizione condiziona l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto degli obblighi internazionali, tra i quali indubbiamente rientrano quelli derivanti dalla CEDU, rendendo inconfutabile la maggior forza di resistenza delle norme CEDU rispetto a leggi ordinarie successive ed attraendole nella sfera di competenza della Consulta, dal momento che l’asserita incompatibilità tra la norma legislativa ordinaria e la norma CEDU si presenta come una questione di legittimità costituzionale per eventuale violazione dell’art.117, primo comma, Cost. quale non può ritenersi operante solo nell’ambito dei rapporti tra lo Stato e le Regioni.
Nella fattispecie il contestato art.43 non appare conforme ai principi della Convenzione Europea sui diritti dell’uomo, che hanno una diretta rilevanza nell’ordinamento interno (art. 117, primo comma, Cost., secondo cui le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”) e con lo stesso art. 6 (F) del Trattato di Maastricht (modificato dal Trattato di Amsterdam), in base al quale “l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, … in quanto principi generali del diritto comunitario”. La costante giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (20.4.2006; 15.11.2005; 17.5.2005) ha sul punto più volte riaffermato il diretto contrasto con l’art. 1, prot. 1, della Convenzione della prassi interna sulla “espropriazione indiretta”, secondo cui l’Amministrazione diventerebbe proprietaria del bene in assenza di un atto ablatorio; le norme della CEDU del resto integrano il parametro costituzionale ed è necessario che siano conformi alla Costituzione, mentre lo scrutinio di costituzionalità nei loro riguardi non può limitarsi alla possibile lesione dei principi e dei diritti fondamentali o dei principi supremi, ma si estende ad ogni profilo di contrasto tra le “norme interposte” e quelle costituzionali.

8. Quanto all’art.76 Cost., va premesso che la Legge n.59/1997 ha disposto che la legge annuale di semplificazione preveda la delegificazione di procedimenti amministrativi ed il riordino normativo di vari settori dell’ordinamento; in particolare, a fronte di un “caos normativo”, con la redazione dei Testi Unici previsti dagli artt.7 e 8 della Legge n.50/1999 si è effettuata una codificazione per settori delle disposizioni, anche di rango diverso, stratificatesi nel corso degli anni, raccogliendosi le norme di grado secondario, relative ai procedimenti già delegificati, e le disposizioni legislative rimaste estranee a tale fenomeno.
In considerazione della contemporanea vigenza di norme eterogenee, concernenti ogni fase del procedimento espropriativo, si ritenne di non riportare nel Testo Unico tutte le norme in vigore, redigendosi perciò un articolato di carattere generale con l’abrogazione di tutte le precedenti normative, generali o di settore. Il risultato è stato concepire il provvedimento di esproprio come l’atto terminale di un terzo procedimento, spesso con carattere dovuto in quanto l’Amministrazione si è immessa nel possesso del bene in base all’ordinanza di occupazione d’urgenza, collegato agli altri due precedenti procedimenti dell’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio e della dichiarazione di pubblica utilità che interviene con l’approvazione del progetto definitivo.
8.1 Tuttavia l’art.7, comma 2, lett.d) della Legge n.50/1999 ha unicamente previsto che il Governo desse luogo al mero “coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti, apportando, nei limiti di detto coordinamento, le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo”.
Ora, non pare che la norma della cui costituzionalità si dubita trovi riferimento o principi e criteri direttivi in norme preesistenti, né può agevolmente sostenersi che la figura dell’acquisizione costituisca una modifica necessaria per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa; non era dunque consentito, eccedendo i limiti della delega, contemplare l’emanazione di un legittimo provvedimento di acquisizione sanante, pur con la considerazione che si tratta dell’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento alla Pubblica Amministrazione per evitare la restituzione dell’area in favore del privato. La norma si pone dunque radicalmente in contrasto con le finalità che, attraverso i principi ed i criteri enunciati, la legge delega si è prefissata.

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – Sede di Napoli – V^ Sezione – previa riunione dei ricorsi, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt.3, 24, 42, 97, 113, 117 e 76 Cost. la questione di costituzionalità dell’articolo 43 del DPR 8 giugno 2001, n.327, per tutte le ragioni esposte in motivazione ordina la sospensione dei presenti giudizi e l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.
Dispone che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai procuratori delle parti in causa ed ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 9 ottobre 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Ordinanza – 28/10/2008 n.730 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Branca
Cooperativa Sociale a r.l. Quadrifoglio (Avv.ti A. Manzi e F. Enoch) c. Cooperativa Sociale Ce.Se.D. (Avv. ti C. De Portu e M. Boifava) e altri

sulla derogabilità del principio della segretezza delle offerte e sulla insussistenza dell’obbligo di rinnovare l’intera gara qualora debba valutarsi l’offerta tecnica di un concorrente riammesso in gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Riammissione di un concorrente – Offerta tecnica – Valutazione – Commissione – Conoscenza delle altre offerte – Violazione della par condicio – Esclusione – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Principio di segretezza – Derogabilità – Condizioni

1. Negli appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la par condicio dei concorrenti non viene pregiudicata allorché la commissione di gara, proceda alla valutazione di una offerta tecnica di un partecipante riammesso in gara essendo a conoscenza del giudizio già espresso sulle altre offerte. Va infatti considerato che la contestualità della valutazione è un dato meramente illusorio, costituendo un dato di comune esperienza che le offerte tecniche vengono prese in esame in ordine successivo e quindi in momenti temporalmente distinti, senza che questo determini l’illegittimità della procedura.

2. Il principio di segretezza delle offerte non assume un valore di assoluta inderogabilità, in quanto è necessario che esso sia coordinato con altri principi operanti nell’ordinamento, come quello della conservazione dei valori giuridici. Ne consegue che quando le offerte sono cristallizzate, non possono essere modificate e qualora la procedura evidenzi elementi che impediscono condizionamenti del giudizio della commissione (analiticità della motivazione, compiutezza della verbalizzazione, esistenza di criteri di massima predeterminati), ben è possibile apprezzarle in tempi diversi senza violare la par condicio che è il valore protetto dalla segretezza delle offerte medesime.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3317 del 2007, proposto dalla

Cooperativa Sociale a r.l. Quadrifoglio, onlus, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Manzi e Franco Enoch, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via F. Confalonieri 5

Contro

la Cooperativa Sociale Ce.Se.D., Centro Servizi Didattici, onlus, rappresentata e difesa dagli avv. ti Caludio De Portu e Maurizio Boifava, elettivamente domiciliata presso in Roma, via G. Mercalli 1,

e

il Comune di Cernusco sul Naviglio, non costituito in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sez. I, 21 marzo 2007 n. 464 resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa Ce.Se.D.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2008 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Andrea Manzi e Claudio De Portu.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Cernusco sul Naviglio ha bandito una gara per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di assistenza ai minori diversamente abili degli asili nido comunali e delle scuole d’infanzia, dei servizi di prescuola e assistenza al trasporto scolastico, del servizio di assistenza domiciliare ai minori per il periodo 2006-2009.
La Cooperativa sociale Centro Servizi Didattici – Ce.Se.D. – è stata esclusa dalla gara per irregolarità della documentazione.
A seguito della proposizione di ricorso dinanzi al T.A.R. per la Lombardia avverso l’esclusione, la Commissione di gara, nella seduta del 6 settembre 2006, ha riammesso alla procedura la Ce.Se.D. ed altra partecipante in precedenza esclusa, al fine di valutarne le offerte.
Riunitasi il 18 settembre 2006 la Commissione di gara ha proceduto alla valutazione delle offerte delle sole concorrenti riammesse alla gara, tenendo ferme le valutazione già effettuate sulle offerte delle altre imprese, già rese note il 12 luglio 2007, in esito alle quali il maggior punteggio era stato ottenuto dalla Cooperativa sociale Quadrifoglio.
La valutazione delle offerte delle concorrenti riammesse non ha modificato l’individuazione della offerta più vantaggiosa e la gara è stata aggiudicata alla Cooperativa Quadrifoglio.
Avverso la aggiudicazione la Cooperativa Ce.Se.D. ha proposto motivi aggiunti sostenendone l’illegittimità.
Con la sentenza in epigrafe è stato dichiarato improcedibile il ricorso principale, proposto dalla Ce.Se.D. contro l’esclusione, e sono stati accolti i motivi aggiunti, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.
Respinte alcune accezioni di inammissibilità dei motivi aggiunti, il TAR ha ritenuto che la Commissione di gara non avrebbe dovuto procedere alla valutazione delle sole offerte delle concorrenti riammesse perché il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seguito nella specie, implica valutazioni discrezionali che non potevano essere compiute in conformità ai principi della trasparenza e della par condicio tra le partecipanti a causa della conoscenza dei punteggi già attribuiti alle altre partecipanti.
La Cooperativa Quadrifoglio ha proposto appello per la riforma della sentenza, previa sospensione dell’efficacia.
La Cooperativa Ce.Se.D. si è costituita in giudizio per resistere al gravame.
Con ordinanza 10 luglio 2007 n. 3525 la Sezione ha accolto la domanda cautelare.
Le due parti costituite hanno depositato memorie.
Alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2008 la causa è stata rimessa in decisione.

DIRITTO

L’appellante ha reiterato alcune eccezioni pregiudiziali tendenti a dimostrare l’inammissibilità del ricorso principale di primo grado e dei motivi aggiunti accolti dal TAR.
Il Collegio ritiene che possa prescindersi dall’esame delle relative questioni perché l’appello è fondato nel merito.

Come già accennato sopra, la sentenza appellata aveva affermato che: “Una volta accertata l’illegittimità dell’esclusione della ricorrente dalla procedura e riammessa la stessa in via di autotutela, la commissione avrebbe, dunque, dovuto procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara a partire dall’illegittima esclusione, non potendo procedere alla sola valutazione dell’offerta tecnica della stessa e di quella dell’altra società riammessa alla gara mantenendo ferma la valutazione delle offerte tecniche degli altri concorrenti, peraltro già nota sin dal 12.7.2006.
Né rileva, a tal fine, che la commissione avesse prefissato precisi criteri di valutazione che ne riducevano al minimo la discrezionalità, né la circostanza che la ricorrente non abbia fornito alcuna prova della parzialità del giudizio valutativo operato in concreto, atteso che la pregressa conoscenza delle offerte tecniche degli altri concorrenti fa ritenere comunque concretizzata la violazione dei principi della trasparenza e della par condicio.”
A tale conclusione i primi giudici sono pervenuti sulla scorta dell’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “Nel caso in cui l’aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte; nel caso, invece, come quello in esame, di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è necessario rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892; 21 gennaio 2002, n. 340).”.
A tale riguardo, tuttavia, l’appellante ha osservato che nella gara in esame, pur prevedendosi l’attribuzioni di una parte limitata dei punteggi sulla base di apprezzamenti espressione di discrezionalità tecnica, il giudizio della Commissione sulle offerte esaminate successivamente alla loro riammissione in gara non sarebbe potuto essere influenzato dalla pregressa conoscenza delle offerte presentate dalle altre concorrenti e delle valutazioni espresse nei confronti delle medesime, posto che la Commissione ha proceduto alla valutazione delle offerte riammesse applicando gli stessi rigidi criteri di giudizio fissati ed utilizzati in precedenza.
E neppure potrebbe attribuirsi credito, prosegue l’appellante, al denunciato difetto di contestualità delle operazioni valutative, in relazione alla circostanza che l’esame delle offerte tecniche delle concorrenti originariamente ammesse, già svoltosi e conclusosi tra il 15 giugno e il 12 luglio 2006, è ripreso il 18 settembre successivo con riguardo alle offerte in precedenza escluse, dovendo prendersi atto che le offerte tecniche delle diverse concorrenti non vengono mai esaminate contestualmente, in quanto l’esame dell’offerta di una concorrente precede sempre l’esame delle offerte delle concorrenti successive, ma ciò non abilita la concorrente valutata in precedenza a dolersi di una pretesa penalizzazione per essere stata esaminata precedentemente.
La tesi dell’appellante merita consenso.
L’accoglimento del ricorso di primo grado si fonda essenzialmente sull’esigenza del rispetto della par condicio, che, secondo i primi giudici, verrebbe pregiudicata allorché la commissione di gara proceda alla valutazione di una offerta essendo a conoscenza del giudizio già espresso sulle offerte che hanno già formato oggetto di valutazione. A tale riguardo, invero, coglie nel segno l’osservazione dell’appellante per cui la contestualità della valutazione è un dato meramente illusorio, costituendo un dato di comune esperienza che le offerte tecniche vengono prese in esame in ordine successivo e quindi in momenti temporalmente distinti, senza che questo determini l’illegittimità della procedura.
La giurisprudenza amministrativa, d’altra parte, afferma costantemente che in sede di gara pubblica, il principio di continuità della procedura di gara ha carattere meramente tendenziale, ed è pertanto suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive, non necessariamente richiamate nei verbali, che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e “par condicio“, una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell’oggetto di gara e ai requisiti richiesti (Consiglio Stato, sez. V, 25 luglio 2006 , n. 4657;Consiglio Stato, sez. IV, 05 ottobre 2005 , n. 5360).
Va poi aggiunto che, come ricordato anche dalla commissione di gara nella presente vicenda (verbale del 18 settembre 2006), in conformità all’orientamento della giurisprudenza amministrativa il principio di segretezza delle offerte non assume un valore di assoluta inderogabilità, in quanto è necessario che esso sia coordinato con altri principi operanti nell’ordinamento, come quello della conservazione dei valori giuridici.
Ne consegue che quando le offerte sono cristallizzate e non possono essere modificate, ben è possibile apprezzarle in tempi diversi senza violare la par condicio che è il valore protetto dalla segretezza delle offerte medesime.
Rilievo decisivo, infatti, deve essere attribuito alla esistenza, nella procedura considerata, degli elementi che impediscono i condizionamenti del giudizio della commissione, e tali elementi sono riconosciuti nella analiticità della motivazione, nella compiutezza della verbalizzazione, e nell’esistenza di criteri di massima predeterminati (Cons. St. Sez. VI, 1° ottobre 2004 n. 6457).
Tali condizioni risultano rispettate nella gara in esame.
All’offerta tecnica erano riservati un totale di 60 punti, di cui 50 da attribuire secondo calcoli aritmetici non discrezionalmente modificabili. I restanti 10 punti erano suddivisi tra 6 relativi alla valutazione del servizio pre scuola, e 4 per il progetto della rilevazione della qualità dei servizi.
Per questa ultima voce l’appellante ha meritato soltanto punti 3,20 mentre l’appellata ha ottenuto l’intero punteggio di 4 con il giudizio di “eccellente”, e quindi non può lamentare alcun condizionamento a suo danno.
Quanto al servizio pre scuola la Commissione ha assegnato all’appellante il punteggio di 5,60 ed all’appellata soltanto punti 2,00, giudicando l’offerta appena sufficiente. L’attribuzione di tale ridotto punteggio è tuttavia sostenuta da analitica motivazione (verbale del 18 settembre 2006).
In particolare, quanto alla “coerenza e continuità del progetto” la Commissione ha rilevato l’assenza di un preciso sviluppo triennale e l’assenza di un processo che ne dia la necessaria coerenza tra obiettivi e finalità.
Circa le “finalità e obiettivi del progetto” se ne è rilevata la genericità e l’assenza dell’inserimento “in un contesto organico, che ne permetta la chiara declinazione degli scopi da raggiungere”.
Tali motivazioni non hanno formato oggetto di contestazione da parte dell’appellata in primo grado.
Risulta quindi condivisibile la censura mossa dall’appellante secondo cui la sentenza appellata, senza attribuire rilievo alla esistenza di criteri predeterminati e di una motivazione particolarmente analitica, ha ravvisato il vizio della procedura nel dato della conoscibilità delle valutazioni in precedenza effettuate, senza procedere ad alcuna verifica circa il prodursi di una concreta violazione dell’obbligo di imparzialità e di parità di trattamento.
L’appello va quindi accolto, ma sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 gennaio 2008 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta – Presidente
Aldo Fera – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere est.
Francesco Caringella – Consigliere
Michele Corradino – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/10/2008 n.5372 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica – Est. Capuzzi
Comune di Montoro Inferiore (Avv. L. Lentini) c/ Ecologica Falzavano s.r.l. (Avv.ti V. Di Stasio e F. Mandara) ed altri

sulla esclusione della necessità di impugnare l’aggiudicazione nel caso di impugnativa immediata del bando di gara in relazione ai requisiti di partecipazione

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Requisiti – Impugnazione immediata – Conseguenze – Atti successivi – Caducazione – Motivi aggiunti – Necessità – Esclusione – Ragioni.
2. Procedimento amministrativo – Atto presupposto – Impugnazione – Atto finale – Caducazione – Condizioni – Consequenzialità immediata, diretta e necessaria – Fattispecie.

1. L’impugnazione del bando di gara inerente a requisiti partecipativi la cui lesività non si manifesta e non opera con l’aggiudicazione ma è collocabile nel momento logicamente e cronologicamente antecedente in cui tali requisiti di partecipazione sono stati assunti dalla stazione appaltante come regola della gara, vale a radicare in capo al ricorrente, l’interesse alla caducazione di tutti gli atti successivi della procedura, senza bisogno (per configurare la procedibilità del ricorso) della loro impugnazione e della notifica di ulteriori ricorsi per motivi aggiunti ai “controinteressati successivi”. Infatti tali controinteressati sono adeguatamente tutelati dallo strumento di opposizione di terzo, non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti (1).
2. L’impugnazione di un atto finale non è necessaria se, impugnato quello presupposto, fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione –consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti (2). Nella specie, l’annullamento del bando di gara travolge necessariamente l’aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest’ultima non determina l’improcedibilità del ricorso (3).

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, V, 25.3.2002 n.1687; Sez. IV, 7.9.2004 n.5768.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2004 n. 1519; 11 novembre 2004 n. 7346; 4 maggio 2005 n. 2168.
(3) Cfr. Cons. Stato, V, n.4207 dell’8 agosto 2005.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

-sul ricorso in appello n.9262/2007, proposto dal

Comune di Montoro Inferiore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Lentini Lorenzo elettivamente domiciliato in Roma, via della Cosseria n.2, studio Giuseppe Placidi;

contro

Ecologica Falzavano s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Di Stasio e Mandara Francesco e presso il loro studio selettivamente domiciliata in Roma, Via Federico Rosazza, n. 52;

-e sul ricorso per opposizione di terzo n. 9297/2007 proposto da

L’Igiene Urbana s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avvocato Tesauro Paolo e dall’Avvocato Ferrara Paola ed elettivamente domiciliata nello studio del primo in Roma, Largo Messico n.7;

CONTRO

Ecologia Falzarano s.r.l. rappresentata e difesa come sopra;

Comune di Montoro Inferiore, non costituito;

PER L’ANNULLAMENTO

della sentenza del TAR Campania, Salerno Sez. I n.1992/2007 relativa all’affidamento servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Montoro Inferiore.

Visto il ricorso in appello del Comune di Montoro Inferiore e l’opposizione di terzo della società l’Igiene Urbana s.r.l. avverso la sentenza in epigrafe;
Visti gli atti di costituzione nei due ricorsi della Ecologica Falzarano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista la ordinanza cautelare emessa dalla medesima Sezione n.252 del 16.1.2007 che in riforma della ordinanza cautelare in primo grado ha sospeso l’esecutività del bando di gara;
Vista la ordinanza del Consiglio di Stato n.2802 del 5 giugno 2007 che ha accolto il ricorso per la esecuzione della ordinanza cautelare ordinando al Comune di astenersi da ogni attività conseguente la bando di gara sospeso fino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado;
Relatore alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 il Consigliere Roberto Capuzzi – ed uditi, altresì, gli avvocati F. Ferrentino, per delega di L. Lentini, F. Scanzano, per delega quest’ultimo di V. Di Stasio e di F. Mandara; e P. Ferrara;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’appello R.G. n. 9262 il Comune di Montoro Inferiore espone quanto segue:
Nel luglio 2007 l’Amministrazione Comunale aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata nel proprio territorio per la durata di sette anni con il criterio dell’aggiudicazione in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Tuttavia gli atti di indizione della gara hanno formato oggetto di una duplice impugnativa davanti al TAR.
a)Il ricorso Cosmari, Consorzio Smaltimento Rifiuti Av.1 (R.G. n.1537/06), che ha censurato l’ammissibilità della gara sul presupposto di un diritto ex lege all’affidamento del servizio sottratto alla privativa del Comune di Montoro Inferiore che è consorziato al predetto Consorzio bacino;
b)Il ricorso della società Ecologica Falzarano s.r.l. (R.G. 1569/06), che ha chiesto l’annullamento della gara per violazione del codice dei contratti (d.lgs. 163/06) e sproporzione dei requisiti di partecipazione, ai fini della rinnovazione della procedura di gara.
I due ricorsi non sono stati riuniti dal TAR Campania e sono stati decisi con due sentenze distinte.
Con la sentenza n.1992/2007 oggetto degli odierni gravami è stato accolto il ricorso della Ecologica Falzarano disponendosi l’annullamento della gara per erronea individuazione della normativa di riferimento (D.lgs n.157/95 in luogo del d.lgs.163/06), strumentale alla sua rinnovazione.
Con la sentenza n.1991/2007 è stato accolto il ricorso del Consorzio Cosmari (Av.1) disponendosi l’annullamento della gara perchè il servizio di igiene urbana è riservato ai Consorzi di Bacino di cui alla LRC n.10/93 e dunque sottratto alle procedure di evidenza pubblica.
Con l’ appello avverso la sentenza n.1992/2007 il Comune di Montoro Inferiore si duole:
-Che il giudice di primo grado abbia disatteso erroneamente l’eccezione di inammissibilità del ricorso della soc. Falzarano per omessa notifica all’impresa aggiudicataria.
Infatti la ricorrente in primo grado, odierna appellata, ha impugnato non solo il bando di gara, ma, con motivi aggiunti, anche il provvedimento di aggiudicazione del servizio, senza notificare però il ricorso per detti motivi alla ditta aggiudicataria (Società Igiene Urbana) che ha conseguito, mediante il provvedimento di aggiudicazione, una posizione giuridica differenziata non suscettibile di travolgimento in assenza di contraddittorio processuale.
-La sentenza appellata n.1992/2007 sarebbe erronea per manifesta contraddittorietà con la sentenza n.1991/07.
L’oggetto del contendere in entrambi i giudizi, infatti è costituito dall’affidamento del servizio di igiene urbana con la procedura della pubblica evidenza ai sensi dell’art. 113 co. V lett. a) del d.lgs. 267/00.
I motivi di impugnativa sono del tutto antitetici tenuto conto della diversa natura delle parti ricorrenti e della diversa posizione giuridica azionata.
La società Ecologica Falzarano, odierna appellata, infatti, nella sua qualità di operatore del settore, ha contestato la gara azionando un interesse strumentale alla sua rinnovazione.
Il Consorzio Cosmari, invece, nella sua qualità di Consorzio di Bacino, ai sensi della LRC 10/93 cui aderisce il Comune appellante, ha contestato la stessa gara, azionando un interesse all’affidamento diretto del servizio.
Il Tar Campania, a fronte di due impugnative di segno antitetico, ha annullato la gara riconoscendo, contraddittoriamente, sia il diritto alla rinnovazione della gara nel ricorso proposto dalla Ecologica Falzarano, sia il diritto all’affidamento ex lege al Consorzio Cosami, determinando situazioni tra loro apertamente confliggenti.
-Erroneamente il Tar ha disposto l’annullamento della gara dalla quale la ricorrente è stata esclusa essendo la società priva della specifica certificazione di qualità richieste dal bando di gara ( OHSA 18001 e ISO80000) che riguardano la gestione della
Secondo il Comune appellante il mancato possesso di tali requisiti priva la società Ecologica Falsarano di un interesse concreto ed attuale alla impugnativa del bando e si risolve in una causa di inammissibilità del ricorso.
Il Tar ha pretermesso l’esame della eccezione relativa alla predetta carenza di interesse al ricorso avverso il bando per quanto l’accoglimento di tale eccezione avrebbe determinato una causa di inammissibilità del ricorso.
In queste condizioni il ricorso di 1° grado della società Falsarano andava dichiarato inammissibile non superando la c.d. prova di resistenza ovvero non sussistendo in capo a tale imprenditore alcun apprezzabile interesse, concreto ed attuale, all’accoglimento della impugnativa attesa la rilevata ed incontestabile carenza del requisito di qualità legittimamente richiesto dal bando di gara.
– Il Tar ha annullato la procedura di gara per violazione del d.lgs. 163/2006 entrato in vigore prima della pubblicazione del bando di gara in questione.
Il TAR non ha rilevato però la carenza di interesse della società ricorrente posto che non era stata lamentata alcuna lesione della sua sfera giuridica soggettiva, dalla pretesa applicazione della disciplina del d.lgs.157/95 in luogo del d.lgs. 163/06.
Per di più, la lex specialis, pur richiamando il d.lgs. 157/95, in concreto non ha avuto riflessi negativi sulla partecipazione dei concorrenti in quanto è rimasto fermo l’impianto strutturale del d.lgs. 157/95 in tema di servizi pubblici .
Si è costituita la società Falsarano per resistere al ricorso contestando i singoli capi del ricorso di appello.
Con ricorso rubricato al n.9297/2007 l’Igiene Urbana s.r.l., in qualità di aggiudicataria della gara, ha proposto opposizione di terzo avverso la medesima sentenza n.1992/2007 deducendo :
-Inammissibilità del ricorso di primo grado. Violazione dell’art.21 della legge n.1034 e dell’art. 102 del c.p.c.. Violazione del principio del contraddittorio.
-Improcedibilità del ricorso in primo grado per difetto di interesse. La sentenza del TAR sarebbe erronea in quanto non ha tenuto conto che il richiamo, nella determina n.173 del 13.7.2006 alla normativa del d.lgs. n.157/95 piuttosto che a quella del d.lg
-Infondatezza nel merito del ricorso in primo grado.
Anche in tale ricorso si è costituita la società Falzarano depositando memorie difensive e contestando i singoli capi del ricorso in opposizione.
Le due cause sono state trattenute dal Collegio per la decisione all’udienza del 10 giugno 2008.

DIRITTO

1. Il ricorso in appello del Comune di Montoro Inferiore ed il ricorso in opposizione della società Igiene Urbana devono essere riuniti essendo diretti entrambi avverso la medesima sentenza del TAR Campania, sede di Salerno n. 1992 del 2007.

2. Con ricorso in primo grado notificato al Comune di Montoro Inferiore il 4.10.2006 ed iscritto al n.1569/2006, la Società Ecologia Falzarano S.r.l., odierna appellata, ha impugnato, invocandone l’annullamento, il bando di gara per l’aggiudicazione dell’appalto di Igiene Urbana con le procedure di cui all’art. 6, comma 1, lettera a) del D.Lgs. n. 157/1995 e con i criteri di cui all’art. 23, comma 1, lettera b) dello stesso decreto legislativo approvato con determina n. 173 del 13.07.2006 del Comune di Montoro Inferiore – Ufficio Programmazione ed Uso del Territorio e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 21.07.2006 nonché sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania n. 37 del 14 agosto 2006.
Ha impugnato altresì, con motivi aggiunti notificati al Comune in data 4.12.2006 e depositati il 15.12.2006, la determina n. 291 del 17.11.2006 emessa dal Comune di Montoro Inferiore ed in particolare il verbale di gara relativo alla seduta del 5.10.2006, nel corso della quale la Commissione ha dichiarato la non ammissione della ricorrente alla gara.
Ha premesso la ricorrente che con delibera di Giunta Comunale n. 148 del 5.7.2006, il Comune di Montoro Inferiore (AV), approvava il progetto per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata di rifiuti solidi urbani per un periodo di 7 anni e per il costo totale di € 811.548,58.
Ha precisato che nella delibera suddetta vi era espresso richiamo, oltre al D.Lgs. n. 157/1995, anche all’ordinanza n. 27/2004 del Commissario Straordinario per l’emergenza rifiuti ed al D.lgs. n. 152/2006. Pertanto, con la Determina n. 173 del 13.07.2006 del Responsabile dell’Ufficio Programmazione ed Uso del Territorio, il Comune procedeva all’approvazione degli atti di gara, in particolare del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto, nonché alla stessa indizione della gara per l’aggiudicazione dell’appalto di Igiene Urbana con le procedure di cui all’art. 6 comma 1, lettera a) del D.Lgs. n. 157/1995 e con i criteri di cui all’art. 23, comma 1, lettera b) dello stesso decreto legislativo.
Con motivi aggiunti la ricorrente soc. Falsarano ha impugnato gli atti sopravvenuti della gara con i quali, esclusa la Ecologia Falzarano dalla selezione, veniva pronunziata l’aggiudicazione dell’Appalto in favore della Ditta “l’Igiene Urbana” S.r.l..
Alla pubblica udienza del 21 giugno 2007 il TAR campano, sede di Salerno, ha trattenuto la causa in decisione.

3.Il TAR ha respinto l’eccezione con la quale il Comune ha lamentato l’omessa impugnativa dell’aggiudicazione definitiva e quindi l’omessa notificazione del ricorso alla ditta aggiudicataria, nella sua veste di controinteressata.
Ha respinto le argomentazioni svolte dal Comune resistente in ordine alla pretesa oggettiva diversità tra le certificazioni della gestione ambientale, richieste dal bando di gara, e quelle invece possedute dalla ricorrente ritenendo che le stesse attenevano alla diversa sede della delibazione di merito del ricorso.
Ha accolto il primo motivo dedotto ritenendo che dalla disamina della normativa di lex specialis approvata con la Determina n. 173 del 13.07.2006 emerge che la Stazione Appaltante non ha tenuto in alcuna considerazione la normativa contenuta nel d.Lgs. n. 163/06 (cd. Codice dei Contratti Pubblici), pur essendo questo già entrato in vigore alla data in cui è stata emanata la Determina gravata.

4. Si dolgono il Comune appellante e l’Impresa opponente Igiene Urbana, con argomentazioni similari , che erroneamente il giudice di prime cure ha disatteso la eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notifica all’impresa aggiudicataria sull’asserito presupposto dell’efficacia caducante dell’annullamento del bando di gara.

5.Osserva la Sezione che il ricorso presentato dalla società Falzarano è diretto esclusivamente avverso il bando di gara per l’aggiudicazione dell’appalto approvato con determina n.173 del 13.7.2006 del Comune di Montoro.
Al riguardo si rileva che, in presenza di clausole riguardanti requisiti di partecipazione impeditivi della partecipazione alla gara, pacifica giurisprudenza di questo Consiglio afferma l’onere di immediata impugnazione (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 6.3.2006 n.1062; Sez. IV, 21 febb. 2005 n.679).
Un condividibile orientamento giurisprudenziale prevede inoltre che l’impugnazione del bando inerente a requisiti partecipativi la cui lesività non si manifesta e non opera con l’aggiudicazione ma è collocabile nel momento logicamente e cronologicamente antecedente in cui tali requisiti di partecipazione sono stati assunti dalla stazione appaltante come regola della gara, vale a radicare in capo al ricorrente, l’interesse alla caducazione di tutti gli atti successivi della procedura, senza bisogno (per configurare la procedibilità del ricorso) della loro impugnazione e della notifica di ulteriori ricorsi per motivi aggiunti ai “controinteressati successivi”, da intendersi adeguatamente tutelati dallo strumento di opposizione di terzo non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti (Cons. Stato, V, 25.3.2002 n.1687; Sez. IV, 7.9.2004 n.5768).
In sostanza l’impugnazione dell’atto finale non è necessaria se, impugnato quello presupposto, fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione–consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti (Sez. V, 23 marzo 2004 n. 1519; 11 novembre 2004 n. 7346; 4 maggio 2005 n. 2168), con l’effetto che: ”…. l’annullamento del bando di gara non può non travolgere l’aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest’ultima non determina l’improcedibilità del ricorso” (Cons. Stato, V, n.4207 dell’8 agosto 2005).
Ne consegue che il ricorso presentato dalla società Falsarano, incentrato sulla impugnazione del bando di gara e sulla sua immediata lesività dell’interesse partecipativo della società alla gara, è stato correttamente notificato esclusivamente alla Amministrazione comunale e non ha investito il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

6.Si dolgono ancora gli appellanti che il TAR avrebbe pretermesso l’esame della eccezione di carenza di interesse al ricorso per mancanza di un requisito di partecipazione relativo alle specifiche certificazioni di qualità, (OHSA 18001 e ISO 8000) previste anche dall’art.44 del d.lgs.163/06 che riguardano la gestione della sicurezza.
Il mancato possesso di tale requisito, secondo gli appellanti, avrebbe privato la società Ecologica Falzarano di un interesse concreto ed attuale alla impugnativa del bando risolvendosi in una causa di inammissibilità del ricorso.

7. La doglianza è priva di pregio.
La Sezione condivide le argomentazioni del primo giudice in quanto le prescrizioni relative alle certificazioni richieste dal bando di gara, essendo state oggetto da parte della ricorrente in primo grado di specifica censura in termini di eccessività ed esorbitanza rispetto alla tipologia di servizio oggetto di appalto, andavano logicamente esaminate non nella fase pregiudiziale di accertamento dei requisiti di ammissibilità del ricorso, ma nella sede di merito atteggiandosi in posizione subordinata ed eventuale rispetto ad altre, relative alla corretta individuazione della normativa di gara.

8.Il TAR ha ritenuto di accogliere il primo motivo dedotto dalla soc. Falzarano respingendo le osservazioni della Amministrazione resistente in sede di memoria difensiva.
L’Amministrazione aveva sostenuto che il richiamo operato dal redattore del bando all’art. 23, comma 1, lettera b), del d.Lgs. n. 157/95, norma abrogata dall’art. 256 del d.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei Contratti Pubblici) con effetti dal 1° luglio 2006 (quindi in data antecedente a quella cui risale l’approvazione del Bando) è avvenuto ai soli fini di indicare quale fosse la procedura per l’individuazione degli offerenti (pubblico incanto) e quale fosse il criterio per l’affidamento dell’appalto (offerta economicamente più vantaggiosa).
Poiché si tratta di istituti passivamente recepiti anche dal Codice degli Appalti, la erronea individuazione della normativa di riferimento si tradurrebbe in un mero rilievo formale privo di ricaduta patologica sull’atto nel suo complesso.
Tali argomentazioni sono state ribadite dal Comune nell’appello presentato e quindi ampiamente esposte anche da Igiene Urbana nell’atto di opposizione di terzo.

9.Tuttavia, a parere della Sezione, correttamente il primo giudice ha respinto tali argomentazioni.
Ed invero dalla disamina della lex specialis approvata con la Determina n. 173 del 13.07.2006 emerge che la Stazione Appaltante non ha tenuto in considerazione la normativa contenuta nel d.Lgs. n. 163/06 (cd. Codice dei Contratti Pubblici), pur essendo questo già entrato in vigore, sia pure non in toto, alla data in cui è stata emanata la Determina gravata.
In diversi punti della disciplina di lex specialis, (bando di gara e disciplinare di gara), affiorano riferimenti alla normativa, già abrogata, del d.lgs. n. 157/95, relativo agli Appalti di servizi, e segnatamente, a proposito della individuazione dell’oggetto dell’Appalto (Allegato 1 del d.lgs. n. 157/95), del tipo di procedura attivata (art. 6 d.Lgs. n. 157/95) e del criterio selettivo (art. 23, comma 1, lett. b) d.lgs. n. 157/95), delle modalità di partecipazione da parte delle ATI (art. 11 d.Lgs. n. 157/95), delle condizioni di esclusione (art. 12 d.Lgs. n. 157/95), delle modalità di presentazione delle offerte (art. 16 d.Lgs. n. 157/95), della verifica di anomalia (art. 25 d.Lgs. n. 157/95).
Il codice degli appalti ha introdotto significative novità rispetto al d.lgs. 157/1995 del quale non è stato un recepimento passivo sia in termini di maggiore competitività e più estesa competizione tra i gli operatori del settore, sia sulla regolamentazione dei criteri di aggiudicazione, di esclusione dell’offerente per legami con la criminalità organizzata ecc.
Cio’ comporta la impossibilità di considerare gli istituti previsti nel d.lgs. 163/2006 in termini di mera riproposizione degli istituti contemplati nella precedente normativa del d.lgs. 157/95.
Il richiamo della lex specialis ad una normativa ormai abrogata e non sovrapponibile, per la sua oggettiva inadeguatezza in termini di confusione, irrazionalità, illogicità, mancanza di trasparenza, violazione dei principi di buon andamento e corretto iter procedimentale, si pone, per cio’ solo, in contrasto con l’interesse partecipativo delle società che postula che la propria posizione e quella degli altri competitori sia valutata entro la disciplina posta dal quadro normativo vigente.
Ne consegue la fondatezza e l’assorbenza della censura in esame e la necessità di integrale rinnovazione del bando di gara non potendosi certamente ridurre i richiami della lex specialis , come incisamente rilevato dal primo giudice, a mero lapsus calami di un redattore distratto, quanto, piuttosto, ad una erronea individuazione della normativa di settore.

10. Quanto infine al lamentato contrasto tra decisioni inerenti gli stessi atti di gara si osserva che nella stessa udienza del 10 giugno 2008 la Sezione, in accoglimento dell’appello presentato dal Comune di Montoro Inferiore, ha annullato la sentenza n.1991/2007 con l’effetto che non si presentano incertezze ed ostacoli per la completa rinnovazione del bando e della gara da parte della Amministrazione .

11.Spese ed onorari dei giudizi tuttavia possono essere integralmente compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. V, previa loro riunione, respinge i ricorsi n.9262/2007 e n.9297/2007.
Compensa spese ed onorari.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 10 giugno 2008 con l’intervento dei Signori:

Domenico La Medica – Presidente
Marzio Branca – Consigliere
Vito Poli – Consigliere
Francesco Caringella – Consigliere
Roberto Capuzzi – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/10/08
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/10/2008 n.5384 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia Est. Mattei
G. Battisti ed altri (Avv. A. Cozzi) c/ Regione Lazio (Avv. Stato).

sulla inammissibilità, nel giudizio di ottemperanza, della nomina di un commissario ad acta con il compito di provvedere genericamente

1. Processo amministrativo – Ottemperanza – Commissario ad acta – Compiti – Esecuzione generica – Inammissibilità.
2. Processo amministrativo – Ottemperanza – Sentenza – Integrazione – Esclusione – Ragioni.

1. In sede di giudizio di ottemperanza, nel caso in cui sia decorso il termine assegnato all’Amministrazione per provvedere, è inammissibile la nomina di un commissario ad acta senza vincolo di eseguire un giudicato puntuale, ma con il compito di provvedere genericamente in ordine alla domanda, tenuto conto delle statuizioni contenute nelle pronunce e della normativa vigente (1).
2. In sede di giudizio di ottemperanza, non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, ancorché conseguente e collegato, occorrendo in tal sede riferirsi esclusivamente al dato letterale della sentenza, vale a dire al contenuto precettivo del dispositivo e della motivazione, con esclusione del riferimento ad elementi esterni. Infatti, il giudice dell’ottemperanza non può integrare una pronuncia dubbia o carente, seppure facendo riferimento a regole di diritto o ad orientamenti giurisprudenziali (2).
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30.12.2004, n. 8275.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 13.10.2003, n. 6198.

sulla inammissibilità, nel giudizio di ottemperanza, della nomina di un commissario ad acta con il compito di provvedere genericamente

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Sez. I ter

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso (n. 4184/2005) proposto da
Giacomo Battisti, Antonio Bertaggia, Mario Casatelli, Romualdo Casillo, Mario Casinelli, Francesco Celone, Giorgio D’Ascenzo, Domenico D’Avino, Raffaele Del Pero, Delfo Del Verme, Florindo Donatucci, Alessandro Duse, Mario Ferracci, Lorenzo Giovine, in persona degli eredi Mariantonietta Marano, Silvia Giovine e Giancarlo Giovine, Fabio Giovine, Antonino Gromme, Elisa Guidotti, Lucia Iaccarino, Antonio Ianniello, in persona degli eredi Irma Caiazza, Domenico Ianniello e Paola Ianniello, Domenico Magro, Mario Mattei, Rolando Montemari, Antonia Morelli, Massimo Nardone, Bruno Onori, Fineguerra Paccosi, Alvaro Pacini, Salvatore Perso, Maria Cristina Pisani, Andrea Poerio, Nicola Quarantelli, Bruno Ricci Guzzo, Vittorio Romaniello, Flory Savian, Carlo Tili, Mario Tollon, Nunzio Rocco Trunfio, rappresentati e difesi dagli avvocati Rocco Baldassini e Bruno Forte ed elettivamente domiciliati presso lo studio legale dell’avvocato Ariella Cozzi, in Roma, Via Ludovisi, n. 35

CONTRO

– la Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentate e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso la quale è domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12

Per l’ESECUZIONE DEL GIUDICATO
– formatosi sulla sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. I ter n. 874/1992 e sulla sentenza n. 12214 del 2002 della medesima Sezione.

Visto il ricorso ed i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione regionale.
Visto l’atto “incidente d’esecuzione” in data 25.2.2008;
Viste le memorie, depositate dalle parti in causa, a sostegno delle rispettive difese.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore, alla Camera di consiglio del 22 maggio 2008, il dott. Fabio Mattei.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con atto n. 4184/2005 i ricorrenti, nell’epigrafe indicati, hanno adito questo Tribunale per l’ottemperanza del giudicato formatosi sulle sentenze del T.A.R. Lazio, Sez. I ter, n. 874/1992 del 5.12 e n. 12214 del 2002, passate in giudicato.
Con la citata sentenza n. 874 del 1992 sono stati accolti i ricorsi proposti avverso la deliberazione della Giunta regionale del Lazio del 26.2.1985, n. 938, volti anche all’accertamento del diritto dei ricorrenti al riequilibrio tra l’anzianità giuridica ed economica, ex legge regionale n. 6 del 1985, con conseguente condanna dell’Amministrazione soccombente al pagamento degli emolumenti spettanti, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria.
Tale sentenza è stata confermata in appello con sentenza n. 5058/2001 del 26.1.2001, anch’essa passata in giudicato.
Con successiva sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. I ter, n.12214 del 2002, è stato accolto il ricorso proposto per correzione di errore materiale inerente ad alcuni nominativi dei ricorrenti.

2. Con successivo atto notificato i ricorrenti riferiscono che la Regione Lazio non ha provveduto a dare esatta e completa esecuzione alla succitata sentenza n. 874 del 1992 ed alla susseguente pronuncia d’appello n. 5058/2001 e di aver, pertanto, notificato all’Amministrazione medesima atti di diffida rimasti senza esito, di aver, susseguentemente, proposto l’odierno ricorso sul quale il T.A.R. Lazio ha statuito con sentenza n. 6366/2005, accogliendo il ricorso proposto, dichiarando elusiva del giudicato la determinazione regionale del 26.5.2004, nella parte in cui non tiene conto del disposto di cui all’articolo unico della legge regionale n. 6 del 1981, e provvedendo alla nomina di un Commissario ad acta nella persona del Prefetto di Roma o di un suo delegato.

3. Parte ricorrente con successivo atto in data 25.2.2008 deduce che il Commissario ad acta, individuato nella persona della dott.ssa Caporale, ha adottato, in ragione del proprio incarico, la determina del 30.6.2006 che non può però ritenersi, secondo prospettazione attorea, satisfattiva ed integralmente esecutiva del giudicato formatosi sulla citata sentenza n. 874 del 1992.

4. I ricorrenti hanno pertanto adito questo Tribunale per l’esatta e completa esecuzione del giudicato formatosi sulle sentenze in epigrafe indicate, all’uopo deducendo:
a) che i Commissari ad acta nominati nell’ambito dei diversi giudizi di ottemperanza instaurati in relazione al predetto giudicato, non hanno proceduto a dare completa esecuzione al giudicato, ossia a corrispondere ai ricorrenti le somme spettanti a titolo di arretrati con rivalutazione monetaria Istat con decorrenza dalla singola scadenza mensile al saldo effettivo, oltre ad interessi legali sulle somme rivalutate; in particolare la dott.ssa Caporale con la richiamata determina non avrebbe chiarito la spettanza ai ricorrenti delle somme a titolo di arretrati conseguenti all’inquadramento nel VI livello dal 10.12.1974 al 30.9.1978 e nel VII livello dal 1.10.1978 al 31.3.1980, cioè della differenza tra gli importi previsti per livelli precedentemente attribuiti ai dipendenti e quelli attribuiti in virtù della sentenza di cui si pretende odiernamente la completa esecuzione.

5. Ai fini del decidere il Collegio osserva che il Commissario ad acta dott.ssa Caporale, in esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 874 del 1992, ha adottato la determinazione del 30 giugno 2006 contenente provvedimenti differenziati in ordine a ciascun ricorrente demandando all’Amministrazione regionale il calcolo e l’attribuzione delle relative spettanze retributive arretrate rivalutate, oltre ad interessi legali calcolate su tali somme rivalutate.
Risulta altresì dalla documentazione in atti che la Regione ha successivamente provveduto al calcolo e alla liquidazione delle somme dovute.

6. I ricorrenti si dolgono che gli inquadramenti nelle superiori qualifiche non siano stati disposti con effetto retroattivo.
La domanda è inammissibile.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, è inammissibile il ricorso per l’ottemperanza “nel caso in cui il commissario sia stato nominato senza vincolo di eseguire un giudicato puntuale, ma al medesimo sia stato conferito il compito, per l’ipotesi dell’infruttuoso decorso del termine assegnato all’Amministrazione, di provvedere genericamente in ordine alla domanda, tenuto conto delle statuizioni contenute nelle pronunce e della normativa vigente “(Cons. Stato, sez. VI, 30.12.2004, n.8275).
Ciò perché in sede di giudizio di ottemperanza, non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, ancorché conseguente e collegato, occorrendo in tal sede riferirsi esclusivamente al dato letterale della sentenza, vale a dire al contenuto precettivo del dispositivo e della motivazione, con esclusione del riferimento ad elementi esterni, i quanto il giudice dell’ottemperanza non può integrare una pronuncia dubbia o carente, seppure facendo riferimento a regole di diritto o ad orientamenti giurisprudenziali (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 13.10.2003, n.6198).
Nel caso di specie il giudicato si era limitato ad accertare la illegittimità dei criteri applicati dalla Regione per il calcolo del riequilibrio tra l’anzianità giuridica ed economica ex l. reg. Lazio 11.1.1985, n.6, per cui, anche in sede di ottemperanza (sent. n.6366/2005), è stato nominato un commissario ad acta perché adottasse nei confronti di ciascun ricorrente provvedimenti di inquadramento in conformità alla citata legge reg. n.6 del 1985, senza nulla disporre in tema di decorrenza degli inquadramenti stessi.

7. Quanto alle somme corrisposte in esecuzione del giudicato, i ricorrenti deducono “la totale assenza di indicazioni che potessero consentire di risalire alla modalità e criteri di calcolo, oltre alla insufficienza delle cifre siccome determinate per le ragioni dei ricorrenti” (punto 9 dell’atto 25.2.2008) e che “circa i criteri adottati per il calcolo e la rivalutazione degli interessi sulle somme liquidate, si precisa che con le note in premessa gli scriventi legali dei ricorrenti ne hanno contestato l’applicazione in relazione al mancato accoglimento delle richieste integrali precisando che le somme liquidate erano accettabili salvo il maggior dare e con riserva di ogni azione, diritto e ragione (punto 21).
Tale capo di domanda è anch’esso inammissibile.
Invero, anche in sede di ottemperanza valgono i principi processuali relativi alla necessaria indicazione del “petitum” e della “causa petendi” e, in particolare, delle ragioni per le quali l’operato dell’Amministrazione sarebbe illegittimo (o comunque non conforme alle statuizioni contenute nella pronuncia da eseguire), con il conseguente onere, gravante sul ricorrente, di fornire al riguardo un principio di prova.
Nella specie i ricorrenti si limitano ad affermare l’erroneità dei calcoli eseguiti dall’Amministrazione e l’insufficienza, rispetto a quanto sarebbe loro dovuto, delle somme corrisposte, senza indicare i motivi di tale erroneità e di tale insufficienza.

8. Infine, quanto alla richiesta di attribuzione dell’inquadramento in qualifica superiore anche ai ricorrenti Del Verme, Tronfio e Davino (punti 33), la domanda è inammissibile perché i ricorrenti in questione non hanno contestato i motivi, puntualmente esposti nella già citata determinazione 30.6.2006, per i quali il Commissario ad acta ha ritenuto di non dover adottare nei loro confronti alcun provvedimento.

9. Il ricorso va, in conclusione, dichiarato inammissibile, mentre non si fa luogo a pronuncia sulle spese, non avendo l’Amministrazione svolto, in questa fase del giudizio, attività difensiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I ter, definitivamente pronunciando sul ricorso “incidente l’esecuzione” in data 25.2.2008, lo dichiara inammissibile.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 22.5.2008 con l’intervento dei signori:
Dott. Patrizio Giulia Presidente

Dott. Pietro Morabito Consigliere

Dott. Fabio Mattei Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 28/10/2008 n.9268 proviene da Giustamm.

es. La Medica, Est. Capuzzi.
Ricorsi riuniti: Comune di Montoro Inferiore (Avv. L. Lentini) c/ Consorzio Smaltimento Rifiuti AV1 (Avv.ti B. Meoli, A. Di Lieto), Società l’Igiene Urbana (Avv.ti P. Ferrara, P. Tesauro).

sulla legittima indizione di una gara per l’affidamento del servizio di raccolta r.s.u., nelle more dell’istituzione dell’Autorità d’ambito di cui all’art. 204 d.lgs. 152/06

1. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Bando – Ricorso – Aggiudicazione definitiva – Omessa impugnazione – Ammissibilità – Sussiste – Condizione.

2. Contratti della p.a. – Servizio di raccolta r.s.u. – Gara – Legittimità – In attesa dell’istituzione dell’Autorità d’ambito – Sussiste.

1. L’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non determina l’improcedibilità del ricorso proposto avverso il bando di gara e, mediante motivi aggiunti, la sola aggiudicazione provvisoria, ove, come nella specie, l’affidamento si atteggi a mero atto consequenziale rispetto al bando di gara, in assenza di nuove e ulteriori valutazioni di interessi, intendendo il ricorrente contestare non già gli esiti dell’aggiudicazione ma la stessa indizione della procedura di evidenza pubblica.
2. In materia di affidamento dei servizio di raccolta rifiuti solidi urbani, in base all’art. 204 d.lgs. 152/06 (T.U. ambiente), spetta a chi esercita il servizio alla data di entrata in vigore del decreto medesimo, continuare la gestione fino alla istituzione ed organizzazione del servizio di gestione integrata da parte della costituenda Autorità d’ambito, alla quale sono trasferite le competenze in materia di rifiuti. Pertanto, è legittima la scelta dell’ente locale, titolare del servizio de quo alla data di entrata in vigore di detto decreto, di affidare la gestione dello stesso ad un soggetto da individuarsi mediante procedura ad evidenza pubblica, in attesa dell’istituzione della predetta Autorità.
(In particolare, nella specie, il comune titolare del servizio ed aderente ad un consorzio istituito per l’esercizio in forma associata delle funzioni amministrative in materia di rifiuti, ha legittimamente deciso, scaduto il contratto intercorrente con un terzo, di affidarne la gestione ad un soggetto individuato a mezzo di gara, piuttosto che devolvere tale funzione, in via diretta ed esclusiva, al predetto consorzio, peraltro non qualificabile come Autorità d’ambito, stante l’inosservanza, ai fini della sua istituzione, della disciplina di cui all’art. 201 d.lgs. 152/06).

sulla legittima indizione di una gara per l’affidamento del servizio di raccolta r.s.u., nelle more dell’istituzione dell’Autorità d’ambito di cui all’art. 204 d.lgs. 152/06

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5385/08 REG.DEC.
N. 9263 – 9298 REG.RIC.
ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sui ricorsi in appello:
I) n. 9263 del 2007 del 27.11.2007 proposto dal

Comune di Montoro Inferiore in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Lorenzo Lentini ed elettivamente domiciliato in Roma, via della Cosseria n.2 presso lo studio Giuseppe Placidi;

CONTRO

Consorzio Smaltimento Rifiuti AV1 in persona del legale rappresentante p.t.rappresentato e difeso dall’Avv.to Bruno Meoli e dal Prof. Andrea Di Lieto del Foro di Salerno ed elettivamente domiciliato in Roma nello studio Sica, piazza della Libertà n.20;

Società L’Igene urbana – in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

II) n. 9298 del 2007 del 27.11.2007, proposto da
s.r.l. L’Igiene Urbana in persona del suo rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dall’Avvocato Paola Ferrara e dall’Avvocato Paolo Tesauro elettivamente domicliata in Roma, Largo Messico n.7 presso l’avvocato Paolo Tesauro;

CONTRO

Comune di Montoro Inferiore in persona del Sindaco p.t, non costituito;

Consorzio Smaltimento Rifiuti AV1 in persona del legale rappresentante p.t.rappresentato e difeso dall’Avv.to Bruno Meoli e dal Prof. Andrea Di Lieto del Foro di Salerno ed elettivamente domiciliato in Roma nello studio Sica, piazza della Libertà n.20;

PER L’ANNULLAMENTO
della sentenza del TAR Campania, Salerno n.1991/2007 , resa tra le parti, concernente l’affidamento della raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani;

Visti gli appelli del Comune di Montoro Inferiore e dell’Igiene Urbana s.r.l. con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Smaltimento Rifiuti;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Uditi alla pubblica udienza del 10 Giugno 2008 , relatore il Consigliere Roberto Capuzzi , gli avvocati F. Ferrentino, per delega di Lentini, A. Di Lieto anche per delega di Meoli, e P. Ferrara;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO

La vicenda puo’ così sintetizzarsi.
Il Consorzio smaltimento rifiuti AV1 aveva presentato ricorso al TAR Campania, sede di Salerno, avverso la delibera di Giunta Municipale n. 148 del 5.7.2006 con cui era stato approvato il capitolato di oneri inerente la procedura di pubblico incanto per l’aggiudicazione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, raccolta differenziata e servizi connessi e indetta la relativa gara per l’affidamento del servizio nonchè avverso la relazione istruttoria e lo schema di contratto allegato alla medesima delibera, infine avverso il bando finalizzato alla scelta dell’impresa aggiudicataria ed eventuali verbali di aggiudicazione provvisoria o definitiva della gara.
Con successivi motivi aggiunti il Consorzio aveva impugnato il verbale di aggiudicazione provvisoria dell’appalto del servizio di igiene urbana del giorno 13 ottobre 2006, adottato dalla Commissione di gara nominata ai sensi della delibera di G.M. di Montoro Inferiore n. 194 del 4.10.2006 nella procedura bandita giusta la menzionata delibera di G.M..
Il ricorrente Consorzio aveva esposto nel ricorso in primo grado di essere uno dei Consorzi già istituiti ai sensi della L.R. 10.2.1993 n. 10, ai quali, con ordinanza n. 319/2002 del Presidente della Giunta Regionale Campania – Commissario di Governo delegato per l’emergenza rifiuti – era stata attribuita la qualifica di soggetto di cooperazione per l’esercizio in forma associata delle funzioni amministrative in materia di rifiuti allo scopo di realizzare la gestione unitaria dei relativi servizi.
In particolare, al Consorzio Cosmari AV1, l’assegnazione della predetta qualifica era avvenuta in forza dell’ordinanza commissariale n. 35/2003 con la quale gli era stata attribuita la privativa dei rifiuti urbani in tutta l’area di sua pertinenza.
Al Consorzio stesso, ha aderito, fin dalla sua costituzione, anche il Comune di Montoro Inferiore il cui territorio è compreso nel Bacino di competenza dell’Ente consortile.
L’Amministrazione del Comune intimato tuttavia, venuto a scadenza il rapporto contrattuale instaurato con la società che aveva precedentemente gestito il servizio in questione, invece di conferirlo al Cosmari ha indetto, mediante gli atti di cui in epigrafe (delibera di G.M. n. 148 del 5.7.2006), una gara per l’individuazione di un nuovo affidatario.
Il Consorzio ricorrente ha impugnato in primo grado tali atti, deducendo i seguenti vizi:
a) violazione di legge. Violazione dell’art. 23 D.lgs. 5 febbraio 1997 n. 22. Violazione degli artt. 1 e ss. L.R. 10.2.1993 n. 10. Violazione delle ordinanze nn. 319 del 30/9/2002 e 35 del 2474/2003 del Commissario per l’Emergenza Rifiuti in Campania. Incompetenza. Violazione delle specifiche norme in materia di procedimento, in quanto, attraverso gli atti impugnati l’Amministrazione ha violato la privativa che al Consorzio è stata attribuita dal Commissario di Governo per l’emergenza rifiuti in Campania, al fine di una gestione unitaria del servizio in oggetto, che pertanto andava conferito al Consorzio;
b) Violazione, travisamento e falsa applicazione dell’art. 204 D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152; eccesso di potere;

c) Violazione dell’art. 3 dello Statuto consortile. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed arbitrarietà. Immotivato contrasto con precedenti determinazioni stante la precedente adesione del Comune di Montoro Inferiore al Consorzio ricorrente.

Con motivi aggiunti notificati il 7 novembre 2006 e depositati il 15 novembre successivo, il Consorzio ricorrente ha impugnato gli atti sopravvenuti della gara con i quali ha avuto luogo l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della ditta “l’Igiene Urbana S.r.l.”, in tale sede deducendo il vizio di invalidità derivata dalle censure già articolate mediante il ricorso introduttivo.
Alla udienza del 21 giugno 2007, con la sentenza n.1991/2007, il TAR campano ha respinto l’eccezione con la quale il Comune resistente ha eccepito l’omessa impugnativa dell’aggiudicazione definitiva.
Nel merito il TAR ha ritenuto illegittimo l’affidamento della gestione del servizio in discorso ad un soggetto da individuarsi per mezzo di una procedura ad evidenza pubblica, anziché devolvere tale funzione, in via diretta ed esclusiva, al Consorzio ricorrente.
Cio’ in relazione alla interpretazione dell’atto costitutivo del Consorzio, delle obbligazioni ivi dedotte e delle ordinanze commissariali e presidenziali invocate nei motivi di gravame formulati dalla parte ricorrente.
La sentenza ha richiamato precedenti pronunzie del TAR Campania che concludevano in senso conforme alle deduzioni sostenute nel ricorso e quindi ha accolto il medesimo ricorso opinando per la sussistenza di un vero e proprio obbligo giuridico degli Enti comunali aderenti ai Consorzi (come il Comune di Montoro Inferiore) di affidare, una volta scaduto il precedente contratto intercorrente con un terzo, il servizio di smaltimento dei rifiuti urbani (e quelli connessi) al citato Consorzio di appartenenza.
Con distinti atti di appello sia il Comune di Montoro Inferiore, sia la società l’Igiene Urbana, aggiudicataria del servizio, hanno impugnato la sentenza del TAR Campania.
Gli appellanti ripropongono le censure disattese dal Tribunale in primo grado dolendosi anche che il medesimo TAR abbia accolto il ricorso presentato dalla società Falsarano con la sentenza n.1992/2007 assunta alla medesima udienza pubblica ed avente per oggetto la medesima gara pur essendo i motivi di impugnativa del tutto antitetici, riconoscendo il diritto alla rinnovazione della gara nel ricorso proposto dalla società Ecologica Falzarano ed il diritto all’affidamento ex lege al Consorzio Cosmari.
Dopo la discussione orale all’udienza del 10 giugno 2008 le due cause sono state trattenute dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1.Gli appelli sono rivolti contro la stessa sentenza e pertanto se ne dispone la riunione a norma dell’art. 335 cod. proc. civ..

2. Per un necessario raccordo con i paralleli appelli aventi ad oggetto il medesimo servizio di raccolta differenziata dei rifiuti nel Comune di Montoro Inferiore, (nn.9262/2007 e 9297/2007) è bene subito premettere che l’appello del Comune di Montoro (9263/2007) è meritevole di accoglimento e per l’ effetto va annullata l’impugnata sentenza del TAR Campania, mentre l’appello dell’Igiene Urbana (n.9298/2007), attesa la decisione assunta nella medesima udienza del 10 giugno 2008 che ha annullato il bando di gara emanato dal Comune, deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse in quanto il bando di gara e la gara medesima, in virtù di tale decisione, dovranno essere integralmente rinnovati.

3. La Sezione si deve far carico della eccezione di inammissibilità avanzata in primo grado e respinta dal primo giudice, per omessa impugnativa dell’aggiudicazione definitiva avendo proposto il Consorzio ricorrente in primo grado, ricorso per motivi aggiunti avverso la sola aggiudicazione provvisoria e non anche avverso la aggiudicazione definitiva.
Secondo gli appellanti il provvedimento di aggiudicazione definitiva è un nuovo autonomo atto che non è automaticamente travolto dall’annullamento del bando di gara o dal provvedimento di aggiudicazione provvisoria, entrambi non idonei ad impedire il consolidamento della posizione contrattuale della Igiene Urbana, ditta affidataria del servizio.

4. La doglianza non merita accoglimento e le argomentazioni del primo giudice per respingere la eccezione vengono ribadite dalla Sezione.
Ed invero il Consorzio ha impugnato il bando di gara adducendo motivi che riguardano in radice il potere stesso del Comune di Montoro Inferiore di procedere all’affidamento del servizio secondo una libera gara.
Il Consorzio, in altri termini, non contesta gli esiti dell’aggiudicazione sostenendo che la stessa andava attribuita ad altro concorrente, ma afferma che il Comune non avrebbe giammai potuto bandire la gara e per tale motivo ha impugnato il bando di gara rispetto il quale l’affidamento si atteggia come un mero atto conseguenziale la cui impugnazione è irrilevante ai fini della procedibilità del ricorso deciso dal TAR Salerno.
L’orientamento giurisprudenziale fatto proprio numerose volte da questo Consiglio, richiamato dal giudice di prime cure, è nel senso che l’impugnazione del bando con cui la stazione appaltante fissa le regole di gara, vale a radicare in capo al ricorrente l’interesse alla caducazione di tutti gli atti successivi della procedura, senza bisogno della loro impugnazione e della notifica di ulteriori ricorsi per motivi aggiunti ai controinteressati successivi, da intendersi adeguatamente tutelati dallo strumento di opposizione di terzo ( Cons. Stato, sez. V, 25.3.2002 n.1687; Sez. IV, 7.9.2004 n.5768).
Più precisamente, secondo tale orientamento, l’impugnazione dell’atto finale non è necessaria se, impugnato quello presupposto, fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione–consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2004 n. 1519; 11 novembre 2004 n. 7346; 4 maggio 2005 n. 2168).
Con l’effetto che in tali ipotesi: ”…. l’annullamento del bando di gara non può non travolgere l’aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest’ultima non determina l’improcedibilità del ricorso” (Cons. Stato, Sez. V, n.4207 dell’8 agosto 2005).
In conclusione la eccezione deve essere respinta.

5. Puo’ ora esaminarsi la principale questione concernente la legittimità del bando e dunque della scelta operata dall’Amministrazione comunale di affidare la gestione del servizio ad un soggetto da individuarsi per mezzo di una procedura ad evidenza pubblica anziché devolvere tale funzione, in via diretta ed esclusiva, al Consorzio ricorrente.
La sentenza appellata ha motivato l’accoglimento del ricorso sulla base del generico richiamo alla normativa di settore statale e regionale, alla normativa emergenziale di cui alla O.M. 3100/00 e O.C. 319/02 e O.C. 35/2003 ed infine alla giurisprudenza del TAR campano.

6. Al riguardo ritiene la Sezione che il punto nodale è quello della esatta interpretazione della disciplina posta dall’art. 204 del d.lgs. 152/06.
Sostengono gli appellanti che posto che il Comune era titolare del servizio di raccolta rifiuti solidi urbani alla data indicata dal primo comma dell’articolo 204 di cui sopra, lo stesso doveva proseguire nella gestione del servizio fino alla costituzione dell’ATO (ambiti territoriali ottimali) ed all’affidamento del servizio in favore del gestore unico.
La doglianza è fondata.
L’articolo 204 da coordinarsi con il 198 persegue la finalità di stabilire un termine finale per la erogazione del servizio da parte degli enti attualmente titolari dello stesso, termine individuato nel momento del suo affidamento da parte della costituenda Autorità d’Ambito al c.d. gestore unico.
Ed invero, ai sensi di tali norme, spetta a chi esercita il servizio alla data di entrata in vigore del decreto medesimo continuare la gestione fino alla istituzione ed organizzazione del servizio di gestione integrata da parte dell’autorità d’ambito ed una volta istituita l’Autorità si determina il trasferimento a tale nuovo ente delle competenze in materia di rifiuti.
Ora risulta pacifico anche per lo stesso Consorzio appellato che il servizio non è mai stato preso in carico dal Consorzio ricorrente in primo grado, rimasto inerte anche di fronte alle numerose proroghe concesse dal Comune di talchè quest’ultimo è il soggetto che al momento della indizione della gara lo gestiva. Nè il Consorzio può configurarsi come autorità d’ambito in quanto osta ad un tale riconoscimento la previsione dell’articolo 201 del d.lgs. 152/2006 che definisce la complessa ed articolata disciplina del nuovo organismo.
Deve quindi concludersi, come peraltro già rilevato dalla Sezione in sede cautelare con ord.ze nn.672/2006 e 676/2006, che con riferimento al quadro normativo in esame, non sussistevano ragioni perchè il Comune dovesse derogare all’obbligo di affidare il servizio mediante gara.

7. La sentenza in primo grado ha motivato l’accoglimento del ricorso sulla base del generico richiamo alla normativa di settore statale e regionale (art.22 d.leg.vo n.22 del 1997, art.31 d.legs.vo 267/00, art.6 l.r.Campania n.10/93), alla normativa emergenziale (O.M. 3100/00, O.C. 319/02 e O.C. 35/2003) ed alla giurisprudenza (TAR Campania n.1597/01).
Al riguardo va osservato che l’art. 22 d. leg.vo 22 del 1997 demanda a Piani da predisporsi da parte delle Regioni la gestione dei rifiuti, mentre il successivo art. 23 prevede che i Comuni provvedano alla gestione dei rifiuti urbani mediante le forme,anche obbligatorie, previste dalla l. 142 del 1990, come integrata dall’art. 12 L. 498 del 1992 (oggi sostituito dal d. leg.vo 267 del 2000).
L’art. 31 d.leg.vo 267 del 2000, il quale ha recepito l’art. 25 l. 142/1990, dispone che gli enti locali, per la gestione associata di uno o più servizi e l’esercizio associato di funzioni, possono costituire un Consorzio, aggiungendo al co. 7° che, in caso di rilevante interesse pubblico, la legge dello Stato può prevedere la costituzione di Consorzi obbligatori per l’esercizio di determinate funzioni e servizi.
L’art. 6 della l. reg. Campania 10 del 1993 (intitolata “Norme e procedure per lo smaltimento dei rifiuti in Campania”) prevede che i soggetti attuatori del Piano di smaltimento dei rifiuti sono i Comuni, i Consorzi di Comuni e le Comunità Montane, precisando al successivo co. 4° che nei casi in cui i Comuni non provvedono, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, a costituire gli organismi consorziali per la costituzione e la gestione associata degli impianti di smaltimento dei bacini individuati del Piano, ed ove i comportamenti omissivi degli Enti obbligati determinino grave pregiudizio alla tutela della salute pubblica o dell’ambiente, la Giunta Regionale vi provvede, in via sostitutiva, entro 90 giorni.
L’Ordinanza n° 3100 in data 22.12.2000 del Ministro dell’Interno, delegato al coordinamento per la protezione civile, all’art. 4 co. 4° attribuisce al Commissario Delegato il compito di promuovere ed organizzare una gestione unitaria dei rifiuti e di individuare e attuare le forme e i modi della cooperazione tra i Comuni in ciascun ambito territoriale ottimale per l’esercizio in forma associata delle funzioni amministrative in materia di gestione dei rifiuti; all’art 5 prevede che i Prefetti, avvalendosi dei Consorzi di cui alla l. reg. 10 del 1993, provvedono al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti urbani che residuano dalla raccolta differenziata.
L’ordinanza Commissariale n° 319 del 30.9.2002 istituisce i soggetti di Cooperazione dei Comuni con il compito di gestire amministrativamente, in forma associata, la raccolta integrata dei rifiuti urbani assumendone la privativa e istituisce gli EPAR a livello provinciale, con il compito di gestire le fasi di trasporto, trattamento, recupero, smaltimento del ciclo integrato dei rifiuti urbani a valle della raccolta.
Ancora, l’ordinanza commissariale n° 35 del 24.4.2003 ha disposto che, a partire dal 23.4.2003 il Consorzio di Bacino AV/1 sia il Soggetto di Cooperazione dei Comuni per l’intero territorio del proprio bacino ed acquisisca la privativa dei rifiuti urbani dei Comuni che ne fanno parte; che entro il 30.5.2003 detto Consorzio avrebbe dovuto acquisire la gestione dei contratti in essere dei Comuni del bacino con soggetti terzi per il servizio di raccolta dei rifiuti urbani, e che alla scadenza dei contratti esso avrebbe organizzato il servizio nelle forme individuate dall’ordinanza n° 319 del 2002; nonché che, nelle more di una assunzione definitiva da parte dell’EPAR, i servizi di trasporto, trattamento, recupero e smaltimento per il bacino AV/1 sarebbero stati gestiti amministrativamente appunto dal Consorzio di bacino AV/1.

8. Tale essendo il quadro normativo di riferimento, e attesa l’avvenuta adesione al Consorzio Smaltimento Rifiuti AV/1 del Comune di Montoro Inferiore, secondo la tesi del Consorzio fatta propria dal TAR, il Comune illegittimamente avrebbe adottato le delibere impugnate, poiché finalizzate a sottrarsi all’obbligo di affidare, una volta scaduto il precedente contratto intercorrente con un terzo, il servizio di smaltimento dei rifiuti urbani (e quelli connessi) al citato Consorzio di appartenenza.

9. Rileva tuttavia la Sezione che il TAR non ha tenuto conto che la sopra citata O.M. 3100/00 per l’esercizio in forma associata delle funzioni amministrative in materia di gestione dei rifiuti (sulla cui base sono state assunte le due ordinanze commissariali n.319 del 30.9.2002 e n.35 del 24.4.2003) è stata annullata dalla sentenza del Consiglio di Stato, V Sez., 13 novembre 2002 n.6280, passata in giudicato, sul presupposto che l’articolo 4 della stessa Ordinanza ha introdotto un deroga al regime delle competenze, generica ed indeterminata nei contenuti perchè il riferimento alla dizione “funzioni amministrative relative alla gestione dei rifiuti”, con cui si è inteso delimitare l’ambito della deroga è omnicomprensivo e trasferisce al Commissario un settore d’amministrazione non solo ampio ma non esattamente definito nei suoi contorni e nei suoi limiti di contenuto.
L’Ordinanza, a tenore della decisione di cui sopra, ha: “..finito per estromettere completamente i Comuni e quindi le comunità locali che esprimono le amministrazioni di livello locale dalla gestione di un così significativo aspetto della vita delle comunità medesime”.
L’annullamento della OM 3100/00 limitato al solo art. 4 comma IV, ma con portata generale, che è la fonte delle attribuzioni amministrative in capo al Commissario Delegato anche alla luce della nuova formulazione del titolo V della Costituzione (che all’art. 118 ha attribuito competenze amministrative ai Comuni), viene a privare gli atti applicativi (ordinanza commissariale n.319 del 2002 istitutiva dei soggetti di cooperazione e la ordinanza commissariale n.35/2003 di affidamento al Consorzio di bacino AV1 della privativa dei Comuni) del necessario supporto di legittimazione in quanto l’annullamento della fonte attributiva dei poteri comporta il travolgimento anche degli atti applicativi derivati ex art. 21 septies della legge n.241 del 1990.
Vanno, quindi, accolte le censure dedotte dal Comune di Montorio Inferiore avverso la sentenza impugnata e riconducibili alla carenza ed erroneità della motivazione.

10. In conclusione l’appello del Comune di Montoro Inferiore (9263/2007) è meritevole di accoglimento e per l’ effetto va annullata l’impugnata sentenza del TAR Campania, l’appello dell’Igiene Urbana (n.9298/2007), attesa la decisione assunta nella medesima udienza del 10 giugno 2008 che ha annullato in toto la gara indetta dal Comune, deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse in quanto la gara di che trattasi, in virtù di tale decisione, dovrà essere integralmente rinnovata.
Spese ed onorari dei due gradi di giudizio, atteso il carattere controverso delle questioni involte, possono essere integralmente compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti i ricorsi in appello, accoglie l’appello r.g.n. 9263/2007 del Comune di Montoro Inferiore e, per l’effetto annulla la sentenza di 1° grado; dichiara improcedibile per carenza di interesse il ricorso r.g.n. 9298/2007 della Società “L’Igiene Urbana” S.r.l..
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 10 Giugno 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:

Pres. Domenico La Medica
Cons. Marzio Branca
Cons. Vito Poli
Cons. Francesco Caringella
Cons. Roberto Capuzzi Est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/10/08
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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