1. Assoggettabilità  a VIA – Impianto di compostaggio – Rinvio a procedura di VIA – Apprezzamenti tecnico-discrezionali – Insindacabilità  – Legittimità .

1. Il parere con il quale l’amministrazione procedente rinvia a VIA un progetto per la realizzazione di un impianto di compostaggio legittimo qualora, all’esito della valutazione preventiva dell’opera, l’amministrazione riscontri possibili impatti negativi e significativi sull’ambiente. Non sono sindacabili dal giudice amministrativo gli apprezzamenti tecnico-discrezionali dell’amministrazione se non sotto il profilo della inattendibilità  dei criteri utilizzati e del vizio di legge.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 222 del 2017, proposto da
Avv. Maurizio Sante Minichilli Amm.Re Unico Enercom Umwelt S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Sante Minichilli, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Filippi De Santis in L’Aquila, via G. D’Annunzio, 20;
Enercom Umwelt S.r.l.s non costituito in giudizio;
contro
Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in L’Aquila, via Buccio Da Ranallo S. Domenico;
nei confronti
Comune di Rosciano non costituito in giudizio;
per l’annullamento
del Giudizio CCR-VIA – COMITATO DI COORDINAMENTO REGIONALE PER LA VALUTAZIONE DI IMPATTO AMBIENTALE – nr. 2766 del 23.03.2017 – depositato in data 24.03.2017 ed ogni altro atto connesso, prodromico e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2021 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il gravame in epigrafe il ricorrente insorge avverso il Giudizio CCR-VIA – Comitato di Coordinamento Regionale ler La Valutazione di Impatto Ambientale – nr. 2766 del 23.03.2017, depositato in data 24.03.2017, ed ogni altro atto connesso, prodromico e consequenziale.
Il ricorso sostenuto dai seguenti motivi di diritto:
1.“Violazione e falsa applicazione dell’art. 20/comma 5 nonchè degli Allegati IV punto 7 lett.ra zb) e V della parte II del D.Lgs. 152/2006 e s.m.i. unitamente ad eccesso di potere per carenza, contraddittorietà , erroneità  e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza, per aver il CCR-VIA disposto l’assoggettamento a Valutazione di Impatto Ambientale, invece escluso dalla normativa ambientale nazionale”;
2.“Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. sul principio di imparzialità  nonchè eccesso di potere per disparità  di trattamento”;
3.“Eccesso di potere per carenza, contraddittorietà , erroneità  e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza, in ordine alla non corretta applicazione del D.Lgs. 152/2006 e s.m.i. nonchè violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6 e 21/nonies L. 241/1990 e s.m.i., eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, omessa e/o insufficiente attività  istruttoria, errore nei presupposti e travisamento dei fatti e violazione del principio generale della buona fede”.
Si costituita l’Amministrazione regionale resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2021, il ricorso stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1.§. L’odierno ricorso si riferisce ad un giudizio di assoggettabilità  relativo alla verifica di assoggettabilità  a VIA per il “Progetto per la realizzazione di un impianto di produzione compost” da realizzarsi nel comune di Rosciano in loc. Villa Oliveti.
Il progetto stato esaminato nella seduta del CCR-VIA del 23.03.2017 che con giudizio n. 2766 ha espresso il seguente parere:
“RINVIO A PROCEDURA V.I.A. PER LE MOTIVAZIONI SEGUENTI:
E’ necessario un approfondimento in sede di valutazione di impatto ambientale, considerato quanto segue:
1) che l’impianto collocato in zona agricola, naturalistica e paesaggistica di pregio;
2) che il sito presenta notevoli criticità  riferite alla viabilità  necessaria allo svolgimento delle attività ;
3) che, trattandosi di area classificata dal PRG Comunale "agricola", si rileva un’incompatibilità  sia per ciò che concerne le emissioni in atmosfera (Misura MD3), che per ciò che riguarda le emissioni rumorose;
4) che la tipologia dei rifiuti trattati comporta emissioni odorigene;
5) che stata segnalata la presenza di specie in Allegato II e IV della Direttiva Habitat per la cui conservazione si chiede l’attivazione delle procedure di Valutazione di Incidenza;
6) la complessità  degli aspetti idrogeologici in relazione alla prossimità  delle scarpate in erosione dalle sponde del Fiume Nora (con fenomeni erosivi in atto) e la presenza di sorgenti d’acqua.
Infine si precisa che, ai sensi della L.R. 45/2007, gli impianti di trattamento rifiuti devono essere collocati oltre la fascia di rispetto dei 150 mt. dai corsi d’acqua o da altri corpi idrici”.
2.§. Il primo motivo di ricorso infondato.
A tal riguardo si ricorda che l’art. 20 del D. Lgs. n. 152/2006 e s.m.i. individua due possibili esiti della procedura di Verifica di assoggettabilità :
– “Se il progetto non ha impatti negativi e significativi sull’ambiente, l’autorità  compente dispone l’esclusione dalla procedura di valutazione ambientale e, se del caso, impartisce le necessarie prescrizioni” (comma 5);
– “Se il progetto ha possibili impatti negativi e significativi sull’ambiente si applicano le disposizioni degli articoli da 21 a 28” (comma 6).
Il rinvio a procedura di VIA stato quindi disposto all’esito dell’apprezzamento tecnico-discrezionale in quanto sono stati ravvisati “possibili impatti negativi e significativi sull’ambiente”.
Si sottolinea ancora che per i progetti elencati nell’allegato IV alla parte II del D.Lgs. 152/2006 (tra i quali, al punto 7, lett zb) del citato allegato, si annovera quello in esame) prevista una fase di screening volta ad accertare l’esistenza (o meno) dei citati possibili impatti negativi, attività  compiutamente svolta dal Comitato di Coordinamento regionale per la VIA. Il rinvio a procedura di VIA quindi disposto non nel caso di “impatti”, ma nel caso di “possibili impatti”, anche in considerazione dell’attuale utilizzo del territorio che a destinazione agricola.
3.§. Anche il secondo motivo di ricorso infondato.
Il ricorrente si sofferma su due progetti di impianti fotovoltaici, ubicati in aree limitrofe a quella dell’impianto di rifiuti di che trattasi, esaminati dal CCR-VIA positivamente con giudizi 1441 e 1442 del 11.03.2010.
La censura appare un fuor d’opera considerata l’impossibilità  di ravvisare alcuna “imparzialità  di trattamento” in relazione ad impianti di diversa natura, che soggiacciono anche a diverse e specifiche normative di settore.
Nel caso di impianti fotovoltaici, trovano infatti applicazione le “linee guida regionali” nonchè le specifiche norme nazionali incentivanti le fonti rinnovabili, le quali non precludevano (all’epoca dei fatti) la realizzabilità  di detti impianti in aree agricole.
Nel caso di impianti di rifiuti trova applicazione la L.R. n. 45/2007, che nello specifico, al punto 11.3.1, individua “criteri localizzativi” differenti.
4.§. Il terzo motivo di ricorso non ha fondamento.
Osserva, preliminarmente, il Collegio che le valutazioni espresse dagli organi tecnico consultivi sono giudizi aventi connotati di discrezionalità  tecnica la cui violazione sottratta al sindacato del giudice amministrativo, salvo il potere di questi di valutarne la irragionevolezza, la incongruità  e soprattutto l’eventuale carenza di esaustività .
Ne consegue che il giudizio impugnato censurabile solo quando sia del tutto mancata la motivazione, ovvero non sia stata presa in considerazione la sussistenza di circostanze di fatto tali da poter incidere sulla valutazione finale o quando sia evidente la illogicità  e l’incoerenza dell’apparato motivazionale.
A partire dalla sentenza Cons. Stato, IV sezione, n. 601 del 9 aprile 1999, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi non solo in base al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità  amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità  delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza in relazione al criterio tecnico utilizzato ed all’iter procedimentale applicativo del predetto criterio.
Non , quindi, l’opinabilità  degli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità  per l’insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo.
Nessuna di queste eventualità  riscontrabile nel caso di specie, nè il ricorrente dimostra quantomeno l’erroneità  dei criteri utilizzati dall’amministrazione nella formulazione del giudizio.
Invero, nelle diverse sottocensure in cui si articola il terzo motivo di gravame, il ricorrente sovrappone il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione senza, però, dimostrare la illogicità  o la carenza di esaustività  del giudizio impugnato che, si ribadisce, non un diniego ma solo una valutazione circa la necessarietà  di sottoporre il progetto ad una valutazione più approfondita in relazione, ad esempio, ai possibili impatti negativi di un impianto del genere localizzato in area classificata come “Zone vitivinicole a Denominazione Origine Controllata DOC”.
Al contrario, incongruenze possono essere riscontrate nello studio preliminare redatto dal proponente in cui si legge che “Dal punto di vista faunistico, nella zona in cui ubicata l’attività , non si riscontrano presenze di animali di pregio e specie protette”, anche se lo stesso proponente indica, tra quelle presenti, diverse specie protette:
– tra gli uccelli, dendrocoposlecotos, lullula arborea, coraciasgarrulus tutte inserite nell’allegato I alla Direttiva Uccelli 2009/14//CE;
– tra gli Anfibi, trituruscarnifex, incluso degli allegati II e IV della direttiva Habitat 92/43/CE.
5.§. Per i motivi predetti il ricorso deve essere respinto.
La complessità  della fattispecie rende opportuna la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:
1. respinge il ricorso in epigrafe;
2. compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Realfonzo, Presidente
Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario, Estensore
Giovanni Giardino, Referendario

IL SEGRETARIO

Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Raggruppamento di imprese – Ruolo del mandante – Ipotesi di perdita dei requisiti – Sostituzione – Esclusione.

In linea di principio, deve ritenersi preclusa qualsiasi modificazione dei raggruppamenti temporanei che hanno partecipato a una gara pubblica, in quanto la modifica determinerebbe, almeno in parte, la modifica dello stesso soggetto che vi partecipa.
Tale principio espressamente sancito dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016, che – nel far salve le ipotesi di cui ai successivi commi 17 e 18, ammette la sostituzione “in caso di perdita [&] dei requisiti“, ma esclusivamente “in corso di esecuzione“, all’evidente fine di salvaguardare il completamento del programma negoziale già  in corso di attuazione.
La conclusione deve tenersi ferma anche a seguito della introduzione nel corpo dell’art. 48, ad opera dell’art. 32, comma 1, lett.h), del d. lgs. n. 56/2017, del nuovo comma 19 bis, il quale espressamente estende l’eventualità  di modifiche soggettive anche alle ipotesi verificatesi “in fase di gara“.
Invero, la disposizione in esame (che, per la sua natura eccezionale, deve essere oggetto di stretta interpretazione) si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società : fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.
Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva.
Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo‘ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.

FATTO

E’ onere dell’operatore che intenda offrire una fornitura caratterizzata da specifiche tecniche differenti rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara dimostrare l’equivalenza fra i prodotti, non potendo essa essere verificata d’ufficio dalla stazione appaltante nè tantomeno dimostrata in via postuma in sede giudiziale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 693 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Targa Telematics S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Treviso, via Castelmenardo n. 55;
contro
Hera S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Vaccaro 6;
nei confronti
Texa S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Diego Signor, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Uniflotte S.r.l. non costituito in giudizio;
per l’ottemperanza
della sentenza del T.A.R. per l’Emilia-Romagna, sede di Bologna, n. 463/2020, pronunciata in data 24 giugno 2020, pubblicata in data 7 luglio 2020 e notificata in data 9 luglio 2020, e, conseguentemente, per la dichiarazione di nullità  e inefficacia:
– del “provvedimento di esclusione”, trasmesso il 13 ottobre 2020, con cui Hera s.p.a. ha comunicato a Targa Telematics s.p.a. l’esclusione “dal procedimento in oggetto per mancato rispetto delle specifiche tecniche”
– della comunicazione del Responsabile Acquisti Mercato di Hera s.p.a. del 28 settembre 2020, con cui vengono trasmessi a Targa Telematics il verbale della Commissione di gara e la relazione tecnica del Gruppo Tecnico di Lavoro e si domanda a Targa Telematics s.p.a. di inviare delle controdeduzioni entro 5 giorni lavorativi;
– del “verbale n. 3” del procedimento online SRM n. 1912000531, relativo alla seduta della commissione di gara del 28 settembre 2020;
– della “relazione su verifiche black box Targa Telematics”, datata 9 settembre 2020, del Gruppo Tecnico di Lavoro di Hera s.p.a.;
– della comunicazione di primo classificato in graduatoria e di avvio delle attività  relative ai test di cui all’art. 43 del Capitolato Speciale di Fornitura, a firma del Presidente della Commissione di gara, tramessa il 25 agosto 2020;
– del “verbale n. 1” del procedimento online SRM n. 1912000531, relativo alle sedute della Commissione di gara del 5 febbraio 2020, dell’11 febbraio 2020 e del 12 febbraio 2020;
– del bando relativo alla “procedura aperta per la fornitura di black box da installarsi su automezzi di proprietà  delle società  appartenenti al Gruppo Hera”;
– del “disciplinare di gara per procedura telematica aperta” relativo alla “procedura aperta per la fornitura di black box da installarsi su automezzi di proprietà  delle società  appartenenti al Gruppo Hera, con assistenza e trasmissione dati su piattaforma fleet management della committente”;
– del “capitolato speciale per la fornitura di black box da installarsi su automezzi di proprietà  delle società  appartenenti al Gruppo Hera, con assistenza e trasmissione dati su piattaforma fleet management della committente”;
– degli allegati al bando di gara e della “ulteriore documentazione di gara”;
– del/dei provvedimento/i con cui Hera s.p.a. ha nominato la Commissione di gara, di data ed estremi sconosciuti;
– del/dei provvedimento/i con cui il Presidente della Commissione di gara ha nominato il Gruppo Tecnico, di data non intellegibile;
– del/dei provvedimento/i con cui Hera s.p.a. ha accertato l’assenza di annotazioni nel casellario informatico dell’A.N.A.C. riferite a Texa s.p.a., di data ed estremi sconosciuti;
– del/dei provvedimento/i con cui Hera s.p.a. ha giudicato congrua l’offerta economica di Texa s.p.a. e comunque di ogni provvedimento relativo alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta di Texa s.p.a., di data ed estremi sconosciuti;
– dei verbali delle attività  di cui all’art. 43 del Capitolato Speciale di Fornitura di data ed estremi sconosciuti;
– del “verbale n. 2” del procedimento online SRM n. 1912000531, di data ed estremi sconosciuti;
– dei verbali delle attività  del Gruppo Tecnico di Lavoro, di data ed estremi sconosciuti;
– del provvedimento di aggiudicazione, di data ed estremi sconosciuti;
nonchè per la dichiarazione di inefficacia
del contratto che dovesse essere stato stipulato tra Hera s.p.a. e Texa s.p.a.
e, in ogni caso, per la condanna di Hera s.p.a. al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione della gara a Targa Telematics s.p.a. e conseguente stipulazione del contratto, ovvero, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente, per l’importo che saà  determinato in corso di causa e che, comunque, allo stato quantificato in una misura non inferiore a 165.900 euro (oltre I.V.A.), ovvero comunque in una somma maggiore o minore che risulteà  in corso di causa, oltre a interessi e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto a quello del saldo.
Quanto ai primi motivi aggiunti:
per l’ottemperanza
della sentenza del T.A.R. per l’Emilia-Romagna, sede di Bologna, n. 463/2020, pronunciata in data 24 giugno 2020, pubblicata in data 7 luglio 2020 e notificata in data 9 luglio 2020 (doc. 1),
e, conseguentemente, per la dichiarazione di nullità  e inefficacia
1) del “provvedimento di esclusione”, trasmesso il 13 ottobre 2020, con cui Hera s.p.a. ha comunicato a Targa Telematics s.p.a. l’esclusione “dal procedimento in oggetto per mancato rispetto delle specifiche tecniche” ; 2) della comunicazione del Responsabile Acquisti Mercato di Hera s.p.a. del 28 settembre 2020, con cui vengono trasmessi a Targa Telematics il verbale della Commissione di gara e la relazione tecnica del Gruppo Tecnico di Lavoro e si domanda a Targa Telematics s.p.a. di inviare delle controdeduzioni entro 5 giorni lavorativi ; 3) del “verbale n. 3” del procedimento online SRM n. 1912000531, relativo alla seduta della commissione di gara del 28 settembre 2020 ; 4) della “relazione su verifiche black box Targa Telematics”, datata 9 settembre 2020, del Gruppo Tecnico di Lavoro di Hera s.p.a. ; 5) della comunicazione di primo classificato in graduatoria e di avvio delle attività  relative ai test di cui all’art. 43 del Capitolato Speciale di Fornitura, a firma del Presidente della Commissione di gara, tramessa il 25 agosto 2020 ; 6) del “verbale n. 1” del procedimento online SRM n. 1912000531, relativo alle sedute della Commissione di gara del 5 febbraio 2020, dell’11 febbraio 2020 e del 12 febbraio 2020 ; 7) del bando relativo alla “procedura aperta per la fornitura di black box da installarsi su automezzi di proprietà  delle società  appartenenti al Gruppo Hera”, procedimento SRM n. 1912000531, C.I.G. n. 809073099A; 8) del “disciplinare di gara per procedura telematica aperta” relativo alla “procedura aperta per la fornitura di black box da installarsi su automezzi di proprietà  delle società  appartenenti al Gruppo Hera, con assistenza e trasmissione dati su piattaforma fleet management della committente” ; 9) del “capitolato speciale per la fornitura di black box da installarsi su automezzi di proprietà  delle società  appartenenti al Gruppo Hera, con assistenza e trasmissione dati su piattaforma fleet management della committente” ; 10) degli allegati al bando di gara (doc. 11) e della “ulteriore documentazione di gara”; 11) del provvedimento con cui il Presidente della Commissione di gara ha nominato il Gruppo Tecnico, di data non intellegibile ; 12) del provvedimento con cui Hera s.p.a. ha nominato la Commissione di gara, di data non intellegibile; 13) del “verbale n. 2” del procedimento online SRM n. 1912000531, relativo alla seduta della Commissione di gara del 25 agosto 2020 ; 14) del “verbale n. 4” del procedimento online SRM n. 1912000531, relativo alla seduta della Commissione di gara del 13 ottobre 2020 ; 15) del “Test pre-aggiudicazione” sui campioni di Texa s.p.a., datato 14 maggio 2020, prot. n. 473 ; 16) dell’esito della “prima fase test aggiudicazione preliminare” sui campioni di Texa s.p.a., privo di data ; 17) del provvedimento di aggiudicazione di Texa s.p.a., firmato il 15 ottobre 2020 ; 18) del/dei provvedimento/i con cui Hera s.p.a. ha accertato l’assenza di annotazioni nel casellario informatico dell’A.N.A.C. riferite a Texa s.p.a., di data ed estremi sconosciuti; 19) del/dei provvedimento/i con cui Hera s.p.a. ha giudicato congrua l’offerta economica di Texa s.p.a. e comunque di ogni provvedimento relativo alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta di Texa s.p.a., di data ed estremi sconosciuti; 20) di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato ai predetti, ancorchè di estremi e contenuti non conosciuti dalla ricorrente;
nonchè per la dichiarazione di inefficacia
del contratto che dovesse essere stato stipulato tra Hera s.p.a. e Texa s.p.a.;
ovvero, in subordine e previa conversione dell’azione,
per l’annullamento
degli stessi atti e dei provvedimenti poc’anzi indicati ai punti da 1 a 20;
nonchè per la dichiarazione di inefficacia
del contratto che dovesse essere stato stipulato tra Hera s.p.a. e Texa s.p.a.
e, in ogni caso, per la condanna
di Hera s.p.a. al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione della gara a Targa Telematics s.p.a. e conseguente stipulazione del contratto, ovvero, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente, per l’importo che saà  determinato in corso di causa e che, comunque, allo stato quantificato in una misura non inferiore a 165.900 euro (oltre I.V.A.), ovvero comunque in una somma maggiore o minore che risulteà  in corso di causa, oltre a interessi e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto a quello del saldo;
nonchè per l’annullamento,
ex art. 116, comma 2, c.p.a.,
21 e 22) dei dinieghi opposti da Hera s.p.a. con note di date 2 novembre 2020 (doc. 19) e 9 novembre 2020 (doc. 20) alle istanze di accesso agli atti formulate da Targa Telematics s.p.a. il 2 novembre 2020 (doc. 21) e il 5 novembre 2020 (doc. 22) per prendere visione dei “report estratti dal programma Microsoft Teams riportanti orario e durata delle sedute private della Commissione di gara svoltesi nei giorni 25 agosto 2020, 28 settembre 2020 e 13 ottobre 2020”, e del file PDF menzionato a p. 5 della “relazione su verifiche black box Targa Telematics”, denominato “Fasi_Test_Targa_Telematics.pdf”, citato come allegato alla medesima relazione, nella parte in cui i due dinieghi hanno negato l’accesso ai documenti testà© citati,
e per l’accertamento
del diritto della ricorrente ad accedere alla documentazione richiesta, con il conseguente ordine da parte di codesto Tribunale a Hera s.p.a. di consentire l’accesso ai “report estratti dal programma Microsoft Teams riportanti orario e durata delle sedute private della Commissione di gara svoltesi nei giorni 25 agosto 2020, 28 settembre 2020 e 13 ottobre 2020” nonchè al file denominato “Fasi_Test_Targa_Telematics.pdf”, citato come allegato alla “relazione su verifiche black box Targa Telematics”.
Quanto ai secondi motivi aggiunti:
per le domande di accertamento, condanna e annullamento già  proposte con il ricorso introduttivo ed i primi e secondi motivi aggiunti unitamente alla domanda demolitoria:
18) del verbale di inizio presenza relativo alla seduta della Commissione di gara del 25 agosto 2020 ; 19) del verbale di fine presenza relativo alla seduta della Commissione di gara del 25 agosto 2020 ; 20) del verbale di inizio presenza relativo alla seduta della Commissione di gara del 28 settembre 2020 ; 21) del verbale di fine presenza relativo alla seduta della Commissione di gara del 28 settembre 2020 ; 22) del verbale di inizio presenza relativo alla seduta della Commissione di gara del 13 ottobre 2020; 23) del verbale di fine presenza relativo alla seduta della Commissione di gara del 13 ottobre 2020 ; 24) del/dei provvedimento/i con cui Hera s.p.a. ha accertato l’assenza di annotazioni nel casellario informatico dell’A.N.A.C. riferite a Texa s.p.a., di data ed estremi sconosciuti; 25) del/dei provvedimento/i con cui Hera s.p.a. ha giudicato congrua l’offerta economica di Texa s.p.a. e comunque di ogni provvedimento relativo alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta di Texa s.p.a., di data ed estremi sconosciuti; 26) di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato ai predetti, ancorchè di estremi e contenuti non conosciuti dalla ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Hera S.p.a. e di Texa S.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2021 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.- Espone Targa Telematics s.p.a., odierna ricorrente, di aver partecipato alla procedura aperta indetta da Hera s.p.a. per l’acquisto di black box da installarsi su automezzi di proprietà  delle società  appartenenti al gruppo Hera per un importo a base di gara di 1.659.000,00 euro.
Quale criterio di aggiudicazione la stazione appaltante ha individuato il massimo ribasso, con una serie di specifiche tecniche dettagliate per l’ammissione dei prodotti e servizi desiderati.
Con sentenza n. 463 del 2020 l’adito Tribunale Amministrativo ha annullato il bando di gara, nella parte in cui richiedeva il possesso della certificazione ISO/IEC 27001:2013, certificazione non in possesso della ricorrente Targa e disponeva il subentro della medesima impresa nell’appalto, in quanto offerente al prezzo più basso, ritenendo la richiesta del requisito troppo restrittiva della concorrenza.
La stazione appaltante non ha presentato appello avverso la suindicata sentenza e ne ha dato esecuzione, procedendo a norma del non annullato art. 43 del capitolato speciale alla verifica tecnica sui prodotti offerti dalla ricorrente.
Indi il Gruppo tecnico di lavoro ha svolto i prescritti accertamenti nei confronti dei prodotti offerti da Targa Telematics anche a fronte del manuale consegnato in fase di esecuzione test mentre successivamente la Commissione ha espresso orientamento di esclusione ritenendo i prodotti forniti diversi da quelli richiesti e non equivalenti funzionalmente con particolare riferimento alla radicale diversità  tra connessione Bluetooth richiesta nel capitolato speciale e collegamento tramite cavi.
All’esito di contraddittorio la Commissione in seduta collegiale ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente disponendo altresì l’aggiudicazione a Texa, nei cui confronti veniva effettuato con esito positivo anche la fase di verifica sempre ai sensi del citato art. 43 del capitolato.
2. – Con il ricorso introduttivo Targa Telematics ha chiesto l’ottemperanza della sentenza n. 463/2020 divenuta definitiva, lamentando la nullità  della predetta esclusione in quanto in aperta violazione della statuizione giudiziale di subentro nell’aggiudicazione.
In subordine ha domandato, previa conversione del rito, l’annullamento dell’esclusione gravata, deducendo i seguenti motivi così riassumibili:
I)Violazione di legge: violazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; violazione della lex specialis di gara, in particolare degli artt. 34, 35, 36 e 43 del capitolato speciale; eccesso di potere per travisamento dei fatti; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità , contraddittorietà , erroneità  dei presupposti, difetto di istruttoria; eccesso di potere per insufficienza, incongruità , contraddittorietà  e illogicità  della motivazione: i test compiuti dal Gruppo Tecnico divergerebbero sensibilmente da quanto previsto dall’art. 43 del capitolato, avendo la ricorrente superato i n. 4 obiettivi previsti.
II) Violazione di legge: violazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; violazione della lex specialis di gara, in particolare degli artt. 34, 35, 36 e 43 del capitolato speciale; eccesso di potere per travisamento dei fatti e manifesto errore di fatto; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità , contraddittorietà , erroneità  dei presupposti, difetto di istruttoria; eccesso di potere per insufficienza, incongruità , contraddittorietà  e illogicità  della motivazione: non sarebbe vero quanto affermato dal Gruppo Tecnico in ordine alla presentazione da parte della ricorrente di n. 3 soli dispositivi in luogo dei n. 5 previsti; non sarebbe l’adozione di una SIM tradizionale o di una SIM con chip a creare problemi di falsi contatti ma la qualità  del dispositivo nel suo complesso. La connettività  Bluetooth richiesta da Hera sarebbe meno sicura di quella via cavo offerta; tutte le altre difformità  rilevate non sarebbero gravi e comunque non sanabili.
III) Violazione di legge: violazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; eccesso di potere per travisamento dei fatti; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità , contraddittorietà , erroneità  dei presupposti, difetto di istruttoria; eccesso di potere per insufficienza, incongruità , contraddittorietà  e illogicità  della motivazione: sarebbe del tutto illegittima la negazione da parte della Commissione di una equivalenza funzionale tra i prodotti offerti e quanto richiesto in sede di gara.
IV) Violazione di legge: violazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; eccesso di potere per travisamento dei fatti; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità , contraddittorietà , erroneità  dei presupposti, difetto di istruttoria; eccesso di potere per insufficienza, incongruità , contraddittorietà  e illogicità  della motivazione: il verbale del Gruppo Tecnico non sarebbe intellegibile.
V) Violazione di legge: violazione dell’art. 95, co. 4, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016; violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità , erroneità  dei presupposti e difetto di istruttoria: il Gruppo Tecnico sarebbe fuoriuscito dal compito assegnatogli dalla legge di gara a svolgere un giudizio di mera conformità  della fornitura della lex specialis, dal momento che in presenza di criterio di aggiudicazione del massimo ribasso il riscontro della documentazione tecnica dovrebbe essere strettamente vincolato.
VI) Violazione di legge: violazione degli artt. 41 e 97 Cost; violazione dell’art. 1, L. n. 241/1990; violazione dell’art. 30, D.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi generali di economicità , efficacia, efficienza, buon andamento dell’azione amministrativa, ragionevolezza, imparzialità , pubblicità  e trasparenza, libera concorrenza, parità  di trattamento, non discriminazione, proporzionalità ; violazione del principio di equivalenza: la ricorrente sarebbe stata conscia di offrire un prodotto non identico confidando nel principio di equivalenza.
VII) Incompetenza relativa del Presidente della Commissione di gara ad adottare il provvedimento di esclusione trasmesso il 13 ottobre 2020; violazione di legge: violazione del par. 7 del disciplinare di gara; violazione dell’art. 77, D.Lgs. n. 50/2016; violazione del principio del collegio perfetto; violazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria: in via subordinata l’impugnato atto di esclusione sarebbe viziato da incompetenza in quanto adottato dal solo Presidente della Commissione.
VIII) Violazione di legge: violazione dell’art. 95, co. 4, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità , erroneità  dei presupposti e difetto di istruttoria: in via ulteriormente subordinata sarebbe viziata l’intera gara nella parte in cui stato scelto il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso, non avendo la fornitura per cui causa ad oggetto caratteristiche standardizzate bensì altamente specialistiche.
IX) Violazione di legge: violazione dell’art. 95, co. 4, lett. b), e art. 95, co. 5, D.Lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità , erroneità  dei presupposti e difetto di istruttoria e di motivazione: la stazione appaltante non avrebbe motivato la scelta del criterio di aggiudicazione.
X) Violazione di legge: violazione dell’art. 95, D.Lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità , erroneità  dei presupposti e difetto di istruttoria e di motivazione: la lex specialis sarebbe illegittima anche nella parte in cui ha disciplinato i tests cui deve sottoporsi il primo in graduatoria.
3. – Con il primo atto di motivi aggiunti la ricorrente ha dedotto nei confronti del provvedimento espulsivo già  gravato con il ricorso introduttivo nuove articolate doglianze di violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere sotto vario profilo in seguito all’accesso alla documentazione di gara richiesta.
In necessaria sintesi ha lamentato la violazione del principio valevole in “subiecta materia” di tassatività  della cause di esclusione riguardando le irregolarità  riscontrate nella fase di verifica di cui all’art. 43 del capitolato requisiti di esecuzione e non già  di partecipazione; inoltre ha lamentato vari profili di illegittimità  delle sedute effettuate da remoto dalla Commissione, tra l’altro per l’assenza sia dell’orario di inizio che di quello di fine della seduta. Ha ribadito quanto già  dedotto con il ricorso introduttivo circa l’indebito esercizio da parte della Commissione di poteri di valutazione dei prodotti offerti di tipo discrezionale del tutto incompatibili con una gara per l’aggiudicazione di fornitura con il massimo ribasso. Inoltre, ha introdotto articolati motivi anche avverso l’aggiudicazione effettuata in favore della controinteressata Texa la cui offerta non sarebbe conforme e non avrebbe pertanto dovuto superare i test di cui al citato art. 43 del capitolato.
Infine ha formulato ai sensi dell’art. 116 c.p.a. istanza di accesso a tutti gli atti del procedimento di gara non ancora ostesi dalla stazione appaltante.
Si costituita in giudizio Hera s.p.a. eccependo l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” dedotti sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti, poichè in sintesi: – quanto alla domanda di ottemperanza la sentenza n. 463/2020 di accoglimento del ricorso di Targa Telamatics proposto avverso l’esclusione non avrebbe comportato alcuna deroga all’obbligo del primo classificato di sottoporsi ai test; quanto alla subordinata domanda di annullamento, sarebbe dirimente la presentazione da parte della ricorrente di prodotti non conformi a quanto richiesto in sede di capitolato n funzionalmente equivalenti, essendo la connessione senza fili di tipo Bluetooth ben diversa da quella tramite cavi offerta; – diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente l’attività  effettuata dal Gruppo Tecnico e dalla Commissione ai sensi dell’art. 43 del capitolato sarebbe risultata assolutamente vincolata. Ha infine eccepito l’inammissibilità  per tardività  del motivo inerente la violazione dell’art. 95 d.lgs. 50/2016.
Si costituita anche la controinteressata Texa s.p.a. parimenti evidenziando l’infondatezza sia della domanda di ottemperanza della sentenza n. 463/2020 che di quella di annullamento dell’impugnata esclusione. In necessaria sintesi ha rilevato: – l’offerta presentata dalla ricorrente non solo sarebbe difforme rispetto a quanto espressamente richiesto dalla stazione appaltante, ma anche non rispondente alle esigenze perseguite dall’Ente con la previsione di determinate specifiche tecniche; – il principio di equivalenza “ex adverso” invocato non sarebbe nel caso di specie comunque applicabile anche perchè nella propria offerta l’offerente non avrebbe (come imposto dall’art. 68 c. 7 d.lgs. 50/2016) dimostrato che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, non potendosi pretendere che di una tale verifica sia onerata la Commissione di gara; – la tardività  delle doglianze rivolte nei confronti della lex specialis già  ben note alla ricorrente al momento della partecipazione alla gara, ma, in ogni caso nel momento della proposizione del primo ricorso, occasionato dalla richiesta di annullamento del provvedimento di esclusione.
Alla camera di consiglio del 18 novembre 2020 parte ricorrente ha rinunciato alla domanda incidentale cautelare e l’Amministrazione resistente si impegnata a non procedere alla stipulazione del contratto nelle more della decisione nel merito, come da verbale d’udienza.
5. – Con secondo atto di motivi aggiunti Targa Telematics, a seguito dell’ulteriore accesso alla documentazione di gara, ha ribadito le lagnanze già  veicolate con il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti anche in riferimento a quelle vizianti l’intera gara oltre ad introdurre nuovi motivi di violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere sotto vario profilo, così riassumibili: – i verbali della Commissione sarebbero firmati digitalmente in orario antecedente a quello delle attività  di cui i medesimi documenti danno atto; – il tempo dedicato dalla Commissione per esaminare i risultati dei test compiuti sia sui campioni di Targa che su quelli di Texa sarebbero del tutto insufficienti; – la lex specialis nella parte in cui stabilisce le specifiche tecniche richieste sarebbe illegittima anche perchè parametrata esclusivamente sul prodotto di Texa, con un vero e proprio “bando fotografia”. Ha inoltre insistito nell’accoglimento dell’ istanza ostensiva non avendo ancora Hera esibito i “report estratti dal programma Microsoft Teams riportanti orario e durata delle sedute private della Commissione di gara svoltesi nei giorni 25 agosto 2020, 28 settembre 2020 e 13 ottobre 2020″ nonchè il file denominato “Fasi_Test_Targa_Telematics.pdf”, allegato alla “relazione su verifiche black box Targa Telematics”.
Con memoria la difesa di Hera ha eccepito l’inammissibilità  di tutti i motivi di cui al ricorso introduttivo, primi e secondi motivi aggiunti tesi a censurare la lex specialis in quanto tardivamente proposti, dal momento che potevano e dovevano essere proposti nel primo giudizio definito dal T.A.R. con sentenza n. 463/2020. Ha poi lamentato la violazione da parte della ricorrente sia nel ricorso introduttivo che nei primi e secondi motivi aggiunti dei limiti dimensionali stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167/2016; ha infine eccepito l’irrilevanza ai fini del presente giudizio della richiesta istruttoria pervicacemente proposta dalla difesa della ricorrente, in considerazione della natura fidefaciente dei verbali di gara.
La ricorrente ha depositato perizia del prof. Fabrizio Lamberti, professore ordinario presso il Dipartimento di Automatica e Informatica del Politecnico di Torino, tesa tra l’altro a dimostrare l’equivalenza funzionale dei prodotti offerti rispetto alle prescrizioni del capitolato; ha quantificato il danno per equivalente subito per effetto dell’illegittima esclusione, nella misura dell’utile presunto dall’esecuzione della commessa, pari a non meno di 454.200 euro, oltre a interessi e rivalutazione.
La difesa di Hera, di contro, ha insistito sull’eccezione di inammissibilità  per tardività  di tutti i motivi diretti alla caducazione della lex specialis.
La difesa della controinteressata ha replicato alle argomentazioni della ricorrente, ammettendo la presenza di alcune criticità  nei prodotti offerti durante la fase dei test poi ampiamente superate, ribadendo inoltre l’inammissibilità  per carenza di interesse dei motivi volti a contestare la scelta del criterio di aggiudicazione del massimo ribasso.
Con nota depositata il 12 gennaio 2021 la difesa della ricorrente ha rinunciato ai motivi di gravame con i quali stata dedotta l’illegittimità  della legge di gara in quanto meramente riproduttiva delle specifiche offerte dalla controinteressata.
All’udienza pubblica del 13 gennaio 2021, uditi i difensori da remoto come da verbale d’udienza, la causa stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137.
DIRITTO
1.-E’ materia del contendere la legittimità  dell’esclusione dell’odierna ricorrente dalla procedura aperta indetta da Hera s.p.a. per l’acquisto di dispositivi black box da installarsi su automezzi di proprietà  della stazione appaltante, per un importo a base di gara di 1.659.000,00 euro e criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
L’esclusione stata disposta a causa del mancato superamento della verifica tecnica sui prodotti offerti effettuata a norma dell’art. 43 del capitolato speciale la quale ha rivelato la non conformità  alle specifiche tecniche richieste ed escluso l’equivalenza funzionale.
2. – Con il ricorso introduttivo, il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti Targa Telematics ha chiesto ai sensi dell’art. 114 c.p.a. l’accertamento della nullità  della predetta esclusione in asserita violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 463/2020 pronunciata dall’adito Tribunale Amministrativo con cui stata annullata l’originaria esclusione dalla gara di che trattasi, allora disposta per carenza della richiesta certificazione ISO/IEC 27001:2013.
A detta della ricorrente discenderebbe dal predetto giudicato l’aggiudicazione automatica della gara, senza possibilità  di alcuna esclusione, fermo restando la possibilità  per la stazione appaltante, a tutto concedere, di contestare in sede di esecuzione la difformità  dei prodotti offerti.
2.1. – In subordine la ricorrente ha chiesto, previa conversione del rito, l’annullamento dell’esclusione deducendo articolate doglianze in parte relative a vizi propri della verifica compiuta dal Gruppo Tecnico e dalla Commissione ai sensi dell’art. 43 del capitolato sia quanto al “modus procedendi” che all’esito della stessa, in parte dirette all’annullamento della lex specialis.
In sintesi ha sostenuto la piena equivalenza dei prodotti offerti rispetto alle specifiche richieste e contestato anche l’esito positivo di detta verifica quanto ai prodotti offerti dalla controinteressata Texa.
3. – In “limine litis” prende atto il Collegio della rinuncia di parte ricorrente all’esame di alcuni motivi così come del sostanziale soddisfacimento da parte dell’Amministrazione intimata delle richieste di accesso formulate, si da far venir meno la necessità  di disporre misure istruttorie.
4. – Preliminarmente giova rilevare che con sentenza 463/2020 l’adito Tribunale Amministrativo ha accolto il ricorso di Targa Telematics e per l’effetto disposto l’annullamento del bando nella parte in cui veniva richiesto il possesso della certificazione ISO/IEC 27001:2013 nonchè della consequenziale esclusione disposta dall’Amministrazione resistente, “con diritto della ricorrente al subentro nell’aggiudicazione disposta nei confronti di Texa s.p.a., peraltro allo stato non ancora intervenuta, e comunque alla spettanza dell’aggiudicazione stessa”.
Ad avviso della ricorrente dalla suindicata sentenza, passata in giudicato, deriverebbe l’effetto dell’automatica aggiudicazione nel presupposto – invero inespresso – dell’appartenenza della fase dei tests sui prodotti offerti di cui all’art. 43 del capitolato alla fase esecutiva del rapporto.
4.1. – L’assunto della ricorrente del tutto errato.
Ai sensi dell’art. 43 del capitolato speciale la stazione appaltante ha previsto “test da eseguirsi su campioni da effettuarsi prima dell’aggiudicazione” per verificare la rispondenza dei prodotti a quanto prescritto nel capitolato speciale.
La sentenza in questione, disponendo il subentro nell’aggiudicazione, non poteva ovviamente disporre – n lo ha fatto – l’aggiudicazione alla ricorrente vittoriosa in deroga alla prescritta fase di superamento dei test previsti dal capitolato, risultando detta aggiudicazione giocoforza condizionata all’avverarsi di tale evento.
4.2. – Ne consegue, all’evidenza, la manifesta infondatezza ex art. 114 c.p.a. della domanda di accertamento della nullità  dell’esclusione.
5. – Passando alla subordinata domanda di annullamento e segnatamente ai motivi – indicati da parte ricorrente come prioritari – diretti all’annullamento dell’esclusione, questione dirimente va senz’altro individuata nell’offerta da parte della ricorrente di prodotti non conformi alle specifiche richieste nel capitolato nè funzionalmente equivalenti, circostanza che priva la ricorrente dello stesso interesse a coltivare parte delle doglianze proposte.
L’art. 35 del capitolato speciale “Caratteristiche tecnico funzionali dei dispositivi hardware” ha stabilito testualmente che “Hardware composto da oggetti ordinabili anche separatamente in modo da poter adattare la fornitura al veicolo che può svolgere differenti compiti all’interno del Gruppo Hera rendendo necessario potersi focalizzarsi solo su alcuni obiettivi del progetto. Il kit generalmente così composto, dettagli di seguito: 1. dispositivo Black Box principale 2. Dispositivo OBDbluetooth – Apparato di diagnosi automotive 3. Dispositivo Privacy SOS 4.Dispositivo per apertura/chiusura delle porte e autorizzazione ad avviare il veicolo con dispositivo blocco motore 5. Dispositivo di rilevazione chiavi a bordo del mezzo.
Tali dispositivi a norma del capitolato (vedi pag. 34) debbono disporre della tecnologia Bluetooth al fine di eliminare la presenza di cavi e fili che possono intralciare le operazioni di manutenzione meccanica del veicolo, con la precisazione che la trasmissione dei dati dall’apparato di diagnosi alla black box dovà  avvenire solamente utilizzando tecnologia Bluetooth in modo da ridurre il tempo di allestimento del veicolo e la realizzazione di ulteriori cablaggi (pag. 35).
La ricorrente, al contrario, ha offerto una connessione con le periferiche via cavo ovvero “icto oculi” diversa. Di tale difformità  d’altronde pienamente edotta anche parte ricorrente, la quale ha indicato (vedi pag. 27 dei secondi motivi aggiunti) di aver confidato sul principio di equivalenza.
5.1. – Osserva il Collegio – senza necessità  di disporre misure istruttorie – come vengano in questione caratteristiche tecnico funzionali completamente differenti, per giunta non illogicamente giustificate dalla stazione appaltante in relazione se non altro all’esigenza stessa di ridurre interventi di sostituzione dei cavi.
5.2. – Ritiene la difesa di parte ricorrente, mediante i propri atti difensivi, che la connessione via cavo sarebbe funzionalmente equivalente e anzi più moderna e meglio funzionante.
5.3. – Trattasi di assunto del tutto privo di pregio.
Come evidenziato dalla stessa difesa di Texa, l’articolo 68, comma 7, d.lgs. 50/2016 prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perchè non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento “se nella propria offerta l’offerente dimostra … che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”: conseguentemente doverosa l’esclusione di concorrente qualora la sua offerta non sia conforme alle specifiche tecniche indicate negli atti di gara e nella stessa non venga dimostrata l’equivalenza fra quanto proposto e quanto specificatamente richiesto dalla stazione appaltante. Anche secondo la giurisprudenza l’operatore che intenda offrire una fornitura caratterizzata da specifiche tecniche differenti rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara avvalendosi della clausola di equivalenza gravato dell’onere di dimostrare l’equivalenza fra i prodotti, segnalando nella propria offerta la corrispondenza della propria proposta a quanto offerto dalla P.A., non potendo pretendere che di una tale verifica sia onerata la Commissione di gara (ex pluribus, Consiglio di Stato, sez. III, 1 ottobre 2019, n. 6560; id. sez. III, 5 settembre 2017, n. 4207; id. 13 maggio 2011, n. 2905; T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 29 gennaio 2020, n.413).
In altre parole l’equivalenza tra i servizi o tra i prodotti oggetto dell’appalto – che trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (ex multis T.A.R. Calabria Catanzaro sez. II, 30 ottobre 2019, n.1801; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 20 luglio 2020, n.1386; T.A.R. Piemonte sez. II, 28 novembre 2018, n.1302 ) – deve essere provata in sede di gara dall’operatore che intende avvalersi dell’equivalenza, non potendo essa essere verificata d’ufficio dalla stazione appaltante nè tantomeno dimostrata in via postuma in sede giudiziale.
5.4. – Tale rilievo del tutto dirimente, non avendo la ricorrente in sede di gara adempiuto a tale onere.
Per mera completezza, poi, un dato di comune esperienza come una connessione con tecnologia Bluetooth eviti la necessità  di installazione di volta in volta dei cavi e consente lo spostamento del dispositivo da un mezzo all’altro, si che l’offerta della ricorrente si sostanzia in definitiva in una forma di “aliud pro alio” comportante, di per sè, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e, nel contempo, non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell’offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (Consiglio di Stato sez. III, 3 agosto 2018, n. 4809).
Diversamente poi da quanto pervicacemente argomentato dalla ricorrente, l’esclusione comminata dalla Commissione risultava del tutto vincolata, non potendo essa procedere all’aggiudicazione della gara in presenza di prodotti con caratteristiche e specifiche tecniche difformi da quelle espressamente richieste. E’ altrettanto poi evidente come le verifiche previste dall’art. 43 del capitolato riguardavano oltre l’identità  del prodotto a trasmettere i dati anche la stessa conformità  alla lex specialis.
Ciò determina oltre l’infondatezza di tutti i motivi di cui al ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti inerenti vizi propri dell’esclusione anche la carenza di interesse in ordine all’esame degli ulteriori profili di difformità  rispetto al kit riscontrati dal Gruppo Tecnico e dalla Commissione.
6. – Parimenti privi di pregio sono tutti gli ulteriori motivi di gravame tesi alla caducazione dell’esclusione ed al conseguimento diretto dell’aggiudicazione.
6.1. – Come evidenziato negli atti di causa il provvedimento di esclusione non stato adottato dal solo Presidente ma dalla Commissione nella sua interezza, come del resto appare consapevole la stessa ricorrente nelle memorie depositate successivamente al ricorso introduttivo.
6.2. – In riferimento al tempo asseritamente troppo breve impiegato dalla Commissione nella seduta del 13 ottobre, anche a voler ammettere che ciò sia sintomatico di eccesso di potere (in senso negativo T.A.R. Molise 4 marzo 2019, n. 77) può senz’altro condividersi l’assunto della non complessità  delle verifiche richieste anche alla luce delle esaminate evidenti divergenze rispetto alle specifiche richieste.
6.3. – Trattandosi di verbali redatti durante la vigenza dell’ora legale, consegue l’uso dell’orario CEST corrispondente all’UTC 2 ossia all’UTC incrementato di 2 ore, con conseguente infondatezza delle lagnanze dedotte con il secondo atto di motivi aggiunti inerente gli orari della seduta.
7. – La legittimità  dell’impugnata esclusione dalla gara comporta, infine, l’inammissibilità  dei motivi di cui al primo e secondo atto di motivi aggiunti diretti a contestare l’aggiudicazione in favore di Texa s.p.a. per carenza di legittimazione ed interesse (ex multis Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 3 agosto 2018, n.772; T.A.R. Veneto sez. I, 5 aprile 2019, n.419).
8. – Vanno a questo punto esaminate le eccezioni in rito di inammissibilità  sollevate da Hera s.p.a. e dalla controinteressata nei confronti delle doglianze dedotte sia nel ricorso introduttivo che nei primi e secondi motivi aggiunti dirette alla caducazione della lex specialis, proposte dalla parte ricorrente in via ulteriormente subordinata.
Segnatamente, come visto, l’impresa ricorrente lamenta l’illegittimità  della scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, non trattandosi a suo dire di fornitura standardizzata, oltre che l’illegittimità  della lex specialis nella parte in cui ha disciplinato i tests cui deve sottoporsi il primo in graduatoria, asseritamente confliggenti con il suddetto criterio di aggiudicazione.
A detta della ricorrente il proprio interesse a ricorrere, di tipo strumentale, dovrebbe essere verificato in buona sostanza solamente in relazione al nuovo provvedimento di aggiudicazione e non già  in relazione al provvedimento di esclusione impugnato con il primo ricorso Rg n. 326/2020 deciso con la sentenza 463/2020.
8.1. – Ritiene il Collegio che le doglianze in questione avrebbero potuto rectius dovuto essere senz’altro proposte, eventualmente anche in via subordinata, in occasione dell’impugnazione della prima esclusione dalla gara, disposta con provvedimento trasmesso il 12 febbraio 2020, dal momento che diversamente opinando la ricorrente beneficerebbe di un’elusione dei termini decadenziali di legge per l’impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione, coltivando nei termini censure non dedotte ma ben deducibili a tempo debito nella sede propria.
Tal principio, d’altronde, agevolmente ricavabile in senso alla giurisprudenza laddove si precisa che contestare la nuova aggiudicazione facendo valere vizi di illegittimità  degli atti della procedura che ha già  proposto o che comunque avrebbe potuto proporre in altro giudizio non avrebbe altro significato che quello di rimetterla in termini, in palese contrasto con i principi di certezza degli atti giuridici (Consiglio di Stato sez. V, 10 dicembre 2020, n. 7907; cfr. T.A.R. Sicilia Catania sez. I, 28 aprile 2016, n. 1176).
Diversamente opinando si legittimerebbe la proposizione di ricorsi a catena con una sequenza che non avrebbe mai fine, in contraddizione con tutte le disposizioni in materia di appalti che hanno invece la precisa ratio di consentire una certa e rapida definizione di ogni questione giuridica relativa all’aggiudicazione.
8.2. – Per altro, non può non rilevarsi quale ulteriore profilo di inammissibilità  la stessa carenza di interesse della ricorrente a coltivare la doglianza volta a contestare la scelta del criterio di aggiudicazione, avendo essa presentato proprio il prezzo più basso, non potendo essa dimostrare la possibilità  di conseguimento dell’appalto ove il criterio di aggiudicazione fosse stato individuato nell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti, l’acclarata non conformità  del prodotto offerto in sede di gara da parte di Targa Telematics impedisce qualsiasi possibilità  di ottenimento dell’utilità  finale, il che fa venir meno lo stesso interesse strumentale azionato, il quale deve comunque presentare – secondo una tesi non pacifica ma diffusa – un collegamento con il bene della vita finale (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 2 marzo 2018, n.2399; cfr. T.A.R. Veneto sez. I, 15 febbraio 2019, n. 207; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 12 gennaio 2017, n. 494; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23 aprile 2015, n. 1011; Consiglio di Stato, sez. III, 5 febbraio 2014 n. 571; id. sez. III, 1 settembre 2014 n. 4449; Consiglio di Stato, sez. III , 22 giugno 2018, n. 3861; T.A.R., Piemonte, sez. I, 25 gennaio 2018; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 15 gennaio 2020, n. 22; Corte Costituzionale sent. 13 dicembre 2019, n. 271) ponendo gli artt. 24, 103 e 113 Cost.- in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato – al centro della giurisdizione amministrativa l’interesse sostanziale al bene della vita (vedi Corte Costituzionale sent. 13 dicembre 2019, n. 271).
9. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso ed i motivi aggiunti vanno in parte respinti ed in parte dichiarati inammissibili.
Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato dai motivi aggiunti, lo dichiara in parte infondato ed in parte inammissibile, come da motivazione.
Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore di Hera s.p.a. e di Texa s.p.a., in misura di 5.000,00 (cinquemila/00) euro ciascuna, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 tenutasi da remoto mediante videconferenza con l’intervento dei magistrati:
Andrea Migliozzi, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore