Pres. Giaccardi – Est. Sabatino
Saltech AG (avv.ti A. Giebelman, G. Porqueddu, M. Boifava, V. Arena) c/ Companhia brasileira de cartuchos (Avv. D. La Torre)

sull’ammissibilità del segreto militare quale elemento di giustificazione per la parziale inottemperanza ad una clausola del bando e sulla sufficienza di dichiarazione del legale rappresentante autenticata da notaio per la dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale da parte delle imprese extracomunitarie

1. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Richiesta certificato produzione munizioni – Ottemperanza parziale – Ragioni – Segreto militare – Ammissibilità

2. Contratti della p.a. – Gara – Dimostrazione ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 – Impresa extracomunitaria – Dichiarazione autenticata da notaio – Sufficienza

1. In tema di gare per la fornitura di cartucce per armi, sebbene una clausola del bando prescriva la produzione di una adeguata certificazione in relazione alla produzione delle munizioni per il proprio paese o per un paese Nato, volta a dimostrare la pregressa attività delle partecipanti, deve ritenersi legittima la documentazione della ditta che fornisca una certificazione solo parzialmente dettagliata in virtù di una clausola contrattuale, corredata da idonea attestazione da parte dello Stato Maggiore competente, che imponga il segreto militare.

2. Al fine di dimostrare di non trovarsi in nessuna delle cause d’esclusione ex art. 38, comma 1, D.Lgs. 163/2006, è ammissibile, da parte dell’impresa con sede in un Paese extracomunitario, la presentazione di dichiarazione a firma dei due rappresentanti legali autenticata da notaio, ed attestante l’insussistenza delle suddette cause d’esclusione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 3846 del 2010, proposto da

Saltech AG, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angela Giebelman, Giuseppe Porqueddu, Maurizio Boifava e Vittorio Arena, ed elettivamente domiciliata, unitamente ai difensori, presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense n. 104;

Companhia brasileira de cartuchos, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Dario La Torre, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, lungotevere dei Mellini n. 10;

Ministero della difesa, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

del dispositivo di sentenza n. 97 del 22 marzo 2010 e della sentenza n. 6058 del 9 aprile 2010 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della Companhia brasileira de cartuchos;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Boifava, La Torre e l’avv. dello Stato Barbieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 3846 del 2010, Saltech AG propone appello avverso il dispositivo di sentenza n. 97 del 22 marzo 2010 e la sentenza n. 6058 del 9 aprile 2010 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Companhia brasileira de cartuchos per l’annullamento del provvedimento con cui – il 14.12.2009 – la gara indetta (dal Ministero della Difesa) per la provvista di 1.798.000 cartucce cal. 12,7 mm. “API M8” e “API-TM20” è stata aggiudicata definitivamente alla controinteressata Saltech.

Nel giudizio di primo grado, reputandolo illegittimo sotto più profili, la Companhia brasileira de cartuchos ha impugnato (unitamente agli atti ad esso presupposti e connessi, e chiedendone, contestualmente, la sospensione dell’esecutività) il provvedimento con cui il 14.12.2009 la gara indetta dal Ministero della Difesa per la provvista di 1.798.000 cartucce cal. 12,7 mm. “API M8” e “API-TM20” è stata aggiudicata definitivamente alla controinteressata Saltech.

Il T.A.R., ritenuta la manifesta fondatezza delle pretese attoree, nella camera di consiglio del 17.3.2010, data in cui il relativo ricorso è stato sottoposto, ai fini della delibazione della suindicata istanza incidentale, al prescritto vaglio collegiale, ha ritenuto di definire immediatamente il giudizio con una sentenza in forma semplificata.

All’esito della valutazione, il giudice di prime cure ha ritenuto fondate le doglianze, evidenziando come la Saltech AG non avesse assolutamente dimostrato di aver prodotto un determinato munizionamento per l’Esercito svizzero negli ultimi cinque anni, essendosi limitata dichiarare di averlo “fornito…di recente”; come, in ogni caso, la certificazione resa sul punto dallo Stato Maggiore elvetico non è idonea a comprovare la produzione di entrambe le cartucce oggetto di fornitura; ed infine come l’insussistenza, in capo alla contro interessata, delle cause ostative di cui all’art.38, 1° comma, del d.lg. n.163/2006 non risulta dalla documentazione prevista dai commi 4 e 5 di tale testo normativo.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava l’esistenza di tutte i presupposti per conseguire l’aggiudicazione, sollevando una serie di questioni di carattere processuale e sostanziale in merito allo svolgimento del ricorso davanti al T.A.R..

Nel giudizio di appello, si costituiva l’Avvocatura dello Stato per il Ministero della difesa, in aderenza alle posizioni dell’appellante, e la Companhia brasileira de cartuchos, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 30 novembre 2010, il ricorso è stato discusso e deciso come da separato dispositivo, pubblicato in data 1 dicembre 2010.

DIRITTO

1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. – In via preliminare, la Sezione ritiene di dover dare priorità alle ragioni di doglianza della Saltech AG che incidono sul contenuto motivazionale della sentenza gravata (ossia il quinto ed il sesto), riservando al prosieguo la valutazione della rilevanza degli ulteriori motivi con i quali l’appellante incide sulla valutazione processuale del rito e della sentenza stessa (ossia i primi quattro), trattandosi di profili che, con evidenza, assumono un valore meno satisfattivo delle pretese della stessa parte.

3. – Con il quinto ed il sesto motivo di diritto, viene sottolineata la sufficienza della documentazione prodotta al fine della dimostrazione dei requisiti previsti dal bando di gara, ossia l’aver prodotto il richiesto munizionamento negli ultimi cinque anni e l’essere in possesso dei requisiti necessari per la partecipazione ad una procedura per l’affidamento di un pubblico contratto. In effetti, l’appellante, con un’unica sintetica nota, intende rispondere ai primi sei motivi di ricorso proposti in primo grado dalla Companhia brasileira de cartuchos. A tali ragioni, risponde anche con maggiore analiticità e concretezza la memoria dell’Avvocatura dello Stato, che evidenzia la sussistenza dei presupposti per l’aggiudicazione in favore della Saltech AG del contratto de qua.

3.1. – La doglianza deve essere accolta, esaminando in dettaglio le questioni sotto l’angolo visuale delle censure prodotte in primo grado.

3.2. – In merito al primo dei motivi proposti in primo grado dall’attuale appellata Companhia brasileira de cartuchos, va detto che il bando di gara prevedeva che potessero partecipare alla gara anche ditte aventi sede in Paesi non NATO, purché dichiarassero di “aver prodotto il proprio munizionamento, negli ultimi cinque anni, per il proprio Paese o per un Paese NATO, fornendo la relativa certificazione”. La Saltech AG, nella domanda di partecipazione del 31 luglio 2009, ha effettivamente dichiarato di aver prodotto “di recente” le proprie munizioni per l’Esercito svizzero, consegnando, unitamente alla sua domanda, una certificazione, del 31 luglio 2009 dallo Stato maggiore dell’Esercito svizzero. In queste si legge che la Saltech AG è legata al segreto militare sulla base di una clausola contrattuale la quale vieta la divulgazione di notizie specifiche sulle munizioni fornite e che la ditta produttrice di munizionamento fornisce da parecchi anni vari tipi di cartucce cal. 12,7 x 99 mm in elementi di nastro metallico mm 99 per mitragliatrice Browning M2 HB alle forze armate svizzere. Tale dichiarazione, che si riferisce alle cartucce cal. 12,7 x 99 mm senza precisarne la specie è stata peraltro ritenuta valida anche in relazione alla mancata produzione di proiettili perforanti, stante la possibilità di ricorrere alla subfornitura del nucleo di acciaio necessario.

Dalla lettura dei documenti, appare quindi del tutto rispettato il requisito di gara, atteso che solo un’interpretazione formale, e peraltro forzata del testo del bando di gara, può far ritenere che la Saltech AG non abbia dimostrato il possesso del suddetto requisito, per essere solo un fornitore ma non un produttore del bene oggetto della gara. Infatti, dal bando di gara non si evinceva la necessità dell’uso di alcuna formula particolare ed i requisiti appaiono evincibili dalla documentazione allegata, atteso che la circostanza di essere fornitore in sé non esclude l’essere produttori e che dalla lettera Stato maggiore svizzero risulta anche la natura di produttore del munizionamento.

Sotto altro profilo, seconda ragione di censura in primo grado, la Companhia brasileira de cartuchos sostiene che la dichiarazione non risponde al requisito stabilito nel banda di gara, di aver prodotto le cartucce negli ultimi cinque anni. Anche tale dichiarazione va peraltro valutata in rapporto a quanto attestato dall’Esercito Svizzero che evidenzia la sottoposizione della società alle esigenze di segreto militare che riguardano i propri armamenti. Peraltro, sempre dalla documentazione di gara emerge che la Saltech AG ha comunque prodotto le cartucce in tempi recenti e essendo stata per anni fornitrice dell’Esercito svizzero.

Anche in relazione alla tipologia di cartucce fornite, terza ragione di doglianza, che vengono definite, nella certificazione dello Stato maggiore svizzero come “vari tipi di cartucce del calibro 12,7 x 99 mm in elementi di nastro metallico M9 per le nostre mitragliatrici Browning M2 HB”, non appare censurabile la scelta della commissione di gara, sia perché non erano previste formule particolari, sia perché la dizione utilizzata è idonea a ricomprendere il munizionamento richiesto dal disciplinare di gara.

In merito poi alla censura del quarto punto del ricorso in primo grado, dove si sostiene che la Saltech AG non doveva essere ammessa per non aver la prescrizione di bando in quanto, avendo sede in un Paese al di fuori dell’Unione Europea, avrebbe dovuto dimostrare di non trovarsi in nessuna delle situazioni di cui all’art. 38, 10 comma, del D.Lgs. 163/2006 mediante i certificati o le dichiarazioni di cui ai commi 4 e 5 dell’articolo citato, va detto che l’attuale appellante ha presentato una dichiarazione a firma dei due rappresentanti legali autenticate da notaio, nella quale dichiara di non trovarsi in nessuna delle situazioni di cui al precitato art. 38, 10 comma del D.Lgs. 163/2006. Tale documento appare in linea con la previsione del disciplinare di gara che richiedeva ai concorrenti con sede nell’Unione europea di presentare una dichiarazione sostitutiva rilasciata dal rappresentante legale a norma del D.P.R. n. 445/2000, mentre i concorrenti esterni a tale ambito avrebbero dovuto dimostrare il requisito di non trovarsi in nessuna delle situazioni suddette, in due modi diversi: o presentando i certificati in questione oppure una o più dichiarazioni previste dai commi 4 e 5 dell’art. 38. Il comportamento tenuto dalla Saltech AG appare quindi in linea con le previsioni di gara.

In relazione al quinto motivo di ricorso, dove si sostiene che la Saltech AG non doveva essere invitata alla gara per non aver dimostrato di essere abilitata a produrre e lavorare i manufatti esplosivi oggetto della fornitura di gara e che la relativa licenza era ancora valida alla data di presentazione della domanda di partecipazione, va rilevato come il detto requisito era previsto per i candidati nazionali, e non per quelli stranieri.

Il sesto motivo di doglianza riguarda il supposto mancato obbligo di consegnare la documentazione prevista dall’art. 42 comma 1 del D.Lgs.163/2006. Anche in relazione a tale elemento, va fatto riferimento alla dichiarazione contenuta agli atti, nella quale attesta di aver effettuato forniture di munizioni all’Esercito Svizzero, come risulta dalla certificazione delle Stato Maggiore svizzero del 31 luglio 2009. Sebbene i contenuti di tali forniture siano coperti da segreto militare, non è irragionevole la valutazione della commissione di gara che, sulla base della detta attestazione e sulla circostanza che la Saltech AG è da anni fornitrice dell’Esercito svizzero, la detta impresa dia sufficienti garanzie sulla capacità tecnico-economica di eseguire la fornitura in caso di aggiudicazione.

4. – Venendo ora agli altri motivi di doglianza della Saltech AG, va detto che sono tutti infondati.

4.1. – Il primo motivo, sulla nullità della sentenza e sull’illegittimità costituzionale della disciplina in merito all’emissione delle sentenze in forma semplificata, appare del tutto inconsistente, atteso che non evidenzia alcun elemento a cui ancorare la chiesta valutazione di contrasto con la Carta fondamentale.

4.2. – Il secondo ed il terzo motivo, su altri profili di nullità della sentenza, non considerano che, seppur nella sua essenzialità, la sentenza permetta di ricostruire le ragioni ritenute valide dal giudice di prime cure e che l’attivazione del cd. dovere di soccorso è eventuale, nei casi in cui vi sia documentazione da integrare e qualora sia ritenuto necessario dall’amministrazione.

4.3. – Il quarto motivo riguarda un’eccezione sull’inammissibilità della partecipazione alla gara della Companhia brasileira de cartuchos che avrebbe dovuto essere sollevato in primo grado e con ricorso incidentale. È quindi palesemente inammissibile.

5. – L’accoglimento di due motivi di appello proposti dalla Saltech AG e dal Ministero della difesa impongono di dare contezza delle ragioni di censura proposte in primo grado dall’appellata Companhia brasileira de cartuchos e non valutati nella stringata sentenza del giudice di prime cure.

5.1. – Il primo, il secondo, il terzo, il quarto, il quinto ed il sesto motivo, riguardanti la violazione dell’art. 55 del D.Lgs. 163 del 2006, del bando di gara e dei principi giurisprudenziali in tema di clausole ad excludendum, attinenti rispettivamente alla necessità di escludere dalla gara la Saltech AG per mancata documentazione del possesso dei titoli necessari, per l’espressione del possesso in modo non formale, per la mancata indicazione del tipo di munizionamento prodotto, per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D.Lgs 163 del 2006, per il possesso delle relative abilitazioni e per il possesso dei requisiti di capacità tecnica, sono stati sopra esaminati e confutati. Dal mancato riscontro di illegittimità, deriva anche il rigetto del settimo motivo di censura, che si fonda su motivi da questi derivati.

5.2. – L’ottavo motivo, dove si sostiene che la cauzione provvisoria presentata dalla Saltech AG non era conforme alla previsione di bando, non è fondato, visto che la circostanza di precisare il luogo dove inviare la richiesta non incide sulla garanzia prestata come pure non è rilevante l’indicazione di una data ultima di permanenza del vincolo, visto che, come strutturata, non contrasta con le ragioni dell’amministrazione.

5.3. – Con il nono motivo, dove si evidenzia il mancato riscontro dell’esistenza dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, si ricorda come gli stessi erano stati già accertati al momento della valutazione delle domande di partecipazione.

5.4. – Con il decimo motivo, in merito alla mancata indicazione di soggetti a cui affidare il subappalto, non può che evidenziarsi come tale indicazione sia solo eventuale e necessaria unicamente quando l’impresa non intenda procedere in proprio a tutte le lavorazioni. Peraltro, come si vedrà, lo schema di contratto prevedeva altresì che tale dichiarazione potesse essere fatta successivamente, a norma dell’art. 11, facoltizzando l’aggiudicataria a proporre un successivo piano di subappalto.

5.5. – Con l’undicesimo motivo, con cui si evidenzia come parte delle lavorazioni, secondo il progetto presentato da Saltech AG, saranno svolte da terzi, si evidenzia come la fattispecie fosse espressamente prevista nello schema di contratto, e dallo stesso testo si possono evincere modi e tempi con cui tale soluzione poteva essere adottata.

5.6. – Con il dodicesimo motivo si censura poi la mancata attivazione della valutazione di anomalia dell’offerta. In tal caso basterà ricordare che, essendovi state solo due partecipanti alla gara, la verifica di congruità non era ipotizzabile e la richiesta dell’amministrazione di fornire ulteriori indicazioni non ha introdotto surrettiziamente alcuna valutazione sulla presunta anomalia.

6. – L’appello va quindi accolto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a incidere sull’esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti (così da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 30 luglio 2008 n. 20598).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 3846 del 2010 e per l’effetto, in riforma del dispositivo di sentenza n. 97 del 22 marzo 2010 e della sentenza n. 6058 del 9 aprile 2010 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis, respinge il ricorso di primo grado;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Armando Pozzi, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 28/1/2011 n.686 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo – Est. Landi
A. M. (Avv. L. Parillo) c/ Ministero della Difesa (avv. Stato)

sulla non riconoscibilità agli equipaggi fissi di volo della c.d. indennità di aereosoccorso

Pubblico impiego – Retribuzione – Indennità di aereosoccorso – Per equipaggi fissi di volo – Riconoscibilità – Esclusione – Ragioni

In materia di pubblico impiego, a norma dell’art. 9, II comma, L. n. 78/83, l’indennità di aereosoccorso non può essere attribuita anche ai componenti degli equipaggi fissi di volo, i quali non hanno mansioni di aerosoccorritori, e non rilevando la mancanza di una disciplina che vieti il cumulo tra le due indennità, stante la palese differenza nelle circostanze e nei presupposti per beneficiarne.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12387 del 2002, proposto da:

Moretti Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Parillo, con domicilio eletto presso Luigi Parillo Luca C/ Comito in Roma, via F. di Donato, 10;

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

del provvedimento adottato dal Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – IV Reparto – 12^ Divisione – Trattamento Economico Eventuale, recante diniego alla corresponsione dell’indennità di aerosoccorso prevista dall’art. 9, secondo comma, della L. n. 78/83.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 il dott. Domenico Landi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 5 novembre 2002, depositato nei termini, il Maresciallo 1ª classe Moretti Angelo ha proposto gravame avverso il provvedimento meglio specificato in epigrafe, recante diniego alla corresponsione dell’indennità di aerosoccorso prevista dall’art. 9, secondo comma, della legge n. 78/83, nonché per la condanna dell’Amministrazione convenuta al pagamento della suddetta indennità limitatamente ai giorni di effettiva partecipazione ad operazioni ed esercitazioni, con le ulteriori maggiorazioni dovuta ex lege.

A sostegno del gravame il ricorrente deduce la seguente censura:

Violazione e falsa applicazione dell’art.9, secondo comma, della legge n. 78/83. Violazione dell’art. 36 Costituzione. Eccesso di potere per sviamento e travisamento, contraddittorietà, illogicità manifesta. Disparità di trattamento.

Il ricorrente sostiene di aver diritto alla corresponsione della richiesta indennità in quanto ha prestato servizio presso il centro operativo per l’aerosoccorso, per cui l’indennità supplementare in parola deve essere riconosciuta in capo al ricorrente, limitatamente ai giorni di effettiva partecipazione ad operazioni ed esercitazioni.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato, la quale ha contestato le ragioni dell’impugnativa ed ha insistito per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2010 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Con il presente gravame il ricorrente, sottufficiale dell’Aeronautica Militare facente parte degli Equipaggi Fissi di Volo (E.F.V.), ha chiesto che questo Tribunale riconosca il suo diritto a beneficiare della cd. indennità di aerosoccorso, limitatamente ai giorni di partecipazione ad operazioni ed esercitazioni, ai sensi dell’art. 9, secondo comma, della legge n. 78/83, con tutte le conseguenze anche di ordine patrimoniale indicate in ricorso.

Il gravame non si appalesa fondato.

Il Collegio, sulla scorta anche di una recente giurisprudenza da cui non rinviene alcuna valida ragione per discostarsi (T.A.R. LAZIO – LATINA – n. 428 del 2005, confermata da CONS. STATO – SEZ. IV – n. 175/2007) ritiene che la tesi su cui si fonda il ricorso, ossia che l’indennità in contestazione possa essere attribuita anche ai componenti degli equipaggi fissi di volo che non hanno mansioni di aerosoccorritori, non possa essere condivisa.

La disposizione dell’art. 9, secondo comma, della legge n. 78 disciplina infatti l’erogazione di un’indennità che ha come suo fondamentale presupposto lo svolgimento di attività di aerosoccorritore presso uno dei reparti che istituzionalmente svolgono tale funzione. Essa distingue al riguardo due fattispecie. La prima, normale, ricorre allorchè l’attività in questione sia svolta da personale munito del relativo brevetto; a tale personale l’indennità spetta in misura fissa mensile. La seconda fattispecie ricorre invece quando l’attività di aerosoccorritore sia svolta da personale non munito del relativo brevetto (evidentemente nelle more dello svolgimento della relativa attività addestrativa preordinata al suo conseguimento ovvero nelle more del perfezionamento dell’iter di rilascio del brevetto); in questo caso, la disposizione in esame riconosce il diritto all’indennità limitatamente ai giorni di partecipazione all’attività addestrativa o operativa.

In questo quadro normativo ritiene il Collegio che al ricorrente non possa essere riconosciuto l’emolumento in contestazione dato che egli incontestatamente non svolge attività di aerosoccorritore ma di componente degli equipaggi fissi di volo (come dimostra la circostanza della percezione dell’indennità di aeronavigazione).

Né rilevanza alcuna può essere riconosciuta alla circostanza – pure evidenziata dal ricorrente – che l’art. 17 della legge n. 78 – nel disciplinare corresponsione e cumulabilità delle varie indennità da essa previste – non sancisce un divieto di cumulo tra indennità di aeronavigazione e indennità di aerosoccorso.

La mancanza di disciplina del cumulo – o meglio la mancanza di una norma che espressamente lo vieti – non ha il significato di rendere cumulabili le due indennità ma dipende dalla circostanza che i presupposti del riconoscimento delle due indennità e le loro funzioni sono talmente diverse da escludere in radice la possibilità del cumulo.

Ed infatti l’indennità di aeronavigazione è un emolumento spettante al personale adibito alla conduzione degli aeromobili (con funzioni di pilota, di operatore di sistema etc….) e al personale “paracadutista”, svolgente la funzione di compensare i particolari rischi e responsabilità connessi a tali compiti, mentre l’indennità di aerosoccorso è un’indennità spettante ai componenti degli equipaggi fissi di volo che svolgono funzioni di aerosoccorritore ed ha la funzione di compensare gli specifici rischi tipici di tale attività (recupero di un naufrago calandosi con il verricello ovvero immergendosi nelle acque).

In altri termini, nel sistema della legge n. 78 a ciascun particolare compito o impiego operativo è riconosciuta la corresponsione di una particolare indennità; in questa situazione, quindi, la possibilità di un cumulo – nella fattispecie in cui il relativo problema non è oggetto di una specifica normativa – deve essere ammessa solo nei casi in cui vi sia una sicura compatibilità tra le due indennità; nel caso in esame il Collegio ritiene che i compiti svolti e i rischi e i disagi sopportati dai componenti degli equipaggi fissi di volo siano già compensati dal riconoscimento in loro favore della (specifica) indennità di aeronavigazione; il riconoscimento in aggiunta dell’indennità spettante al personale con mansioni di aerosoccorritore determinerebbe dunque una inammissibile moltiplicazione di emolumenti per la medesima attività.

Del resto questo ragionamento – portato alle estreme conseguenze – implicherebbe l’attribuzione dell’indennità di aerosoccorso a ogni componente dell’equipaggio fisso di volo, indipendentemente dalle specifiche mansioni svolte; se però questo fosse il significato della norma, quest’ultima sarebbe stata verosimilmente formulata in modo diverso, nel senso che avrebbe fatto generico riferimento ai componenti degli equipaggi degli aeromobili impiegati nell’attività addestrativa e di aerosoccorso.

In realtà proprio l’inciso “ma non in possesso del brevetto di incursore o di subacqueo o di aerosoccorritore” impiegato dalla norma conferma l’interpretazione restrittiva proposta, nel senso che esso sottintende, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente che intende tale inciso come conferma della propria interpretazione, che il percettore dell’indennità giornaliera di aerosoccorso debba essere comunque un militare svolgente i tipici compiti dell’aerosoccorritore; in altri termini, se fosse corretta la tesi del ricorrente secondo cui l’indennità giornaliera in contestazione spetta a ogni componente dell’equipaggio fisso di volo coinvolto in operazioni o esercitazioni di aerosoccorso, l’inciso in questione sarebbe del tutto superfluo.

Conclusivamente il ricorso va respinto, mentre le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale – Sezione Prima Bis -respinge il ricorso meglio specificato in epigrafe.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi Euro 2.000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Domenico Landi, Consigliere, Estensore

Roberto Proietti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 28/1/2011 n.819 proviene da Giustamm.

Ettore Leotta – Presidente, Caterina Criscenti – Estensore

sulla competenza per connessione nel processo amministrativo

1. Processo – Processo amministrativo – Competenza per connessione – Regola espressa – Mancanza – Ininfluenza.

2. Processo – Processo amministrativo – Competenza per connessione – In caso di impugnazione di atto presupposto e atto consequenziale – Istituto della connessione – Applicazione.

1. Sebbene il processo amministrativo, anche come regolato dal d.lg. 2 luglio 2010 n. 104, non contenga una regola espressa sulla competenza per connessione, a differenza di quanto è dato riscontrare nel processo civile (artt. 31-36 e 40 c.p.c.), pur tuttavia, in caso di atti connessi, è necessaria la trattazione congiunta delle controversie, con la concentrazione presso un unico giudice, al fine di evitare contrasti di giudicati, nel tentativo di realizzazione di un’effettiva economia processuale, ed allo scopo di realizzare meglio le situazioni giuridiche soggettive, visto che l’integrale cognizione del rapporto giuridico sottostante alla pluralità di provvedimenti impugnati agevola il perseguimento di una giusta soluzione della lite.

2. Riguardo all’istituto della connessione nel processo amministrativo, esso trova applicazione in caso di impugnazione di atto presupposto e atto consequenziale, sicché è competente, in relazione ad entrambi i provvedimenti, il giudice competente per l’atto presupposto; in particolare, tale regola si attaglia perfettamente ai provvedimenti di revoca di aggiudicazioni della stazione appaltante che sono non solo connessi, ma anche consequenziali rispetto alla informativa prefettizia.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 191 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Real Design S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Antonino Quattrone e Michele Salazar, con domicilio eletto presso Antonino Quattrone Avv. in Reggio Calabria, via Longitudinale N. 57 Pellaro;

U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

Quadrifoglio S.p.A. e Safi S.p.A., rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Grazzini, con domicilio eletto presso Mario De Tommasi Avv. in Reggio Calabria, via Castello, 1;

Lago di Vico-Società Cooperativa Agricola-, Isam Srl; non costituite

del provvedimento di revoca degli affidamenti disposti a favore della ditta ricorrente con nota del 12.2.2010 prot. n. 5721, raccomandata A/R del 15.2.2010;

del provvedimento di revoca degli affidamenti disposti a favore della ditta ricorrente con nota del 15.2.2010 prot. n. 1042, raccomandata A/R del 22.2.2010;

della nota n. 8912 del 5.2.2010 con il quale viene comunicato dalla Prefettura di Reggio Cal. alla società Quadrifoglio S.p.a. la sussistenza del pericolo di tentativi infiltrazioni mafiose nell’ambito della società ricorrente in relazione agli affidamenti disposti nei confronti di quest’ultima;

nonché della determinazione n. 8/2010 adottata dalla Safi spa, sulla base della nota in. 8912 del 5 febbraio 2010 emessa dall’Ufficio territoriale del Governo di Reggio Calabria

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria e di Ministero dell’Interno e di Quadrifoglio S.p.A. e di Safi S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato e diritto quanto segue.

1. Con ricorso notificato in data 8 aprile 2010 e depositato giorno 19 aprile 2010 la Real Design S.n.c. impugnava gli atti in epigrafe indicati, formulando cinque censure, le prime tre avverso l’informativa prefettizia e le altre due avverso gli atti di revoca adottati dalle stazioni appaltanti.

Si costituiva il Ministero dell’Interno, insistendo per il rigetto del ricorso.

Si costituivano altresì le società Safi S.p.A e Quadrifoglio S.p.A., e quest’ultima con note d’udienza del 4 maggio 2010, precisato di avere interesse solo a resistere al quarto e quinto motivo di impugnativa, svolgeva preliminarmente una triplice eccezione di inammissibilità del ricorso e precisamente eccepiva 1) l’incompetenza territoriale inderogabile ai sensi dell’art. 245 comma 2-quater D.l.vo n. 163/06, come modificato dal D.l.vo n. 53/10, limitatamente agli atti di revoca; 2) a) per difetto di integrazione del contraddittorio nei riguardi del nuovo aggiudicatario; b) per carenza d’interesse per omessa impugnativa; 3) l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui afferma un effetto caducante come conseguenza della richiesta sospensione cautelare dell’informativa.

Nel merito evidenziava la natura automatica e vincolata della revoca e concludeva per il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n 149/10 il Tribunale rigettava la domanda cautelare.

2. Con motivi aggiunti notificati l’8 giugno 2010 la Real Design impugnava il provvedimento del 22 marzo 2010 n. 8, con il quale Safi aveva, tra l’altro, aggiudicati i lavori ad altro concorrente.

La controparte eccepiva la tardività dell’impugnativa.

Il Tribunale, con ord. n. 170/10, confermata in appello, respingeva la nuova domanda cautelare in quanto tesa “a riproporre questioni afferenti l’informativa prefettizia, già vagliate da questo Tribunale”.

All’udienza pubblica del 15 dicembre 2010 la causa è stata chiamata e posta in decisione.

3. Occorre dar conto della prima eccezione preliminare (la seconda è superata dall’impugnativa per motivi aggiunti, la terza era limitata alla fase cautelare) svolta dalla società Quadrifoglio e diretta a contestare la competenza territoriale di questo giudice a conoscere degli atti di revoca, in quanto adottati da organismi aventi sede in Toscana. Sull’informativa prefettizia la competenza sarebbe di questo giudice, in sede di giurisdizione generale di legittimità, mentre per gli atti di revoca competente sarebbe il Tar di Firenze.

3.1. L’eccezione è stata formulata nelle note depositate il 4 maggio 2010, alla luce del disposto dell’art. 245 co. 3 quater del Codice dei contratti, introdotto dall’art. 8 D.lgs. n. 53/2010.

La norma disponeva che “La competenza territoriale del tribunale amministrativo regionale è inderogabile e il relativo difetto è rilevato, anche d’ufficio, prima di ogni altra questione, e pronunciato, con ordinanza in sede di primo esame della domanda cautelare ovvero, in mancanza di questa, nella prima udienza di merito. L’ordinanza indica il tribunale amministrativo regionale competente, davanti al quale il processo deve essere riassunto entro quindici giorni decorrenti da quando diventa definitiva l’ordinanza che declina la competenza”.

Essa è stata ormai assorbita dal D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (codice del processo amministrativo), che, in modo sostanzialmente analogo ai fini che qui interessano, prevede all’art. 14, co. 3 la competenza territoriale inderogabile per tutte le controversie di cui all’art. 119, nel quale sono comprese quelle relative a “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” (lett. a)), prima disciplinate dall’art. 245 cit (sulla riconducibilità degli atti di revoca dell’aggiudicazione o di risoluzione dal contratto alle controversie relative a provvedimenti inerenti le procedure di affidamento vd. già Tar Napoli, I, 9 luglio 1998 n. 2351, sotto la vigenza dell’art. 19 del decreto legge 25 marzo 1997 n. 67, convertito con modificazioni nella legge 23 maggio 1997 n. 135, e poi Id, 4 maggio 2007 n. 4730 e Cass. civ., sez. un., 29 agosto 2008 n. 21928).

3.2. Il Tribunale ritiene – così confermando quanto già statuito in sede cautelare – che l’eccezione è da respingere.

Deve, infatti, essere tenuto in considerazione e privilegiato l’elemento della connessione tra i due provvedimenti impugnati.

Sebbene il processo amministrativo, anche come adesso regolato dal D.lgs. n. 104/10, non contenga una regola espressa sulla competenza per connessione, a differenza di quanto è dato riscontrare nel processo civile (artt. 31-36 e 40 c.p.c.), pur tuttavia è stata da sempre affermata, in caso di atti connessi, la necessità di trattazione congiunta delle controversie, con la concentrazione presso un unico giudice; e ciò nell’ottica di evitare contrasti di giudicati, nel tentativo di realizzazione di un’effettiva economia processuale, ed allo scopo di realizzare meglio le situazioni giuridiche soggettive, visto che l’integrale cognizione del rapporto giuridico sottostante alla pluralità di provvedimenti impugnati agevola il perseguimento di una giusta soluzione della lite (Cons. St., VI, 4 ottobre 2005 n. 5305).

Al fine di dare rilievo all’istituto della connessione la giurisprudenza ha già da tempo elaborato talune regole, tra cui rileva quella secondo cui in caso di impugnazione di atto presupposto e atto consequenziale, è competente, in relazione ad entrambi i provvedimenti, il giudice competente per l’atto presupposto (Cons. St., VI, 23 marzo 2010 n. 1690; V, 14 aprile 2008 n. 1614; VI, 6 giugno 2006 n. 3399; Id, 4 ottobre 2005 n. 5305).

Tale regola si attaglia perfettamente al caso di specie, in cui i provvedimenti della stazione appaltante sono non solo connessi, ma anche consequenziali rispetto alla informativa prefettizia. (in termini Cons. St., V, 2 dicembre 2008 n. 5929).

In questa materia si rinvengono anche puntuali precedenti giurisprudenziali, diretti ad evidenziare, al fine della competenza, che il reale oggetto della causa deve essere considerato proprio il provvedimento prefettizio, posto che esso costituisce il presupposto di tutti gli atti successivamente adottati e impugnati (Tar Napoli, I, 28 febbraio 2007 n. 1281).

Né questa soluzione può ritenersi superata dalle disposizioni codicistiche, che peraltro continuano a non disciplinare specificatamente il caso della competenza nelle cause connesse, in quanto l’art. 5 c.p.c. impone di valutare la competenza con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, senza che possano avere rilevanza rispetto ad essa i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo.

In definitiva, anche per gli atti di revoca va affermata la competenza di questo Tribunale, la cui competenza in ordine al presupposto provvedimento del Prefetto di Reggio Calabria non è in contestazione.

4. Coi primi motivi di ricorso la società ricorrente contesta la legittimità dell’informativa prefettizia.

In particolare la ricorrente deduce l’insufficienza di giudizi fondati solo su frequentazioni, l’erroneità dei presupposti che hanno condotto la Prefettura ad adottare il provvedimento impugnato, comunque insufficientemente motivato.

Le doglianze sono infondate.

Con la nota n. 8912 del 5 febbraio 2010 il Prefetto comunicava alla S.p.a. Quadrifoglio che da accertamenti disposti a carico della Real Design snc per il tramite delle Forze di Polizia era emerso che “un Socio Amministratore ha avuto nel tempo reiterate frequentazioni, non occasionali, con perone con gravi pregiudizi penali, alcuni ritenuti contigui a cosche mafiose”.

Il Tribunale ha provveduto ad acquisire copia dei richiamati accertamenti (nota del Comando Provinciale dei Carabinieri di Reggio Calabria del 12 gennaio 2010) dai quali risulta che il Socio amministratore, Nicita Antonio, nell’arco di un decennio (!995 – 2005), è stato numerose volte controllato con soggetti di interesse operativo, alcuni dei quali anche indagati per fatti associativi o comunque ritenuti contigui a cosche criminali.

Tra questi vi è anche Perre Rocco, socio accomandatario della s.a.s. Calmoter, già destinataria di informativa interdittiva. In relazione a Perre, i Carabinieri segnalano anche un recente e significativo episodio. In data 31 ottobre 2008, alle ore 23.30, nel corso di una perquisizione a casa di Perre, il Nicita veniva trovato seduto a tavola, oltre che con il padrone di casa, con altri soggetti, alcuni dei quali parenti del Perre, pure interessati da pregiudizi penali per associazione di tipo mafioso.

Sulle predette segnalazioni parte ricorrente ha inteso fornire chiarimenti nelle note d’udienza depositate l’1 giugno 2010, sostanzialmente dirette a dimostrare la sussistenza di rapporti di lavoro con i soggetti indicati nella informativa dei Carabiniei.

Il Tribunale ritiene che i chiarimenti non siano idonei a superare il pericolo di infiltrazione mafiosa che dagli accertamenti scaturisce.

Nelle note è ad esempio riferito, con riguardo al rapporto con Perre Rocco, che il Nicita dal luglio 2004 fino al maggio 2009, ha svolto l’incarico di Direttore Tecnico della Calmoter e, per conto di questa, la società Real Design nel 2008 ha anche svolto un cottimo fiduciario.

A giudizio del Collegio si tratta di elementi che comprovano l’esistenza di un duraturo rapporto di contiguità e fiducia con soggetti ed operatori economici ritenuti gravitare nell’ambito di cosche mafiose e che, dunque, lungi dal provare l’insufficienza o l’erroneità dei presupposti dell’informativa, confermano la validità di un quadro fattuale rivelatore di concrete connessioni con associazioni mafiose.

5. Non sussistendo i dedotti vizi a carico dell’informativa prefettizia, i provvedimenti di revoca e successiva aggiudicazione a terzi non risultano inficiati o travolti. Si può prescindere, dunque, dalle questioni di rito sulla tardività dei motivi aggiunti, perché essi sono comunque da respingere, stante anche la non rilevanza nel caso di specie della facoltà di proseguire il rapporto desumibile dall’art. 11 Dpr n. 252/98 e ciò per due concorrenti ragioni: 1) i rapporti contrattuali erano stati avviati da appena qualche mese, almeno con la Quadrifoglio, mentre con la Safi verosimilmente non si era ancora pervenuti alla stipulazione del contratto; 2) non sussiste alcuna discrezionalità della stazione appaltante nell’apprezzare e valutare la sussistenza o la rilevanza dei tentativi d’infiltrazione o condizionamento malavitosi riferiti dal Prefetto, ma, per ormai consolidata giurisprudenza, la stazione appaltante è tenuta motivare solo in ordine all’eventuale ricorrenza di stringenti ragioni di interesse pubblico giustificanti la prosecuzione del rapporto contrattuale già in corso di svolgimento, se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata (cfr. Cons. St., V, 27 giugno 2006 n. 4135; Tar Napoli, I, 6 febbraio 2008 n. 565), ipotesi che qui non ricorre.

6. Per tutte le ragioni che precedono il ricorso deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la parte ricorrente al pagamento in favore delle controparti delle spese della lite, forfetariamente liquidate in € 2.000 in favore dell’amministrazione ed € 3.000, oltre IVA e CPA, in favore delle società controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 28/1/2011 n.45 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Giovagnoli
Comune di Venezia (Avv.ti G. Gidoni, A. Iannotta, M. Morino, N. Paoletti) c. Mille Bille s.p.a. (Avv. ti M.F. Curato, G. F. Romanelli) e altri

sui poteri commissariali correlati allo stato di emergenza del traffico lagunare nella città di Venezia

1. Processo amministrativo – Ordinanze di necessità e urgenza – Comune – Interesse a ricorrere – Sussiste – Ragioni.

2. Ambiente e territorio – Ordinanze di necessità e urgenza – Stato di emergenza per la laguna di Venezia – Art. 1 ter d.l. 7 febbraio 2003, n. 15 – Effetti – Salvezza anche per Venezia.

3. Ambiente e territorio – Dichiarazione dello stato di emergenza – Potere straordinario – Presupposti – Individuazione.

1. Sussiste per il Comune l’interesse a ricorrere contro le ordinanze di necessità e urgenza del Commissario delegato nominato dal Governo, tenuto conto delle previsioni inerenti le attività di carattere sanzionatorio di competenza dello stesso Comune in attuazione delle ordinanze commissariali.

2. L’art. 1 ter d.l. 7 febbraio 2003 n. 15, convertito dalla l. 8 aprile 2003 n. 62, confermando e facendo salvi gli effetti derivanti dalla dichiarazione di emergenza ambientale per la Regione siciliana, ha sanato anche gli effetti delle ordinanze di necessità e urgenza (e i successivi provvedimenti adottati in regime commissariale) concernenti lo stato di emergenza del traffico lagunare nella città di Venezia.

3. L’eccezionale ricorso ai poteri straordinari ex art. 5 l. 225/1992 si rende necessario in virtù di un fenomeno persistente e non adeguatamente fronteggiato con i mezzi amministrativi ordinari – nel caso di specie, trattasi di moto ondoso provocato dalle imbarcazioni a motore, in cui si ravvisa un serio pericolo per la staticità degli edifici del centro storico di Venezia – risultando così giustificata l’indifferibile urgenza del provvedere. Pertanto, il fatto che non si tratti di una situazione nuova e imprevedibile non è di ostacolo al ricorso di tale potere, rilevando soltanto la sussistenza della necessità e dell’urgenza attuale di intervenire a difesa degli interessi da tutelare, a prescindere sia dalla prevedibilità che dalla stessa imputabilità all’Amministrazione o a terzi della situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1801 del 2006, proposto da:

Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Gidoni, Antonio Iannotta, Maria Maddalena Morino, Nicolo’ Paoletti, con domicilio eletto presso Nicolo’ Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini 34;

Mille Birre Mille s.p.a., San Marco Dival s.p.a., Casa Vinicola F.lli Scantaburlo s.n.c., Ditta indiv.Cantina Fattoretto Luigino, Ibif s.r.l., Gruppo Vad s.r.l., Bevimark s.r.l., Approdo Distribuzione s.r.l., Gruppo Argenta s.p.a., Grafiche Veneziane s.r.l., Zanon Seafish Ingros s.r.l., Ballarin Snc, Cador s.a.s., Parteso Veneta s.p.a., rappresentati e difesi dagli avv. M. Francesco Curato, Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria n. 5; Seemar s.a.s., Gbt s.a.s., Caputo Snc, Ditta Pasco s.a.s., Ditta individ. La Dogaressa Catering, Trattoria Do Forni s.r.l., Antico Pignolo s.r.l., Commerciale 2000 s.a.s., Primo Montagner & C. s.a.s., Ascom Venezia, Assonautica di Venezia, Aepe Venezia, Raffaello s.a.s., Eredi Vianello Maurizio s.r.l., Alilaguna s.r.l., Actv s.p.a., Sameva s.a.s., Ferro e Lazzarini s.r.l., Vetreria Artistica Murano Gallery s.r.l., Marco Polo Glass Gallery e Studio s.r.l., Berengo Finte Arts s.r.l., Consorzio Venezia Taxi, Coop San Marco Motoscafi s.r.l., Veneziana Motoscafi Societa’ Cooperativa, Cooperativa Serenissima Taxi, Ministero dell’Interno; Blue s.r.l., Laguna Servizi Snc, Azienda Trasporto Persone Venezia s.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Fabio Codognotto, con domicilio eletto presso Fabio Codognotto in Roma, via Acherusio 30; Nuova Venier s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Luigi Manzi, Pier Vettori Grimani, Ruggero Savino, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissario P.T. Traffico Aqueo Laguna di Venezia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 00089/2006, resa tra le parti, concernente STATO DI EMERGENZA DEL TRAFFICO LAGUNARE NELLA CITTA’ DI VENEZIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Blue s.r.l. e di Laguna Servizi s.n.c. e di Azienda Trasporto Persone Venezia s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2010 il consigliere Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Reggio D’Aci per delega di Paoletti, Andrea Manzi, e l’avvocato dello Stato Urbani Neri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Comune di Venezia ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione I, 19 gennaio 2006, n. 89 con la quale sono stati annullati i provvedimenti impugnati dalle parti private ricorrenti e più precisamente: a) i decreti del Presidente del Consiglio dei ministri dichiarativi dello stato di emergenza in relazione alla situazione determinatasi per effetto di traffico acqueo lagunare nella città di Venezia di data 15 novembre 2001 e di “proroga” dello stesso in data 29 novembre 2002, 16 gennaio 2004, 21 gennaio 2005, e 15 luglio 2005; b) l’ordinanza 27 dicembre 2001 del Ministero dell’Interno, delegato alla protezione civile; c) le ordinanze del commissario delegato nn. 79/2004, 18/2005, 19/2005 e 20/2005.

2. Avverso la medesima sentenza ha proposto appello incidentale autonomo, affidato a motivi in gran parte analoghi a quelli dell’appellante principale, anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Commissario delegato al traffico acqueo della laguna di Venezia.

3. Si sono costituite in giudizio le parti private ricorrenti in primo grado, chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo i motivi assorbiti in primo grado.

4. Con ordinanza cautelare 14 marzo 2006, n. 1338, la Sezione ha disposto la sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado.

5. L’appello merita accoglimento.

6. Deve, anzitutto, respingersi l’eccezione, sollevate da alcuni degli originari ricorrenti, di inammissibilità dell’appello principale proposto dal Comune di Venezia per difetto di interesse.

Al contrario, il Collegio ritiene che il Comune abbia interesse ad appellare, anche in considerazione dell’attività di carattere sanzionatorio dallo stesso Comune posta in essere in attuazione delle ordinanze commissariali.

In ogni caso, l’eccezione ha, nel caso di specie, una rilevanza pratica limitata in quanto i motivi contenuti nell’appello proposti dal Comune di Venezia sono in gran parte presenti nell’appello incidentale autonomo proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

7. Nel merito l’appello è, come si diceva, fondato.

Occorre anzitutto rilevare che le ordinanze di necessità ed urgenza impugnate (e i successivi provvedimenti adottati in regime commissariale) risultano ormai in massima parte “sanati” per effetto della previsione contenuta nell’art. 1-ter del decreto-legge 7 febbraio 2003, n. 15, convertito dalla legge 8 aprile 2003, n. 62.

Tale norma, dopo aver confermato i decreti del Presidente del Consiglio dei ministri con i quali è stato dichiarato e poi prorogato lo stato di emergenza ambientale nella Regione siciliana (art. 1-ter comma 1), e fatti salvi tutti gli effetti derivati dall’attuazione delle ordinanze ministeriali di nomina del Presidente della Regione siciliana a commissario delegato e le conseguenti attività svolte da quest’ultimo (art. 1-ter, comma 2), ha stabilito, al terzo comma, che “le disposizioni di conferma e di salvezza, di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo, si applicano altresì ai decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, alle ordinanze di protezione civile ed ai conseguenti provvedimenti emanati in regime commissariale, sul territorio nazionale, inerenti alle situazioni di emergenza ambientale e relativamente allo stato di inquinamento delle risorse idriche nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani, speciali e speciali pericolosi, in materia di bonifica e risanamento ambientale dei suoli, delle falde e dei sedimenti inquinati, nonché in materia di tutela delle acque superficiali e sotterranee e dei cicli di depurazione”.

Tra i provvedimenti oggetto di conferma e salvezza da parte del legislatore rientrano anche i provvedimenti oggetto del presente giudizio, senz’altro diretti a tutelare le acque della laguna di Venezia.

8. In ogni caso, anche a prescindere dall’applicazione della “sanatoria” disposta dal legislatore, gli appelli delle Amministrazioni risultano fondati.

9. Occorre ricostruire brevemente il quadro normativo su cui si basano i provvedimenti impugnati.

Ai sensi dell’art. 5, comma 1, l. 24 febbraio 1992, n. 225, (Istituzione del servizio nazionale di protezione civile),“al verificarsi degli eventi di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c), il Consiglio dei ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, ovvero, per sua delega ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del Ministro per il coordinamento della protezione civile, delibera lo stato di emergenza, determinandone durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla natura degli eventi. Con le medesime modalità si procede alla eventuale revoca dello stato di emergenza al venir meno dei relativi presupposti”.

L’art. 2, comma 1, lett. c), della medesima legge, a sua volta, fa riferimento a “calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari”.

L’art. 5, comma 4, prevede che per l’attuazione degli interventi di emergenza conseguenti alla dichiarazione di cui al comma 1, “il Presidente del Consiglio dei Ministri, ovvero, per sua delega ai sensi dell’articolo 1, comma 2, il Ministro per il coordinamento della protezione civile, per l’attuazione degli interventi di cui ai commi 2 e 3 del presente articolo, può avvalersi di commissari delegati. Il relativo provvedimento di delega deve indicare il contenuto della delega dell’incarico, i tempi e le modalità del suo esercizio”.

10. Le norme appena richiamate confermano, ad avviso del Collegio, la legittimità dei provvedimenti impugnati, a partire dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 15 novembre 2001, concernente la dichiarazione dello stato di emergenza del territorio della città di Venezia, in relazione al traffico acqueo lagunare.

I motivi fatti valere dalle originarie ricorrenti e riproposti in appello possono infatti essere respinti alla luce delle seguenti considerazioni.

10.1. In primo luogo, la circostanza che – come è detto in quel primo decreto – il fenomeno del moto ondoso provocato dalle imbarcazioni a motore ponga in serio pericolo la staticità degli edifici del centro storico della città di Venezia, non irragionevolmente appare riconducibile all’ampio ed innominato novero degli “altri eventi”, equiparabili a quelli calamitosi o catastrofici, che a norma dell’art. 2, per intensità ed estensione, vanno fronteggiati con mezzi e poteri più efficaci di quelli, evidentemente inidonei, ordinari, e che perciò legittimano la dichiarazione dello stato di emergenza dell’art. 5. Infatti, l’effetto dannoso sulla consistenza materiale di Venezia del moto ondoso da traffico lagunare, proprio perché costituisce per quella realtà un problema grave quanto cronico, rappresenta una situazione di fatto che, posta in relazione agli specialissimi pregio, configurazione e fragilità dell’eccezionale città lagunare, invera la necessità prevista dalla legge e legittima l’adozione di misure e regolamentazioni, anche generali, extra ordinem per fronteggiare congruamente il pericolo all’integrità dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente..

Invero, anche un fenomeno negativo persistente e non adeguatamente fronteggiato con i mezzi amministrativi ordinari – come è quello del moto ondoso provocato dalle imbarcazioni a motore, in cui si correttamente si ravvisa un serio pericolo per la staticità degli edifici del centro storico di Venezia – può, per l’ormai indifferibile urgenza del provvedere, dare effettivamente luogo ad una necessità tale da richiedere l’eccezionale ricorso ai poteri straordinari in questione. E così si è disposto, mediante le ordinanze di cui si discute, per il periodo tra il novembre 2001 e il luglio 2005.

Del resto, la deliberazione dello stato di emergenza ai sensi del ricordato art. 5 esprime l’esercizio di un’amplissima potestà discrezionale, il cui limite sta nell’effettiva esistenza di una situazione di fatto da cui derivi, o possa derivare, un pericolo all’integrità delle persone, o ai beni o agli insediamenti e all’ambiente, oltre nella sua ragionevolezza e nell’impossibilità di poter altrimenti fronteggiare la situazione (Cons. Stato, IV, 19 aprile 2000, n. 2361).

In altri termini, il fatto che non si tratti di situazione nuova ed imprevedibile non è di per sé d’ostacolo al ricorso al detto potere, poiché ciò che rileva non è la circostanza, estrinseca, che il pericolo sia correlato ad una situazione preesistente ovvero ad un evento nuovo ed imprevedibile, ma la sussistenza della necessità e dell’urgenza attuale di intervenire a difesa degli interessi da tutelare, a prescindere sia dalla prevedibilità che dalla stessa imputabilità all’Amministrazione o a terzi della situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere (Cons. Stato, V, 9 novembre 1998, n. 1585): si deve dunque aver essenziale riguardo all’oggettiva ricorrenza di una situazione di pericolo non fronteggiabile adeguatamente e tempestivamente con misure ordinarie (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2002, n. 6624).

La valutazione circa la sussistenza di tali presupposti è, come detto, ampiamente discrezionale e può essere oggetto di sindacato in sede giurisdizionale in presenza di profili di evidente arbitrarietà e irragionevolezza, che nella specie non appaiono sussistere.

10.2. Anche le censure, accolte dal Tribunale amministrativo, in ordine alla legittimità delle proroghe disposte perché intervenute dopo la scadenza del termine indicato nell’atto che ha inizialmente dichiarato lo stato di emergenza non meritano accoglimento.

Deve, infatti, escludersi che la scadenza del termine indicato nel primo provvedimento escluda il potere del Governo di reiterare il provvedimento emergenziale, atteso che il potere attribuito al Consiglio dei ministri dall’art. 5 l. n. 225 del 1992 non si estingue per decorrenza del termine, ma perdura fino a quando sussiste la situazione di emergenza. È evidente che, indipendentemente dalla denominazione giuridica utilizzata, il provvedimento di reiterazione non sia altro che una nuovo atto dichiarativo dello stato di emergenza.

10.3. Né vale affermare che i provvedimenti di proroga, se intesi come autonomi provvedimenti di dichiarazione emergenziale, sarebbero comunque illegittimi per vizi di motivazione e di istruttoria.

Al riguardo, è sufficiente evidenziare che la valutazione circa la permanenza di una situazione di emergenza già precedentemente accertata richiede una sforzo istruttorio e motivazionale minore, potendo il nuovo provvedimento beneficiare dell’attività istruttoria già precedentemente compiuta dall’Amministrazione.

10.4. Parimenti non ha pregio la censura secondo cui nei provvedimenti impugnati non sarebbero indicati “i tempi” (come richiede l’art. 5, comma 4, l. n. 225 del 1992) della nomina del Sindaco di Venezia quale Commissario delegato. Sotto tale profilo, il Collegio condivide le considerazioni dell’Avvocatura dello Stato, secondo cui quando venga disposto l’avvalimento del commissario delegato senza l’espressa specificazione di diversi e più ristretti limiti temporali, deve intendersi che la durata della delega sia necessariamente correlata alla durata del provvedimento emergenziale.

10.5. Infondato, infine, è l’assunto secondo cui i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi perché lesivi di alcuni diritti fondamentali dei ricorrenti, quali la libertà di circolazione e la libertà di impresa.

Come questo Consiglio di Stato ha già evidenziato (V, 4 marzo 2008, n. 824), i provvedimenti in questione vietano tout court l’accesso e la circolazione all’intero territorio, ma solo a delimitate, seppur vaste, zone dell’abitato urbano particolarmente esposte all’azione dannosa del moto ondoso.

La parziale limitazione della liberta di locomozione e di iniziativa economica discende quindi dall’esigenza di tutela del particolarissimo patrimonio culturale ed ambientale che fa di Venezia un unicum mondiale.

La gravosità delle limitazioni si giustifica anche alla luce del valore primario ed assoluto riconosciuto dalla Costituzione all’ambiente ed al paesaggio (cfr. da ultimo Corte cost., 7 novembre 2007, n. 367).

11.Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.

12. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, anche in ragione dell’opinabilità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,lo accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado

Spese compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/1/2011 n.654 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Provincia di Sassari (avv.ti P. Lai e A. Lindiri) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Distr. St.); Ministero dell’Interno ex Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali, Ministero dell’Interno ex Agenzia Autonoma per la Gestione Albo Segretari Comunali e Provinciali Unità di Missione, Ministero dell’Interno ex Agenzia Autonoma per la Gestione Albo Segretari Comunali e Provinciali Sezione Sardegna, U.T.G. – Prefettura di Cagliari ex Agenzia Autonoma per la Gestione Albo Segretari Comunali e Provinciali Sezione Sardegna, Agenzia Autonoma Gestione Albo Segretari Comunali e Provinciali e nei confronti di M. S., F. M.

sulla natura e sulla decorrenza del termine per la nomina del segretario provinciale da parte del Presidente della Provincia

Comune e Provincia – Segretario comunale e provinciale – Nomina – Termine – Art. 99, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Natura perentoria – Decorrenza – Inosservanza – Conseguenza

Il termine di centoventi (120) giorni, previsto dall’art. 99, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, per l’individuazione del segretario comunale o provinciale è perentorio e decorre dalla proclamazione dell’elezione del sindaco o del presidente della provincia; una volta decorso tale termine, il direttore generale dell’agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali non può più procedere all’assegnazione del soggetto prescelto presso l’amministrazione, pena la nullità dell’atto di nomina

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1141 del 2010, proposto da:


Provincia di Sassari, rappresentata e difesa dall’avv. Piergiuseppe Lai, con domicilio eletto presso Alessandro Lindiri in Cagliari, via Maddalena n. 40;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23; Ministero dell’Interno ex Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali, Ministero dell’Interno ex Agenzia Autonoma per la Gestione Albo Segretari Comunali e Provinciali Unita di Missione, Ministero dell’Interno ex Agenzia Autonoma per la Gestione Albo Segretari Comunali e Provinciali Sezione Sardegna, U.T.G. – Prefettura di Cagliari ex Agenzia Autonoma per la Gestione Albo Segretari Comunali e Provinciali Sezione Sardegna, Agenzia Autonoma Gestione Albo Segretari Comunali e Provinciali;

nei confronti di

M. S., F. M.;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. 65379 del 27.10.2010 emesso dal Ministero dell’Interno – Ex Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali, avente ad oggetto il rigetto dell’assegnazione del nuovo segretario della provincia di S
– della nota prot. 64329 del 21.10.2010 emessa dal Ministero dell’Interno – Ex Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali, recante riscontro al quesito della Prefettura di Cagliari in merito alla non conferma del segre
– della nota 64551 del 22.10.2010 della Prefettura di Cagliari;

– delle deliberazioni dell’Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali n. 150/1999 del 15.7.1999 e n. 333/2001 del 4.10.2001,

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Lai per la Provincia di Sassari e l’avvocato dello Stato Tenaglia per le Amministrazioni intimate;

sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la Provincia ricorrente che in data 3.09.2010 con nota prot. 34491, notificata al Segretario in carica Dott. Michele Sanna, e inviata al Ministero dell’Interno – ex Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali, veniva richiesta la pubblicizzazione della sede di segreteria e, quindi, avviata la procedura di nomina del nuovo segretario dell’Ente.

La pubblicazione della sede iniziava il giorno 7.09.2010 e terminava in data 17.09.2010. Entro quel termine pervenivano 18 candidature acquisite al protocollo della Amministrazione provinciale.

Con decreto del 22.10.2010 veniva individuato dal Presidente della Provincia, quale nuovo Segretario, il dott. Francesco Marziali, attuale titolare della sede della provincia di Vibo Valentia.

Con il provvedimento impugnato, il Ministero dell’Interno ex Agenzia Autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali, rigettava la richiesta di assegnazione del nuovo titolare sul presupposto che la stessa, non era stata inviata entro il termine ultimo per la conclusione del procedimento di nomina del nuovo Segretario.

Avverso gli atti meglio specificati in epigrafe insorgeva l’Amministrazione provinciale deducendo articolate censure riconducibili ad un unico motivo in diritto:

violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa sospensione.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 26.01.2011 la causa, sentite le parti, veniva trattenuta per la decisione in forma semplificata sussistendone i presupposti.

DIRITTO

I. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

II. Il Collegio non intende discostarsi dall’orientamento che su analoga questione ha espresso il Consiglio di Stato affermando che “qualora sia decorso il termine perentorio di 120 giorni, previsto dall’art. 99 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, per l’individuazione del segretario comunale o provinciale e decorrente dalla proclamazione dell’elezione del sindaco o del presidente della provincia, il direttore generale dell’agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali non può più procedere all’assegnazione del soggetto prescelto presso l’amministrazione, pena la nullità dell’atto di nomina (Consiglio Stato , sez. V, 31 luglio 2006 , n. 4694).

III. Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio le questioni da risolvere sono due:

1) l’individuazione del dies a quo del termine stabilito per la nomina del Segretario comunale o provinciale;

2) se il termine in questione sia, o no, perentorio e se entro il suddetto termine debba essere unicamente avviato il procedimento di nomina o se, piuttosto, debba intervenire il provvedimento di nomina propriamente detto.

Ciò, in quanto, come si evince dalla narrativa in fatto del ricorso proposto dalla provincia di Sassari, il Presidente è stato proclamato eletto in data 7 giugno 2010 e ha prestato giuramento davanti al Consiglio provinciale in data 5.7.2010.

E’ agevole concludere che, se si accedesse alla tesi propugnata dall’Amministrazione ricorrente, secondo cui il termine di 120 giorni per cui è causa, dovrebbe decorrere dal momento del giuramento e non da quello della proclamazione degli eletti, sarebbe d’obbligo concludere per l’illegittimità dei provvedimenti impugnati e, quindi, per l’accoglimento del ricorso.

Così non è.

Quanto alla prima questione è sufficiente richiamare un precedente di questo Tribunale Amministrativo Regionale secondo cui “sebbene il Testo Unico enti locali non contenga un’espressa previsione in ordine al momento in cui entra in carica il Sindaco, non è contestabile che tale organo monocratico si insedi immediatamente per effetto della proclamazione dell’avvenuta elezione consacrata nell’apposito verbale dell’ufficio elettorale centrale. Lo stesso è quindi abilitato fin dal momento della proclamazione a compiere gli atti di sua competenza, e il t.u.e.l. non contiene alcuna limitazione oggettiva della relativa attività giuridica, che può comprendere anche atti connotati da estrema urgenza, sui quali, in caso di contraria opinione, dovrebbe provvedere l’organo monocratico, ormai privo di investitura dopo la proclamazione del nuovo Sindaco, in virtù di una inammissibile “prorogatio”, in contrasto con la volontà espressa dagli elettori (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 08 febbraio 2007 , n. 99). Tale precedente vale, naturalmente, per l’ipotesi in cui la questione riguardi un’Amministrazione provinciale.

Va inoltre ricordato che già prima il Supremo consesso giurisdizionale amministrativo si era espresso in tal senso (Cons. Stato, sez. V, 31 luglio 2006 , n. 4694) precisando tra l’altro che l’art. 50, comma 11, del T.u.e.l. si riferisce unicamente alla seduta d’insediamento del Consiglio e non all’investitura del Sindaco e del Presidente della Provincia in capo ai quali, già nel pieno delle loro funzioni in occasione della prima adunanza consiliare, grava soltanto l’obbligo di prestare il giuramento di osservare lealmente la Costituzione, parametro fondamentale di ogni azione di governo.

Sindaco e Presidente della Provincia, in quanto organi monocratici di vertice dell’ente, scelti direttamente dalla collettività di riferimento, entrano immediatamente in carica non appena eletti.

IV. Si può quindi esaminare la seconda questione.

L’art. 99 comma 3 del d.lgs. 267 del 2000 recita: “La nomina è disposta non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dalla data di insediamento del sindaco e del presidente della provincia, decorsi i quali il segretario è confermato”.

E’ agevole desumere la perentorietà del termine in discorso dalle conseguenze derivanti dalla sua inosservanza, ossia la conferma ope legis del precedente Segretario.

Il Collegio condivide appieno le argomentazioni della V Sezione del Consiglio di stato espresse nella già citata sentenza 31 luglio 2006 , n. 4694 laddove si afferma che la perentorietà del termine prevista dall’art. 99 del TUEL è aderente alle “correlate esigenze di conferire, in linea generale, certezza ai rapporti intercorrenti tra i Segretari e gli enti locali di assegnazione e, più in particolare, di proteggere la posizione lavorativa del Segretario uscente. L’imprescindibile esigenza di accordare adeguata tutela alle aspettative personali, sociali e professionali di questa categoria di funzionari pubblici, impone un’interpretazione rigorosa del termine finale del procedimento di nomina (e dell’eventuale conferma)”.

Questa lettura del dato normativo è così chiara da non richiedere particolari approfondimenti.

Ne consegue che è da reputarsi illegittima l’individuazione intervenuta dopo lo spirare del termine perentorio di 120 giorni e che, in definitiva, non ha errato l’Amministrazione intimata nell’adottare l’impugnato provvedimento di rigetto dell’assegnazione del nuovo Segretario.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto siccome infondato

V. Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’Amministrazione ricorrente alle spese del presente giudizio in favore delle Amministrazioni intimate che liquida in € 3.000/00 (tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/1/2011 n.82 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. A. Maggio
A.b. M. di T. & C. s.a.s. (avv.ti A. Rossi, L. G. Marassi e F. Corda) c/ Azienda Ospedaliera G. Brotzu di Cagliari (avv. M. Mura) e nei confronti di T. s.r.l., P. s.r.l. (n.c.)

sull’applicazione del principio di pubblicità delle sedute di gara anche alle procedure di affidamento in economia ex art. 125, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163

Contratti della P.A. – Sedute di gara – Principio della pubblicità – Procedure in economia – Art. 125, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Si applica

Il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara, ivi comprese le procedure di affidamento in economia di cui all’art. 125, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, almeno per quanto concerne la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e la verifica della stessa, nonché quella di apertura delle buste con le offerte economiche

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 480 del 2010, proposto da:


A.b. M. di T. & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonello Rossi, Luisa Giua Marassi e Francesca Corda, presso il cui studio in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2, è elettivamente domiciliata;

contro

Azienda Ospedaliera G. Brotzu di Cagliari, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, presso il cui studio in Cagliari, via Ancona n. 3, è elettivamente domiciliata;

nei confronti di

T. s.r.l., P. s.r.l. in persona dei rispettivi rappresentanti legali non costituite in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione 22/4/2010 n. 597 con cui il Commissario straordinario dell’intimata Azienda Ospedaliera ha aggiudicato alla Terapon la fornitura biennale di lenti intraoculari pieghevoli destinate alla Struttura Complessa di Oculistica;

degli allegati alla medesima delibera di cui alla lettera E;

della nota prot. 15459 del 18/5/2010, a firma del Responsabile del Servizio Acquisizione Beni e Servizi;

del provvedimento, con il quale la Terapon è stata invitata alla procedura negoziata;

dei verbali di gara e dei provvedimenti con i quali sono state ammesse alla gara la Prodifarm e la Terapon;

della nota prot. n. 15766 del 20/5/2010, con la quale il predetto Responsabile del Servizio ha comunicato alla ricorrente l’esito della procedura;

e per la dichiarazione

di inefficacia del contratto di fornitura eventualmente stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del 12 gennaio 2011 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi l’avv. A. Rossi per la ricorrente e l’avv. G. L. Machiavelli in sostituzione dell’avv. M. Mura per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato:

a) che con lettera d’invito 23/2/2010 prot. n. 5740, l’Azienda Ospedaliera “G. Brotzu” di Cagliari, ha indetto una procedura negoziata ex artt. 125 e 57 comma 1 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici) per l’affidamento della fornitura biennale di lenti intraoculari pieghevoli destinate alla Struttura Complessa di Oculistica;

b) che il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso;

c) che la fornitura è stata aggiudicata alla Terapon s.r.l. che aveva offerto il miglior prezzo rispetto alle altre due concorrenti, Prodifarm s.r.l. (col secondo miglior prezzo) e A. b. Med. di Tronci & C. s.a.s. (col prezzo più elevato);

d) che, secondo la ricorrente, l’aggiudicataria – esclusa da una precedente gara bandita dalla stessa Azienda Ospedaliera per irregolarità commesse nella produzione della documentazione tecnica da allegare all’offerta – non avrebbe potuto essere invitata alla gara ostandovi la norma di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del citato D. Lgs. n. 163 del 2006 (primo motivo di ricorso);

e) che in base alla menzionata disposizione non possono partecipare alle gare i soggetti “che secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”;

f) che, com’è evidente, la norma sanziona comportamenti tenuti dal concorrente in sede di esecuzione di precedenti contratti con la medesima stazione appaltante o comunque nello svolgimento delle prestazioni inerenti alla propria attività professionale;

g) che l’addebito mosso alla Terapon – in quanto relativo ad una fase di gara – non è inquadrabile fra quelli considerati dall’invocato art. 38, comma 1 lett. f);

h) che conseguentemente la censura è infondata;

i) che la reiezione di quest’ultima rende superfluo l’esame della doglianza con la quale l’istante contesta la legittima ammissione alla gara della Prodifarm;

l) che merita, invece, accoglimento il motivo di gravame con cui la ricorrente lamenta la violazione del principio di pubblicità della gara, atteso che:

1) il cottimo fiduciario, ex art. 125, comma 4, del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, ha natura di procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 del medesimo D. Lgs;

2) contrariamente a quanto la resistente amministrazione mostra di ritenere il principio – che risponde all’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara – opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all’aggiudicazione si pervenga attraverso un’attività di tipo procedimentale (si veda l’art. dall’art. 2 del citato D. Lgs. n. 163/2006), ancorché semplificata e quindi anche in relazione ai cottimi fiduciari (cfr. TAR Sardegna, I Sez., 14/6/2010 n. 1487; Cons. Stato, V Sez., 10/11/2010 n. 8006);

3) l’applicazione del detto principio implica che la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e la verifica della stessa, nonché quella di apertura delle buste con le offerte economiche debbano sempre avvenire in seduta pubblica, così da assicurare a tutti i partecipanti la possibilità di assistere alle relative operazioni a tutela del corretto svolgimento della procedura;

4) nella fattispecie è incontestato che l’apertura dei plichi pervenuti non sia avvenuta in seduta pubblica;

l) che pertanto il ricorso merita accoglimento, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione e di tutte le operazioni di gara;

m) che il contratto eventualmente stipulato va dichiarato inefficace con riguardo alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione della presente sentenza;

n) che le spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, devono seguire la soccombenza;

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’impugnata aggiudicazione e dichiara inefficace il contratto eventualmente stipulato con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente sentenza.

Condanna l’intimata amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 2.500/00 (duemilacinquecento), oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge e restituzione di quanto pagato a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/1/2011 n.85 proviene da Giustamm.

Pres Giaccardi – Est. Pozzi
Codega strade s.r.l. (Avv. Nilo) C/ Anas (Avv. Stato)

sulla sufficienza del collegamento strutturale ai fini della sussistenza del collegamento sostanziale

1. Contratti della P.A – Collegamento materiale – Obbligo verifica dell’amministrazione – Significativi elementi rivelatori – Sufficienza.

2. Contratti della P.A – Identico centro di interessi – Nozione -Comune nucleo proprietario- Legami di parentela – Rilevanza.

3. Contratti della P.A – Collegamento sostanziale – Mancanza elementi presuntivi – Verifica rapporti da parte di P.A. – Sussiste

4. Contratti della P.A – Collegamento sostanziale –Sussistenza unico centro decisionale- Verifica -Presentazione e contenuto offerte.

5. Contratti della P.A – Collegamento sostanziale- Collegamento strutturale –Sufficienza – Impatto sulla gara – Irrilevanza.

1. E’sufficiente la presenza di significativi elementi rivelatori di un collegamento materiale a prescindere dai fenomeni di votazione assembleare tra imprese, perché sorga l’onere, in capo all’amministrazione, di verificare se esso sia stato tale da alterare il normale, imparziale e concorrenziale meccanismo della gara.
Ciò è coerente anche con il sistema disegnato dalla norma del codice civile, laddove essa, prevedendo semplicemente una presunzione nell’unica ipotesi di collegamento rilevante, individuata attraverso i meccanismi di partecipazione assembleare, non esclude che vi possano essere altre forme di collegamento o controllo societario, in concreto idonee ad alterare il meccanismo di gara.

2. La nozione di identico centro di interessi travalica le nozioni codicistiche dell’articolo 2359 di controllo e collegamento e si individua non solo in ragione di un comune nucleo proprietario, ma anche di altre specifiche ragioni attestanti costanti legami di interessi anche essi comuni, quali legami di coniugio, di parentela, di affinità o finanche di collaudata e consolidata amicizia tra soci.

3. Il principio di segno sostanzialistico contenuto nel citato art. 34 del Codice dei contratti pubblici comporta, dunque, che, pur mancando gli elementi presuntivamente rivelatori di una situazione di collegamento e controllo fra imprenditori formalmente distinti sul piano della soggettività societaria, le stazioni appaltanti possano procedere ad una verifica più approfondita e complessa circa le relazioni di controllo o collegamento significativo intercorrenti fra i vari soggetti partecipanti alla gara .

4. Le amministrazioni aggiudicatrici, ai sensi dell’art. 34 al fine di verificare la rispondenza delle varie offerte ai canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento, accertano:
la sussistenza di situazioni di controllo e collegamento ex art. 2359 c.c.;
se le offerte dei partecipanti alla gara siano imputabili ad un unico centro decisionale
se esista, in base ad univoci elementi anche di natura presuntiva, un unico centro decisionale della presentazione e del contenuto di più offerte;
esaminano il contenuto delle offerte, dal quale possa evincersi l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale, al di là di formali distinzioni, della provenienza delle offerte.

5. Sono di per sé sufficienti valutazioni di carattere strutturale delle compagini societarie, al fine di ritenere sussistente il collegamento sostanziale, non dovendosi pertanto verificare se tale comunanza strutturale abbia avuto un impatto concreto nell’ambito della gara, poiché: in primo luogo, la nozione di “ imputabilità “ sembra richiedere una preventiva analisi di carattere soggettivo, solo all’esito incerto e non significativo della quale è consentito un approfondimento di carattere oggettivo riferito al concreto contenuto delle offerte; in secondo luogo, costringere le stazioni appaltanti ad un esame del contenuto delle offerte per verificarne eventuali anomalie, significherebbe appesantire inutilmente il procedimento e le incombenze delle amministrazioni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10174 del 2008, proposto da:

Codeca Strade Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Nilo, con domicilio eletto presso Nico Panio in Roma, via dei Pontefici, N.3;

Anas, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Gen. dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Ministero dei Trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen. dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 06140/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI PAVIMENTAZIONE STRADALE SS 16 ADRIATICA-RIS DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Sica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al TAR Lazio, sede di Roma, l’attuale appellante ha impugnato il provvedimento in data 11.9.2007, con cui la Commissione esaminatrice dell’ANAS spa – Compartimento della Viabilità per la Puglia ha escluso le due società CODECA Strade e De Bartolomeo Francesco srl dalla gara indetta dalla stessa Azienda il giorno 6.9.2007, per l’appalto dei lavori da effettuare sulla S.S. 16, in quanto esistente uno stretto collegamento tra le due società, tale da far ritenere unico il centro decisionale e/o di interesse comune; nonché del conseguente provvedimento di esclusione di cui alla nota prot. n. 28179 del 21.9.2007.

Con sentenza n. 6140 del 2008 il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso compensando le spese di giudizio.

Avverso la predetta sentenza ha proposto il presente appello la soc. CO.DE.CA Strade s.r.l., deducendo il vizio di violazione dell’art. 10 L. n. 109/1994, in base al quale, secondo l’interpretazione che di esso ha fornito la giurisprudenza, l’esclusione dalle gare d’appalto può essere disposta solo in presenza di indizi gravi , precisi e concordanti, quali non erano quelli sulla base dei quali l’ANAS ha disposto l’esclusione dell’appellante.

In particolare, tra le imprese CO.DE.CA e De Bartolomeo Francesco non sussisteva alcun collegamento, come erroneamente ritenuto dall’amministrazione prima e dal TAR poi, sulla base di tre indizi concorrenti ma non univoci quali : il collegamento familiare tra i vari componenti la famiglia De Francesco, per effetto del quale la stessa era comproprietaria di entrambe le società, nonché le modalità di invio dei plichi contenenti le offerte, spediti dallo stesso ufficio postale, alla stessa data ed ora e con numeri di protocollo immediatamente successivi.

Alla pubblica udienza del 30 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Come già esposto in fatto, l’attuale appellante è stata esclusa dalla gara meglio specificata in epigrafe, per presunto collegamento con l’impresa De Bartolomeo Francesco, anch’essa partecipante al procedimento di aggiudicazione.

In particolare, come pure esposto nell’atto d’appello, l’esclusione delle due imprese CO.DE.CA. strade s.r.l. e De Bartolomeo Francesco s.r.l., è stata disposta in quanto : “ Il sig. De Bartolomeo Filippo, è sia socio al 45% sia legale rappresentante della CO.DE. CA. strade s. r. 1.; lo stesso è socio al al 3,33% della De Bartolomeo Francesco s.r.l.; il sig. De Bartolomeo Mario, è sia socio al 18,33% sia Direttore Tecnico della De Bartolomeo Francesco s.r.l.; lo stesso è socio al 15% della CO.DE.CA. strade s.r.l., nella fattispecie in esame i sig.ri De Bartolomeo Filippo e De Bartolomeo Mario sono proprietari di entrambe le società ed in particolare detengono il 60% della CO.DE.CA. strade s.r.l. L’intreccio societario così come rilevato, unito agli stretti vincoli di parentela esistenti con gli altri proprietari della suddette società, portano a ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale e/o di interesse comune. Tali elementi oggettivi sono suffragati dall’ulteriore elemento….. costituito dalla spedizione di entrambi i plichi effettuati nello stesso giorno dallo stesso ufficio postale col numero consecutivo di spedizione”.

2 – Il TAR ha ritenuto tale motivazione del tutto sufficiente per far ritenere esistente un unico centro decisionale giustificante l’impugnata esclusione dalla gara.

In particolare, il Giudice di primo grado – premesso che il collegamento delle imprese, di cui sia accertata la sussistenza, ai sensi dell’art. 34 comma 2, seconda parte, del D. Lgs. n. 163/2006, in forme anche diverse da quelle specifiche codificate dall’art. 2359 c.c., costituisce elemento di inquinamento delle necessarie esigenze di correttezza, trasparenza e concorrenzialità effettiva che devono assistere le gare d’appalto ad evidenza pubblica – ha ritenuto che nella specie sussistesse tale collegamento desunte da tre concorrenti elementi.

2.1 – In particolare, gli indici rivelatori della situazione di collegamento sono stati rinvenuti dal TAR nelle seguenti, concorrenti e complessive circostanze:

a) le due imprese (Co.De.Ca. Strade srl e De Bartolomeo Francesco srl) appartengono, nella loro totalità o per una quota di maggioranza, ad uno stesso gruppo familiare, identificato nelle persone di De Bartolomeo Francesco (padre) e dei figli De Bartolomeo Marianna, De Bartolomeo Filippo e De Bartolomeo Mario. Di qui, la ritenuta sussistenza dell’elemento sintomatico del collegamento rappresentato dal vincolo di parentela tra i soggetti cui le società suddette fanno capo;

b) De Bartolomeo Francesco è socio al 70% della omonima s.r.l. ed Amministratore unico della stessa; De Bartolomeo Marianna (figlia) è socia all’8,33% della società predetta; De Bartolomeo Filippo (figlio) è socio al 45% della Co.De.Ca Strade srl , legale rappresentante della stessa, e socio al 3,33% della De Bartolomeo Francesco srl; De Bartolomeo Mario (figlio), è socio al 15% della Co.De.Ca. e socio altresì al 18,33% della De Bartolomeo Francesco srl, oltre che Direttore Tecnico della stessa. Di qui, la ritenuta sussistenza dell’ulteriore elemento dell’intreccio proprietario in capo a De Bartolomeo Filippo e De Bartolomeo Mario;

c) le due offerte sono state spedite, nello stesso giorno, ad una stessa ora e con numero consecutivo di spedizione da uno stesso ufficio postale.

3 – L’appellante, per converso, assume che i tre predetti indici rivelatori non abbiano i requisiti della gravità, precisione e concordanza, come individuati dalla giurisprudenza amministrativa.

In sintesi, parte appellante assume che il sig De Bartolomeo Filippo detiene il 45% delle quote della CO DE CA strade s r 1, di cui e anche rappresentante legale, ma, per converso, il solo 3,3 3% della De Bartolomeo Francesco ( peraltro pervenutogli jure successionis ) , mentre il sig De Bartolomeo Mario risulta titolre del 15% delle quote della CO.DE.CA. Strade s.r.l. e del 18% delle quote della De Bartolomeo Francesco s.r.l, di cui è anche uno dei Direttori Tecnici.

In base alle predette percentuali sarebbe pertanto agevole desumere che, pur volendo prendere in considerazione l’esistenza di un accordo fra i due, volto a porre in essere una condotta atta a condizionare l’esito della gara d’appalto, gli stessi mai avrebbero potuto attuarla, non esercitando sulla società De Bartolomeo, dì cui insieme detengono appena il 21,3% delle quote, quella posizione dominante che sola avrebbe consentito loro di influenzare le scelte della società m vista della partecipazione alla gara.

Né rileverebbe – sempre secondo parte appellante – che il sig. De Bartolomeo Mario rivesta la carica di Direttore Tecnico nell’ambito della suddetta società De Bartolomeo, tenuto conto che tale funzione non sarebbe di sua esclusiva competenza e che, pertanto, non godrebbe di autonomia assoluta nell’assunzione delle decisioni connesse alla carica.

4 – Parte appellante contesta sotto ulteriore profilo la sentenza del TAR, la quale non avrebbe considerato che il sig De Bartolomeo Francesco, titolare dell’omonima società, possiede, sì, il 70 % delle quote della stessa, oltre ad esserne Amministratore unico, ma egli non detiene alcuna partecipazione nell’ambito della CO DE CA s.r.l., né figura nell’organigramma societario di quest’ultima.

Anche la sig.ra De Bartolomeo Marianna è proprietaria solo dell’8,33% delle quote della società De Bartolomeo Francesco , non avendo, tuttavia, alcun legame con la CO.DE.CA. strade s.r.l.

L’unico legame tra i sig.ri De Bartolomeo Francesco e Marianna, titolari della maggioranza delle quote della De Bartolomeo Francesco s.r.l., e la società odierna appellante risiederebbe, quindi, nel vincolo di parentela che li lega al sig. De Bartolomeo Filippo, il quale tuttavia non sarebbe sufficiente a radicare un’ipotesi di controllo societario; ciò, secondo l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale: “…..un rapporto di controllo e di collegamento tra imprese, idoneo ad alterare la trasparenza e la correttezza del confronto concorrenziale, sussiste soltanto nel caso in cui siano allegati elementi concreti, oltre al rapporto di parentela tra gli amministratori, che indichino l’imprescindibile esistenza di un vincolo proprietario o funzionale che lega le due imprese e che consente di presumere una coincidenza di interessi.

In difetto di tali indizi, la mera esistenza di un rapporto di parentela tra le persone fisiche preposte agli organi gestori si rivela – secondo la predetta giurisprudenza – del tutto inidonea a fondare il convincimento dell’unicità di interessi tra le suddette società “.

Sul punto, parte appellante richiama espressamente la sentenza del Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2003 n. 6332,

5 – L’unico intreccio societario vagamente configurabile nella fattispecie in questione – prosegue parte appellante – interesserebbe i sig.ri De Bartolomeo Filippo e Mario, i quali, tuttavia, non posseggono, comunque, un numero di quote delle due società sufficiente a consentire di assumere, in seno ad entrambe, un ruolo di dominanza.

Sicché, non si comprenderebbe, sempresecondo parte appellante, in base a quale criterio valutativo la stazione appaltante prima, e il TAR Lazio, poi, abbiano ritenuto determinanti le posizioni dei sig;rì De Bartolomeo Francesco e Marianna, che se da un lato sono i9nmtestatari della maggioranza delle quote dell’omonima società, dall’altro, tuttavia, con la CO.DE.CA. Strade s.r.l. non intrattengono rapporti di alcuna natura.

5.1 – Il Giudice di primo grado, inoltre, non avrebbe tenuto conto di un ulteriore dato, pur bene esposto nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, costituito dal fatto, cui già si è accennato sopra al punto 3, che il sig. Filippo De Bartolomeo, proprietario del 3,33% delle quote della De Bartolomeo Francesco s.r.l., era divenuto titolare della ridetta partecipazione societaria per successione mortis causa, al momento del decesso della madre, verificatasì appena un mese prima della data di “ celebrazione “ ( così nell’atto d’appello ) della gara d’appalto indetta dall’ANAS.

Ciò avrebbe dovuto far riflettere il TAR sulla circostanza per cui, ad appena un mese dall’apertura della procedura di aggiudicazione, ìl sig. Filippo De Bartolomeo non detenesse alcuna quota societaria della De Bartolomeo Francesco s.r.l., azienda di cui suo padre è Amministratore Unico, e che il sig. Francesco De Bartolomeo non fosse e non è titolare di quote della CO.DE.CA. Strade s.r.l..

Tutto ciò, a detta della parate appellante, costituirebbe l’indice evidente di un non idilliaco rapporto familiare, come l’espressione di una chiara volontà di mantenere una netta separazione ed autonomia fra le due imprese.

6 – L’appello è infondato.

Alla fattispecie si applica – per ragioni di tempo – l’articolo 34, comma 2, del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui al D.Lgs. 12-4-2006 n. 163.

La norma, disciplinante i requisiti soggettivi dei partecipanti alle procedure di affidamento, stabilisce ( rectius: stabiliva, essendo essa stata abrogata dal comma 3 dell’art. 3, D.L. 25 settembre 2009, n. 135, recante Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari , convertito nella legge n. 166/1999 e trasfusa con modificazioni , per effetto dello stesso d. l. n. 135, nell’articolo 38, lett. m) quater dello stesso Codice ) – ampliando la portata dall’omologo precedente art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 – che “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile “, aggiungendo a tale ipotesi, già prevista, come detto, dalla legge Merloni n. 109/1994, anche quella relativa ad “ offerte imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi “.

7 – La fattispecie normativa da ultimo riportata ricorre quando – al di là dell’espressa disciplina codicistica sui reciproci controlli e collegamenti societari presunti ex lege da situazioni di “ influenza dominante o notevole” nell’ambito degli assetti degli schieramento di “ voto “ nelle assemblee ordinarie influenza, ovvero “ in virtù di particolari vincoli contrattuali “ – si registri una situazione di collegamento sostanziale, desumibile da univoci elementi individuati in concreto dalla stazione appaltante; elementi da cui sia possibile ritenere la sussistenza di un rapporto tra società, tale da alterare il libero svolgimento della gara nel rispetto della parità dei concorrenti e dei principi di concorrenza, trasparenza ed efficacia delle procedure di aggiudicazione.

In altri termini, la normativa in esame è diretta a scongiurare i riflessi che i complicati meccanismi legati al fenomeno dei gruppi societari possano avere sulle procedure ad evidenza pubblica.

7.1 – Il persistente riferimento ad un “ unico centro decisionale “, cui siano imputabili le diverse offerte, a prescindere dal controllo e collegamento di carattere presuntivo legale e “ documentale “, di cui all’articolo 2359 del codice civile, quale causa di esclusione, costituisce la riprova che il legislatore ha inteso allargare la disciplina codicistica, rilevante solo a determinati effetti, appunto privatistici ( ad esempio, per il regime delle responsabilità degli impegni assunti dalle varie società), preferendo una soluzione sostanziale e non formale, laddove consente l’esclusione dalle gare d’appalto di concorrenti societari che siano tra loro in un rapporto di effettivo controllo, ancorché realizzato attraverso ipotesi non riconducibili allo schema della norma del codice civile.

7.1 – Sicché, è sufficiente la presenza di significativi elementi rivelatori di un collegamento materiale – a prescindere dai fenomeni di votazione assembleare – tra imprese, perché sorga l’onere, in capo all’amministrazione, di verificare se esso sia stato tale da alterare il normale, imparziale e concorrenziale meccanismo della gara.

D’altronde, ciò è coerente anche con il sistema disegnato dalla norma del codice civile, laddove essa, prevedendo semplicemente una presunzione nell’unica ipotesi di collegamento rilevante, individuata attraverso i meccanismi di partecipazione assembleare, non esclude che vi possano essere altre forme di collegamento o controllo societario, in concreto idonee ad alterare il meccanismo di gara ( cfr. al riguardo, Cons. St., sez. V, 24 agosto 2010 , n. 5923 ).

8 – La relazione di continenza intercorrente fra l’articolo 2359 c.c. e la più ampia fattispecie dell’ ormai abrogato art. 34 del Codice dei contratti pubblici è stata, peraltro, ben messa in luce da questa Sezione, che ha rilevato come la valenza e gli effetti di norma di ordine pubblico collegati alle previsioni del Codice dei Contratti pubblici, inducono a tenere ben distinta la natura di tipo soggettivo della disposizione codicistica, avente riflessi sui rapporti di diritto privato ( tra soci, tra soci e società, tra società e tra terzi e società ) da quella di tipo oggettivo della norma pubblicistica, concernente il divieto di alterazione della concorrenza nel mercato degli appalti pubblici.

Per effetto di tale distinzione, la norma dell’art. 2359 c.c. svolge una funzione sussidiaria e complementare all’applicazione dell’art. 34 del codice dei contratti, nel senso che fornisce al sistema di garanzia della trasparenza ed efficacia predisposto dal Legislatore – che opera avendo riguardo al dato oggettivo esistente in concreto, avendo valenza di normativa di ordine pubblico – soltanto lo strumento di primo intervento, necessario per individuare con facilità ed immediatezza, attraverso la tecnica della tipizzazione dei casi di controllo e collegamento societario, le situazioni nelle quali debba ritenersi, in via di presunzione juris et de jure, che si sia verificata una delle ipotesi di controllo, per le quali debba scattare, automaticamente, il divieto di partecipazione alle gare pubbliche di appalto e, quindi, l’altrettanto automatica esclusione del soggetto imprenditoriale che si trovi in una delle relative situazioni ( cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2009 , n. 1459 ).

9 – D’altra parte, la stessa relazione di continenza fra norma codicistica ( art. 2359, cit. ) e norme settoriali ispirate ad esigenze di carattere generale travalicanti gli aspetti meramente privatistici, come quelle, ad esempio, in materia di contributi alle imprese editoriali ovvero di sostegno alle imprese che assumano lavoratori collocati in mobilità.

In questi casi si è ritenuto che la nozione di identico centro di interessi ( che nella norma sui contratti pubblici si risolve nell’analoga nozione di unico centro decisionale ) travalica le nozioni codicistiche dell’articolo 2359 di controllo e collegamento e si individua non solo in ragione di un comune nucleo proprietario, ma anche di altre specifiche ragioni attestanti costanti legami di interessi anche essi comuni, quali legami di coniugio, di parentela, di affinità o finanche di collaudata e consolidata amicizia tra soci, che conducano ad ideare, o fare attuare, operazioni coordinate di politica imprenditoriale (cfr. Cass. , sez. I, 20 febbraio 2009 , n. 4205 ; Cass. , sez. lav., 25 luglio 2008 , n. 20499 ; Cass. 20 aprile 2006 n. 9224 cui adde per un analogo indirizzo tra le altre: Cass. 22 gennaio 2004 n. 1112 e Cass. 28 ottobre 2002 n. 15207; Cass. 1 luglio 2002 n. 9532 ).

10 – Il principio di segno sostanzialistico contenuto nel citato art. 34 del Codice dei contratti pubblici comporta, dunque, che, pur mancando gli elementi presuntivamente rivelatori di una situazione di collegamento e controllo fra imprenditori formalmente distinti sul piano della soggettività societaria, le stazioni appaltanti possano procedere ad una verifica più approfondita e complessa circa le relazione di controllo o collegamento significativo intercorrenti fra i vari soggetti partecipanti alla gara ed eventualmente fra questi e i soggetti terzi rimasti apparentemente estranei alla stessa, ma esercitanti un’azione di influenza decisionale “ ab externo “.

10.1 – In base al chiaro disposto del secondo comma dell’art. 34 citato, gli accertamenti tesi a verificare che non vi sia alterazione della par condicio travalicano, dunque, meccanismo di presunzione juris et de jure e coinvolgono anche situazioni di collegamento sostanziale ed ulteriore, in quanto sula base degli stessi accertamenti le stazioni appaltanti “ escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali le stazioni appaltanti ritengano, con istruttorie approfondite e motivazioni convincenti, accertino che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi “.

Il Codice dei contratti pubblici prefigura, in altri termini, una serie procedimentale progressiva, interamente regolata da norme pubblicistiche, preordinate all’individuazione del miglior contraente possibile, sia dal punto di vista soggettivo (con riferimento ai requisiti soggettivi, alle capacità tecniche, organizzative e finanziarie), sia dal punto di vista oggettivo, con riferimento all’economicità dell’offerta formulata e quindi al buon uso del denaro pubblico.

Nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, enunciati dall’art. 97 della Costituzione, la predetta serie procedimentale si impernia sui postulati di trasparenza ed imparzialità, che, a loro volta, si concretizzano nel principio di par condicio tra tutti i concorrenti, realizzata attraverso la previa predisposizione del bando di gara, e nel principio di concorsualità, segretezza, completezza, serietà, autenticità e compiutezza delle offerte formulate rispetto alle prescrizioni ed alle previsioni della lex specialis, nonché nella previa predisposizione, da parte dell’amministrazione appaltante, dei criteri di valutazione delle offerte (cfr, fra tutte, Cons. St., sez. IV, n. 6367/2004).

11 – Tutto ciò comporta che le amministrazioni aggiudicatrici, al fine di verificare la rispondenza delle varie offerte ai canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento di cuii sono espressione i molteplici profili di buon governo sopra considerati, dovranno procedere ad un progressivo accertamento dal seguente sviluppo istruttorio:

a ) la sussistenza di situazioni di controllo e collegamento ex art. 2359 c.c.;

b) ove tale indagine abbia dato esito negativo, dovrà procedersi all’ulteriore verifica “ sulla base di univoci elementi “ se le offerte dei partecipanti alla gara siano “ imputabili ad un unico centro decisionale “;

c ) quest’ultima verifica avrà, a sua volta, un duplice oggetto, anch’esso di carattere progressivo: in primo luogo, dovrà verificarsi preventivamente e ab externo, cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle varie società partecipanti, se esista, in base ad univoci elementi anche di natura presuntiva, un unico centro decisionale della presentazione e del contenuto di più offerte;

d) ove non si raggiunga tale convinzione, dovrà procedersi ad un’ulteriore verifica, che si risolva in un attento esame del contenuto delle offerte, dal quale possa evincersi l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale, al di là di formali distinzioni, della provenienza delle offerte.

12 – Sul punto, la Sezione ritiene di non condividere integralmente un orientamento espresso in seno a questo Consiglio, secondo il quale sarebbero di per sé insufficienti valutazioni di carattere strutturale delle compagini societarie, dovendosi piuttosto verificare comunque se tale comunanza strutturale abbia avuto un impatto concreto sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale (Cons. St., sez. VI, 08 giugno 2010 , n. 3637; sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247; Id., 16 febbraio 2010 n. 1120).

Si tratta di un orientamento non piena,emte convincente, anzitutto alla luce del tenore letterale della norma, la quale, attraverso la nozione di “ imputabilità “ sembra voler richiedere anzitutto una preventiva analisi di carattere soggettivo, solo all’esito incerto e non significativo della quale è consentito un approfondimento di carattere oggettivo riferito al concreto contenuto delle offerte.

In secondo luogo, costringere le stazioni appaltanti ad un esame, sempre e comunque, del contenuto delle offerte per verificarne eventuali anomalie di coincidenza, sovrapposizione o effetti distorsivi sul meccanismo di valutazione ed aggiudicazione anche quando traspaiano sintomi evidenti di concentrazione o condizionamento dei processi volitivi significherebbe appesantire inutilmente il procedimento e le incombenze delle amministrazioni, già sufficientemente gravate da una serie cospicua di adempimenti istruttori e valutativi.

13 – E’ alla luce degli esposti ragionamenti di principio che occorre valutare, in concreto, le vicende e le situazioni di indubbio rilievo connettivo che caratterizzano le due società CO.DE.CA. strade s.r.l. e De Bartolomeo Francesco s.r.l., entrambe partecipanti alla gara in oggetto.

Al riguardo, già si è evidenziato ( sopra, punti 3 e 4 ) come parte appellante riconosce che:

– al sig De Bartolomeo Filippo appartiene il 45% delle quote della CO DE CA strade s r 1, di cui è anche rappresentante legale; lo stesso possiede il 3,3 3% della s.r.l. De Bartolomeo Francesco ;

– il sig De Bartolomeo Mario risulta titolare del 15% delle quote della CO.DE.CA. Strade s.r.l. e del 18% delle quote della De Bartolomeo Francesco s.r.l, di cui è anche uno dei Direttori Tecnici;

– il sig De Bartolomeo Francesco, titolare dell’omonima società e padre dei due predetti soci, possiede il 70 % delle quote della stessa, oltre ad esserne Amministratore unico;

– la sig.ra De Bartolomeo Marianna, anche lei figlia di Francesco e sorella di Filippo e Mario, è proprietaria dell’8,33% delle quote della società De Bartolomeo Francesco.

13.1 – Da quanto sopra riportato risulta, dunque un reciproco assetto societario, per effetto del quale lo stesso “ gruppo “ ristretto familiare, costituito da padre e tre figli, possiede, complessivamente ed al di là di intestazioni individuali, il 100% della omonima r.r.l. ed il 60% della CODECA.

13.1 – A contrastare tale evidentissimo dato partecipativo non valgono le considerazioni atomistiche svolta dall’appellante, secondo cui il padre non avrebbe alcuna partecipazione in CODECA, così come la figlia Marianna.

Ciò che rileva è il dato congiunto dell’esistenza di un unico gruppo familiare del quale due appartenenti sono anche contitolari di significative quote partecipative nele due società CODECA e De Bartolomeo, rispettivamente per il 60 % e per il 21,33 %.

Né può contestarsi che tale legame parentale sia did per sé irrilevante ed insignificante, attesi asseriti ma indimostrati dissapori familiari, i quali, oltretutto, ove veramente esistenti, avrebbero dovuto portare i due figli Filippo e Mario ad una dissociazione anzitutto formla dall’azienda paterna.

13.2 – Oltre a ciò, vale comunque il consolidato dato giurisprudenziale, per il quale il legame coniugale e familiare in genere, ove accompagnato da elementi di oggettiva partecipazione societaria, anche se distinta, vale ad evidenziare oggettive situazioni di concentrazione di potere decisionale in capo ad un “ gruppo “ o “ centro di interessi “ sostanzialmente unitario ( cfr. giurisprudenza della Suprema Corte riportata sub punto 9 ).

13.3 – Il tutto, poi, senza voler ulteriormente considerare che i due figli De Bartolomeo, Filippo e Mario, in quanto possessori di una partecipazione di oltre il 20% nell’impresa paterna, esercitano comunque in essa una posizione rilevante di collegamento e, quindi, di partecipazione determinativa alle scelte di politica imprenditoriale, ai sensi dell’articolo 2359, terzo comma, del codice.

Vale ricordare, infatti, al riguardo, che secondo il costante indirizzo della Suprema Corte, perché sussista una tale posizione di collegamento non occorre riferirsi soltanto alla posizione acquisita da una società nell’ambito di un’altra compagine societaria, essendo sufficiente anche quella che sia conseguita dalle stesse persone in più società, così determinandone l’appartenenza ad un unico “ gruppo “ decisionale ( fra le tante : Cass., Sez. I, 20 febbraio 2009, n. 4205 ).

14 – In conclusione, l’appello va respinto.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Respinge l ‘appello.

Spese a carico della parte appellante, liquidate in euro 6.000,00 .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 28/1/2011 n.673 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. De Felice
A.s. (Avv.ti F. Armenante, M. Galdi) c/ F. D., I. M. (Avv. M. Gaeta), Comune Nocera Inferiore (Avv.F. Accarino)

sulla disapplicazione del regolamento edilizio comunale in contrasto con l’art. 3 t.u. edilizia e sulla decorrenza dei termini per ricorrere avverso la violazione delle distanze tra costruzioni

1. Giurisdizione e competenza – Edilizia e urbanistica – Distanze e confini – “Doppia tutela” – Domanda di riduzione in pristino – Giurisdizione del g.o.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso collettivo – Ammissibilità – Presupposti – Mancanza conflitto di interessi

3. Giustizia amministrativa – Ricorso collettivo – Rinuncia di un solo soggetto – Conseguenze – Estinzione giudizio – Non sussiste

4. Giustizia amministrativa – Violazione distanze – Conclusione dei lavori – Ricorso – Termine – Decorrenza – Apprezzamento lesività

5. Edilizia ed urbanistica – Volumi tecnici – Configurabilità – Natura strumentale – Utilizzazione immobile – Volumi ad uso abitativo – Esclusione

6. Giustizia amministrativa – Regolamento edilizio comunale – Distanze tra edifici – Contrasto con art. 3 t.u. edilizia – Omessa impugnazione – Disapplicazione – Ammissibilità – Ragioni

1. In tema di distanze fra costruzioni o di queste con i confini vige il regime della c.d. “doppia tutela”, per cui il soggetto che assume di essere stato danneggiato dalla violazione delle norme in materia è titolare, da un lato, del diritto soggettivo al risarcimento del danno o alla riduzione in pristino nei confronti dell’autore dell’attività edilizia illecita, con competenza del g.o. e, dall’altro, dell’interesse legittimo alla rimozione del provvedimento invalido dell’amministrazione, quando tale attività sia stata autorizzata, consentita, con competenza del g.a..

2. Si deve ritenere ammissibile il ricorso collettivo proposto da una pluralità di soggetti e caratterizzato dall’autonomia delle singole azioni, quando non sussista un conflitto di interessi tra i ricorrenti, nel senso che l’interesse sostanziale fatto valere non presenta punti di contrasto o conflitto, poiché l’eventuale accoglimento del gravame avanti al g.a. può tornare a vantaggio di tutti.

3. In tema di ricorso collettivo, in ragione dell’indipendenza delle singole azioni, la rinuncia all’azione di un solo soggetto non è in grado di pregiudicare la posizione degli altri né tanto meno di estinguere il giudizio anche per essi.

4. E’ tempestivo il ricorso con il quale si deduce il mancato rispetto delle distanze tra costruzioni relativo alla violazione del permesso di costruire, proposto dopo la conclusione dei lavori, quando la lesività non possa essere apprezzata anteriormente.

5. In materia edilizia, possono considerarsi volumi tecnici soltanto quelli la cui funzione è necessaria e strumentale per la utilizzazione dell’immobile, mentre devono necessariamente essere computati i volumi utilizzabili o adattabili ad uso abitativo.

6. Va disapplicato il regolamento edilizio che pone una specifica disciplina quanto alle distanze, ai sottotetti e alla definizione di volumi tecnici contrastante con il comma II dell’art. 3 del t.u. edilizia, che prevede in ordine alle definizioni di cui al comma I del medesimo articolo, la prevalenza di esse sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. Si tratta quindi di una prevalenza che vale certamente in ordine alle formule definitorie difformi, fermo restando il ruolo dello strumento urbanistico locale, che rimane arbitro della situazione. In sostanza, l’individuazione analitica delle varie tipologie di interventi, effettuata all’art. 3 in una gerarchia ascendente, prevale quindi sulle eventuali diverse formulazioni definitorie contenute nei piani regolatori, nella normativa tecnica di attuazione e nei regolamenti edilizi, costituendo una di una forma di abrogazione implicita delle norme suddette di fronte alle definizioni dettate dalla fonte primaria.

N. 00678/2011REG.SEN.

N. 08745/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8745 del 2009, proposto da:

Anna Spiniello, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Armenante, Marco Galdi, con domicilio eletto presso Alfonso Ferraioli in Roma, via Ugo De Carolis, 86;

contro

Flora Desiderio, Immacolata Maturo, rappresentati e difesi dall’avv. Michele Gaeta, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

nei confronti di

Comune di Nocera Inferiore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Accarino, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 03317/2009, resa tra le parti, concernente PERMESSO DI COSTRUIRE PER COSTRUZIONE SOTTOTETTO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Flora Desiderio e di Immacolata Maturo e di Comune di Nocera Inferiore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2010 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Armenante e Conticiani su delega di Accarino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione di Salerno, le signore Desiderio Flora e Maturo Immacolata, proprietarie vicine di immobili prospicienti, agivano per l’annullamento del permesso di costruire n.38236 del 27 ottobre 2004 rilasciato in favore della signora Spiniello Anna, con il quale il Dirigente del settore tecnico autorizzava la costruzione di un sottotetto a copertura del fabbricato a via Tramontano n.26 in Nocera Inferiore.

Il giudice di primo grado provvedeva nel seguente modo accogliendo il ricorso e annullando il permesso di costruire: 1) rigettava la eccezione di tardività, riconoscendo che le ricorrenti avevano agito entro il termine decadenziale decorrente dalla effettiva conoscenza (della ultimazione) dei lavori, né la controinteressata aveva dato prova della data di conoscenza di ultimazione dei lavori; 2) accoglieva la censura attinente alla violazione delle distanze, sostenuta dalle ricorrenti, ritenendo che si trattava di esecuzione di lavori che avevano determinato creazione di un nuovo volume utile per il proprietario, che non poteva quindi qualificarsi volume tecnico – come invece pretendeva la signora Spiniello in applicazione di una norma del regolamento edilizio – essendo invece nuova fabbrica dotata di autonomia e determinante l’innalzamento della originaria altezza dell’edificio; 3) inoltre, si riteneva che in applicazione del principio generale di cui all’art. 3 del DPR 380/2001, dovesse essere disapplicato il regolamento edilizio contrastante con le previsioni diverse.

Avverso tale sentenza, ritenendola errata e ingiusta, propone appello la signora Spiniello, deducendo i seguenti motivi: 1) assoluto difetto di giurisdizione, comprovato dalla circostanza che le ricorrenti di primo grado hanno proposto azione ordinaria dinanzi al Tribunale di Nocera Inferiore sulla violazione delle distanze; 2) inammissibilità del ricorso originario, in quanto le due ricorrenti risiedono in zone diverse a diversa distanza, con conseguente differenza tra le norme applicabili alla controversia; 3) erroneità della sentenza nel punto in cui, ritenendo disapplicabile pur non impugnato e censurato il regolamento edilizio, ha ritenuto che nella specie si trattasse di costruzione da computare piuttosto che di un sottotetto costituente volume tecnico; 4) tardività del ricorso originario, in quanto notificato in data 27 aprile 2006, mentre il permesso di costruire è del 27 ottobre 2004 e i lavori sono iniziati in data 26 settembre 2005; 5) erroneità della sentenza, perché, al massimo, il permesso di costruire sarebbe viziato per la parte relativa alla violazione delle distanze; 6) carenza di istruttoria sull’accertamento effettivo della violazione delle distanze; 7) contestazione degli ulteriori vizi dedotti di difetto di istruttoria, in quanto il permesso di costruire è stato rilasciato su conforme e favorevole proposta del tecnico istruttore e previo parere favorevole dell’apposito Gruppo di valutazione.

Si sono costituiti con controricorso del 17 novembre 2009 la signora Flora Desiderio e la signora Immacolata Maturo chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.

Si è costituito altresì il Comune di Nocera Inferiore chiedendo l’accoglimento dell’appello e ribadendo la legittimità del suo operato.

Con memoria del 28 maggio 2010 la signora Desiderio Flora ha insistito per il rigetto dell’appello.

I difensori dell’appellante Spiniello, nel depositare brevi memorie di replica per l’udienza del 15 giugno 2010, hanno depositato certificato di morte della signora Desiderio Flora e atto di rinuncia a tutti gli effetti della sentenza impugnata n.3317 del 2009 del TAR Salerno, a firma della signora Immacolata Maturo. In data 19 ottobre 2010 l’appellante ha depositato altresì atto di transazione e rinuncia da parte della appellata signora Maturo Immacolata.

Alla udienza pubblica del 17 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. E’ infondato il primo motivo di appello con il quale si deduce il difetto di giurisdizione, comprovato dall’esperimento dell’azione dinanzi al giudice civile per il rispetto delle distanze.

Costituisce principio consolidato e pacifico che in tema di distanze fra costruzioni o di queste con i confini vige il regime della c.d. “doppia tutela”, per cui il soggetto che assume di essere stato danneggiato dalla violazione delle norme in materia è titolare, da un lato, del diritto soggettivo al risarcimento del danno o alla riduzione in pristino nei confronti dell’autore dell’attività edilizia illecita (con competenza del G.O.) e, dall’altra, dell’interesse legittimo alla rimozione del provvedimento invalido dell’amministrazione, quando tale attività sia stata autorizzata, consentita, permessa (conosciuto dal G.A.).

Il privato, che si ritiene danneggiato da un’attività edilizia autorizzata, che ha violato le norme in tema di distanza fra costruzioni o di queste con i confini, ha diritto alla c.d. ” doppia tutela ” che si caratterizza per essere concorrente ma separata per le diverse posizioni giuridiche di diritto soggettivo e interesse.

Pertanto per tali controversie la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, qualora si tratti di impugnazione del relativo provvedimento per l’annullamento di quest’ultimo, poichè in tal caso si fa valere una posizione di interesse legittimo, mentre spetta al giudice ordinario, qualora venga richiesto il risarcimento del danno, ovvero alla rimozione dell’opera (in tal caso infatti è implicita una richiesta di disapplicazione dell’atto medesimo) (in tal senso, tra tante, si veda Consiglio Stato , sez. V, 24 ottobre 1996 , n. 1273).

La controversia derivante dalla impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali costituisce una disputa non già tra privati ma tra privato e pubblica amministrazione, nella quale la posizione del primo si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione (anche e certamente) al giudice amministrativo.

2. E’ altresì infondato il motivo di appello con il quale si lamenta la inammissibilità del ricorso collettivo, proposto insieme dalle due ricorrenti odierne appellate, che si troverebbero in situazioni diverse, a partire dalle diverse distanze dalla contestata costruzione.

E’ pacifica la ammissibilità del ricorso collettivo, proposto da una pluralità di soggetti, quando non sussista un conflitto di interessi tra i ricorrenti, nel senso che l’interesse sostanziale fatto valere non presenta punti di contrasto o conflitto, poiché l’eventuale accoglimento del gravame avanti al giudice amministrativo può tornare a vantaggio di tutti (così non sarebbe, per esempio, se in virtù dell’accoglimento per mancato rispetto delle distanze, l’arretramento del fabbricato portasse a una nuova violazione nei confronti di un ricorrente e non dell’altro; Consiglio di Stato, IV, 14 ottobre 2004, n.6671).

Va considerato, inoltre, che, come si vedrà in seguito, la ricorrente appellata Maturo Immacolata ha transatto in relazione alla controversia (anche innanzi al giudice civile) rinunciando espressamente alla esecuzione della sentenza appellata e agli effetti della medesima, rinunciando altresì all’azione esperita innanzi al giudice amministrativo anche per il futuro.

Nel processo amministrativo il ricorso collettivo è ammissibile se i ricorrenti agiscono a tutela di posizioni analoghe e lese da atti aventi identico contenuto (Consiglio di Stato, V, 11 dicembre 2008, n.6162).

3.E’ da rigettare anche l’altro motivo di appello con il quale si lamenta la tardività ricorso originario

La lesività della concessione o del permesso di costruire può essere apprezzata dal vicino che se ne dolga esclusivamente alla data di ultimazione dei lavori, se solo in tale momento è consentito avere piena cognizione della esistenza e della entità delle violazioni edilizie, per cui a tale fine è insufficiente fare riferimento all’atto del permesso di costruire o soltanto all’inizio dei lavori, incombendo, tra l’altro, la prova della eventuale tardività alla parte che la eccepisce (ex plurimis, Consiglio di Stato, V, 5 febbraio 2007, n.452).

4.E’ infondato il motivo di appello con il quale si sostiene la qualificazione giuridica di mero “volume tecnico” del sottotetto assentito.

Infatti, sono volumi tecnici soltanto quelli la cui funzione è necessaria e strumentale per la utilizzazione dell’immobile, mentre devono necessariamente essere computati i volumi utilizzabili o adattabili ad uso abitativo (in tal senso, per esempio, Consiglio di Stato, V, 19 gennaio 2009, n.236).

Se pertanto la struttura costituente la copertura di un edificio già esistente non può ex se costituire una sopraelevazione, poiché in tale caso l’attività edilizia viene ad essere volta solo ad assicurare il permanere di un accessorio indispensabile per l’immobile, tuttavia quando l’esecuzione dei lavori comporti innovazioni tali da determinare la creazione di un nuovo volume utile per il proprietario, è evidente che l’opera non può non qualificarsi come sopraelevazione, trattandosi, nella specie, di nuova fabbrica dotata di autonomia e determinante l’innalzamento della originaria altezza dell’edificio.

I volumi tecnici sono quindi solo quelli destinati esclusivamente agli impianti necessari per l’utilizzo della abitazione e che non possono essere ubicati al suo interno; pertanto non sono tali – e sono computabili quindi ai fini della volumetria consentita – le soffitte, gli stenditoi chiusi e quelli di sgombero; e non è volume tecnico un piano di copertura, definito impropriamente sottotetto, se costituente in realtà una mansarda, come nel caso di specie, in quanto dotato di rilevante altezza media rispetto al piano di gronda (in tal senso, Consiglio di Stato, V, 13 maggio 1997, n.483).

5. E’ infondato il motivo di appello con il quale si deduce (e lo deduce anche il Comune di Nocera Inferiore nella memoria difensiva) la erroneità della sentenza nel punto in cui ha di fatto disapplicato, senza che fosse ritualmente impugnato e annullato, il regolamento edilizio comunale laddove esso stabiliva (art. 23) una specifica disciplina quanto alle distanze, ai sottotetti e alla definizione di volumi tecnici.

Infatti, come ha bene ricordato il giudice di primo grado, il secondo comma dell’art. 3 del t.u. edilizia prevede che in ordine alle definizioni di cui al primo comma del medesimo articolo, esse prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi.

Si tratta quindi di una prevalenza che vale certamente in ordine alle formule definitorie difformi, fermo restando il ruolo dello strumento urbanistico locale, che rimane arbitro della situazione (per esempio, vietando, consentendo, imponendo limiti e così via).

La individuazione analitica delle varie tipologie di interventi, effettuata all’art. 3 in una gerarchia ascendente, a seconda della incidenza sull’assetto del edilizio e territoriale, prevale quindi sulle eventuali diverse formulazioni definitorie contenute nei piani regolatori, nella normativa tecnica di attuazione e nei regolamenti edilizi: si tratta di una forma di abrogazione implicita, di cedevolezza, di prevalenza, di resistenza o disapplicazione delle disposizioni degli strumenti urbanistici locali (lo strumento o l’istituto al quale si ricorre può essere vario), che cedono di fronte alle definizioni dettate dalla fonte primaria (anche se trattasi di testo unico adottato con la forma del D.P.R.), le quali hanno un grado di durezza e una efficacia cogente tali da prevalere su ogni altra contraria definizione, acquistando anche la valenza di un criterio ermeneutico generale per la intera disciplina urbanistico-edilizia su base locale.

6.In ordine alla rinuncia all’azione, al ricorso originario e agli effetti della sentenza, effettuata soltanto dalla ricorrente Maturo e non anche dalla Desiderio,a causa della intervenuta transazione, il Collegio osserva che è ammissibile la rinuncia all’impugnazione proposta solo da alcuni dei ricorrenti nel caso di ricorso collettivo-cumulativo, la quale comporta l’estinzione del giudizio stesso solo per la parte relativa ai ricorrenti che hanno rinunziato, a causa della autonomia delle azioni.

La rinuncia al ricorso , seppur proposta da uno solo dei soggetti insorti uno actu contro l’impugnato provvedimento e non notificata a nessuno degli altri, deve ritenersi ammissibile atteso che il ricorso collettivo, ancorché cartolarmente unitario, si caratterizza per l’autonomia delle singole azioni che in esso si esprimono, sicché le iniziative di ordine processuale assunte da uno dei ricorrenti non sono in grado di pregiudicare la posizione degli altri nè tanto meno di estinguere il giudizio anche per essi.

La rinuncia in appello al ricorso di primo grado e agli effetti della sentenza che lo ha concluso configura una causa estintiva del giudizio che comporta, ai sensi dell’art. 34 comma 1, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata, configurandosi come una ipotesi di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione (così tra tante, Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3783).

La rinuncia al ricorso da parte dell’appellato vittorioso in I grado configura un’ipotesi di estinzione del giudizio la quale determina, ai sensi dell’art. 34 comma 1 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, l’annullamento senza rinvio della decisione impugnata nella parte in cui contiene statuizioni, in caso di pluralità di appellanti, nei confronti dei rinuncianti (Consiglio Stato , sez. V, 27 maggio 1993 , n. 637).

In applicazione del nuovo codice di rito, la rinuncia al ricorso determina la improcedibilità del ricorso originario (art. 35 comma primo lettera c)) ovvero la estinzione del giudizio (secondo comma dell’art. 35).

Nella specie, però, si è in presenza di una sentenza che non può essere annullata senza rinvio, a causa della circostanza che nessuna rinuncia risulta effettuata dall’altra ricorrente, con conseguente permanenza dell’effetto demolitorio statuito in primo grado.

Conseguentemente, deve ritenersi che in assenza di alcuna rinuncia effettuata (anche) dalla ricorrente Desiderio, la quale ha proposto in fatto e in diritto una azione da ritenersi autonoma, non può annullarsi la sentenza di primo grado che va quindi confermata, unitamente al consequenziale annullamento dell’atto impugnato in primo grado.

7.Non rileva, inoltre, il deposito del certificato di morte della signora Desiderio, in quanto, in mancanza di dichiarazione effettuata dal suo difensore (art. 300 c.p.c.), la parte resta processualmente ancora in vita; d’altronde, alla parte che ha interesse ad evitare la interruzione del processo, non automatica nella specie, è possibile agire in riassunzione avverso gli eredi della parte defunta, cosa nella specie non avvenuta (art. 299 c.p.c.).

8.Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto, con conseguente conferma della impugnata sentenza.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:

rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Anna Leoni, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Raffaele Greco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2011

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Giurisdizione e competenza – Concessione amministrativa – Rapporti tra concessionario e terzo – Estraneità Amministrazione concedente – Giurisdizione G.O

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