Causa C‑50/14. Pres. T. von Danwitz, rel. D. Šváby

Compatibili con il diritto comunitario le norme nazionali che autorizzano gli affidamenti diretti delle attività di trasporto sanitario alle associazioni di volontariato

Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Articoli 49 TFUE e 56 TFUE – Direttiva 2004/18/CE – Servizi di trasporto sanitario – Normativa nazionale che autorizza le autorità sanitarie territoriali ad attribuire, mediante affidamento diretto e senza pubblicità, a fronte di un rimborso delle spese sostenute, le attività di trasporto sanitario alle associazioni di volontariato che soddisfano i requisiti di legge e sono registrate – Ammissibilità

1. Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente alle autorità locali di attribuire la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante affidamento diretto, in assenza di qualsiasi forma di pubblicità, ad associazioni di volontariato, purché il contesto normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente a una finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio.

2. Qualora uno Stato membro consenta alle autorità pubbliche di ricorrere direttamente ad associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, un’autorità pubblica che intenda stipulare convenzioni con associazioni siffatte non è tenuta, ai sensi del diritto dell’Unione, a una previa comparazione delle proposte di varie associazioni.

3. Qualora uno Stato membro, che consente alle autorità pubbliche di ricorrere direttamente ad associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, autorizzi dette associazioni a esercitare determinate attività commerciali, spetta a tale Stato membro fissare i limiti entro i quali le suddette attività possono essere svolte. Detti limiti devono tuttavia garantire che le menzionate attività commerciali siano marginali rispetto all’insieme delle attività di tali associazioni, e siano di sostegno al perseguimento dell’attività di volontariato di queste ultime.

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)

28 gennaio 2016 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Articoli 49 TFUE e 56 TFUE – Direttiva 2004/18/CE – Servizi di trasporto sanitario – Normativa nazionale che autorizza le autorità sanitarie territoriali ad attribuire, mediante affidamento diretto e senza pubblicità, a fronte di un rimborso delle spese sostenute, le attività di trasporto sanitario alle associazioni di volontariato che soddisfano i requisiti di legge e sono registrate – Ammissibilità»

Nella causa C‑50/14,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia), con ordinanza del 9 gennaio 2014, pervenuta in cancelleria il 3 febbraio 2014, nel procedimento

Consorzio Artigiano Servizio Taxi e Autonoleggio (CASTA) e altri.

contro

Azienda sanitaria locale di Ciriè, Chivasso e Ivrea (ASL TO4),

Regione Piemonte,

nei confronti di:

Associazione Croce Bianca del Canavese e altri,

Associazione nazionale pubblica assistenza (ANPAS) – Comitato regionale Liguria,

LA CORTE (Quinta Sezione),

composta da T. von Danwitz, presidente della Quarta Sezione, facente funzione di presidente della Quinta Sezione, D. Šváby (relatore), A. Rosas, E. Juhász e C. Vajda, giudici,

avvocato generale: N. Wahl

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per il Consorzio Artigiano Servizio Taxi e Autonoleggio (CASTA) e a., da M. Bellardi e P. Troianello, avvocati;

–        per l’Azienda sanitaria locale di Ciriè, Chivasso e Ivrea (ASL TO4), da F. Dealessi, avvocato;

–        per l’Associazione Croce Bianca del Canavese e a., da E. Thellung De Courtelary e C. Tamburini, avvocati;

–        per l’Associazione nazionale pubblica assistenza (ANPAS) – Comitato regionale Liguria, da R. Damonte, avvocato;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Gentili, avvocato dello Stato;

–        per il governo ceco, da M. Smolek, J. Vláčil e T. Müller, in qualità di agenti;

–        per la Commissione europea, da L. Pignataro-Nolin e A. Tokár, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 TFUE e 56 TFUE.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone il Consorzio Artigiano Servizio Taxi e Autonoleggio (CASTA) e due gestori di imprese di trasporto (in prosieguo: il «CASTA e a.») all’Azienda sanitaria locale di Ciriè, Chivasso e Ivrea (ASL TO4) e alla Regione Piemonte in merito, da un lato, all’affidamento, senza procedura di gara, del servizio di trasporto dei dializzati verso varie strutture sanitarie, per il periodo compreso tra i mesi di giugno e dicembre 2013, all’Associazione Croce Bianca del Canavese e a diverse altre associazioni di volontariato (in prosieguo: l’«Associazione Croce Bianca e a.») e, dall’altro, alla correlata autorizzazione di spese.

 Contesto normativo

 Diritto dell’Unione

3        La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114, e rettifiche in GU L 351, pag. 44 e GU 2005, L 329, pag. 40), come modificata dal regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione, del 30 novembre 2011 (GU L 319, pag. 43; in prosieguo: la «direttiva 2004/18»), contiene, al suo articolo 1, paragrafi 2 e 5, le seguenti definizioni:

«2.      a)      Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.

(…)

      d)      Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.

(…)

5.      Un “accordo quadro” è un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste».

4        L’applicabilità della direttiva 2004/18 all’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi è soggetta a diverse condizioni, in particolare per quanto attiene al valore di tali appalti e alla natura dei servizi interessati.

5        Difatti, da un lato, conformemente all’articolo 7, lettera b), primo e terzo trattino, della direttiva 2004/18, essa è segnatamente applicabile agli appalti pubblici di servizi il cui valore (al netto dell’imposta sul valore aggiunto) è pari o superiore a EUR 200 000, che, rispettivamente, hanno per oggetto servizi elencati nell’allegato II A della menzionata direttiva e sono attribuiti da amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle autorità governative centrali designate nell’allegato IV della suddetta direttiva, o hanno per oggetto servizi elencati nell’allegato II B della medesima. In applicazione dell’articolo 9, paragrafo 9, della citata direttiva, il valore da prendere in considerazione per gli accordi quadro è il valore massimo stimato del complesso degli appalti di cui è prevista l’aggiudicazione durante l’intera durata dell’accordo quadro di cui si tratti. L’articolo 9, paragrafo 8, lettera b), punto ii), della direttiva 2004/18 precisa che, relativamente agli appalti di servizi di durata indeterminata, il valore di cui tenere conto è limitato a 48 volte il valore mensile di siffatto appalto.

6        D’altro lato, ai sensi degli articoli 20 e 21 della direttiva 2004/18, l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato II A della stessa direttiva è disciplinata da tutti gli articoli da 23 a 55 della menzionata direttiva, mentre l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato II B della stessa direttiva è disciplinata dai soli articoli 23 e 35, paragrafo 4, di quest’ultima, dedicati rispettivamente alle specifiche tecniche e all’avviso relativo ai risultati della procedura di aggiudicazione. Conformemente all’articolo 22 della direttiva 2004/18, gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A sia servizi elencati nell’allegato II B devono essere aggiudicati o conformemente agli articoli da 23 a 55 della direttiva in parola, allorché il valore dei servizi indicati nell’allegato II A risulti superiore al valore dei servizi indicati nell’allegato II B, o, nell’ipotesi contraria, conformemente ai soli articoli 23 e 35, paragrafo 4, della succitata direttiva.

7        La categoria 2 di cui all’allegato II A della direttiva 2004/18 riguarda i servizi di trasporto terrestre, inclusi i servizi con furgoni blindati, e servizi di corriere ad esclusione del trasporto di posta. La categoria 25 di cui all’allegato II B della medesima direttiva riguarda i servizi sanitari e sociali.

8        Infine, conformemente all’articolo 32, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, la conclusione di un accordo quadro implica che le amministrazioni aggiudicatrici seguano le regole di procedura previste da tale direttiva in tutte le fasi di detto accordo fino all’aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro.

 Diritto italiano

9        In applicazione del principio solidaristico sancito dall’articolo 2 della Costituzione della Repubblica italiana e del principio di sussidiarietà garantito dall’articolo 118 della medesima, l’ordinamento italiano, tanto nazionale quanto regionale, attribuisce alle associazioni di volontariato caratterizzate dall’assenza di scopo di lucro, dalla prevalenza delle prestazioni rese in forma di volontariato e dalla marginalità dell’attività commerciale e produttiva un ruolo attivo nell’ambito delle prestazioni sanitarie.

10      In tal senso, gli articoli 1 e 45 della legge del 23 dicembre 1978, n. 833 – Istituzione del servizio sanitario nazionale (supplemento ordinario alla GURI n. 360, del 28 dicembre 1978) riconoscono il ruolo, nel funzionamento del servizio sanitario nazionale, delle associazioni di volontariato e delle istituzioni a carattere associativo costituite al fine di concorrere al conseguimento degli obiettivi istituzionali di tale servizio. È previsto che detto concorso sia regolato da convenzioni concluse con le unità sanitarie locali nell’ambito della programmazione e della legislazione sanitaria regionale.

11      Il carattere volontario di una siffatta partecipazione trova fondamento normativo, a livello nazionale, nella legge dell’11 agosto 1991, n. 266 – Legge‑quadro sul volontariato (GURI n. 196, del 22 agosto 1991; in prosieguo: la «legge n. 266/1991»). L’articolo 1 della stessa enuncia il principio del riconoscimento dell’attività di volontariato nei termini seguenti:

«La Repubblica italiana riconosce il valore sociale e la funzione dell’attività di volontariato come espressione di partecipazione, solidarietà e pluralismo, ne promuove lo sviluppo salvaguardandone l’autonomia e ne favorisce l’apporto originale per il conseguimento delle finalità di carattere sociale, civile e culturale individuate dallo Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e di Bolzano e dagli enti locali».

12      Conformemente all’articolo 3 della legge n. 266/1991, è considerato organizzazione di volontariato ogni organismo liberamente costituito al fine di svolgere un’attività di volontariato, che si avvalga in modo determinante e prevalente delle prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri aderenti. Il medesimo articolo autorizza detto organismo ad assumere lavoratori dipendenti o ad avvalersi di prestazioni di lavoro autonomo esclusivamente nei limiti necessari al suo regolare funzionamento oppure per attività qualificate o specialistiche. Tale articolo dispone inoltre che le organizzazioni di volontariato esercitino la propria attività mediante strutture proprie o nell’ambito di strutture pubbliche o di strutture convenzionate con queste ultime.

13      L’articolo 5 della legge n. 266/1991 elenca le possibili modalità di finanziamento delle organizzazioni di volontariato. Tra queste rientrano i rimborsi effettuati sulla base di convenzioni concluse con enti pubblici e le entrate derivanti da attività commerciali o produttive marginali.

14      Infine, l’articolo 7 di tale legge verte sulla conclusione di convenzioni siffatte con enti pubblici, che devono disciplinare l’attività delle organizzazioni, in particolare per quanto riguarda la qualità delle prestazioni, e prevedere altresì le modalità di rimborso delle spese sostenute.

15      Tale disciplina è precisata e attuata, a livello della Regione Piemonte, dalla legge regionale del 29 agosto 1994, n. 38 – Valorizzazione e promozione del volontariato. L’articolo 9 di tale legge dispone che le convenzioni stipulate tra detta Regione nonché gli enti locali e gli altri enti pubblici stabiliti sul suo territorio, da un lato, e le organizzazioni di volontariato, dall’altro, debbano precisare la tipologia dell’utenza interessata, le prestazioni da erogare e le modalità di erogazione di tali prestazioni, così come le modalità di rimborso degli oneri assicurativi e delle spese documentate sostenute dall’organizzazione contraente per lo svolgimento dell’attività convenzionata, nonché le modalità di verifica dell’attuazione della convenzione anche attraverso incontri periodici tra i responsabili dei servizi pubblici e i responsabili operativi di detta organizzazione.

 Procedimento principale e questioni pregiudiziali

16      Nell’ambito del servizio sanitario nazionale, l’ASL TO4 fornisce a soggetti dializzati servizi di trasporto, garantendo così l’accesso materiale alle strutture sanitarie nel caso in cui tali soggetti siano impossibilitati a provvedervi di persona. Tale servizio risponde al duplice obiettivo di rendere fisicamente ed economicamente accessibile una prestazione sanitaria resa nell’ambito del servizio sanitario nazionale.

17      Con deliberazione n. 381 del 31 maggio 2013, il direttore generale dell’ASL TO4 ha affidato in convenzione tale servizio, per il periodo compreso tra i mesi di giugno e di dicembre 2013, alle associazioni di volontariato aderenti all’Associazione nazionale pubblica assistenza (ANPAS) – Comitato regionale Piemonte, ossia l’Associazione Croce Bianca e a. Le parti del procedimento principale che hanno presentato osservazioni scritte alla Corte hanno indicato importi differenti quanto agli stanziamenti di bilancio a copertura degli oneri interessati durante tale periodo, importi che variano da EUR 195 975,37 a EUR 277 076,61.

18      Il CASTA e a., artigiani dei settori del trasporto in taxi e del noleggio di autovetture con conducente, o i loro rappresentanti, hanno impugnato tale decisione dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte lamentando, in particolare, la violazione del diritto dell’Unione. Dagli atti a disposizione della Corte risulta che il CASTA e a. hanno fornito il servizio discusso nel procedimento principale all’ASL TO4 fino al 30 maggio 2013.

19      Risulta inoltre dai menzionati atti che la Giunta regionale del Piemonte e l’ANPAS – Comitato regionale Piemonte, in qualità di organismo territoriale di coordinamento, hanno stipulato un accordo volto a disciplinare le relazioni tra le aziende sanitarie locali di tale regione e le associazioni di volontariato per quanto riguarda i servizi di trasporto sanitario. Detto accordo è stato approvato con decisione del Consiglio regionale del Piemonte del 12 novembre 2007, ed è stato prorogato.

20      Il giudice del rinvio rileva che la convenzione di cui al procedimento principale ha ad oggetto, nel complesso, una serie di prestazioni di trasporto, quali il trasporto d’urgenza, di cui il trasporto di soggetti dializzati costituirebbe solo una minima parte. Inoltre, l’ASL TO4 avrebbe stipulato convenzioni con altre associazioni di volontariato aventi anch’esse per oggetto prestazioni di trasporto sanitario, le quali tuttavia non sono controverse nel procedimento principale. Secondo detto giudice, le suddette convenzioni prevedono che siano rimborsabili solo i costi effettivi corrispondenti a spese documentate. Il giudice del rinvio precisa che è altresì prevista l’assegnazione di un locale a prossimità delle strutture ospedaliere e di buoni pasto alle persone che garantiscono le prestazioni oggetto delle convenzioni medesime, ma ritiene che tali misure non siano contrarie al principio di limitazione dei trasferimenti finanziari al solo rimborso delle spese documentate, dato che sono unicamente volte a consentire la fornitura dei servizi interessati nel loro complesso, tenendo conto del servizio di trasporto d’urgenza.

21      Dall’ordinanza di rinvio risulta che il ricorso ad associazioni di volontariato per i servizi interessati ha consentito all’ASL TO4 di realizzare significativi risparmi sui costi del servizio garantito.

22      Il giudice del rinvio rileva che il diritto dell’Unione sembra riservare alle prestazioni di natura sociosanitaria una sorte particolare qualora uno Stato membro scelga di affidarne la realizzazione a organismi privi di scopo di lucro. Esso fa riferimento, a tale riguardo, alla sentenza Sodemare e a. (C‑70/95, EU:C:1997:301) nonché ai lavori preparatori della nuova direttiva in materia di appalti pubblici che erano allora in corso, e che hanno poi condotto all’adozione della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU L 94, pag. 65), specialmente al considerando 28 della stessa. Tale considerando enuncia, in particolare, che la direttiva in parola non dovrebbe applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui a detta direttiva.

23      Il giudice del rinvio rileva inoltre, con riferimento, in particolare, alla sentenza Ambulanz Glöckner (C‑475/99, EU:C:2001:577), che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, l’assenza di scopo di lucro di un organismo che esercita un’attività economica, in particolare un’attività di trasporto sanitario, non conduce a escludere la qualità di impresa ai sensi delle disposizioni del Trattato FUE, ragion per cui le associazioni di volontariato possono esercitare un’attività economica in concorrenza con altri operatori economici, segnatamente partecipando a gare d’appalto. Esso aggiunge che tale giurisprudenza ha altresì affermato che la nozione di «contratto a titolo oneroso», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, riguarda anche i contratti per i quali la remunerazione convenuta sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio oggetto del contratto, e richiama in particolare la sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a. (C‑159/11, EU:C:2012:817).

24      Alla luce di tutti questi rilievi, il giudice del rinvio ritiene necessario coordinare i principi di tutela della concorrenza con le ulteriori esigenze specifiche relative all’intervento di associazioni di volontariato per l’espletamento di prestazioni sociosanitarie nell’ambito del servizio sanitario pubblico, dato che, se è pur vero che associazioni siffatte sono state astrattamente ammesse a concorrere a gare d’appalto, in qualità di «operatori economici» ai sensi della direttiva 2004/18, ciò tuttavia non implica che esse abbiano l’obbligo di comportarsi come tali in ogni circostanza, né tanto meno che l’attività commerciale sia la loro ragion d’essere.

25      Peraltro, imporre a tali organismi di esercitare un’attività commerciale, anziché limitarsi a consentire loro l’esercizio della stessa, produrrebbe il paradossale risultato di rendere il ricorso al volontariato impraticabile per le prestazioni sanitarie in senso lato, mentre in tale settore sono particolarmente rilevanti ragioni di coesione sociale, sussidiarietà e persino sostenibilità economica delle prestazioni fornite dagli enti pubblici.

26      In tale contesto, il giudice del rinvio considera che, dato che le convenzioni di cui al procedimento principale hanno ad oggetto prestazioni rientranti nel servizio sanitario pubblico e che il contenuto di tali convenzioni rispetta rigorosamente il principio del rimborso delle spese, le associazioni di volontariato esercitano le attività di cui a dette convenzioni al di fuori dell’ambito commerciale, il che giustificherebbe la deroga all’obbligo di procedere a una gara d’appalto. Ciò varrebbe a maggior ragione in quanto il legislatore ha osservato, in sede di adozione della direttiva 2014/24, che la preservazione della particolare natura degli organismi senza scopo di lucro è difficilmente compatibile con la partecipazione a una selezione nell’ambito di una gara d’appalto e che, per il fatto stesso del ricorso a manodopera volontaria, un’offerta proveniente da un’organizzazione di volontariato sarebbe difficilmente comparabile a quella di un operatore economico tradizionale.

27      Occorrerebbe tuttavia, secondo detto giudice, che l’autorità amministrativa interessata procedesse a una comparazione tra le offerte delle associazioni di volontariato interessate, eventualmente stabilite in uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana, per sincerarsi che i rimborsi non coprano spese di gestione superflue.

28      Infine, ipotizzando che le associazioni di volontariato possano rivolgersi al mercato ordinario, pare necessario, secondo il giudice del rinvio, assicurarsi dell’esistenza di determinati limiti, in modo da evitare le distorsioni della concorrenza sul mercato con gli operatori economici classici. Il fatto che la normativa italiana vieti a tali associazioni di esercitare attività commerciali che non siano marginali sarebbe sufficiente ad escludere il rischio di effetti distorsivi significativi. Sarebbe tuttavia prospettabile una quantificazione di tale marginalità ispirandosi ai limiti previsti dalla direttiva 2014/24 con riferimento alla possibilità, per un’amministrazione aggiudicatrice, di contrattare direttamente con un’altra amministrazione aggiudicatrice.

29      In tale contesto, il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Dica la Corte di Giustizia se il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici – nel caso in esame, trattandosi di contratti esclusi, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità – osti ad una normativa nazionale che permetta l’affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario ad associazioni di volontariato prevalentemente organizzate in base a prestazioni d’opera non retribuita ed a fronte di un genuino rimborso spese.

2)      Ove siffatta tipologia di affidamento venga ritenuta compatibile con il diritto comunitario, dica la Corte di Giustizia se occorra una preventiva comparazione di offerte provenienti da più operatori omogenei (eventualmente anche comunitari) e titolati all’affidamento diretto, onde limitare il rischio dell’esposizione di costi inefficienti o non congrui, e se pertanto in tal senso debba essere interpretata la normativa nazionale che consente l’affidamento diretto.

3)      Ove siffatta tipologia di affidamento venga ritenuta compatibile con il diritto comunitario dica la Corte di Giustizia se le associazioni di volontariato titolari di affidamenti diretti debbano essere soggette a precisi limiti percentuali di parallelo accesso al mercato, e se pertanto in tal senso debba essere interpretata la disposizione nazionale che prescrive la marginalità delle attività commerciali di queste associazioni».

 Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

30      Il governo italiano contesta la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale per mancanza di indicazioni sufficienti, nell’ordinanza di rinvio, per quanto riguarda la natura dei servizi di cui al procedimento principale o l’esistenza di un interesse transfrontaliero, così che non sarebbe possibile determinare se il diritto dell’Unione sia effettivamente applicabile nella fattispecie.

31      Tale eccezione di irricevibilità dev’essere respinta.

32      Infatti, in primo luogo, le indicazioni contenute nell’ordinanza di rinvio per quanto riguarda la natura dei servizi che formano oggetto delle convenzioni di cui al procedimento principale, vale a dire servizi di trasporto sanitario, e in particolare servizi di trasporto di soggetti dializzati, impossibilitati a farlo di persona, per le esigenze della loro terapia, nonché il contesto in cui tali convenzioni sono state stipulate sono sufficienti a consentire agli interessati di presentare utilmente le loro osservazioni sulle questioni poste e alla Corte di rispondere alle stesse.

33      In secondo luogo, si deve rilevare che certamente, come emerge dalla lettura della prima questione posta, che il giudice del rinvio parte dall’ipotesi secondo cui, nella fattispecie, la direttiva 2004/18 non sarebbe applicabile, di modo che troverebbero applicazione solo i pertinenti principi del Trattato nonché l’obbligo di trasparenza che essi implicano.

34      Tuttavia, questa ipotesi non è la sola a dover essere presa in considerazione.

35      Occorre infatti ricordare, in primo luogo, che la direttiva 2004/18 si applica agli appalti pubblici di servizi, definiti all’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), come appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II di tale direttiva.

36      Tale allegato è diviso in due parti, A e B. Servizi di trasporto sanitario come quelli di cui al procedimento principale, secondo le indicazioni fornite dal giudice del rinvio, possono rientrare sia nella categoria 2 di cui all’allegato II A della direttiva 2004/18, relativamente agli aspetti di trasporto di tali servizi, sia nella categoria 25 di cui all’allegato II B di detta direttiva, relativamente agli aspetti medici degli stessi (v., con riferimento a servizi di trasporto sanitario d’urgenza, sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 34 e giurisprudenza ivi citata).

37      Quando si tratti di servizi di natura mista, rientranti allo stesso tempo negli allegati II A e II B della direttiva 2004/18, trova applicazione l’articolo 22 della stessa. Conformemente a detto articolo, gli appalti pubblici il cui valore sia superiore alla soglia rilevante fissata all’articolo 7 della menzionata direttiva e che riguardano siffatti servizi devono essere aggiudicati conformemente a tutte le norme procedurali di cui agli articoli da 23 a 55 della medesima direttiva se il valore dei servizi di trasporto, elencati nel menzionato allegato II A, risulta superiore al valore dei servizi medici, indicati al menzionato allegato II B (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 40).

38      Nell’ipotesi contraria, ossia quando il valore dei servizi medici superi quello dei servizi di trasporto, l’appalto dev’essere aggiudicato conformemente ai soli articoli 23 e 35, paragrafo 4, della direttiva 2004/18. Per contro, non sono applicabili a tali appalti le altre norme relative al coordinamento delle procedure previste da tale direttiva, segnatamente quelle riguardanti gli obblighi di gara con previa pubblicità e quelle relative ai criteri di attribuzione (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 41 e giurisprudenza ivi citata).

39      Il legislatore dell’Unione, infatti, si è basato sulla presunzione che gli appalti relativi ai servizi ricompresi nell’allegato II B della direttiva 2004/18 non presentino, a priori, data la loro natura specifica, un interesse transfrontaliero sufficiente a giustificare che la loro aggiudicazione avvenga in esito ad una procedura di gara d’appalto intesa a consentire a imprese di altri Stati membri di venire a conoscenza del bando e di partecipare alla gara d’appalto (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 42 e giurisprudenza ivi citata).

40      Dai punti 38 e 39 della presente sentenza risulta che, qualora il valore della convenzione di cui al procedimento principale sia superiore alla soglia rilevante fissata all’articolo 7 della direttiva 2004/18, la procedura di attribuzione di un appalto dev’essere effettuata conformemente alle regole dettate da tale direttiva. Quindi, a seconda che il valore dei servizi di trasporto sia superiore o meno al valore dei servizi medici, sono applicabili tutte le norme procedurali della menzionata direttiva oppure soltanto quelle di cui agli articoli 23 e 35, paragrafo 4, della medesima direttiva. Spetta al giudice del rinvio verificare se tale convenzione rientri al contempo nell’allegato II A della direttiva 2004/18 e nell’allegato II B di tale direttiva e se essa superi la soglia di applicazione. Inoltre, esso è tenuto a determinare il valore rispettivo dei servizi di trasporto e dei servizi medici considerati (v., in tal senso, sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 43).

41      Nel caso in cui il valore della convenzione di cui al procedimento principale fosse superiore alla soglia rilevante fissata al suddetto articolo 7 e il valore dei servizi di trasporto oltrepassasse quello dei servizi medici, la direttiva 2004/18 sarebbe pienamente applicabile. Per contro, nell’ipotesi in cui il giudice del rinvio constatasse che la soglia in questione non è raggiunta, oppure che il valore dei servizi medici è superiore al valore dei servizi di trasporto, troverebbero applicazione unicamente – oltre a, in quest’ultimo caso, gli articoli 23 e 35, paragrafo 4, della direttiva 2004/18 – i principi generali di trasparenza e di parità di trattamento derivanti dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE (v., in tal senso, sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punti 44 e 45 nonché giurisprudenza ivi citata).

42      Tuttavia, affinché siffatti principi possano essere applicati in materia di appalti pubblici ad attività i cui elementi rilevanti si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro, è necessario che l’appalto in discussione nel procedimento principale presenti un interesse transfrontaliero certo (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 46 e giurisprudenza ivi citata).

43      Non si può peraltro escludere che la convenzione di cui al procedimento principale sia stata stipulata sulla base dell’accordo concluso tra la Giunta regionale del Piemonte e l’ANPAS – Comitato regionale Piemonte, in qualità di organismo territoriale di coordinamento, al fine di disciplinare le relazioni tra le agenzie sanitarie locali di tale regione e le associazioni di volontariato aderenti a detto organismo per quanto riguarda i servizi di trasporto sanitario.

44      Un accordo siffatto dev’essere considerato un accordo quadro, ai sensi della direttiva 2004/18, se risponde alla definizione contenuta all’articolo 1, paragrafo 5, della stessa, che fa riferimento a qualsiasi accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste, fermo restando che un accordo quadro non deve obbligatoriamente fissare tutti i termini dei successivi appalti, come risulta dall’articolo 32, paragrafo 4, secondo comma, secondo trattino, di tale direttiva. Spetta al giudice del rinvio procedere alle necessarie valutazioni riguardo all’accordo indicato al punto precedente della presente sentenza e verificare se questo sia un accordo quadro ai sensi della direttiva 2004/18, e, in caso affermativo, se la convenzione di cui al procedimento principale sia stata stipulata sulla base di detto accordo quadro.

45      A tale riguardo, occorre ricordare, da un lato, che, conformemente all’articolo 9, paragrafo 9, della direttiva 2004/18, il valore da prendere in considerazione per gli accordi quadro è il valore massimo stimato del complesso degli appalti del quale è prevista l’aggiudicazione durante l’intera durata dell’accordo quadro di cui si tratti.

46      Dall’altro, quanto all’applicabilità della direttiva 2004/18 o dei principi generali di trasparenza e della parità di trattamento derivanti dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE a un simile accordo quadro, si applicano le valutazioni espresse segnatamente ai punti 37, 38, 41 e 42 della presente sentenza. Per il caso in cui il giudice del rinvio constatasse la piena applicabilità della direttiva 2004/18 al suddetto accordo quadro, occorre rilevare che, conformemente all’articolo 32, paragrafo 2, della suddetta direttiva, la conclusione di un accordo quadro implica che le amministrazioni aggiudicatrici seguano le regole di procedura previste da tale direttiva in tutte le fasi di detto accordo fino all’aggiudicazione degli appalti basati sull’accordo quadro medesimo. Tale disposizione esige, inoltre, che gli appalti basati su un accordo quadro siano aggiudicati secondo le condizioni fissate nel suddetto accordo quadro e secondo le procedure previste all’articolo 32, paragrafi 3 e 4, della direttiva 2004/18.

47      Tuttavia, pur essendo partito dall’ipotesi dell’applicabilità dei principi generali di trasparenza e della parità di trattamento derivanti dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, il giudice del rinvio non ha indicato gli elementi necessari a consentire alla Corte di verificare se, nel procedimento principale, sussista un interesse transfrontaliero certo. Orbene, come risulta dall’articolo 94 del regolamento di procedura della Corte, quest’ultima deve poter trovare in una domanda di pronuncia pregiudiziale un’illustrazione degli elementi di fatto su cui sono basate le questioni nonché del legame esistente segnatamente fra tali elementi e dette questioni. Di conseguenza, la constatazione degli elementi necessari per consentire di valutare la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo, così come, in via generale, tutte le constatazioni cui spetta ai giudici nazionali procedere e dalle quali dipende l’applicabilità di un atto di diritto derivato o di diritto primario dell’Unione, dovrebbero essere effettuate prima di adire la Corte (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 47).

48      In considerazione dello spirito di cooperazione che informa i rapporti fra i giudici nazionali e la Corte nell’ambito della procedura in via pregiudiziale, la mancanza di siffatte previe constatazioni da parte del giudice del rinvio relativamente all’esistenza di un eventuale interesse transfrontaliero certo non conduce tuttavia all’irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale se, nonostante tali mancanze, la Corte, alla luce degli elementi risultanti dal fascicolo, ritiene di essere in grado di fornire una risposta utile al giudice del rinvio. Siffatta ipotesi ricorre segnatamente quando l’ordinanza di rinvio contiene elementi pertinenti sufficienti per poter valutare l’eventuale sussistenza di tale interesse. Ciò nondimeno, la risposta fornita dalla Corte è data unicamente con la riserva che, sulla base di una valutazione circostanziata di tutti gli elementi pertinenti del procedimento principale, possa essere constatato dal giudice del rinvio un interesse transfrontaliero certo nel procedimento principale (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 48 e giurisprudenza ivi citata).

49      Ferma restando tale riserva, occorre quindi ritenere che i principi generali di trasparenza e della parità di trattamento derivanti dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE siano astrattamente applicabili alle convenzioni discusse nel procedimento principale e, ove necessario, all’accordo quadro che le disciplina.

50      Di conseguenza, la domanda di pronuncia pregiudiziale dev’essere considerata ricevibile.

 Sulle questioni pregiudiziali

 Sulla prima questione

51      Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici debbano essere interpretate nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente alle autorità locali di attribuire la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante affidamento diretto, in assenza di qualsiasi forma di pubblicità, ad associazioni di volontariato, che percepiscono, per la fornitura di detti servizi, solo il rimborso delle spese effettivamente sostenute a tal fine.

52      Occorre ricordare, anzitutto, che un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto o che tale contratto sia stipulato con un soggetto che non persegue scopi di lucro (v., in tal senso, sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punti 36 e 37 e giurisprudenza ivi citata).

53      Ciò premesso, la risposta alla questione posta varia a seconda che la direttiva 2004/18 sia pienamente applicabile o, al contrario, che debbano essere presi in considerazione i principi generali di trasparenza e della parità di trattamento derivanti dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE.

54      Nel primo caso, si deve considerare che la direttiva 2004/18 osta a una normativa nazionale che, come quella di cui al procedimento principale, consente alle autorità locali di attribuire la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante affidamento diretto, in assenza di qualsiasi forma di pubblicità, a organizzazioni di volontariato (v., in tal senso, sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 44).

55      Nel secondo caso, si deve, da un lato, ricordare che il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, nella misura in cui riguarda, in particolare, gli appalti pubblici di servizi, è diretto a garantire la libera circolazione dei servizi e l’apertura ad una concorrenza non falsata e più ampia possibile negli Stati membri e, dall’altro, rilevare che l’applicazione di una normativa nazionale come quella di cui al procedimento principale conduce a un risultato contrario ai menzionati obiettivi, poiché esclude i soggetti non finalizzati al volontariato dagli appalti interessati (v., in tal senso, sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punti 51 e 52).

56      Orbene, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di un appalto a un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice di detto appalto costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale appalto. Salvo che sia giustificata da circostanze obiettive, una tale disparità di trattamento, che, escludendo tutte le imprese aventi sede in un altro Stato membro, opererebbe principalmente a danno di queste ultime, costituirebbe una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata in applicazione degli articoli 49 TFUE e 56 TFUE (v., in tal senso, sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 52 e giurisprudenza ivi citata).

57      Tuttavia, da una serie di elementi, ossia il contesto normativo nazionale, la natura delle prestazioni interessate, che si inseriscono nell’ambito del servizio sanitario nazionale, i rilievi del giudice del rinvio quanto all’impatto positivo sui bilanci di convenzioni come quelle di cui al procedimento principale ed, essenzialmente, la finalità di volontariato delle associazioni firmatarie di dette convenzioni, emerge che il ricorso a queste associazioni per l’organizzazione del servizio di trasporto sanitario può trovare motivazione nei principi di universalità e di solidarietà nonché in ragioni di efficienza economica e di adeguatezza, in quanto consente che tale servizio di interesse generale sia garantito in condizioni di equilibrio economico sul piano di bilancio, da organismi costituiti essenzialmente al fine di soddisfare interessi generali.

58      Orbene, obiettivi di tal genere sono presi in considerazione dal diritto dell’Unione.

59      In proposito va rammentato, in primo luogo, che il diritto dell’Unione non incide sulla competenza di cui dispongono gli Stati membri per configurare i loro sistemi di sanità pubblica e previdenziali (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 55 e giurisprudenza ivi citata).

60      Certamente, nell’avvalersi di tale competenza, gli Stati membri non possono introdurre o mantenere ingiustificate restrizioni all’esercizio delle libertà fondamentali nell’ambito delle cure sanitarie. Tuttavia, nel valutare il rispetto di tale divieto è necessario tener conto del fatto che la salute e la vita delle persone rivestono un’importanza primaria tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spetta agli Stati membri, i quali dispongono di un potere discrezionale, decidere il livello al quale intendono garantire la tutela della sanità pubblica e il modo in cui tale livello deve essere raggiunto (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 56 e giurisprudenza ivi citata).

61      Peraltro, non solo un rischio di grave pregiudizio per l’equilibrio economico del sistema previdenziale può costituire, di per sé, una ragione imperativa di pubblico interesse in grado di giustificare un ostacolo alla libera prestazione dei servizi, ma, inoltre, l’obiettivo di mantenere, per ragioni di sanità pubblica, un servizio medico e ospedaliero equilibrato e accessibile a tutti può rientrare parimenti in una delle deroghe giustificate da motivi di sanità pubblica, se un siffatto obiettivo contribuisce al conseguimento di un livello elevato di tutela della salute. Vengono pertanto in rilievo le misure che, da un lato, rispondono all’obiettivo generale di assicurare, nel territorio dello Stato membro interessato, la possibilità di un accesso sufficiente e permanente a una gamma equilibrata di cure sanitarie di qualità e, dall’altro, sono espressione della volontà di garantire un controllo dei costi e di evitare, per quanto possibile, ogni spreco di risorse finanziarie, tecniche e umane (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 57 e giurisprudenza ivi citata).

62      In secondo luogo, uno Stato membro può ritenere, nell’ambito del potere discrezionale di cui dispone per stabilire il livello di tutela della sanità pubblica e organizzare il proprio sistema di sicurezza sociale, che il ricorso alle associazioni di volontariato corrisponda alla finalità sociale di un servizio di trasporto sanitario e che sia idoneo a contribuire al controllo dei costi legati a tale servizio (v., in tal senso, sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 59).

63      Tuttavia, un sistema di organizzazione del servizio di trasporto sanitario come quello in discussione nel procedimento principale, che consente alle amministrazioni competenti di ricorrere ad associazioni di volontariato, deve effettivamente contribuire alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detto sistema è basato (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 60).

64      A tale riguardo è necessario che, nel loro intervento in tale contesto, le associazioni di volontariato non perseguano obiettivi diversi da quelli menzionati al punto precedente della presente sentenza, che non traggano alcun profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per fornire le medesime, e che non procurino alcun profitto ai loro membri. Peraltro, se è ammissibile che si avvalgano di lavoratori, poiché, in caso contrario, dette associazioni sarebbero pressoché private della possibilità effettiva di agire in vari ambiti in cui il principio di solidarietà può naturalmente essere attuato, l’attività delle associazioni in parola deve rispettare rigorosamente i requisiti loro imposti dalla legislazione nazionale (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 61).

65      In considerazione del principio generale del diritto dell’Unione del divieto dell’abuso di diritto, l’applicazione della menzionata legislazione non può estendersi fino a ricomprendere pratiche abusive delle associazioni di volontariato o anche dei loro membri. Quindi, l’attività delle associazioni di volontariato può essere svolta da lavoratori unicamente nei limiti necessari al suo regolare funzionamento. Relativamente al rimborso dei costi occorre vegliare a che nessuno scopo di lucro, nemmeno indiretto, possa essere perseguito sotto la copertura di un’attività di volontariato, e altresì a che il volontario possa farsi rimborsare soltanto le spese effettivamente sostenute per l’attività fornita, nei limiti previamente stabiliti dalle associazioni stesse (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 62).

66      Nell’eventualità indicata al punto 55 della presente sentenza, spetta al giudice del rinvio compiere tutte le valutazioni richieste, al fine di verificare se la convenzione e, eventualmente, l’accordo quadro discussi nel procedimento principale, quali disciplinati dalla normativa applicabile, contribuiscano effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà e di efficienza di bilancio.

67      Alla luce dell’insieme delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla prima questione che gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente alle autorità locali di attribuire la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante affidamento diretto, in assenza di qualsiasi forma di pubblicità, ad associazioni di volontariato, purché il contesto normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente a una finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio.

 Sulla seconda questione

68      Con la sua seconda questione, basata sull’ipotesi secondo cui la direttiva 2004/18 non sarebbe applicabile a una convenzione come quella di cui al procedimento principale, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se, qualora uno Stato membro consenta alle autorità pubbliche di ricorrere direttamente ad associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, nel rispetto delle condizioni imposte a tale riguardo dal diritto dell’Unione, un’autorità pubblica che intenda stipulare convenzioni con associazioni siffatte sia tenuta a una preventiva comparazione delle proposte di varie associazioni, al fine di evitare eventuali costi superflui.

69      A tale riguardo, occorre rilevare che, conformemente al dispositivo della sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a. (C‑113/13, EU:C:2014:2440) nonché al punto 67 della presente sentenza, qualora ricorrano tutte le condizioni che, alla luce del diritto dell’Unione, consentono a uno Stato membro di prevedere il ricorso ad associazioni di volontariato, la fornitura di servizi di trasporto sanitario può essere attribuita a tali associazioni mediante affidamento diretto, in assenza di qualsiasi forma di pubblicità.

70      La mancanza di obblighi di pubblicità implica che le autorità pubbliche che ricorrono, nelle suddette condizioni, ad associazioni di volontariato non siano tenute, ai sensi del diritto dell’Unione, a procedere a una comparazione tra gli organismi di volontariato.

71      Occorre tuttavia ricordare che, come sottolineato al punto 60 della sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a. (C‑113/13, EU:C:2014:2440) nonché al punto 63 della presente sentenza, la regolarità del ricorso ad associazioni di volontariato è soggetta, in particolare, alla condizione che detto ricorso contribuisca effettivamente all’obiettivo di efficienza di bilancio. Pertanto, le modalità di attuazione di tale ricorso, quali stabilite nelle convenzioni concluse con le suddette associazioni nonché in un eventuale accordo quadro, devono a loro volta contribuire alla realizzazione del citato obiettivo. Inoltre, come dichiarato al punto 62 della sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a. (C‑113/13, EU:C:2014:2440) e al punto 65 della presente sentenza, il principio generale del divieto dell’abuso di diritto si applica per quanto riguarda il rimborso delle spese sostenute dalle associazioni di volontariato.

72      Occorre pertanto rispondere alla seconda questione che, qualora uno Stato membro consenta alle autorità pubbliche di ricorrere direttamente ad associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, un’autorità pubblica che intenda stipulare convenzioni con associazioni siffatte non è tenuta, ai sensi del diritto dell’Unione, a una previa comparazione delle proposte di varie associazioni.

 Sulla terza questione

73      Con la sua terza questione, basata sull’ipotesi secondo cui la direttiva 2004/18 non sarebbe applicabile a una convenzione come quella discussa nel procedimento principale, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se, qualora uno Stato membro, che consente alle autorità pubbliche di ricorrere direttamente ad associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, nel rispetto delle condizioni imposte al riguardo dal diritto dell’Unione, autorizzi dette associazioni a esercitare determinate attività commerciali, tale Stato membro debba fissare limiti precisi in proposito, espressi in percentuale delle attività o delle risorse di dette associazioni.

74      In via preliminare, quanto al principio stesso dell’esercizio, da parte di un organismo senza scopo di lucro, di un’attività sul mercato, dal punto 48 della sentenza CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807) emerge che tale questione rientra nella competenza dei legislatori nazionali.

75      Inoltre, conformemente al punto 61 della sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a. (C‑113/13, EU:C:2014:2440) e al punto 64 della presente sentenza, l’attività delle associazioni di volontariato deve rispettare rigorosamente i requisiti posti dalla normativa nazionale loro applicabile. Così, la Corte ha affermato che, nei limiti fissati dalla menzionata sentenza, l’inquadramento delle attività di tali associazioni rientra nella competenza degli Stati membri.

76      Di conseguenza, spetta al legislatore nazionale che, nel permettere alle autorità pubbliche di ricorrere alle associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, abbia optato per la possibilità per tali associazioni di esercitare un’attività commerciale sul mercato, stabilire se sia preferibile inquadrare tale attività fissando un limite numerico o definendola altrimenti.

77      Il rispetto dei limiti fissati ai punti da 60 a 62 della sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a. (C‑113/13, EU:C:2014:2440), richiamati ai punti da 63 a 65 della presente sentenza, implica tuttavia, fondamentalmente, il rispetto della natura stessa di tali associazioni di volontariato.

78      Ne discende che qualunque attività commerciale esercitata da associazioni siffatte sul mercato dev’essere marginale e essere di sostegno al perseguimento della loro attività di volontariato.

79      Occorre di conseguenza rispondere alla terza questione che qualora uno Stato membro, che consente alle autorità pubbliche di ricorrere direttamente ad associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, autorizzi dette associazioni a esercitare determinate attività commerciali, spetta a tale Stato membro fissare i limiti entro i quali le suddette attività possono essere svolte. Detti limiti devono tuttavia garantire che le menzionate attività commerciali siano marginali rispetto all’insieme delle attività di tali associazioni, e siano di sostegno al perseguimento dell’attività di volontariato di queste ultime.

 Sulle spese

80      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:

1)      Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente alle autorità locali di attribuire la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante affidamento diretto, in assenza di qualsiasi forma di pubblicità, ad associazioni di volontariato, purché il contesto normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente a una finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio.

2)      Qualora uno Stato membro consenta alle autorità pubbliche di ricorrere direttamente ad associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, un’autorità pubblica che intenda stipulare convenzioni con associazioni siffatte non è tenuta, ai sensi del diritto dell’Unione, a una previa comparazione delle proposte di varie associazioni.

3)      Qualora uno Stato membro, che consente alle autorità pubbliche di ricorrere direttamente ad associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, autorizzi dette associazioni a esercitare determinate attività commerciali, spetta a tale Stato membro fissare i limiti entro i quali le suddette attività possono essere svolte. Detti limiti devono tuttavia garantire che le menzionate attività commerciali siano marginali rispetto all’insieme delle attività di tali associazioni, e siano di sostegno al perseguimento dell’attività di volontariato di queste ultime.

Firme

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sentenza – 28/1/2016 n.50 proviene da Giustamm.

Causa C‑375/14. Pres. M. Ilešič, Rel. C. Toader

Incompatibile con il diritto UE la normativa nazionale sull’obbligo, all’atto della scadenza della concessione di raccolta delle scommesse, di cedere a titolo non oneroso i beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco

Rinvio pregiudiziale – Articoli 49 TFUE e 56 TFUE – Libertà di stabilimento – Libera prestazione di servizi – Giochi d’azzardo – Sentenza della Corte che ha dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione la normativa nazionale sulle concessioni per l’attività di raccolta di scommesse – Riorganizzazione del sistema tramite una nuova gara d’appalto – Cessione a titolo non oneroso dell’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco – Restrizione – Motivi imperativi di interesse generale – Proporzionalità

Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

28 gennaio 2016 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Articoli 49 TFUE e 56 TFUE – Libertà di stabilimento – Libera prestazione di servizi – Giochi d’azzardo – Sentenza della Corte che ha dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione la normativa nazionale sulle concessioni per l’attività di raccolta di scommesse – Riorganizzazione del sistema tramite una nuova gara d’appalto – Cessione a titolo non oneroso dell’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco – Restrizione – Motivi imperativi di interesse generale – Proporzionalità»

Nella causa C‑375/14,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale di Frosinone (Italia), con decisione del 9 luglio 2014, pervenuta in cancelleria il 6 agosto 2014, nel procedimento penale a carico di

Rosanna Laezza,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta da M. Ilešič, presidente della Seconda Sezione, facente funzione di presidente della Terza Sezione, A. Arabadjiev, C. Toader (relatore), E. Jarašiūnas e C.G. Fernlund, giudici,

avvocato generale: N. Wahl

cancelliere: V. Giacobbo-Peyronnel, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 17 settembre 2015,

considerate le osservazioni presentate:

–        per la sig.ra R. Laezza, da D. Agnello, R. Jacchia, A. Terranova, F. Ferraro e M. Mura, avvocati;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Marrone e S. Fiorentino, avvocati dello Stato;

–        per il governo belga, da J. Van Holm, L. Van den Broeck e M. Jacobs, in qualità di agenti, assistite da P. Vlaemminck, B. Van Vooren e R. Verbeke, advocaten;

–        per la Commissione europea, da E. Montaguti e H. Tserepa-Lacombe, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 26 novembre 2015,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 TFUE e 56 TFUE.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di un procedimento penale instaurato a carico della sig.ra Laezza per violazione della normativa italiana disciplinante la raccolta di scommesse.

 Contesto normativo

3        L’articolo 10, commi 9 octies e 9 novies, del decreto legge del 2 marzo 2012, n. 16, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento (GURI n. 52 del 2 marzo 2012), convertito, con modificazioni, dalla legge del 26 aprile 2012, n. 44 (supplemento ordinario alla GURI n. 99 del 28 aprile 2012; in prosieguo: il «decreto legge del 2012»), prevede quanto segue:

«9 octies Nelle more di un riordino delle norme in materia di gioco pubblico, incluse quelle in materia di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi, le disposizioni del presente comma sono rivolte a favorire tale riordino, attraverso un primo allineamento temporale delle scadenze delle concessioni aventi ad oggetto la raccolta delle predette scommesse, con il contestuale rispetto dell’esigenza di adeguamento delle regole nazionali di selezione dei soggetti che, per conto dello Stato, raccolgono scommesse su eventi sportivi, inclusi quelli ippici, e non sportivi ai principi stabiliti dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 16 febbraio 2012 nelle cause [Costa e Cifone (C‑72/10 e C‑77/10, EU:C:2012:80)]. A questo fine, in considerazione della prossima scadenza di un gruppo di concessioni per la raccolta delle predette scommesse, l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato [(divenuta in seguito l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli; in prosieguo: l’“ADM”)] bandisce con immediatezza, comunque non oltre il 31 luglio 2012, una gara per la selezione dei soggetti che raccolgono tali scommesse nel rispetto, almeno, dei seguenti criteri:

a)      possibilità di partecipazione per i soggetti che già esercitano attività di raccolta di gioco in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, avendovi la sede legale ove operativa, sulla base di valido ed efficace titolo abilitativo rilasciato secondo le disposizioni vigenti nell’ordinamento di tale Stato e che siano altresì in possesso dei requisiti di onorabilità, affidabilità ed economico-patrimoniale individuati dall’[ADM] tenuto conto delle disposizioni in materia di cui alla legge 13 dicembre 2010, n. 220, [recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2011) (supplemento ordinario alla GURI n. 297 del 21 dicembre 2010), quale modificata dalla legge del 15 luglio 2011, n. 111 (in prosieguo: la “legge di stabilità 2011”)], nonché al decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111;

b)      attribuzione di concessioni, con scadenza al 30 giugno 2016, per la raccolta, esclusivamente in rete fisica, di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi presso agenzie, fino a un numero massimo di 2 000, aventi come attività esclusiva la commercializzazione di prodotti di gioco pubblici, senza vincolo di distanze minime fra loro ovvero rispetto ad altri punti di raccolta, già attivi, di identiche scommesse;

c)      previsione, quale componente del prezzo, di una base d’asta di 11 000 euro per ciascuna agenzia;

d)      sottoscrizione di una convenzione di concessione di contenuto coerente con ogni altro principio stabilito dalla citata sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 16 febbraio 2012, nonché con le compatibili disposizioni nazionali vigenti in materia di giochi pubblici;

e)      possibilità di esercizio delle agenzie in un qualunque comune o provincia, senza limiti numerici su base territoriale ovvero condizioni di favore rispetto a concessionari già abilitati alla raccolta di identiche scommesse o che possono comunque risultare di favore per tali ultimi concessionari;

f)       rilascio di garanzie fideiussorie coerenti con quanto previsto dall’articolo 24 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111.

9 novies I concessionari per la raccolta delle scommesse di cui al comma 9 octies in scadenza alla data del 30 giugno 2012 proseguono le loro attività di raccolta fino alla data di sottoscrizione delle concessioni accessive alle concessioni aggiudicate ai sensi del predetto comma».

4        In base alle citate disposizioni del decreto legge del 2012, sono state attribuite concessioni aventi una durata di 40 mesi, mentre le concessioni rilasciate in precedenza lo erano state per una durata compresa tra nove e dodici anni.

5        Ai sensi dell’articolo 1, comma 77, della legge di stabilità 2011:

«Per assicurare un corretto equilibrio degli interessi pubblici e privati nell’ambito dell’organizzazione e della gestione dei giochi pubblici, tenuto conto del monopolio statale in materia di giochi (…) nonché dei principi, anche dell’Unione europea, in materia di selezione concorrenziale validi per il settore, concorrendo altresì a consolidare i presupposti della migliore efficienza ed efficacia dell’azione di contrasto della diffusione del gioco irregolare o illegale in Italia, della tutela dei consumatori, in particolare minori di età, dell’ordine pubblico, della lotta contro il gioco minorile e le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore dei giochi (…), [l’ADM] avvia senza indugio l’aggiornamento dello schema-tipo di convenzione accessiva alle concessioni per l’esercizio e la raccolta non a distanza, ovvero comunque attraverso rete fisica, dei giochi pubblici».

6        Ai sensi dell’articolo 1, comma 78, lettera b), punto 26, della legge di stabilità 2011, il contratto di concessione deve obbligatoriamente contenere una clausola recante la previsione «della cessione non onerosa ovvero della devoluzione della rete infrastrutturale di gestione e raccolta del gioco all’[ADM] all’atto della scadenza del termine di durata della concessione, esclusivamente previa sua richiesta in tal senso, comunicata almeno sei mesi prima di tale scadenza ovvero comunicata in occasione del provvedimento di revoca o di decadenza della concessione».

7        Lo schema di convenzione di concessione, allegato al bando della gara organizzata durante il 2012 (in prosieguo: lo «schema di convenzione»), enuncia le cause di revoca e di decadenza della concessione.

8        Pertanto, ai sensi dell’articolo 23, comma 2, lettere a), e) e k), dello schema di convenzione, si può avere revoca o decadenza, segnatamente, in caso di rinvio dinanzi al giudice per violazioni che l’ADM ritenga tali da dimostrare la mancanza di affidabilità, di professionalità e delle qualità morali necessarie in capo al concessionario, in caso di organizzazione, esercizio e raccolta di giochi pubblici secondo modalità e tecniche diverse da quelle previste dalle disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali vigenti, o ancora in caso di violazione accertata dagli organi competenti della normativa in materia di repressione delle scommesse e del gioco.

9        L’articolo 25 dello schema di convenzione prevede quanto segue:

«1. Dietro espressa richiesta [dell’ADM], e per il periodo nella stessa stabilito, il concessionario si impegna a cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine finale della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o revoca, [all’ADM] o ad altro concessionario da essa individuato con criteri di concorsualità, l’uso dei beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, liberi da diritti e pretese di terzi, secondo le modalità previste nei commi seguenti.

2.      I beni oggett[o] di cessione sono individuati nell’inventario e nei suoi successivi aggiornamenti secondo quanto previsto nell’articolo 5, comma 1, lettera e).

3.      Le operazioni di cessione – che avverranno in contradditorio tra [l’ADM] ed il concessionario, con la redazione di appositi verbali – avranno inizio nel semestre precedente la scadenza del termine della convenzione, salvaguardando l’esigenza di non compromettere, anche in tale periodo, la funzionalità del sistema, in quanto i beni dovranno essere devoluti [all’ADM] in condizioni tali da assicurare la continuità del funzionamento della rete telematica. I costi dell’eventuale trasferimento fisico delle apparecchiature, degli impianti e di quanto altro compone la rete telematica sono a carico del concessionario.

(…)».

 Procedimento principale e questione pregiudiziale

10      La Stanley International Betting Ltd, società registrata nel Regno Unito, nonché la sua controllata maltese, Stanleybet Malta Ltd, sono attive in Italia nel settore della raccolta di scommesse tramite operatori denominati «centri di trasmissione dati» (in prosieguo: i «CTD»). I titolari dei CTD, da circa quindici anni, esercitano la loro attività in Italia sulla base di un rapporto riconducibile allo schema contrattuale del mandato, senza possedere né titoli concessorii né autorizzazioni di polizia.

11      Poiché un controllo effettuato il 5 giugno 2014 dalla Guardia di Finanza di Frosinone (Italia) nei locali di un CTD gestito dalla sig.ra Laezza e aderente alla Stanleybet Malta Ltd ha consentito di accertare l’esistenza, in tale centro, di un’attività non autorizzata di raccolta di scommesse, si è proceduto al sequestro di talune apparecchiature informatiche utilizzate per la ricezione e la trasmissione di dette scommesse.

12      Con decisione del 10 giugno 2014, il giudice istruttore del Tribunale di Cassino ha convalidato detto sequestro e disposto il sequestro preventivo di dette apparecchiature.

13      La sig.ra Laezza ha adito il giudice del rinvio, proponendo una domanda volta all’annullamento di tale decisione. In tale domanda, l’interessata faceva inoltre menzione del ricorso proposto dalle società del gruppo Stanley alle quali aderisce il CTD di cui essa garantisce la gestione, avverso la gara di appalto organizzata, in base all’articolo 10, commi 9 octies e 9 novies, del decreto legge del 2012, per le concessioni di giochi di azzardo in Italia, lamentandone il suo carattere discriminatorio.

14      Il giudice del rinvio rileva che il Consiglio di Stato italiano ha già posto due questioni pregiudiziali alla Corte, vertenti segnatamente sulla durata ridotta delle nuove concessioni rispetto alle precedenti, nella causa che ha portato alla sentenza Stanley International Betting e Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25), ma ritiene che il diritto dell’Unione non osti alla disposizione nazionale che stabilisce detta durata.

15      Questo giudice ricorda tuttavia che l’articolo 25 dello schema di convenzione prevede l’obbligo per il concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o di revoca, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco.

16      Ebbene, secondo detto giudice, se l’esistenza di una siffatta disposizione, senza precedenti legislativi in Italia, può eventualmente giustificarsi in una logica sanzionatoria, nel caso in cui la cessazione dell’attività risulti da una decisione di decadenza o di revoca della concessione, essa appare particolarmente svantaggiosa quando la cessazione dell’attività avvenga per il semplice fatto della scadenza del periodo di concessione. A ciò si aggiungerebbe l’obbligo per il concessionario di sostenere l’insieme dei costi di detta cessione a titolo gratuito.

17      Il giudice del rinvio dubita che una siffatta differenza di trattamento tra vecchi e nuovi concessionari possa essere giustificata da motivi imperativi di interesse pubblico.

18      Ciò premesso, il Tribunale di Frosinone ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se gli articoli 49 TFUE e seguenti e 56 TFUE e seguenti, per come anche integrati alla luce dei principi contenuti nella sentenza [Costa e Cifone, C‑72/10 e C‑77/10, EU:C:2012:80], debbano essere interpretati nel senso che essi ostino ad una disposizione nazionale che preveda la cessione obbligatoria a titolo non oneroso dell’uso dei beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine finale della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o revoca».

 Sulla questione pregiudiziale

19      Con la sua questione pregiudiziale, il giudice del rinvio desidera sostanzialmente sapere se gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o di revoca, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco.

20      In via preliminare, occorre sottolineare, come rilevato sostanzialmente dall’avvocato generale nei paragrafi 27 e 28 delle sue conclusioni, che la presente causa verte unicamente sulla compatibilità con il diritto dell’Unione dell’articolo 25 dello schema di convenzione e non può essere analizzato come diretto a mettere in questione, nel suo insieme, il nuovo sistema di concessioni istituito in Italia durante il 2012 nel settore dei giochi di azzardo.

 Sull’esistenza di una restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE

21      In primo luogo, occorre ricordare che devono considerarsi restrizioni della libertà di stabilimento e/o della libera prestazione di servizi tutte le misure che vietino, ostacolino o rendano meno allettante l’esercizio delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE (sentenza Stanley International Betting e Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).

22      La Corte ha già dichiarato che la normativa di uno Stato membro, la quale subordini l’esercizio di un’attività economica al rilascio di una concessione e preveda diverse ipotesi di decadenza della concessione, costituisce un ostacolo alle libertà così garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE (sentenza Stanley International Betting e Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, punto 46 e giurisprudenza ivi citata).

23      Nel caso di specie, come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale nei paragrafi 62 e 63 delle sue conclusioni, una disposizione nazionale, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività, ivi compresa l’ipotesi in cui tale cessazione avvenga per il semplice fatto della scadenza del termine di concessione, l’uso delle attrezzature utilizzate per la raccolta di scommesse, può rendere meno allettante l’esercizio di tale attività. Infatti, il rischio per un’impresa di dover cedere, senza contropartita economica, l’uso dei beni in suo possesso può impedire a detta impresa di trarre profitto dal proprio investimento.

24      Occorre pertanto constatare che la disposizione nazionale in questione nel procedimento principale costituisce una restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE.

 Sul carattere asseritamente discriminatorio della restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE

25      In secondo luogo, occorre precisare che, benché la Corte abbia già individuato un certo numero di motivi imperativi d’interesse generale che possono essere invocati per giustificare un ostacolo alle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, detti obiettivi non possono essere invocati per giustificare restrizioni applicate in modo discriminatorio (v., in tal senso, sentenza Blanco e Fabretti, C‑344/13 e C‑367/13, EU:C:2014:2311, punto 37).

26      Infatti, se la disposizione restrittiva in questione nel procedimento principale fosse discriminatoria, essa potrebbe essere giustificata solo da ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, previste dagli articoli 51 TFUE e 52 TFUE, nel novero delle quali non compaiono né la lotta contro la criminalità collegata ai giochi di azzardo né la continuità dell’attività legale di raccolta di scommesse, invocata nel caso di specie (v., per analogia, sentenza Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, EU:C:2006:208, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).

27      A questo proposito, la sig.ra Laezza sostiene che la disposizione in questione nel procedimento principale è discriminatoria poiché stabilisce una differenza di trattamento tra, da un lato, gli operatori che hanno ottenuto una concessione in occasione della gara d’appalto organizzata in base all’articolo 10, commi 9 octies e 9 novies, del decreto legge del 2012 e, dall’altro, gli operatori che hanno ottenuto una concessione in occasione di gare d’appalto precedenti, dato che questi ultimi operatori hanno potuto godere, prima di essere soggetti all’obbligo eventuale di cessione a titolo non oneroso dell’uso dei beni utilizzati per l’attività di raccolta di scommesse alla scadenza della concessione, di un periodo di ammortamento di questi beni più lungo.

28      Tuttavia, come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale nei paragrafi 66 e 67 delle sue conclusioni, dagli elementi prodotti dinanzi alla Corte sembra discendere che la disposizione in questione nel procedimento principale si applica indistintamente all’insieme degli operatori che hanno partecipato alla gara d’appalto promossa durante il 2012 sul fondamento dell’articolo 10, commi 9 octies e 9 novies, del decreto legge del 2012, e ciò a prescindere dal luogo di stabilimento.

29      Pertanto, la circostanza che le autorità italiane hanno deciso di modificare, in un dato momento, le condizioni alle quali l’insieme degli operatori autorizzati effettuano la loro attività di raccolta di scommesse sul territorio italiano non sembra rilevante ai fini della valutazione del carattere eventualmente discriminatorio della disposizione in questione nel procedimento principale.

30      Spetta nondimeno al giudice del rinvio valutare, in seguito a un’analisi globale dell’insieme delle circostanze proprie della nuova procedura di gara d’appalto, se detta disposizione presenti un carattere discriminatorio.

 Sulla giustificazione della restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE

31      In terzo luogo, occorre valutare se la restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, che costituisce la disposizione in questione nel procedimento principale, possa essere ammessa a titolo di deroga, per ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, espressamente previste dagli articoli 51 TFUE e 52 TFUE, applicabili parimenti in materia di libera prestazione dei servizi in forza dell’articolo 62 TFUE, o, qualora il giudice del rinvio dovesse constatare che tale disposizione è applicata in modo non discriminatorio, giustificata da ragioni imperative d’interesse generale (v., in tal senso, sentenza Digibet e Albers, C‑156/13, EU:C:2014:1756, punto 22 e giurisprudenza ivi citata) quali la tutela dei consumatori e la prevenzione della frode e dell’incitamento dei cittadini a spese eccessive collegate al gioco (sentenza HIT e HIT LARIX, C‑176/11, EU:C:2012:454, punto 21 e giurisprudenza ivi citata).

32      A questo riguardo, per quanto concerne la normativa italiana in materia di giochi d’azzardo, la Corte ha già dichiarato che l’obiettivo attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d’azzardo è idoneo a giustificare le restrizioni delle libertà fondamentali derivanti da tale normativa (v., in tal senso, sentenza Biasci e a., C‑660/11 e C‑8/12, EU:C:2013:550, punto 23).

33      Nel caso di specie, il governo italiano sostiene che la disposizione in questione nel procedimento principale è giustificata, nel quadro dell’obiettivo della lotta contro la criminalità collegata ai giochi, dall’interesse a garantire la continuità dell’attività legale di raccolta di scommesse al fine di arginare lo sviluppo di un’attività illegale parallela.

34      Un motivo siffatto è tale da costituire una ragione imperativa d’interesse generale in grado di giustificare una restrizione delle libertà fondamentali quale quella in questione nel procedimento principale.

35      L’individuazione degli obiettivi effettivamente perseguiti da detta disposizione rientra comunque nella competenza del giudice del rinvio (v., in tal senso, sentenza Pfleger e a., C‑390/12, EU:C:2014:281, punto 47).

 Sulla proporzionalità della restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE

36      In quarto luogo, occorre esaminare se la restrizione in questione nel procedimento principale sia idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non ecceda quanto necessario per raggiungere detto obiettivo, dato che una siffatta normativa nazionale restrittiva soddisfa tale condizione solo qualora essa risponda effettivamente all’intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico (v., in tal senso, sentenza HIT e HIT LARIX, C‑176/11, EU:C:2012:454, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).

37      A questo proposito, occorre ricordare che spetta al giudice del rinvio, sempre tenendo conto delle indicazioni fornite dalla Corte, verificare, all’atto di una valutazione globale delle circostanze proprie del rilascio delle nuove concessioni, se la restrizione in questione nel procedimento principale soddisfi i requisiti ricavabili dalla giurisprudenza della Corte per quanto concerne la loro proporzionalità (v., in tal senso, sentenza Digibet e Albers, C‑156/13, EU:C:2014:1756, punto 40 e giurisprudenza ivi citata).

38      Quanto alla questione di accertare se la restrizione in questione nel procedimento principale sia idonea a garantire la realizzazione dello scopo perseguito, il giudice del rinvio dovrà esaminare segnatamente, come rilevato dall’avvocato generale nei paragrafi da 91 a 93 delle sue conclusioni, se la circostanza secondo la quale la cessione a titolo non oneroso, all’ADM o ad un altro concessionario, dell’uso dei beni materiali e immateriali che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco non è imposta in modo sistematico ma avviene solo «dietro espressa richiesta [dell’ADM]» sia tale da incidere sulla capacità della disposizione in questione nel procedimento principale di raggiungere l’obiettivo perseguito.

39      Quanto al problema di accertare se tale disposizione non ecceda quanto necessario per raggiungere lo scopo perseguito, non si può escludere che, nell’ipotesi di decadenza o revoca, a titolo sanzionatorio, del contratto di concessione in questione, la cessione a titolo non oneroso, all’ADM o a un altro concessionario, dell’uso dei beni materiali e immateriali che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, abbia un carattere proporzionato.

40      Viceversa, ciò non è necessariamente il caso, come rilevato dall’avvocato generale nel paragrafo 88 delle sue conclusioni, quando la cessazione dell’attività avviene per il semplice fatto della scadenza della concessione.

41      Infatti, nell’ipotesi in cui il contratto di concessione, concluso per una durata sensibilmente più breve di quella dei contratti conclusi prima dell’adozione del decreto legge del 2012, giunga alla sua scadenza naturale, il carattere non oneroso di una siffatta cessione forzata pare contrastare con il requisito di proporzionalità, in particolare quando l’obiettivo di continuità dell’attività autorizzata di raccolta di scommesse potrebbe essere conseguito con misure meno vincolanti, quali la cessione forzata, ma a titolo oneroso a prezzi di mercato, dei beni in questione.

42      Come rilevato dall’avvocato generale nei paragrafi 96 e 97 delle sue conclusioni, spetterà al giudice del rinvio, nel quadro dell’esame della proporzionalità della disposizione in questione nel procedimento principale, tenere anche conto del valore venale dei beni oggetto della cessione forzata.

43      Occorre inoltre sottolineare la lesione del principio di certezza del diritto che può comportare la scarsa trasparenza della disposizione in questione nel procedimento principale. Infatti detta disposizione, la quale prevede che la cessione a titolo non oneroso dell’uso dei beni che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco avvenga soltanto «dietro espressa richiesta [dell’ADM]», e non sistematicamente, non precisa le condizioni e le modalità in presenza delle quali una siffatta domanda espressa dev’essere formulata. Ebbene, le condizioni e le modalità di una gara d’appalto, quale quella in questione nel procedimento principale, devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco (v., in tal senso, sentenza Costa e Cifone, C‑72/10 e C‑77/10, EU:C:2012:80, punto 92 e dispositivo).

44      Alla luce dell’insieme di queste considerazioni, occorre risolvere la questione proposta dichiarando che gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

 Sulle spese

45      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

Firme

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Sentenza – 28/1/2016 n.375 proviene da Giustamm.

Pres. Terenzio Del Gaudio, Est. Alda Dellantonio

Sull’incompetenza degli enti locali a stabilire, attraverso il Regolamento edilizio comunale, livelli di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli fissati dalla normativa nazionale per scopi radioprotezionistici non attribuiti loro ed incompatibili con le esigenze di gestione della rete per le comunicazioni elettroniche.

Localizzazione degli impianti di telefonia mobile – Inquinamento elettromagnetico – Illegittimità della previsione di livelli inferiori di esposizione da parte del Comune – Limiti alla potestà regolamentare dei Comuni ai sensi della l. 36/01
 

La potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro n. 36/2001 deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico artistico, senza trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa.
 

 
N. 00035/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00193/2014 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 193 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Wind Telecomunicazioni S.p.A, in persona del suo procuratore p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Giudiceandrea, in Bolzano, Via Talvera, n. 3;
contro
Comune di Bolzano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Gudrun Agostini, Bianca Maria Giudiceandrea, Laura Polonioli e Alessandra Merini, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale, in Bolzano, Vicolo Gumer, n. 7;
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente p.t., non costituita;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
– della nota prot.83935/13 del 21.3.2014, con la quale l’Assessore Delegato del Comune di Bolzano ha rigettato la Denuncia di Inizio Attività presentata da WIND in data 26.11.2013 per procedere alla riconfigurazione senza variazioni edilizie dell’impianto
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi incluse, se dovesse occorrere:
– la deliberazione del Consiglio Comunale n. 93 del 17.12.2009 (doc. n.3), con la quale il Comune di Bolzano ha deliberato di integrare il vigente Regolamento Edilizio comunale approvato con Delibera di C.C. n. 117 del 5.12.2006, con particolare riferimen
– la disposizione di cui all’art.3, secondo comma, del Decreto del Presidente della Provincia Autonoma di Bolzano, n.36 del 13.11.2013, nella parte in cui non definisce né circoscrive in maniera tassativa le tipologie di elementi sensibili cui prestare pa
con i motivi aggiunti depositati il 28.11.2014:
– della nota prot.83935/13 del 14.7.2014, con il Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio del Comune di Bolzano ha comunicato il divieto di inizio attività per la denuncia del 26.11.2013 e relativa istanza di riesame del 2 luglio 2014, con riferimen
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi incluse, se dovesse occorrere:
a) la deliberazione del Consiglio Comunale n. 22 del 12.6.2014 di approvazione della modifica dell’Allegato B del regolamento Edilizio Comunale;
b) il Regolamento Edilizio Comunale come modificato, con particolare riferimento all’art.5 dell’allegato B, nella parte in cui impedisce la riconfigurazione radioelettrica di impianti esistenti ed attivi, già regolarmente autorizzati, laddove nel raggio di 100 mt. dai medesimi siano compresi, anche parzialmente, immobili definiti siti sensibili, alla parte in cui il REC non ammette nelle zone sensibili alcuna possibilità di deroga all’incondizionato divieto, quante volte il Gestore possa dimostrare che la copertura radioelettrica del territorio non risulta realizzabile attraverso l’installazione/riconfigurazione di un singolo impianto né in zona di preferenza né in zona di installazione condizionata, e, per quanto possa occorrere, all’art.8, comma 4;
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano;
Viste le memorie difensive;
Visti gli artt. 35, co. 1, lett. c, 34, co. 5, e 85, co. 9, cod. proc. amm;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 la dott.ssa Alda Dellantonio e uditi per le parti i difensori G. Sartorio per la parte ricorrente e A. Merini e L. Polonioli per il Comune di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso rubricato al n. di RG 193/2014 Wind Telecomunicazioni S.p.A. ha impugnato il provvedimento dd. 21.3.2014 prot. n. 83935/13 con cui l’Assessore delegato del Comune di Bolzano ha rigettato la denuncia di inizio attività, da essa presentata in data 26.11.2013, per la riconfigurazione senza variazioni edilizie dell’impianto di telefonia mobile denominato “Oltrisarco – BZ 108”, e relativi atti presupposti, unitamente al preordinato allegato B al Regolamento edilizio del medesimo Comune, approvato con delibera del Consiglio comunale n. 117 del 5.12.2006, come modificato con delibera consigliare n. 93 del 17.12.2009, del quale contesta in particolare gli articoli 5 e 8 che dispongono il divieto di installazione degli impianti “in tutte le aree classificate sensibili” ivi incluse quelle residenziali, nella parte in cui non è definito, attraverso le necessarie planimetrie, quali siano nell’ambito del territorio comunale di Bolzano le zone sensibili, quelle di installazione condizionata e quelle di preferenza, nonché nella parte in cui non è ammessa, nelle zone sensibili, alcuna possibilità di deroga all’incondizionato divieto, quante volte il gestore possa dimostrare che la copertura radioelettrica del territorio non risulta realizzabile attraverso l’installazione del singolo impianto né in zona di preferenza né in zona di installazione condizionata. È impugnato altresì il D.P.P. n. 36/2013, e segnatamente l’art. 3 del medesimo, nella parte in cui non definisce né circoscrive in maniera tassativa le tipologie di “elementi sensibili” cui prestare particolare attenzione in sede di pianificazione delle infrastrutture per le comunicazioni.
Con motivi aggiunti, depositati il 28.11.2014, la ricorrente ha ulteriormente impugnato il divieto d’inizio attività per la suddetta riconfigurazione, emesso in data 14.7.2014 prot. 83935/13 dal Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio del Comune di Bolzano in sede di riesame, a seguito della modifica al vigente allegato B del Regolamento edilizio comunale, avvenuta con deliberazione del Consiglio comunale n. 22 del 12.6.2014, pure impugnata.
La società ricorrente premette di essere titolare di una licenza individuale per il servizio radiomobile pubblico di comunicazione numerico DCS1800 sul territorio italiano.
Nell’ottica di attualizzare alle più recenti tecniche di trasmissione dati l’impianto già esistente ed attivo, installato sul lastrico solare dell’edificio a destinazione commerciale ubicato in via Roma, n. 100, in “zona produttiva”, la ricorrente presentava al Comune di Bolzano istanza volta ad ottenere l’autorizzazione alla riconfigurazione del menzionato impianto, precisando che l’intervento non implicava alcuna modifica sotto il profilo edilizio architettonico, limitandosi alla mera variazione delle caratteristiche radio elettriche.
Detta istanza veniva in seguito convertita in DIA, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del D.P.P. n. 36/2013, entrato in vigore nelle more del procedimento amministrativo come sopra instaurato.
Nel frattempo erano stati acquisiti il parere positivo dell’APPA, che con nota del 9.9.2013 prot. n. 480296 affermava come l’impianto in questione, anche nella nuova progettazione, avrebbe rispettato i limiti previsti dal DM n. 381/1998 e dal D.P.C.M. 8.7.2003 e dalla L. n. 221/2012, e il parere favorevole della Conferenza dei servizi per le infrastrutture delle comunicazioni della Provincia Autonoma di Bolzano (KIS), espressasi nella seduta del 14.5.2013.
Il 17.1.2014 il Comune inviava alla ricorrente il preavviso di diniego prot. n. 83935/2013, in cui si osservava che il progetto di riconfigurazione, ricadendo l’impianto ivi trattato nella disciplina dell’allegato B del Regolamento edilizio comunale, violava gli articoli 1, comma 1, 5, comma 3, e 8 comma 2, del regolamento medesimo, in considerazione del fatto che l’impianto in questione era situato a meno di 100 m da taluni siti qualificati come sensibili, ossia da laboratori protetti e gruppi occupazionali per persone in situazione di handicap, dal centro di pronta accoglienza per minori stranieri non accompagnati e da Casa bimbo – Tagesmutter.
Seguivano, in data 24.1.2014, le controdeduzioni dell’odierna ricorrente la quale rilevava tra l’altro la dubbia legittimità delle disposizioni regolamentari invocate dal Comune, in quanto impositive di veri e propri divieti distanziali di natura sanitaria, senza che peraltro fossero indicati tutti i siti valutati come sensibili dall’Amministrazione.
Il Comune, con provvedimento del 21.3.2014 prot. n. 83935/13 a firma dell’Assessore delegato, oggetto del presente giudizio, rigettava definitivamente l’istanza, ribadendo il divieto ex art. 8, comma 2, dell’allegato B al Regolamento edilizio comunale, di installare o modificare impianti per la telefonia mobile nelle aree qualificate come sensibili.
Contro il diniego e il presupposto allegato B al regolamento edilizio del Comune di Bolzano, insorgeva Wind Telecomunicazioni S.p.A., che proponeva ricorso, notificato il 15.5.2014, sostenuto dai seguenti motivi d’impugnazione:
“1. Violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma 6, della legge 22 febbraio 2001, n. 36, della legge provinciale di Bolzano 18 marzo 2002, n. 6 e successive modifiche, nonché dell’art. 4 del decreto della Provincia Autonoma di Bolzano – Alto Adige 13 novembre 2013 , n. 36 – violazione dell’art. 97, comma 2, della Costituzione della Repubblica italiana – violazione del principio della determinatezza e dell’irretroattività delle norme urbanistiche – illegittimità derivata – eccesso di potere – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – motivazione incongrua ed insufficiente – sviamento di potere – violazione del canone di imparzialità della pubblica amministrazione – illogicità grave e manifesta”; con tale motivo la ricorrente lamentava, in estrema sintesi, l’assenza di una mappa delle zone suddivise in sensibili, a installazione condizionata e di preferenza, ossia, in definitiva, la mancata individuazione ex ante in particolare delle aree sensibili, in cui è vietata l’installazione rispettivamente la riconfigurazione di impianti della rete per le comunicazioni elettroniche, con la conseguenza che detto divieto, lungi dall’essere predeterminato e conoscibile dagli interessati, viene determinato e opera solamente ex post, in sede di verifica successiva alla presentazione dell’istanza da parte del gestore, con conseguente violazione dei parametri normativi elencati nell’intitolazione del motivo.
“2. Violazione di legge – violazione e mancata applicazione dell’art. 3, comma primo, lett. a) e dell’art. 6 del D.Lgs. n. 380/2001 – eccesso di potere – difetto assoluto di motivazione – contraddittorietà ed illogicità – violazione del principio di operatività delle prescrizioni di piano de futuro per i nuovi interventi – violazione e mancata applicazione del D.Lgs 259/03 – violazione e mancata applicazione degli artt. 89 e 93 del D.Lgs. 259/03 – eccesso di potere – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – difetto assoluto d’istruttoria”; con tale motivo la ricorrente, precisato che la riconfigurazione senza modifiche edilizie rientra nella manutenzione ordinaria, in quanto intervento rivolto a mantenere in efficienza impianti tecnologici esistenti, non può essere legittimamente vietata, poiché un simile divieto comporterebbe di fatto l’obsolescenza e dunque, in definitiva, la necessaria eliminazione di un impianto, nonostante la sua legittima esistenza.
“3. Illegittimità derivata – violazione di legge (codice delle comunicazioni) – (D.P.C.M. 8.7.2003) – (L. 24.2.2001 n. 36) – violazione e falsa applicazione dell’art. 7 bis della L.P. n. 6/2002 e dell’art. 4 del Piano Provinciale di Settore – violazione del Decreto del Presidente della Provincia 13.11.2013 n. 36 – eccesso di potere per sviamento – incompetenza del Comune di Bolzano – violazione degli artt. 42 e 48 del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267 – illegittimità ed inefficacia anche ai sensi del D.Lgs. 1.8.2003 n. 259 – eccesso di potere – difetto assoluto d’istruttoria – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – sviamento”; con tale motivo la ricorrente si duole del fatto che la previsione dei siti sensibili di cui all’impugnato Regolamento edilizio è indeterminata e generica e pone, di fatto, un divieto di natura sanitaria, in quanto tale sottratto alla sua competenza. Esso inoltre contrasta con la normativa indicata nell’intitolazione del motivo e in particolare con la normativa provinciale che annovera tra i siti sensibili solo ospedali, scuole, case di cura, istituti di degenza e simili, con la normativa nazionale che qualifica le reti per le comunicazioni elettroniche come opere di urbanizzazione; con la normativa che riconosce ai gestori di dette reti il diritto a porle, con le norme di fonte locale che impongono, di preferenza, l’utilizzo di impianti esistenti.
“4. Violazione di legge – disapplicazione per violazione del D.P.P. n. 36/2013 – in via subordinata illegittimità derivata dalla illegittimità del detto D.P.P. n. 36/2013 (art. 3, comma 2) – eccesso di potere – difetto assoluto di motivazione – sviamento di potere”; con tale motivo la ricorrente eccepisce il contrasto del Regolamento comunale gravato con il sovraordinato D.P.P. n. 36/2013, poiché quest’ultimo individua in modo molto più ristretto i siti sensibili e inoltre non pone, in relazione ai medesimi, un divieto di installazione, addirittura in un raggio di 100 m, bensì si limita a invocare la necessità di porvi particolare attenzione; chiede pertanto la disapplicazione del Regolamento medesimo; inoltre eccepisce l’illegittimità per indeterminatezza dell’art. 3, comma 2, del D.P.P. n. 36/2013, per il caso in cui la locuzione “e simili”, posta alla fine dell’elenco dei siti sensibili ivi contenuto, fosse da intendersi, non come riferito all’ultimo elemento della lista, ma come locuzione generica che ammette di estendere la lista dei siti in maniera indefinita.
“5. Segue: illegittimità derivata – violazione di legge (codice delle comunicazioni) – (D.P.C.M. 8.7.2003) – (L. 24.2.2001 n. 36) – violazione e falsa applicazione dell’art. 7 bis della L.P. n. 6/2002 e dell’art. 4 del Piano Provinciale di Settore – violazione del Decreto del Presidente della Provincia 13.11.2013 n. 36 – disapplicazione per contrasto sopravenuto con il decreto del Presidente della Provincia di Bolzano 13.11.2013 n. 36 – eccesso di potere per sviamento – incompetenza del Comune di Bolzano – violazione degli artt. 42 e 48 del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267 – illegittimità ed inefficacia anche ai sensi del D.Lgs. 1.8.2003 n. 259 – eccesso di potere – difetto assoluto d’istruttoria – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – sviamento”; con tale motivo la ricorrente si duole del fatto che il criterio distanziale di 100 m dai siti sensibili, utilizzato dal Regolamento gravato per definire l’area sensibile, in cui sono vietate le installazioni e riconfigurazioni di impianti della rete per le comunicazioni elettroniche, si traduce in un divieto generalizzato che implica l’impossibilità di copertura del segnale su intere vaste zone del territorio comunale ed è perciò illegittimo, secondo quanto affermato in numerosi arresti giurisprudenziali; la ricorrente ribadisce inoltre l’incompetenza del Comune a porre simili divieti.
“6.Segue: illegittimità derivata – violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 7 bis della L.P. n. 6/2002 e dell’art. 4 del Piano Provinciale di Settore – violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Provincia 29.4.2009 n. 24 – violazione di legge (codice delle comunicazioni) – (D.P.C.M. 8.7.2003) – (L. 24.2.2001 n. 36) – eccesso di potere per sviamento – incompetenza del Comune di Bolzano – violazione degli artt. 42 e 48 del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267 – illegittimità ed inefficacia anche ai sensi del D.Lgs. 1.8.2003 n. 259 – violazione del parere igienico sanitario reso dall’APPA nel caso specifico;” con tale motivo la ricorrente lamenta in estrema sintesi che i divieti di installazione o riconfigurazione contestati sono stati introdotti senza un’adeguata istruttoria.
“7. Incompetenza assoluta – violazione della legge provinciale n. 9/2009 e del D.p.p. n. 24/2009 – eccesso di potere – difetto assoluto di istruttoria – travisamento dei fatti”; con tale motivo la ricorrente eccepisce l’incompetenza dell’Assessore delegato del Comune di Bolzano a firmare il provvedimento impugnato, che risulta dunque illegittimo anche per tale ragione.
La ricorrente, articolati i motivi di ricorso come sopra riportati, chiedeva l’annullamento degli impugnati provvedimenti previo rilascio d’idonea misura cautelare. Chiedeva altresì l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio circa l’impatto dei divieti osteggiati e sulla loro compatibilità con l’esigenza di un’uniforme copertura del segnale radio elettrico su tutto il territorio comunale.
Si costituiva in giudizio il Comune di Bolzano con memoria di costituzione depositata il 6.6.2014, contestando in fatto e diritto le deduzione della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso e dell’istanza di rilascio di misura cautelare incidentalmente proposta; si opponeva altresì alla richiesta di ctu avversariamente proposta.
Non si costituiva invece la Provincia Autonoma di Bolzano.
All’udienza in camera di consiglio tenutasi il 24.6.2014 il Presidente, su concorde istanza delle parti, rinviava la trattazione dell’istanza cautelare all’udienza di merito che fissava al 22.10.2014.
Nelle more del giudizio il Comune di Bolzano, con deliberazione consigliare n. 22 del 12.6.2014, adducendo l’entrata in vigore della nuova normativa provinciale di settore – nella specie della L.P. n. 11/2013 modificativa della L.P. n. 6 /2006, e del D.P.P. n. 36/2013 – procedeva a una revisione del censurato allegato B del Regolamento edilizio comunale e nell’occasione riduceva il numero delle categorie di siti sensibili dai precedenti otto a cinque. Introduceva altresì un regime transitorio per le domande relative all’installazione o alla riconfigurazione di nuovi impianti precedentemente presentate ma non ancora definite al momento dell’approvazione della nuova disciplina regolamentare, prevedendo che queste fossero esaminate alla luce di quest’ultima e per le domande già esaminate sulla base della vecchia disciplina e in applicazione della medesima evase negativamente e quindi rese oggetto di ricorso, la disposizione prevedeva il riesame alla luce della nuova regolamentazione.
Perciò il 2.7.2014 la ricorrente chiedeva il riesame del progetto di riconfigurazione già precedentemente rigettato dall’Amministrazione con il provvedimento di diniego oggetto del ricorso introduttivo. Anche questa volta il Comune resistente riscontrava negativamente l’istanza della ricorrente, adducendo, con provvedimento del 14.7.2014 prot. n. 83935/13 di divieto di inizio attività, che il progetto di riconfigurazione interessava un’area sensibile, in quanto si collocava entro la distanza di 100 m da un sito sensibili, nella specie Casa bimbo – Tagesmutter.
Wind Telecomunicazioni S.p.A., assumendosi lesa anche da questo provvedimento interdittivo, interponeva avverso di esso motivi aggiunti depositati il 28.11.2014, impugnando, oltre al descritto diniego di inizio attività, anche il regolamento edilizio ad esso preordinato, come modificato con delibera consigliare n. 22/2014, dei quali chiedeva l’annullamento previa concessione di una misura cautelare. Ribadiva altresì la richiesta di espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio. Il ricorso si sorregge sui seguenti motivi d’impugnazione.
“1.Violazione di legge (codice delle comunicazioni) – (D.P.C.M. 8.7.2003) – (L. 24.2.2001 n. 36) – violazione e falsa applicazione dell’art. 7 bis della L.P. n. 6/2002 e dell’art. 4 del Piano Provinciale di Settore – eccesso di potere per sviamento – incompetenza del Comune di Bolzano – violazione degli artt. 42 e 48 del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267 – illegittimità ed inefficacia anche ai sensi del D.Lgs. 1.8.2003 n. 259 – eccesso di potere – difetto assoluto d’istruttoria – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – sviamento”; con tale motivo la ricorrente lamenta che il criterio distanziale di 100 m dai siti definiti sensibili, in base al quale vengono delimitate le zone sensibili nell’ambito delle quali non è consentito installare rispettivamente riconfigurare impianti, è illegittimo perché impedisce di fatto la copertura del segnale su intere ampie zone del territorio comunale; perché esso integra un divieto di natura sanitaria per il quale il Comune è sfornito di competenza, e infine perché esso è stato determinato in assenza di un’adeguata istruttoria;
“2. Segue: violazione di legge – violazione e falsa applicazione della legge n. 36/2001 – violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 259/2003 – incompetenza – eccesso di potere – omessa istruttoria;” con tale motivo la ricorrente si duole del fatto che il Regolamento edilizio, allegato B, come modificato con la delibera gravata con i motivi aggiunti, è stato adottato in difetto di adeguata istruttoria circa la congruità dei divieti rispetto al fine perseguito; esso è altresì illegittimo perché non prevede la possibilità di derogare al divieto di installazione nelle aree sensibili in caso di comprovate necessità tecniche.
“3. Violazione di legge – violazione e mancata applicazione dell’art. 3, comma primo, lett. a) e dell’art. 6 del D.Lgs. n. 380/2001 – eccesso di potere – difetto assoluto di motivazione – contraddittorietà ed illogicità – violazione del principio di operatività delle prescrizioni di piano de futuro per i nuovi interventi – violazione e mancata applicazione del D.Lgs 259/03 – violazione e mancata applicazione degli artt. 89 e 93 del D.Lgs. 259/03 – eccesso di potere – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – difetto assoluto d’istruttoria”; con tale motivo la ricorrente assume l’illegittimità del divieto introdotto con il Regolamento edilizio, allegato B, come modificato con deliberazione comunale n. 2272014, per il fatto che investe pure la mera riconfigurazione di impianti esistenti, la quale integra un intervento di manutenzione ordinaria che non può essere interdetto, qualora riguardi impianti legittimamente esistenti.
“4. Illegittimità derivata – violazione di legge (codice delle comunicazioni) – (D.P.C.M. 8.7.2003) – (L. 24.2.2001 n. 36) – violazione e falsa applicazione dell’art. 7 bis della L.P. n. 6/2002 e dell’art. 4 del Piano Provinciale di Settore – violazione del Decreto del Presidente della Provincia 13.11.2013 n. 36 – eccesso di potere per sviamento – incompetenza del Comune di Bolzano – violazione degli artt. 42 e 48 del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267 – illegittimità ed inefficacia anche ai sensi del D.Lgs. 1.8.2003 n. 259 – eccesso di potere – difetto assoluto d’istruttoria – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – sviamento; con tale motivo la ricorrente si duole del fatto che la previsione dei siti sensibili di cui all’impugnato Regolamento edilizio pone, di fatto, un divieto di natura sanitaria, in quanto tale sottratto alla sua competenza. Esso inoltre contrasta con la normativa indicata nell’intitolazione e in particolare con la normativa nazionale che qualifica le reti per le comunicazioni elettroniche come opere di urbanizzazione; con la normativa che riconosce ai gestori di dette reti il diritto a porle; con le norme di fonte locale che impongono, di preferenza, l’utilizzo di impianti esistenti; con il principio per cui che nella realizzazione delle reti si deve avere riguardo alla salute e alle esigenze del paesaggio ma sempre e comunque tenendo in debito conto le esigenze di “copertura del territorio e della qualità dei servizi offerti”.
“5. Violazione di legge – disapplicazione per violazione del decreto del Presidente della Provincia di Bolzano , 13.11.2013, n. 36 – in via subordinata, illegittimità derivata dall’illegittimità del detto DPP n. 36/2013 (art. 3, comma 2)- eccesso di potere – difetto assoluto di motivazione – sviamento di potere;” con tale motivo la ricorrente chiede la disapplicazione della censurata normativa regolamentare del Comune di Bolzano perché in contrasto con il D.P.P. n. 36/2013, in quanto considera come sensibili dei siti non indicati come tali nel sovraordinato decreto provinciale e inoltre perché, introduce, rispetto ai siti individuati un divieto d’installazione e riconfigurazione, laddove la richiamata normativa provinciale prevede, più blandamente, che rispetto ad essi si presti particolare attenzione.
“6. Segue: illegittimità derivata – violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 7 bis della L.P. n. 6/2002 e dell’art. 4 del Piano provinciale di Settore – violazione e falsa applicazione del decreto del Presidente della Provincia 29.4.2009 n. 24 – violazione di legge (codice delle comunicazioni) – (D.P.C.M. 8.7.2003) – (L. 24.2.2001 n. 36) – eccesso di potere per sviamento – incompetenza del Comune di Bolzano – violazione degli artt. 42 e 48 D.Lgs. 18.8.2000 n. 267 – violazione del parere igienico sanitario reso dall’APPA nel caso specifico”; con tale motivo la ricorrente censura il Regolamento gravato con i motivi aggiunti per difetto d’istruttoria nella determinazione dei criteri di localizzazione, rispettivamente degli introdotti divieti all’installazione e alla riconfigurazione, ribadendo il difetto di competenza del Comune in materia sanitaria e il contrasto con diversa normativa provinciale, indicata nell’intitolazione del motivo, che consente la collocazione degli impianti anche nelle zone residenziali e commerciali.
“7. Violazione di legge – violazione e mancata applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, come introdotto dalla legge n. 15/05 – eccesso di potere – difetto assoluto di motivazione – violazione e mancata applicazione del D.Lgs. 259/03 – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – difetto assoluto d’istruttoria”; con tale motivo viene eccepito il difetto della comunicazione dei motivi ostativi finalizzata al confronti delle parti nel procedimento de quo.
Il Comune di Bolzano depositava memoria il 12.12.2014, con la quale chiedeva il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti e, previamente, dell’istanza cautelare incidentalmente proposta anche con i motivi aggiunti avverso il secondo provvedimento di diffida dall’inizio attività per la riconfigurazione dell’impianto de quo.
Con ordinanza n. 257/2014 questo Tribunale, ritenuto opportuno, ai fini della decisione del ricorso e dei motivi aggiunti, attendere l’esito della ctu disposta in altro ricorso, rubricato al n. 56/2014, con il quale erano state prospettate questioni analoghe a quelle dedotte con il presente ricorso, ritenuto altresì che le esigenze cautelari della ricorrente potessero essere tutelate adeguatamente con la definizione del giudizio nel merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod.proc.amm., fissava per la trattazione del merito l’udienza del 21 ottobre 2015.
Con successivo decreto presidenziale n. 30/2015 l’udienza di merito veniva rinviata al 16.12.2015, ossia all’udienza successiva a quella del 2.12.2015 fissata per la trattazione del ricorso n. 56/2014, nell’ambito del quale era stata espletata una consulenza tecnica d’ufficio su questioni analoghe a quelle oggetto del presente giudizio.
In particolare la ctu disposta in detto diverso ricorso era intesa a verificare se l’allegato B al Regolamento edilizio comunale, come modificato, nelle more del presente giudizio, con delibera consigliare n. 22/2014, anche essa impugnata con i motivi aggiunti, fosse o meno compatibile con un’adeguata e uniforme copertura del segnale telefonico da parte dei gestori di telefonia mobile (anche con riferimento alle nuove tecnologie UMTS e LTE), tale da garantire l’efficiente distribuzione del servizio sull’intero territorio del Comune di Bolzano.
All’esito della nominata ctu, e tenendo espressamente conto delle conclusioni in essa raggiunte, per cui le norme regolamentari indagate non garantivano la copertura uniforme del segnale in tutto il territorio comunale, registrandosi le difficoltà maggiori nella zona del centro storico, il Comune di Bolzano, con deliberazione n. 51 del 21.10.2015, adottata dal Commissario per la provvisoria amministrazione, nello svolgimento delle funzioni del Consiglio comunale, modificava nuovamente l’allegato B del Regolamento edilizio comunale. Veniva in particolare prevista per il centro storico la possibilità di deroga dai limiti di localizzazione, ammettendo l’installazione e/o la riconfigurazione richiesta dai gestori, ancorché situate nel raggio di protezione dei siti definiti sensibili, nell’ipotesi in cui essi dimostrassero che la copertura del segnale non fosse in altro modo realizzabile; veniva altresì ridotto il criterio distanziale dai siti sensibili da 100 m a 75 m e dai siti medesimi venivano eliminate le pertinenze, così riducendosi ulteriormente l’area interdetta alla localizzazione d’impianti. Anche per tale ulteriore modifica dell’allegato B al regolamento edilizio comunale era previsto che le domande di installazione o riconfigurazione già evase negativamente sulla base della precedente versione del regolamento in questione, e rese oggetto di ricorso, fossero riesaminate alla luce della nuova disciplina.
In ossequio a tale ultima disposizione il Comune di Bolzano ha riesaminato l’istanza della ricorrente accogliendola con il provvedimento n. 99563/15 del 28.10.2015, poiché conforme alle disposizioni del Regolamento comunale come da ultimo ulteriormente modificato.
In vista dell’udienza pubblica le parti hanno presentato memorie difensive e relative repliche. In particolare il Comune di Bolzano rilevava l’intervenuta cessata materia del contendere, essendo stato integralmente soddisfatto l’interesse della ricorrente.
Chiamata all’udienza pubblica del 16.12.2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso introduttivo è improcedibile mentre con riguardo ai motivi aggiunti è sopravvenuta la cessata materia del contendere.
Il diniego di inizio attività per la riconfigurazione della stazione radiobase per cui è causa, oggetto del ricorso introduttivo unitamente all’allegato B del Regolamento edilizio comunale nella versione di cui alla delibera consigliare n. 93/2009, è stato superato dal successivo divieto d’inizio attività, emesso sulla base delle norme regolamentari come modificate con delibera del Consiglio comunale n. 22/2014, la quale aveva ridotto il numero dei siti sensibili da otto a cinque, riducendo l’area oggetto di divieto di localizzazione di impianti. Il ricorso introduttivo è all’evidenza improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse essendo venuti meno i provvedimenti impugnati in seguito al riesercizio, da parte dell’Amministrazione, del potere autoritativo in base alle subentrate modifiche normative, pure da esso introdotte.
In relazione ai motivi aggiunti aventi ad oggetto il divieto d’inizio attività emesso in sede di riesame, in ottemperanza a quanto previsto dal preordinato allegato B del Regolamento edilizio comunale nella versione modificata con delibera del Consiglio comunale n. 22/20014, è invece intervenuta la cessata materia del contendere. Il regolamento in questione, come modificato con la deliberazione comunale da ultimo citata, impugnata con detti motivi aggiunti, infatti, è stato ulteriormente sostituito con delibera comunale n. 51/2015, in recepimento delle conclusioni della ctu esperita in altro giudizio avente ad oggetto la medesima questione centrale dedotta anche nel presente giudizio, consistente in particolare nella prospettata incompatibilità del nominato allegato B del Regolamento edilizio comunale con l’uniforme copertura del segnale dei gestori su tutto il territorio del Comune di Bolzano. Il nominato allegato B del Regolamento edilizio comunale, nella versione da ultimo modificata, prevede a sua volta all’art. 18 che le domande d’installazione o riconfigurazione d’impianti evase negativamente sulla base della normativa regolamentare antecedente, e rese oggetto di ricorso giurisdizionale, debbano essere riesaminate alla luce della nuova normativa. In ossequio a tale norma il Comune di Bolzano ha esaminato la DIA relativa alla riconfigurazione della stazione radio base in questione, evadendola positivamente, con soddisfacimento integrale degli interessi a tutela dei quali la ricorrente ha proposto il gravame. È pertanto cessata la materia del contendere.
Le spese di lite sono da imputare al Comune di Bolzano in ragione della sua soccombenza virtuale.
Ai fini della valutazione della medesima il Collegio ritiene di potere raggruppare le censure mosse con i due atti di gravame attorno a due questioni centrali, di cui la prima verte sul fatto che i divieti di localizzazione di impianti per le comunicazioni elettroniche, introdotti con regolamento comunale in base all’art. 8, comma 6 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 e all’art. 21 del D.P.P. 29 aprile 2009, n. 24, poi sostituito dall’art. 4 del D.P.P. 13 novembre 2013, n. 36, al fine di assicurare un corretto inserimento urbanistico degli impianti e di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non possono essere estesi agli interventi di mera riconfigurazione di impianti esistenti, sempre che siano rispettati i limiti di esposizione ai campi em fissati dalla normativa statale; la seconda sul fatto che i suddetti limiti, introdotti dal Comune di Bolzano con l’allegato B del Regolamento edilizio, nella versione di cui alla delibera del Consiglio comunale n. 93/2009 e in quella modificata di cui alla delibera consigliare n. 22/2014 non sono compatibili con l’uniforme copertura del segnale su tutto il territorio comunale, sicché integrano dei generalizzati divieti di localizzazione incompatibili con l’efficiente prestazione del servizio, peraltro tesi a perseguire scopi radioprotezionistici sottratti alle attribuzioni comunali, con conseguente difetto assoluto di competenza del Comune.
Entrambi i gruppi di censure meritano di essere condivisi, dovendosi il Collegio, per le ragioni di seguito esplicate, discostare dal precedente orientamento di questo Tribunale in tema di applicabilità dei criteri di localizzazione alle mere riconfigurazioni di stazioni radiobase, già legittimamente esistenti in zone solo successivamente qualificate come sensibili e dunque interdette agli impianti in questione.
L’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 prevede che i comuni possano adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Analogamente il D.P.P. n. 24/2009 disponeva all’art. 21 che i comuni possono approvare un regolamento per assicurare la corretta distribuzione urbanistica e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nel rispetto dei limiti e delle competenze di cui alla legislazione vigente e nel rispetto dei principi del piano di settore. Ora, l’art. 4 del D.P.P n. 36/2013, che ha sostituito il D.P.P. n. 24/2009 appena citato, prevede, che nel rispetto dei limiti e delle competenze di cui alla legislazione vigente, i comuni possano emanare norme volte ad assicurare il corretto inserimento urbanistico degli impianti e a minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, e l’art 3 del medesimo regolamento precisa al comma 2, che nella realizzazione e nell’esercizio delle infrastrutture per le comunicazioni devono essere rispettate le esigenze di salvaguardia della salute, di sicurezza, di tutela della natura e del paesaggio e delle aree protette, tenendo conto della copertura del territorio e della qualità del servizio offerto.
Le citate norme attribuiscono ai comuni la potestà di dettare norme di natura urbanistica finalizzate alla corretta distribuzione degli impianti sul territorio comunale, tenendo conto dell’obiettivo di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, ma non consentono ai nominati enti locali di stabilire livelli di esposizione diversi da quelli fissati dalla normativa nazionale, perseguendo finalità radioprotezionistiche sottratte alla loro competenza. Il descritto potere regolamentare deve poi essere esercitato compatibilmente con l’esigenza di creare la rete infrastrutturale necessaria a un efficiente servizio di telecomunicazione, la quale deve poter essere modernizzata per rimanere al passo con il progredire delle tecnologie.
Gli impugnati provvedimenti comunali si pongono pertanto in aperto contrasto con le norme sopra richiamate, che consentono al Comune di “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici non già di vietare i meri ammodernamenti della rete esistente”, come ha rilevato il Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza n. 2945/2013 (cfr. anche C.d.S, Sez. III, n. 1361/2014; nel medesimo senso C.d.S., Sez. III, ordinanza n. 3199 del 16.7.2015: “…la possibilità di riconfigurazione ed adeguamento alle più recenti tecnologie non può essere impedita da norme regolamentari comunali, in quanto, altrimenti, l’operatore di telefonia mobile, a seguito dell’imposizione di delocalizzazione che ne deriva …, sarebbe costretto a realizzare nuovi impianti, anziché intervenire su quelli preesistenti, con ciò frustrando gli stessi principi di mitigazione e di precauzione, mentre la sempre maggiore quantità di servizi che possono essere offerti mediante la rete di telefonia mobile impone ai gestori un costante aggiornamento tecnologico, favorito dallo stesso legislatore attraverso la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga”).
Pertanto, salvo il rigoroso rispetto dei limiti di esposizione fissati dalla normativa statale competente a tutelare, in modo unitario su tutto il territorio nazionale, il diritto alla salute rispetto all’esposizione ai campi elettromagnetici, il potere – di natura urbanistica, poiché teso alla corretta distribuzione territoriale dell’infrastruttura in discorso – attribuito ai comuni, che consente loro di dettare norme per il razionale inserimento degli impianti orientandosi al criterio della minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non può spingersi sino all’introduzione di criteri rispettivamente divieti di localizzazione che impediscano l’ammodernamento di impianti già esistenti, traducendosi ciò in un impedimento allo sviluppo delle reti esistenti, che nell’ottica dell’art. 86 del D.lgs. 259/03 sono equiparate alle opere di urbanizzazione primaria e alle quali l’art. 90 riconosce il carattere di pubblica utilità. Non da ultimo va riflettuto sul fatto che i siti sensibili che fanno da fulcro ai criteri localizzativi adottati nella specie dal Comune di Bolzano, sono per loro natura mutevoli, considerato tra l’altro che si tratta in parte di strutture private, con conseguente mutevolezza e imponderabile fluidità delle zone interdette alla posa degli impianti in questione. Di conseguenza, ove i richiamati criteri localizzativi imperniati su detti siti investissero anche gli impianti (legittimamente) esistenti, diverrebbe impossibile per i gestori la programmazione di una rete infrastrutturale costantemente ammodernata e ammodernabile al passo con l’evoluzione tecnologica, poiché costretti a un continuo rimodellamento della rete esistente su detta fluida mutevolezza delle aree interdette. Ne risulterebbe gravemente pregiudicata l’efficienza del servizio, senza che peraltro ricorra una qualche apprezzabile ragione giustificativa dedotta a sostegno del pregiudizio imposto alle reti.
Segue dalle svolte riflessioni che eventuali criteri localizzativi degli impianti di rete per la comunicazione elettronica, anche nei termini negativi di divieto di localizzazione in determinate aree, sono applicabili agli impianti infrastrutturali nuovi, in ordine ai quali va perseguito il fine di un corretto sviluppo della rete, tenuto conto degli oggetti da sottoporre a tutela vuoi per il loro valore paesaggistico o culturale, vuoi per ragioni di particolare attenzione rispetto all’esposizione ai campi em. Non possono invece interdire la riconfigurazione, ossia l’ammodernamento di segmenti di rete e dunque di impianti già legittimamente esistenti.
È dunque fondato il primo gruppo di censure formulate dalla ricorrente, dovendosi ritenere illegittimi – per violazione dell’art. 8, comma 6, della legge 36/2001, e dell’art. 21 del D.P.P. del 29 aprile 2009, n. 24, poi sostituito dall’art. 4 del D.P.P. 13 novembre 2013, n. 36 – l’art. 1 dell’allegato B del Regolamento edilizio comunale, laddove prevede l’estensione dei divieti di localizzazione alle riconfigurazioni con aumento del campo elettromagnetico generato, nonché, di conseguenza, i provvedimenti di diniego di inizio attività oggetto del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.
Parimenti meritevole di considerazione è il secondo gruppo di doglianze, con cui la ricorrente lamenta che i criteri localizzativi stabiliti nell’allegato B del Regolamento edilizio comunale, perseguendo scopi radioprotezionistici sottratti alla competenza comunale, si traducono in divieti generalizzati che sottraggono vaste zone del territorio comunale alla possibilità di collocazione di impianti di rete, con conseguente pregiudizio della copertura del segnale per intere aree.
Coglie nel segno anche tale seconda censura.
Va dapprima brevemente ricordato che il Regolamento in questione, nella versione modificata nel 2009 e vigente al momento dell’instaurazione del ricorso introduttivo, nel dettare i criteri di localizzazione degli impianti per le comunicazioni elettroniche, suddivide il territorio in tre categorie, ossia in zone sensibili, zone di installazione condizionata e zone di preferenza. Definisce poi come sensibili le zone caratterizzate da particolare densità abitativa e quelle in cui ricadono fabbricati e impianti di qualsiasi genere che ospitano persone da assoggettare, per la loro condizione, a particolare tutela della salute, minimizzando i rischi derivanti dall’esposizione ai campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici. Segue poi l’elencazione di otto categorie di siti sensibili con relative pertinenze e la previsione di un criterio distanziale (raggio di 100 m dal confine esterno dei siti medesimi), il quale definisce l’area sensibile, in cui è interdetta la collocazione di impianti. Vengono poi definite le zone a installazione condizionata, come quelle caratterizzate dalla presenza di beni culturali o paesaggistici nel dettaglio individuati. Per tali zone il Regolamento prevede la possibilità d’installazione di impianti solo ove risulti dimostrato che la copertura del segnale non può avvenire con la collocazione dell’impianto in una zona di preferenza. Infine vengono definite le zone di preferenza. Esse sono le aree a bassa o nulla densità abitativa, le zone produttive e quelle individuate dall’Amministrazione comunale. In esse la collocazione di impianti è libera.
S’è detto nelle premesse in fatto che nelle more della presente vicenda processuale il Comune di Bolzano ha modificato per ben due volte il contestato allegato B del Regolamento edilizio comunale riducendo via via la portata dei divieti di localizzazione degli impianti.
Con la delibera 22/2014 l’art. 5 del nominato allegato B è stato modificato nel senso dell’eliminazione di tre categorie di siti sensibili, non rilevando più, ai fini dell’applicazione del criterio distanziale di 100 m di cui al successivo art. 5, comma 3, i centri di accoglienza, i luoghi di culto e i parchi gioco e le relative aree pertinenziali. Tale modifica del Regolamento ha dato luogo al riesame dell’istanza di Wind Telecomunicazioni S.p.A., prima negata con provvedimento oggetto del ricorso introduttivo, e al suo rinnovato rigetto, a sua volta avversato con i motivi aggiunti.
Con delibera ancora successiva n. 51/2015, emessa a seguito della ctu esperita in altro giudizio vertente sul medesimo Regolamento edilizio comunale, allegato B, e su identiche questioni di prospettata illegittimità, nonché in espressa considerazione delle conclusioni cui essa era pervenuta, il Comune di Bolzano ha ridotto il criterio distanziale rispetto ai siti indicati come sensibili da 100 a 75 m (art. 5, comma 3, allegato B, Reg. edil. in vigore), eliminando altresì le pertinenze quali elementi rilevanti ai fini dell’applicazione del suddetto raggio di protezione ed ha introdotto, per il solo centro storico, la possibilità di deroga nel caso l’impianto da insediare o riconfigurare vada a insistere nella fascia protetta, ma il gestore interessato dimostri che non è possibile garantire in altro modo la copertura del segnale radioelettrico (art. 7 bis, allegato B, Reg. edil. in vigore).
Nelle premesse della delibera da ultimo citata il Comune di Bolzano dà espressamente atto che in esito alla ctu esperita sul censurato Regolamento “il consulente ha definitivamente rilevato che le norme regolamentari comunali non garantiscono una copertura uniforme in tutte le parti del territorio, e che, sussistono problemi per la zona del centro storico” e prosegue traendo da ciò le dovute conclusioni: “Poiché a fronte di tali risultanze della consulenza tecnica vi è il concreto pericolo che il TRGA di Bolzano proceda con l’annullamento dell’intero regolamento comunale sulla collocazione delle antenne di telefonia, si rende necessario introdurre delle modifiche e/o dei correttivi che tengano conto di quanto accertato in sede di indagine peritale”.
Ebbene, dalla descritta vicenda amministrativa che ha caratterizzato il Regolamento edilizio del Comune di Bolzano, sottoponendolo a ripetute modifiche via via erosive dei divieti localizzativi, da ultimo per espresso adeguamento agli esiti della richiamata ctu, è dato evincere come esso fosse di fatto incompatibile con la copertura del segnale su tutto il territorio comunale e dunque con lo sviluppo della rete per le comunicazioni elettroniche e, in definitiva, con l’efficienza del servizio.
Ne risultano violate le disposizioni di cui all’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 e all’art. 21 del D.P.P. n. 24/2009, ora art. 4 del D.P.P. n. 36/2013, la quale nell’attribuire ai comuni il potere di individuare criteri per il corretto insediamento della rete per le comunicazioni elettroniche tenendo conto delle specificità territoriali e dell’esigenza di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non ha conferito loro alcuna competenza di natura radioprotezionistica, volta a subordinare – fino a interdirlo o comunque a ostacolarlo – lo sviluppo della rete a dette esigenze di minimizzazione all’esposizione, bensì ha conferito loro un potere di natura urbanistica finalizzato a enucleare criteri che consentano di contemperare, trovando un ragionevole punto di equilibrio, le esigenze del necessario insediamento e sviluppo della rete per le comunicazioni elettroniche con la finalità di preservare il territorio da un impatto eccessivo e incontrollato degli impianti in questione, tenendo conto dell’obiettivo di ridurre il più possibile, ma sempre compatibilmente con le oggettive esigenze della rete medesima (si veda sul punto l’art. 3, comma 1, del D.P.P. n. 36/2013), l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Come più volte ribadito dal Consiglio di Stato, nel solco della giurisprudenza costituzionale (cfr. tra le altre, Corte cost. n. 331/2003, n. 307/2003 e n. 336/2005), “la potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro n. 36/2001 (che prevede la possibilità che i Comuni adottino un regolamento c.d. di minimizzazione finalizzato a garantire “il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e a minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”) deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico artistico (ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche), senza trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa” (cfr. Sez. III, 19.3.2014, n. 1361; nello stesso senso, Sez. III, 23.1.2014, n. 349; 10.7.2013, n. 3690 e 4.4.2013, n. 1873).
Il Comune, nel dettare le avversate norme regolamentari, per il numero dei siti individuati come sensibili e per il criterio distanziale da rispettare rispetto ad essi, ha invece travalicato i limiti del potere regolamentare attribuitogli per il contemperamento dei contrapposti interessi sopra descritti, facendo prevalere l’obiettivo della minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici rispetto alle esigenze della rete per le comunicazioni elettroniche, di fatto sottraendo ampie zone del territorio comunale alla copertura del segnale e dunque alla possibilità, per i gestori, di fornire un adeguato servizio, senza peraltro addurre alcuna ragione giustificativa della prevalenza accordata all’esigenza di minimizzare l’esposizione ai campi em, al di sotto dei limiti e dagli obiettivi di qualità dettato dalla normativa nazionale.
Il Collegio non può peraltro esimersi dal rilevare che la modifica dei criteri localizzativi in discussione, la quale ha ridotto il novero dei siti sensibili, fa emergere come il Comune abbia proceduto, nell’esercizio del proprio potere regolamentare, per successive approssimazioni, senza esperire un’adeguata istruttoria che muovendo da rigorose premesse tecniche potesse, da un lato, condurre all’individuazione di criteri localizzativi ragionevoli, motivati e certi, dall’altro alla verifica della loro compatibilità con le oggettive esigenze di insediamento e sviluppo della rete per le comunicazioni.
Le norme regolamentari censurate dalla ricorrente, e di conseguenza i provvedimenti di divieto di inizio attività per la riconfigurazione della stazione radiobase oggetto di lite, avversati rispettivamente con il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti, sono perciò da considerarsi illegittimi.
In conclusione, il ricorso introduttivo è improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse mentre in relazione ai successivi motivi aggiunti è cessata la materia del contendere in seguito al riesame, questa volta con esito positivo, dell’istanza di riconfigurazione presentata dalla ricorrente per l’impianto oggetto di lite, riesame conseguito all’entrata in vigore della delibera n. 51/2015. La soccombenza virtuale nella controversia all’esame va attribuita, per le ragioni sopra esposte, al Comune di Bolzano che deve pertanto rifondere alla ricorrente le spese di lite liquidate come da dispositivo che segue, tenendo conto della condotta tenuta dall’Amministrazione, che nelle more del giudizio ha modificato il proprio Regolamento edilizio mutando il quadro normativo e superando i provvedimenti adottati sulla sua base, costringendo la ricorrente, sul piano processuale, a una defatigante difesa. Sono invece soggette a compensazione le spese tra la ricorrente e la Provincia Autonoma di Bolzano, non costituita, essendo l’illegittimità dei provvedimenti impugnati riferibile al solo Comune di Bolzano.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo e cessata la materia del contendere in relazione ai motivi aggiunti.
Condanna il Comune di Bolzano a rifondere alla ricorrente le spese di lite che liquida in € 4.000,00.- (quattromila/00) oltre agli accessori di legge. Compensa le spese tra la ricorrente e la Provincia Autonoma di Bolzano.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Terenzio Del Gaudio, Presidente
Peter Michaeler, Consigliere
Edith Engl, Consigliere
Alda Dellantonio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 28/1/2016 n.35 proviene da Giustamm.

Rel. Consigliere Alessio Scarcella

Sulla esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto in caso di abusi edilizi cd. minori per i quali è consentito il condono ambientale.

1.Ambiente e territorio – Violazioni paesaggistiche – Art. 131 bis c.p. – Particolare tenuità del fatto – Giudizio di tenuità dell’offesa – Dichiarazione di assenza di impatto paesaggistico – Irrilevanza – Ragioni – Rilevanza di ulteriori elementi – Consistenza dell’intervento abusivo – Ulteriori parametri – Procedura di condono ambientale  n. 308 del 2004 

2.Ambiente e territorio – Violazioni paesaggistiche – Processo penale – Sentenza – Contenuto – Omessa statuizione dell’ordine di demolizione – Omissione di statuizioni obbligatorie a carattere accessorio e a contenuto predeterminato – Nullità – Esclusione – Conseguenze – Correzione di errore materiale – art. 130 c.p.p. – Si applica

3.Ambiente e territorio – Violazioni paesaggistiche – Processo penale – Ricorso di legittimità – Sindacato di legittimità – Rilettura degli elementi di fatto – Esclusione – Ragioni

1.In tema di particolare tenuità del fatto, l’art. 131 bis c.p. individua un limite negativo alla punibilità del fatto medesimo, la prova della cui ricorrenza è demandata all’imputato, tenuto ad allegare la sussistenza dei relativi presupposti mediante l’indicazione di elementi specifici, non potendo considerarsi tali le dichiarazioni circa l’assenza di impatto paesaggistico, frutto di una propria soggettiva valutazione.A ciò si aggiunga la considerazione che, secondo la più recente giurisprudenza  deve ritenersi che la consistenza dell’intervento abusivo (tipologia di intervento, dimensioni e caratteristiche costruttive) costituisce solo uno dei parametri di valutazione.
Riguardo agli aspetti urbanistici, in particolare, assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell’immobile, l’incidenza sul carico urbanistico, l’eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l’impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc), l’eventuale collegamento dell’opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall’amministrazione competente (ad es. l’ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo  abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell’intervento. Indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è, inoltre, la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell’intervento abusivo ovvero abusi edilizi cd. minori peri quali si è consentito l’esperimento della procedura di c.d. condono ambientale ex lege n. 308 del 2004 limitandola ai soli interventi edilizi abusivi minori.
 
2.Sull’omessa statuizione dell’ordine di demolizione e sulla possibilità di esperire la procedura di correzione di errore materiale ex art. 130 c.p.p. si afferma pacificamente che l’omissione, in sentenza, di statuizioni obbligatorie a carattere accessorio e a contenuto predeterminato come la demolizione di immobili abusivi o la rimessione in pristino dello stato dei luoghi per le violazioni paesaggistiche, non attenendo ad una componente essenziale dell’atto non integra una nullità ed è, pertanto, emendabile con il procedimento di correzione dell’errore materiale ex art. 130 c.p.p. dal giudice che ha pronunciato la sentenza di condanna o dal giudice dell’impugnazione ove questa non sia inammissibile, con esclusione del giudice dell’esecuzione giacché carente di competenza quanto alla statuizione omessa.
 
3.L’indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di cassazione essere limitato – per espressa volontà del legislatore – a riscontrare l’esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione impugnata, senza possibilità di verificare l’adeguatezza delle argomentazioni di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento, o la loro rispondenza alle acquisizioni processuali. Esula, infatti, dai poteri della Corte di cassazione quello di una “rilettura” degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali.
A ciò, poi, si aggiunga che gli accertamenti (giudizio ricostruttivo dei fatti) e gli apprezzamenti (giudizio valutativo dei fatti) cui il giudice del merito sia pervenuto attraverso l’esame delle prove, sorretto da adeguata motivazione esente da errori logici e giuridici, sono sottratti al Sindacato di legittimità e non possono essere investiti dalla censura di difetto o contraddittorietà della motivazione solo perché contrari agli assunti del ricorrente; ne consegue che tra le doglianze proponibili quali mezzi di ricorso, ai sensi dell’art. 606 cod. proc. pen., non rientrano quelle relative alla valutazione delle prove, specie se implicanti la soluzione di contrasti testimoniali, la scelta tra divergenti versioni ed interpretazioni, l’indagine sull’attendibilità dei testimoni e sulle risultanze peritali, salvo il controllo estrinseco della congruità e logicità della motivazione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
 
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
TERZA SEZIONE PENALE
Composta da
omissis
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso proposto da: LIVIA MARIA, n. 27/10/1963 a Noto
avverso la sentenza della Corte d’appello di CATANIA in data 9/04/2015;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Alessio Scarcella;
 udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. C. Angelillis, che si è opposto alla richiesta di rinvio ed ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso; 
 RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza emessa in data 9/04/2015, depositata in data 6/05/2015, la Corte d’appello di CATANIA confermava la sentenza del tribunale di Ragusa del 15/10/2013 che aveva condannato LIVIA MARIA alla pena condizionalmente sospesa di 9 mesi di reclusione per una serie di violazioni edilizie e paesaggistiche, unificate sotto il vincolo della continuazione, previste dal d. lgs. n. 42 del 2004 e dal d.P.R. n. 380 del 2001, con il concorso di attenuanti generiche (fatti contestati come accertati, con le modalità esecutive e spazio – temporali meglio descritte nel capo di imputazione in data 9/12/2010).
2. Ha proposto ricorso LIVIA MARIA a mezzo del difensore fiduciario cassazionista, impugnando la sentenza predetta con cui deduce quattro motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen..
   
   2.1. Deduce, in particolare, i seguenti vizi:
   
   a) violazione di legge processuale in relazione agli artt. 681 e 597 c.p.p. (la Corte d’appello di Catania, disponendo l’ordine di demolizione delle opere edilizie con una successiva ordinanza depositata in data 6/05/2015, avrebbe violato il principio del divieto di reformatio in peius; l’ordinanza emessa ex art. 130 c.p.p. quindi non sarebbe legittima, in quanto all’omissione dell’ordine di demolizione si sarebbe potuto porre rimedio solo attraverso l’impugnazione del P.M. o del comune di Ispica);
   
   b) violazione della legge penale in relazione all’art. 157 c.p. (i giudici avrebbero omesso di dichiarare estinti per prescrizione i reati di cui ai capi a) e b) della rubrica; all’ud. 9/04/2015 la Corte d’appello aveva ammesso la produzione di 12 bolle di consegna dei materiali edili commissionati da Barone Saverio, riportanti la data del novembre 2009, epoca in cui venne ultimata la costruzione del tetto; ciò confermerebbe l’ultimazione dei lavori non alla data del 9/12/2010, ma a quella antecedente del novembre 2009, con conseguente obbligo del giudice di rilevare e dichiarare la prescrizione);
   
   c) violazione della legge penale sostanziale in relazione all’art. 131 bis cod. pen. (i giudici avrebbero errato nel non pronunciare sentenza di non punibilità per particolare tenuità del fatto sub e), in quanto la condotta contestata, consistente nel rifacimento del tetto in legno con le stesse tegole originarie di coppo siciliano, senza modificare le dimensioni dell’immobile non sarebbe di per sé lesiva dal bene giuridico tutelato);

d) vizio di manifesta illogicità della motivazione, risultante dalle bolle di consegna prodotte e dalle dichiarazioni dei testi Pisana e Roccuzzo (la ricorrente sarebbe stata ritenuta colpevole solo perché presente al momento dell’accertamento; il vero responsabile sarebbe il Barone Saverio, convivente della ricorrente all’epoca dei fatti e residente nel medesimo immobile; ciò sarebbe provato dalla produzione documentale delle 12 bolle di consegna relative al materiale utilizzato per il rifacimento del tetto, tutte intestate e firmate dal Barone, esclusivo committente ed esecutore; i giudici di appello, inoltre, avrebbero travisato gli elementi probatori costituiti dalle dichiarazioni dei testi Pisana e Roccuzzo, non potendo desumersi dalle stesse elementi di prova a sostegno della tesi dell’ipotetica sopraelevazione dell’immobile; il Barone, quindi, avrebbe solo operato il rifacimento del tetto e ripristinarne la copertura con le tegole originarie, così ponendo in essere lavori di manutenzione straordinaria che escludevano la configurabilità dei reati sub a) e b), ma anche quello sub e), in quanto non sarebbe stato determinato alcun pregiudizio all’integrità paesaggistica della zona del centro storico di Ispica, rispettando forma della casa e materiali di costruzione non incidevano sull’impatto paesaggistico.
 CONSIDERATO IN DIRITTO
Deve, preliminarmente, rigettarsi la richiesta di rinvio del difensore per adesione all’astensione dalla udienze proclamata dall’UCPI, maturando la prescrizione per i reati di cui ai capi a) e b) nei prossimi novanta giorni. L’art. 4 del Codice di autoregolamentazione degli avvocati, relativo alle prestazioni indispensabili, pure in caso di sciopero, in materia penale, dispone infatti alla lett. a), che l’astensione non è consentita nei “procedimenti e processi concernenti reati la cui prescrizione maturi durante il periodo di astensione, ovvero, se pendenti nella fase delle indagini preliminari, entro trecentosessanta giorni, se pendenti in grado di merito, entro centottanta giorni, se pendenti nel giudizio di legittimità, entro novanta giorni”.
Questa Corte ha, del resto, affermato che non è consentita l’astensione dalle udienze penali da parte del difensore in relazione ai procedimenti relativi a reati per i quali la prescrizione é destinata a maturare entro i termini previsti dal Codice di Autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, adottato il 4 aprile 2007, in quanto il rispetto dei presupposti fissati da questo atto, avente natura regolamentare, costituisce la precondizione per la  sussistenza del diritto che si afferma voler esercitare (Sez. 6, n. 39248 del 12/07/2013 – dep. 23/09/2013, Cartia, Rv. 256336; Sez. 2, n. 21779 del 18/02/2014 – dep. 28/05/2014, Frattura, Rv. 259707; ambedue riguardanti proprio fattispecie relative a richieste di rinvio presentate nel giudizio di Cassazione con riferimento a reati il cui termine di prescrizione sarebbe giunto a compimento entro i successivi 90 giorni).
 4. Nel merito, il ricorso è infondato.
 4.1. Può procedersi, anzitutto, all’esame del primo motivo, con cui si censura la sentenza in quanto la Corte d’appello di Catania, disponendo l’ordine di demolizione delle opere edilizie con una successiva ordinanza depositata in data 6/05/2015, avrebbe violato il principio del divieto di reformatio in peius.
 Sull’omessa statuizione dell’ordine di demolizione e sulla possibilità di esperire la procedura di correzione di errore materiale ex art. 130 cod. proc. pen. v’è grmai un orientamento consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, essendosi affermato che l’omissione, in sentenza, di statuizioni obbligatorie a carattere accessorio e a contenuto predeterminato come la demolizione di immobili abusivi o la rimessione in pristino dello stato dei luoghi per le violazioni paesaggistiche, non attenendo ad una componente essenziale dell’atto non integra una nullità ed è, pertanto, emendabile con il procedimento di correzione dell’errore materiale ex art. 130 cod. proc. pen. dal giudice che ha pronunciato la sentenza di condanna o dal giudice dell’impugnazione ove questa non sia inammissibile, con esclusione del giudice dell’esecuzione giacché carente di competenza quanto alla statuizione omessa (Sez. 3, n. 40340 del 27/05/2014 – dep. 30/09/2014, Bognanni, Rv. 260421).
 5. Quanto al secondo motivo, con cui si censura la sentenza poiché i giudici avrebbero omesso di dichiarare estinti per prescrizione i reati di cui ai capi a) e b) della rubrica, la Corte d’appello motiva sulle ragioni per le quali i reati non potevano considerarsi estinti per prescrizione (v. pagg. 3/4 della sentenza); l’assolvimento dell’onere di allegare gli elementi in possesso della ricorrente dai quali poter desumere la data di inizio del decorso del termine, diversa da quella risultante dagli atti (Sez. 3, n. 27061 del 05/03/2014 – dep. 23/06/2014, Laiso, Rv. 259181) non è stato dunque considerato come idoneo a vincere la presunzione – confortata dalle dichiarazioni testimoniali – che i lavori non fossero stati ultimati alla data del novembre 2009, circostanza, del resto, logica in quanto le bolle di consegna documentavano solo la “consegna” dei materiali non certo l’epoca effettiva di ultimazione dei lavori, posto che è logico che gli stessi fossero stati eseguiti in epoca successiva.
 6. Quanto al terzo motivo, con cui si censura la sentenza impugnata laddove i giudici avrebbero errato nel non pronunciare sentenza di non punibilità per particolare tenuità del fatto sub e), e non anche per le altre due fattispecie di reato, è sufficiente rilevare – al fine di ritenere l’inammissibilità del motivo – la tardività della relativa richiesta, per la prima volta proposta davanti a questa Corte, atteso che, nonostante il D. Lgs. n. 28 del 2015 fosse entrato in vigore in data 2/04/2015, all’udienza tenutasi in data 9/04/2015 davanti alla Corte
d’appello nessuna richiesta in tal senso era stata avanzata dalla difesa della ricorrente.
In ogni caso, ferma la tardività dell’istanza per la prima volta proposta davanti a questa Corte, si rileva comunque la manifesta infondatezza dell’istanza ex art. 131 bis cod. pen., laddove si consideri che nel motivo di ricorso difetta del tutto la specifica indicazione di quegli elementi che denoterebbero la particolare tenuità del reato sub e), condizione richiesta dalla giurisprudenza di questa Corte ai fini della valutabilità dell’istanza (posto che, in tema di particolare tenuità del fatto, l’art. 131-bis cod. pen. individua un limite negativo alla punibilità del fatto
medesimo, la prova della cui ricorrenza è demandata all’imputato, tenuto ad allegare la sussistenza dei relativi presupposti mediante l’indicazione di elementi specifici: Sez. 2, n. 32989 del 10/04/2015 – dep. 28/07/2015, Lupattelli, Rv. 264223), non potendo considerarsi tali le dichiarazioni della ricorrente circa l’assenza di impatto paesaggistico, frutto di una propria soggettiva valutazione. A ciò si aggiunga, si noti, la considerazione che, secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte (v., in termini: Sez. 3, sentenza n. 47039 dell’8/10 – dep. 27/11/2015, rie. Derossi, r.g. 25194/2015, non ancora massimata), cui questo Collegio ritiene di dover dare continuità, per ciò che concerne le violazioni urbanistiche e paesaggistiche deve ritenersi che la consistenza dell’intervento abusivo (tipologia di intervento, dimensioni e
caratteristiche costruttive) costituisce solo uno dei parametri di valutazione. Riguardo agli aspetti urbanistici, in particolare, assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell’immobile, l’incidenza sul carico urbanistico, l’eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l’impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc), l’eventuale collegamento dell’opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall’amministrazione competente (ad es. l’ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo  abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell’intervento. Indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è, inoltre, la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell’intervento abusivo, come nel caso in cui siano violate, mediante la realizzazione dell’opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell’ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali). Situazione, quest’ultima, che si rileva nel caso in esame, attesa la plurima violazione delle norme a tutela dell’urbanistica e del paesaggio posta in essere dalla ricorrente.
A ciò va aggiunto, ad ulteriore rafforzamento dell’esclusione della particolare tenuità del fatto come, soprattutto per le violazioni paesaggistiche, il giudizio di tenuità dell’offesa confligga con quanto già preventivamente oggetto di valutazione legislativa laddove si è consentito l’esperimento della procedura di c.d, condono ambientale ex lege n. 308 del 2004 limitandola ai soli interventi edilizi abusivi minori, tra cui non rientra certamente quello in esame, consistente nell’esecuzione di una sopraelevazione, non essendovi peraltro elementi in atti da cui potersi desumere oggettivamente la particolare tenuità dell’offesa (e, sul punto, si noti che per il delitto di cui all’art. 181 comma 1-bis, d. lgs. n. 42 del 2004, non è nemmeno applicabile l’art. 181, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 42 del 2004: Sez. 3, n. 37168 del 06/05/2014 – dep. 05/09/2014, Autizi, Rv. 259943).
 7. Resta, infine, da esaminare il quarto ed ultimo motivo, con cui si censura il vizio di manifesta illogicità della motivazione, risultante dalle bolle di consegna prodotte e dalle dichiarazioni dei testi Pisana e Roccuzzo, ciò al fine di dimostrare l’estraneità della ricorrente rispetto ai fatti e la erronea qualificazione degli interventi edilizi come opere di ristrutturazione.
Sul punto, è la stessa Corte d’appello a svolgere una puntuale ed adeguata motivazione (cfr. pag. 4, alla cui lettura si rimanda per evidenti esigenze di economia motivazionale onde evitare inutili ripetizioni di argomenti conosciuti dalla ricorrente), come del tutto corretta ed immune da vizi è la motivazione offerta dalla Corte a pag. 3 circa l’oggettiva natura degli interventi come lavori di sopraelevazione.
 Le censure della ricorrente, pertanto, più che censurare un vizio di motivazione, in realtà si risolvono nella manifestazione di un dissenso sulla ricostruzione dei fatti e sulla valutazione probatoria operata dalla Corte d’appello, operazione non consentita in questa sede di legittimità. Sul punto non va infatti dimenticato che l’indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di cassazione essere limitato – per espressa volontà del legislatore – a riscontrare l’esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione impugnata, senza possibilità di verificare l’adeguatezza delle argomentazioni di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento, o la loro rispondenza alle acquisizioni processuali. Esula, infatti, dai poteri della Corte di cassazione quello di una “rilettura” degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali (Sez. U, n. 6402 del 30/04/1997 – dep. 02/07/1997, Dessimone e altri, Rv. 207944; Sez. U, n. 24 del 24/11/1999 – dep. 16/12/1999, Spina, Rv. 214794, quanto ai limiti di deducibilità del vizio di illogicità della motivazione; Sez. U, n. 47289 del 24/09/2003 – dep. 10/12/2003, Petrella, Rv. 226074).
 A ciò, poi, si aggiunga che gli accertamenti (giudizio ricostruttivo dei fatti) e gli apprezzamenti (giudizio valutativo dei fatti) cui il giudice del merito sia pervenuto attraverso l’esame delle prove, sorretto da adeguata motivazione esente da errori logici e giuridici, sono sottratti al Sindacato di legittimità e non possono essere investiti dalla censura di difetto o contraddittorietà della motivazione solo perché contrari agli assunti del ricorrente; ne consegue che tra le doglianze proponibili quali mezzi di ricorso, ai sensi dell’art. 606 cod. proc. pen., non rientrano quelle relative alla valutazione delle prove, specie se implicanti la soluzione di contrasti testimoniali, la scelta tra divergenti versioni ed interpretazioni, l’indagine sull’attendibilità dei testimoni e sulle risultanze peritali, salvo il controllo estrinseco della congruità e logicità della motivazione (Sez. 4, n. 87 del 27/09/1989 – dep. 11/01/1990, Bianchesi, Rv. 182961).
Controllo, nella specie, agevolmente superato dalla sentenza impugnata.
 8. Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato. Al rigetto segue, a norma dell’articolo 616 c.p.p., la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Solo per completezza, si osserva, i reati contravvenzionali (il delitto paesaggistico, infatti, ha un termine di prescrizione che maturerà il prossimo 9/06/2018) non sono ancora estinti per prescrizione, che maturerà solo in data 9/12/2015.
 P.Q.M. 
 La Corte rigetta la richiesta di rinvio per adesione del difensore all’astensione dalle udienze, maturando la prescrizione per i reati di cui ai capi a) e b) nei prossimi novanta giorni.
 Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
 Così deciso in Roma, nella sede della S.C. di Cassazione, il 1° dicembre 2015
 

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Pres. Pozzi Est. Bellucci

Sulla carenza di legittimazione ad impugnare una variante generale al regolamento urbanistico da parte di un’associazione ambientalista

 Legittmazione ad agire – associazioni ambientaliste – scopo statutario – radicamento nel territorio – data di costituzione.

La legittimazione ad agire innanzi al Giudice amministrativo per la tutela di interessi collettivi è attribuita a quelle associazioni o enti esponenziali locali i quali perseguano statutariamente, in modo non occasionale, obiettivi di tutela di determinati interessi della collettività ed abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione pubblica che si assume leso.

N. 00145/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01952/2015 REG.RIC.
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 1952 del 2015, proposto da:  Associazione “Orizzonte Comune”, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Vaglio, e domiciliata per legge presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40; 
contro
Comune di Crespina – Lorenzana, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Carrozza, con domicilio eletto presso l’avvocato Claudio Bargellini in Firenze, piazza dell’Indipendenza n. 10; 
per l’annullamento
– della variante generale al regolamento urbanistico adottata con delibera del Consiglio comunale di Crespina del 30.12.2013 n. 72 e approvata definitivamente con deliberazione n. 9 del 2.3.2015 del Consiglio comunale di Crespina – Lorenzana;
– di ogni altro atto antecedente o successivo al provvedimento impugnato che sia lesivo dei diritti e degli interessi della ricorrente compresi gli atti di attribuzione di diritti, le procedure di evidenza pubblica avente come presupposto legittimamente l
e per l’accertamento
della perdita di efficacia della citata deliberazione del Consiglio Comunale di Crespina n. 72/2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Crespina – Lorenzana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il Comune di Crespina, con deliberazione consiliare n. 72 del 30.12.2013, ha adottato una variante al regolamento urbanistico.
Il procedimento si è poi perfezionato con l’approvazione, da parte del Consiglio Comunale del nuovo comune Crespina Lorenzana, della predetta variante (deliberazione n. 9 del 2.3.2015).
La ricorrente, nel denunciare la diversità dell’organo che ha avviato il procedimento de quo (Consiglio Comunale di Crespina) da quello che lo ha concluso (Consiglio Comunale di Crespina Lorenzana), è insorta avverso i predetti atti deducendo varie censure, mediante trasposizione di ricorso straordinario.
Si è costituito in giudizio il Comune di Crespina Lorenzana.
Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2015 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.
Il Comune resistente ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa per carenza di legittimazione processuale della ricorrente.
L’eccezione è fondata.
Va richiamato, in tema di legittimazione processuale delle associazioni e dei comitati, il prevalente orientamento della giurisprudenza in base al quale, impregiudicato il criterio legale di legittimazione che la attribuisce agli enti a carattere nazionale iscritti nell’apposito elenco tenuto dal Ministero dell’ambiente, ai sensi dell’art. 13 della l. 8 luglio 1986 n. 349, è possibile che il riconoscimento della titolarità dell’azione sia attribuito ad associazioni o enti esponenziali locali i quali perseguano statutariamente, in modo non occasionale, obiettivi di tutela di determinati interessi della collettività ed abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione pubblica che si assume leso (cfr., ex multis, Cons. Stato sez. IV, 8 novembre 2010, n. 7907; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 11 marzo 2011, n. 398).
Per contro è indubitabile che, anche in materia di interessi diffusi, nel nostro ordinamento non è ammessa l’azione popolare, vale a dire la possibilità per il quisque de populo di intraprendere un’iniziativa giurisdizionale in assenza della titolarità, sul piano sostanziale, di un interesse diretto, concreto e personale che lo ponga su un piano differenziato rispetto alla generalità dei consociati (TAR Toscana, sez. II, 18 novembre 2011, n. 1765).
Orbene, gli enti esponenziali, onde poter essere ammessi alla tutela giurisdizionale, debbono agire per la difesa di specifici fini individuati nello statuto; tuttavia tale specificità nel caso di specie manca, giacchè lo statuto dell’associazione ricorrente opera un riferimento generico ed omnicomprensivo a finalità di valorizzazione delle potenzialità del territorio e dell’identità storica e culturale (documento n. 5 depositato in giudizio dalla deducente).
I mezzi e gli strumenti che, in base allo statuto, l’associazione si propone di utilizzare comprendono anche l’urbanistica partecipata, ma all’interno di un quadro finalistico che, per la sua genericità, rivela l’intento di un controllo generalizzato sui fatti amministrativi e politici, come dimostra il preambolo del citato statuto, il quale qualifica l’Associazione “Orizzonte Comune” quale riferimento dei consiglieri comunali eletti per l’omonima lista e quale soggetto rispondente allo scopo della partecipazione attiva alla vita politica e amministrativa locale.
Manca dunque quella specifica differenziazione finalistica che sarebbe necessaria per conferire alla parte ricorrente la legittimazione ad agire, a meno di non volere inammissibilmente introdurre un’azione popolare non prevista dalla legge o di trasformare il processo amministrativo – che rimane pur sempre forma di tutela di situazioni soggettive – in una giurisdizione di diritto oggettivo (Cons. Stato, IV, 19.6.2014, n. 3111).
Inoltre, rileva l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini della legittimazione ad agire di un’associazione o di un comitato, non è sufficiente il mero scopo associativo o la finalità statutaria per differenziare l’interesse diffuso (Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2546; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 26 marzo 2010, n. 866; TAR Toscana, II, 21.12.2005, n. 8856), specie quando, come nel caso in esame, l’ente associativo si è costituito non molto tempo prima della proposizione dell’impugnativa, con la conseguenza che, al momento del ricorso, l’ente stesso non poteva reputarsi radicato nel territorio (TAR Toscana, sez. II, 1° aprile 2011, n. 567).
In particolare, l’associazione ricorrente è nata il 9.7.2014, a cavallo tra l’adozione della contestata variante e la sua approvazione definitiva.
Il radicamento nel territorio è quindi tutto da provare e sembra anzi smentito dalla cronologia, dato che la costituzione dell’Associazione appare essere stata determinata da una circostanza contingente, l’obiettivo cioè di contestare innanzi al giudice amministrativo la variante urbanistica approvata dal Comune (Cons. Stato, IV, 19.6.2014, n. 3111).
Infine, la carenza di adeguata rappresentatività e radicamento nel territorio deve valutarsi anche in relazione al numero dei componenti (TAR Toscana, sez. II, 1° aprile 2011, n. 567; idem, sez. I, 28 febbraio 2012, n. 397; idem, 1.7.2014, n. 1150), che, stando allo statuto, sono solo quindici.
In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile. Condanna la ricorrente al pagamento, a favore del Comune di Crespina Lorenzana, della somma di euro 1.500 (millecinquecento) oltre accessori di legge, a titolo di spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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Pres. Barra Caracciolo, est. Lageder

Sui casi di previo scrutinio del ricorso incidentale c.d. escludente e sulla valutabilità dei soli servizi analoghi iniziati, ultimati ed approvati nel decennio o quinquennio antecedente il bando

N. 00340/2016REG.PROV.COLL.
N. 09224/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9224 del 2015, proposto da: 
Ente Parco Regionale del Partenio, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Lopiano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Claudio Petrucci, in Roma, Via Polonia, 7; 
contro
B5 s.r.l., anche in qualità di mandataria di r.t.p. con Sediter s.r.l., Studio Kr e Associati s.r.l. e l’ing. Domenico Trisciuoglio, in persona del legale rappresentante arch. F. Brancaccio, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Liccardo e Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso lo studio Frontoni, in Roma, via Guido D’Arezzo, 2; 
nei confronti di
arch. Luigi Picone, anche in qualità di mandatario di r.t.p. con l’ing. Nicola Sampietro, l’ing. Stefano Senes, l’arch. Amerigo Calvanese, il prof. Catello Giovanni D’Amico, l’arch. Francesca De Marinis, l’ing Riccardo De Meo, l’arch. Maria Gabriella Errico e l’arch. Giuliana Picardi, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Grazia Ingrosso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Grazia Ingrosso, in Roma, via degli Avignonesi, 5; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZIONE STACCATA DI SALERNO, SEZIONE II, n. 01560/2015, resa tra le parti e concernente: affidamento dei servizi di direzione lavori, misura, contabilità, coordinamento sicurezza in fase di esecuzione ed assistenza al collaudo dei lavori di restauro conservativo, riqualificazione valorizzazione, del patrimonio storico-culturale e naturale dell’Abbazia di Montevergine quale polo di attrazione e accoglienza del flusso turistico religioso;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate con relativi appelli incidentali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016, il Consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Lopiano, Migliarotti, Ingrosso e Lentini, quest’ultimo per delega dell’avvocato Liccardo;

1. Premesso che al presente giudizio di appello trova applicazione la disciplina di cui all’art. 120 cod. proc. amm. come novellato dall’art. 40 d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, sicché la sentenza, a norma dei commi 10 e 6 del citato art. 120, va redatta in forma semplificata, si osserva, in linea di fatto, che:
– la presente controversia inerisce alla gara d’appalto, indetta dall’Ente Parco Regionale del Partenio con bando pubblicato il 6 giugno 2014 per l’affidamento del «Servizio di Direzione Lavori, Misura, Contabilità, Coordinamento Sicurezza in fase di
– la gara, alla quale erano stati ammessi dieci concorrenti, era sfociata nell’aggiudicazione, in favore del raggruppamento temporaneo di professionisti (r.t.p.) arch. Picone, classificatosi al primo posto con 78,400 punti, seguito dal r.t.p. B5 s.r.l., c
2. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, pronunciava definitivamente sul ricorso n. 574 del 2015, proposto dal secondo classificato (r.t.p. B5) avverso l’ammissione alla gara del primo classificato e aggiudicatario (r.t.p. Picone), per mancanza dei requisiti economico-finanziari, tecnico-organizzativi e di qualificazione professionale, nonché sul ricorso incidentale, proposto dal controinteressato r.t.p. Picone avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale r.t.p. B5 per speculari motivi escludenti, pure attinenti ai requisiti economico-finanziari, tecnico-organizzativi e di qualificazione, provvedendo come segue:
(i) respingeva il ricorso incidentale, affidato a due motivi (di cui il primo articolato in due profili di censura);
(ii) accoglieva il primo motivo del ricorso principale – con cui era stata dedotto che i singoli componenti del r.t.p. aggiudicatario non fossero stati in possesso, nel periodo di riferimento, di due c.d. ‘servizi di punto’ ai sensi dell’art. 263, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 207 del 2010, che, in relazione a ciascuna classe e categoria, dovevano essere posseduti da un singolo componente senza possibilità di cumulo tra più componenti –, ritenendo che il r.t.p. aggiudicatario fosse incorso nel divieto di frazionamento sancito dall’art. 261, comma 8, d.P.R. n. 207 del 2010 in relazione al requisito di cui al citato art. 263, comma 1, lett. c);
(iii) in accoglimento del menzionato motivo di ricorso principale, annullava gli impugnati atti di gara;
(iv) respingeva, invece, la domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicatario, tenuto conto dello stato di avanzamento dei lavori, da concludere entro il 31 dicembre 2015 pena la perdita del finanziamento con i fondi europei.
3. Avverso tale sentenza interponeva appello la stazione appaltante, in particolare aggredendo le statuizioni sub2.(ii) e 2.(iii), sostenendo la legittimità del cumulo dei c.d. ‘servizi di punta’ riferiti ad una determinata classe e categoria di lavori, tra i vari componenti del raggruppamento, e censurando pertanto l’erroneo accoglimento del primo motivo del ricorso principale di primo grado proposto dalla seconda classificata.
4. Si costituiva in giudizio l’originario controinteressato r.t.p. Picone, interponendo appello incidentale sia avverso le statuizione sub 2.(ii) e 2.(iii), di accoglimento dell’avversario ricorso principale, sia avverso la statuizione sub 2.(i), di reiezione del proprio ricorso incidentale, nonché deducendo il vizio di omessa pronuncia su uno dei profili di censura dedotti con il primo motivo di ricorso incidentale, chiedendo la consequenziale riforma dell’appellata sentenza.
5. Si costituiva, altresì, in giudizio l’originario ricorrente principale r.t.p. B5, contestando la fondatezza degli avversari appelli e proponendo a sua volta appello incidentale avverso la statuizione sub 2.(iv), reiettiva della domanda dichiarativa dell’inefficacia del contratto, chiedendo in parte qua la riforma dell’appellata sentenza.
6. All’odierna udienza pubblica la causa è stata trattenuta in decisione.
7. È fondato il primo motivo dell’appello incidentale proposto dall’originario controinteressato r.t.p. Picone, nella parte in cui censura l’erronea reiezione del primo motivo del ricorso incidentale proposto in prima istanza, di valenza escludente con riferimento alla posizione dell’originario ricorrente principale r.t.p. B5.
7.1. Occorre al riguardo premettere, in linea processuale, che per ragioni di ordine logico s’impone il preliminare esame della censura escludente dedotta dal r.t.p. aggiudicatario con il primo motivo del ricorso incidentale di primo grado (devoluto in appello con l’appello incidentale interposto dallo stesso aggiudicatario), conseguendo al suo accoglimento la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, in quanto si versa in fattispecie di gara, alla quale sono stati ammessi più di due concorrenti (dieci), ed in fattispecie processuale, in cui i motivi escludenti speculari (relativi alla stessa fase di gara) sono state dedotti reciprocamente solo dai primi due concorrenti (parti processuali unitamente alla stazione appaltante), restando con ciò in ogni caso intatta la posizione dei concorrenti postergati in graduatoria, rimasti estranei al giudizio. In altri termini, non essendo l’aggiudicatario e il secondo classificato i soli concorrenti rimasti in gara, il ricorrente principale, in caso di esclusione reciproca, non sarebbe titolare di un interesse strumentale alla riedizione della gara, poiché vi subentrerebbero i concorrenti successivi, la cui ammissione alla gara è rimasta inoppugnata.
Ritiene il Collegio che, in siffatta costellazione, riprenda incondizionato vigore il principio generale che presiede alla disciplina processuale dell’ordine logico di esame delle questioni dedotte in giudizio, quale enunciato dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 4 del 2011 (confermata in parte qua dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014), non avendo modo di operare la regula iuris, di carattere eccezionale, di cui alla sentenza Fastweb della Corte di Giustizia (4 luglio 2013, C-100/12) – relativa ad una fattispecie, in cui erano rimasti in gara solo due concorrenti, i quali avevano dedotto in giudizio, in via principale e rispettivamente incidentale, reciproci motivi escludenti speculari, il cui accoglimento avrebbe comportato la diserzione della gara e, come unica possibile conseguenza, una sua eventuale riedizione –, basata sul rilievo centrale che «ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare», presupponendo, invero, tale ratio decidendi che fossero dedotte in giudizio, in via reciproca, cause escludenti speculari da tutti i partecipanti rimasti in gara.
Infatti, l’esercizio reciproco, da parte dei soli primi due classificati, dello speculare interesse all’esclusione delle rispettive offerte, in caso di accoglimento dei reciproci motivi escludenti, non comporta l’esito obbligato, per l’amministrazione aggiudicatrice, di prendere atto dell’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare – che, a sua volta, radica l’interesse strumentale del ricorrente principale alla riedizione della gara (rispettivamente alla sua rinnovazione a partire dalla fase cui ineriscono i reciproci motivi escludenti) –, residuando ulteriori concorrenti aventi titolo all’aggiudicazione. In simile ipotesi è inconfigurabile, in capo al ricorrente principale colpito da una causa escludente, un interesse strumentale, differenziato e giuridicamente pregnante, alla riedizione della gara, se non a livello di mero interesse di fatto all’esercizio dell’autotutela amministrativa (che verrebbe a scontrarsi con la posizione qualificata acquisita dai concorrenti rimasti in gara), insufficiente ad incardinare la legittimazione a ricorrere in giudizio da parte di un operatore privo dei requisiti a partecipare alla gara.
Pertanto nel caso di specie s’impongono le seguenti conclusioni (in conformità agli insegnamenti della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014):
– la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, comma 4, cod. proc. amm. e 276, comma 2, cod. proc. civ., dovrà essere decisa secondo l’ordine logico che pone la priorità della definizione delle questioni di rito (tra cui le condizioni
– deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale escludente, il cui accoglimento comporta la carenza di legittimazione del ricorrente principale r.t.p. B5 che (per le ragioni che saranno esposte di seguito&n
7.2. Affrontando dunque, in ordine logico prioritario, il ricorso incidentale proposto in primo grado dal r.t.p. Picone, devoluto al presente grado con l’appello incidentale interposto dallo stesso raggruppamento avverso la correlativa statuizione reiettiva [di cui sopra sub 2.(i)], si osserva che è fondato il profilo di censura dedotto con il primo motivo del ricorso incidentale, secondo cui uno dei componenti del r.t.p. B5 (precisamente, la mandataria B5 s.r.l., rappresentata dall’arch. F. Brancaccio) aveva dichiarato lo svolgimento di un servizio che al momento della presentazione della domanda non era ancora ultimato, con conseguente mancata dimostrazione, in capo al r.t.p. B5, del possesso dei «Requisiti economico-finanziari e tecnici di partecipazione» quali delineati sub lettere b) e c) a pp. 5 e 6 del bando di gara (ossia, di aver svolto, nel decennio precedente la data di pubblicazione del bando, servizi relativi ad opere della classe e categoria E.22 per un importo di euro 5.040.766,00, rispettivamente due c.d. ‘servizi di punta’, per la medesima classe e categoria, per un importo di euro 3.024.459,60).
Il T.a.r. ha respinto la censura sulla base del testuale rilievo che «il paragrafo 6 del disciplinare di gara espressamente ricomprende, tra i lavori valutabili, anche quelli ancora in corso», potendo il «disciplinare di gara ben (…) determinare i requisiti di partecipazione, ampliandone l’ambito applicativo, al fine di perseguire il favor partecipationis» (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza).
Orbene, tale statuizione, come correttamente dedotto dall’appellante incidentale r.t.p. Picone, si fonda su un’incompleta e travisata lettura del bando di gara, il quale a p. 8, al punto b.5), prevede che «l’importo utile dei singoli lavori da considerare ai fini dei requisiti è (…) quello posto in appalto qualora il lavoro sia ancora in corso», ed al precedente punto b.4) stabilisce che «i lavori valutabili sono esclusivamente quelli per i quali i servizi tecnici sono iniziati e ultimati negli anni considerati utili nel periodo indicato in precedenza, oppure la parte di essi ultimata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca non computabile». Le citate previsioni combaciano con la disposizione dell’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, che testualmente recita: «I servizi di cui all’articolo 252 (attinenti all’architettura e all’ingegneria; n.d.e.) valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente. Non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi. Ai fini del presente comma, l’approvazione dei servizi di direzione lavori e di collaudo si intende riferita alla data della deliberazione lavori e di collaudo si intende riferita alla data della deliberazione di cui all’art. 234, comma 2. (…)».
Pertanto, i servizi di cui all’art. 252 d.P.R. n. 207 del 2010, valutabili ai fini dell’integrazione dei menzionati requisiti, sebbene potessero riferirsi ad appalti di lavori ancora in corso, dovevano essere iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, e, in caso di inizio dei lavori in epoca precedente, era valutabile la parte del servizio ultimata e approvata nello stesso periodo.
La prescrizione dell’ultimazione dei servizi (o di parte degli stessi, qualora iniziati prima) nel periodo di riferimento risponde alla ratio che solo i servizi ultimati – sebbene relativi ad appalti di lavori ancora in corso – ed attestati nelle forme di legge danno la garanzia dell’idoneità e dell’affidabilità tecnico-organizzativa e professionale del concorrente, mentre le prestazioni professionali non ultimate (da non confondere – come invece avvenuto nell’impugnata sentenza – con i lavori ancora in corso cui le prestazioni di ingegneria o architettura si riferiscono) potrebbero risultare svolte in modo irregolare o non conforme alle regole d’arte o alle condizioni contrattuali.
Ne discende che non era valutabile il servizio direzione lavori e sicurezza in fase di esecuzione, dichiarato dall’arch. Brancaccio del r.t.p. B5 in relazione ai lavori di recupero del Mulino Giardino, I° modulo, su incarico della stazione appaltante Comunità Montana Partenio – Valle di Lauro, emergendo dal relativo attestato – peraltro, senza riferimento alla data della deliberazione di cui all’art. 234, comma 2, relativa al all’approvazione del certificato di collaudo – che dette attività professionali sarebbero «tutt’ora in corso», e trattandosi dunque di servizio soltanto iniziato, ma non ultimato, nel periodo di riferimento, con conseguente mancata dimostrazione del requisito in esame da parte del r.t.p. B5.
7.3. Per le esposte ragioni, di natura assorbente – con conseguente superfluità di esaminare gli altri motivi dedotti dall’appellante incidentale r.t.p. Picone –, in riforma dell’impugnata sentenza s’impongono l’accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale di primo grado, la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale di primo grado per carenza di legittimazione attiva in capo al r.t.p. B5 e la declaratoria d’improcedibilità dell’appello principale proposto dalla stazione appaltante e di quello incidentale proposto dal r.t.p. B5, per assorbimento dei relativi motivi.
8. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti (sub r.g. n. 9224 del 2015), in via principale ed incidentale, provvede come segue:
– accoglie l’appello incidentale proposto dal r.t.p. Picone e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il primo motivo del ricorso incidentale di primo grado e dichiara inammissibile il ricorso principale di primo grado;
– dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dal r.t.p. B5;
– dichiara improcedibile l’appello principale proposto dall’Ente Parco Regionale del Partenio;
– dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.