Contratti della p.a. – Art. 80, co. 4, d.lgs. n. 50/2016 – Esclusione per gravi violazioni in materia tributaria – Accertamento – Contenuto – Onere motivazionale gravante sulla p.a.

L’art. 80 comma 4 del D.Lgs 50/2016,  nel riferirsi ad un accertamento non definitivo di inottemperanza degli obblighi, presuppone, tuttavia che un vero e proprio accertamento dotato di una qualche consistenza vi sia. Invero, l’ampio potere discrezionale attribuito alle Stazioni Appaltanti dal legislatore deve essere compensato, a meno di trasmodare in arbitrio, in un attento e puntuale vaglio di tutte le circostanze concrete e nella compiuta esplicazione delle motivazioni a supporto della decisione presa. Anche la recente giurisprudenza ha, del resto, evidenziato che la discrezionalità che permea la novella introdotta dal D.L. n. 76 del 2020 abbisogna di puntuale esternazione della ratio decidendi, in ordine alla concreta incidenza del requisito carente sulla integrità ed affidabilità dell’operatore.

Pres. Russo – Est. Montixi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4770 del 2022, proposto da
Fersalento S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Astone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Tommaso Di Nitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Gramsci n. 24;

nei confronti

Consorzio Armatori Ferroviari S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Globalfer S.p.A., Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento assunto da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. in data 1° aprile 2022, prot. n. 190/2022, relativo alla procedura ristretta n. DAC.0192.2020, Lotto n. 4 Sud ambito D.T.P. di Bari, Reggio Calabria e Palermo – CIG 8519569ABD;

– del successivo provvedimento assunto da RFI in data 7 aprile 2022, prot. n. 304/2022, avente ad oggetto la comunicazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva relativa alla procedura ristretta n. DAC.0192.2020, Lotto n. 4 Sud am-bito D.O.I.T. di Bari, Reggio Calabria e Palermo – CIG 8519569ABD;

– di ogni altro atto collegato, presupposto, connesso e conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e di Consorzio Armatori Ferroviari S.C.P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2022 il dott. Roberto Montixi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Fersalento S.r.l. è un’impresa che opera – quale fornitore “qualificato” di RFI– nel settore degli appalti pubblici ferroviari, facente parte del consorzio stabile denominato “Consorzio Armatori Ferroviari («CAF»)” (struttura che partecipa agli appalti pubblici che vengono poi assegnati, in caso di aggiudicazione, ai singoli consorziati per l’esecuzione) unitamente alla GlobalFer S.p.A., e alla Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie S.r.l.;

2. Con comunicazione prot. RFI_DAC\A0011\ P\2020\0003195, Rete Ferroviaria Italiana («RFI») trasmetteva al CAF la lettera d’invito alla procedura ristretta n. DAC.0192.2020, per l’affidamento di lavori e forniture per l’esecuzione di un programma d’interventi di MSA – Manutenzione Sistematica all’Armamento ferroviario, da eseguirsi su Lotti individuati sull’intera rete nazionale di RFI;

3. In vista della partecipazione alla suddetta procedura, Fersalento predisponeva a beneficio del suddetto Consorzio la documentazione necessaria, ivi compreso il DGUE, compilato nella parte relativa al pagamento di imposte o contributi previdenziali. In tale documento, dichiarava l’assenza di carichi pendenti definitivamente accertati nei suoi confronti e la presenza di una serie di carichi tributari non definitivamente accertati;

4. In particolare, Ferservizi dava conto dell’emissione di 3 processi verbale di constatazione del 21.5.2019, relativi agli anni 2015-2016 e 2017 inerenti alla contestazione di presunti costi non deducibili dell’importo di euro 353.181,42, per il 2015, euro 500.890,18, per il 2016, e di euro 136.996,95, per il 2017. Con riguardo al primo l’esponente dava atto dell’emissione dell’avviso di accertamento, preannunziando la sua impugnazione nanti la commissione tributaria, mentre per i restanti due Ferservizi dichiarava di essere in attesa di ricevere apposita convocazione per il tentativo di accertamento con adesione. Infine, la ricorrente evidenziava la presenza di un avviso di accertamento relativo all’anno di imposta 2005, sul quale era pendente un giudizio nanti la Corte di Cassazione con importo contestato pari ad € 255.084,00;

5. Sulla scorta delle dichiarazioni rese dalla ricorrente, RFI attivava apposito endoprocedimento di soccorso istruttorio e con nota del 24 febbraio 2021, richiedeva l’inoltro della “documentazione idonea a comprovare l’esito del contradditorio e sullo stato attuale del contribuente, al fine di formulare una valutazione sulla gravità di quanto contestato di cui non è stata fornita evidenza”;

6. All’esito di tale fase, in data 29 ottobre 2021, RFI con nota prot. n. RFI_DAC\A0011\P\2021\0005188, comunicava al CAF, e per esso alle consorziate designate esecutrici (Fersalento, Globalfer e Francesco Ventura), l’aggiudicazione della procedura in questione;

7. Sennonchè, con lettera del 1° aprile 2022, prot. n. 190/2022, RFI comunicava di aver: “rilevato la sussistenza, a carico della consorziata indicata Fersalento s.r.l., di motivi di esclusione ai sensi di quanto espressamente previsto dall’art. 80, comma 4, del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., risultando sussistenti gravi violazioni, seppure ancora non definitivamente accertate, relativamente agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse;

Inoltre, la scrivente Stazione appaltante ha rilevato che le contestazioni di natura fiscale attengono a fatti idonei ad essere autonomamente valutabili e che rendono necessario verificare la permanenza del rapporto fiduciario con RFI e la sussistenza dei presupposti per la sospensione dell’efficacia della qualificazione ai sensi dell’art. 13.7 del Disciplinare del Sistema di Qualificazione il quale dispone che: “RFI si riserva la facoltà di sospendere temporaneamente il procedimento di qualificazione o l’efficacia della qualificazione ovvero di annullare la qualificazione stessa di un operatore economico nel caso in cui: 1. (omissis) 2. (…) qualora RFI venga a conoscenza, in occasione di attività di audit interna/esterna o di indagini svolte da Autorità Giudiziarie e/o di provvedimenti da queste ultimi adottati, di atti e/o comportamenti violanti il Codice Etico del Gruppo F.S. e in ogni caso tali da pregiudicare l’integrità e affidabilità dell’operatore economico e ledere gravemente il rapporto fiduciario con RFI e conseguentemente incidenti sull’inserimento e/o mantenimento nei Sistemi di Qualificazione”.

Quanto sopra tenendo conto che le contestazioni attengono a fattispecie particolarmente ricorrenti nell’esecuzione dei contratti pubblici, compresi quelli in cui committente è RFI (ad es. ipotesi di noleggi e/o distacchi non legittimi riconfigurabili come subappalti), che tra l’altro «sembrano connessi ad indagini dell’Autorità Giudiziaria attualmente in corso rispetto alle quali codeste imprese sono già state invitate a dedurre».

In ragione di quanto precede si richiede al Consorzio in indirizzo di voler confermare “la propria volontà di procedere al necessario riassetto organizzativo e di concorrere alla procedura in oggetto solo per le altre consorziate indicate (Globalfer S.p.A. e Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie S.r.l.)”.

8. In data 7 aprile 2022, con lettera prot. n. 304/2022, RFI, tenuto conto dell’esclusione di Fersalento dalle due procedure di gara e della volontà del CAF di procedere al proprio riassetto organizzativo al fine di concorrere nelle due procedure richiamate, comunicava l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva;

9. Avverso le predette determinazioni assunte da RFI, insorgeva Fersalento srl che formulava due distinti motivi di gravame;

9.1. Con il primo censurava la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria;

9.1.1. Rappresentava l’esponente che il provvedimento non esplicitava quali gravi violazioni, seppure ancora non definitivamente accertate, relativamente agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse, supportavano i motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80, né a quali fatti (idonei ad essere autonomamente valutabili per verificare la permanenza del rapporto fiduciario con RFI e la sussistenza dei presupposti per la sospensione dell’efficacia della qualificazione ai sensi dell’art. 13.7 del Disciplinare), tali violazioni fossero attinenti.

9.1.2. Inoltre, parte ricorrente evidenziava che il provvedimento non dava conto delle ragioni per cui le dichiarazioni rese, dapprima ritenute idonee ai fini dell’aggiudicazione definitiva, avessero formato oggetto di una nuova valutazione e portato RFI a mutare le conclusioni che aveva prima raggiunto. Infatti la posizione tributaria era da tempo nota a RFI, in quanto oggetto di specifiche dichiarazioni caricate da Fersalento sul Portale RFI –Sistemi di Qualificazioni e non avevano mai costituito motivo di annullamento o sospensione della qualificazione ed anzi, in occasione del Mantenimento Triennale LOC, la stessa RFI, in data 22 settembre 2021, aveva espressamente comunicato a Fersalento l’esito positivo delle verifiche effettuate ed il mantenimento della qualificazione;

9.1.3. Ulteriormente Fersalento si doleva del fatto che con il proprio operato, RFI avesse, sostanzialmente fondato la propria decisione espulsiva unicamente sulla presunta sussistenza di violazioni tributarie oggetto di contestazione, eccedenti la soglia, così di fatto trasformando l’esclusione facoltativa –subordinata alla valutazione di integrità e affidabilità dell’operatore– in una esclusione automatica, che invece l’art. 80, comma 4, cit. riconnette unicamente alle violazioni tributarie gravi definitivamente accertate: viceversa, nel caso di violazioni non definitivamente accertate, occorreva una motivata valutazione discrezionale della stazione appaltante che, nella fattispecie, era mancata.

9.1.4. Conclusivamente sul punto, Fersalento evidenziava l’oscurità del riferimento riportato nella nota gravata alle indagini dell’Autorità Giudiziaria, stante che né Fersalento, né altre società controllate o collegate, né alcuna persona titolare di organi sociali (nell’ultimo quinquennio) aveva ricevuto notifiche da parte dell’Autorità Giudiziaria;

9.2. Con il secondo motivo di gravame, l’esponente censurava la violazione e falsa applicazione dell’art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016; difetto di motivazione ed illogicità manifesta. Errore nei presupposti. Violazione del principio di proporzionalità.

Rappresentava la ricorrente che RFI non aveva rispettato il dettato normativo non avendo adeguatamente dimostrato (come imponeva la norma) che la ricorrente ha commesso gravi violazioni.

Tale dimostrazione, a detta della ricorrente, era peraltro, impossibile stante che la posizione tributaria della ricorrente al momento presentava due avvisi di accertamento sospesi, due procedimenti di accertamento su processo verbale di contestazione, aventi natura endo-procedimentale e non rientranti, quindi, nei presupposti di esclusione dell’art. 80, co. 4 D.Lgs. 50/2016, ed un ricorso pendente in Cassazione, proposto dall’Agenzia delle Entrate che era risultata soccombente in entrambi i due precedenti gradi di giudizio.

9.2.1. Più nello specifico evidenziava come con riguardo al PVC inerente all’anno 2015, gli avvisi di accertamento emessi era stato impugnati nanti la Commisisone Tributaria Provinciale e questa, con due distinte ordinanze aveva sospeso l’efficacia di tali avvisi. Con riferimento ai PVC del 2016 e 2017 era pendente il procedimento inerente all’eventuale definizione dell’accertamento con adesione e, allo stato non era stato emesso alcun avviso di accertamento. Infine, con riguardo all’Avviso di accertamento risalente al 2005, questo era stato impugnato con soccombenza dell’Agenzia delle Entrate in primo e secondo grado e allo stato il giudizio pendeva nanti la Corte di Cassazione.

In ragione di quanto sopra osservava l’esponente che con riguardo agli avvisi di accertamento relativi all’annualità 2015, l’intervenuta sospensione degli stessi ad opera della Commissione Tributaria escludeva una qualsiasi rilevanza di essi ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 80, 4° co., d.lgs. 50/2016; con riferimento ai PVC relativi alle annualità 2016 e 2017 questi non potevano comportare l’esclusione del concorrente, poiché, la pretesa erariale non era ancora accertata, neppure in via non definitiva, trattandosi il PVC di un atto endoprocedimentale neppure autonomamente impugnabile; infine, con riguardo all’accertamento del 2005, con giudizio pendente in Cassazione, lo stesso si riferiva ad un presunto carico tributario assai risalente nel tempo, ben noto a RFI, che mai lo aveva considerato rilevante ed era stato inciso da un contenzioso che aveva visto l’Agenzia delle Entrate, soccombente nei primi due gradi di giudizio.

9.2.2. Conclusivamente, la Fersalento sottolineava che il provvedimento impugnato avrebbe potuto pregiudicare la stessa sopravvivenza del complesso aziendale e si rivelava del tutto sproporzionato stante che Fersalento non era obbligata al pagamento di alcuna imposta o tassa e che in ogni caso, anche a voler sommare tutte le contestazioni prospettate dall’amministrazione erariale, le stesse in base ad un primo calcolo orientativo, sarebbero state pari a circa lo 0,5% del valore della commessa pubblica DAC.0192.2021, nonché allo 0,1%, considerando complessivamente il valore della commessa DAC.0192.2021 e DAC.0201.202.

10. Si costituivano in giudizio RFI e il Consorzio stabile CAF.

10.1. RFI evidenziava di aver provveduto, in data 31 gennaio 2022 ad acquisire un nuovo certificato da parte dell’Agenzia delle entrate riportante le pendenze tributarie di Fersalento dal quale era emersa l’esistenza di quattro avvisi di accertamento per gli anni d’imposta 2016 e 2017 successivi ai PVC cui si riferiva controparte, e di essere venuta a conoscenza dell’esistenza di un filone di indagini penali condotte dalla DDA e dalla Procura di Milano, in cui, secondo alcune notizie di stampa, risultava coinvolta anche Fersalento oltre alla stessa RFI quale parte lesa.

RFI, evidenziava, pertanto, che erano chiare le ragioni sottese all’adozione dei provvedimenti impugnati e la logica che li sorreggeva stante che questi erano volti a chiedere la disponibilità dell’operatore economico concorrente, il consorzio stabile CAF, a rivedere l’indicazione delle consorziate esecutrici al fine di ottenere l’aggiudicazione della gara.

10.2. RFI ulteriormente evidenziava che ciò che sorreggeva la decisione assunta era il vaglio discrezionale operato dalla Stazione appaltante in ordine all’incidenza dei carichi fiscali pendenti emersi in sede istruttoria sulla integrità e affidabilità di Fersalento a eseguire l’appalto oggetto della gara; valutazione questa che prescinde dal merito delle pretese erariali, il quale non può essere verificato dalla Stazione appaltante non potendo essa sostituirsi alle prerogative dell’ente impositore o del concessionario della riscossione e non dovendo essa appiattirsi su risultanze procedimentali o processuali non ancora definitive.

11. Con ordinanza n° 3252 del 23 maggio 2022 resa all’esito dell’apposita istanza cautelare veniva sospesa l’efficacia degli atti impugnati.

12. In vista dell’udienza di merito le parti producevano documenti e memorie insistendo nelle rispettive domande e eccezioni.

13. La causa veniva trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 20 luglio 2022.

DIRITTO

1. RFI basa la richiesta inoltrata al Consorzio concorrente di provvedere al necessario riassetto organizzativo e di partecipare alla procedura esclusivamente per conto delle restanti due consorziate associate (Globalfer s.p.a. e Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie srl) con esclusione, dunque, della ricorrente Fersalento, in dichiarata applicazione dell’art. 80 comma 4, del D.Lgs 50/2016, risultando sussistenti gravi violazioni, seppure ancora non definitivamente accertate, relativamente agli obblighi di pagamento delle imposte e delle tasse.

Ulteriormente, RFI rileva che le contestazioni di natura fiscale attengono a fatti autonomamente valutabili che rendono necessario verificare la permanenza del rapporto fiduciario con RFI e i presupposti per la sospensione dell’efficacia della qualificazione ai sensi dell’art. 13.7. del relativo Disciplinare, in ragione del fatto che le contestazioni “attengono a fattispecie particolarmente ricorrenti nell’esecuzione dei contratti pubblici, compresi quelli in cui è committente RFI (ad es. ipotesi di noleggi e/o distacchi non legittimi, riconfigurabili come subappalti), che tra l’altro, sembrano connessi ad indagini dell’autorità giudiziaria attualmente in corso rispetto alle quali codeste imprese sono già state invitate a dedurre.”

1.1. Osserva il Collegio, come l’art. 80 comma 4, nel testo vigente all’epoca della procedura indetta da RFI prevedeva, nella parte che rileva che: “Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purche’ l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.”

1.2. La norma in questione è stata introdotta al fine di adeguare la normativa interna a quanto disposto dalla quella comunitaria, la cui violazione aveva condotto all’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione Europea per non conformità dell’art. 80, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016, alle disposizioni dell’art. 38, par. 5, comma 2, della direttiva n. 2014/23/UE.

La finalità della disposizione è quella di consentire alle stazioni appaltanti di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, ma altresì quella, sempre trasversalmente implicita nelle disposizioni di origine eurounitaria, di garantire condizioni di effettiva concorrenza tra gli operatori. (cfr. Tar Sardegna Sez. I, 1.2.2022, n° 72).

Recita, a tal proposito, il considerando n° 101 della Direttiva 2014/14/UE “…È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto. Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale (…)”;

1.3. Con la norma interna di recepimento, dunque, il legislatore ha introdotto la possibilità per le Stazioni Appaltanti di disporre l’esclusione degli operatori in presenza della mancata ottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse integranti un “grave violazione” anche ove tale inottemperanza non sia stata accertata in via definitiva;

Tale possibilità, consegue ad un apprezzamento discrezionale della Stazione Appaltante che, è evidentemente chiamata ad operare un attento e prudente vaglio della situazione concreta.

Tale analisi deve poi trovare esplicitazione in una compiuta motivazione idonea a far emergere il percorso logico giuridico che ha indotto la Stazione appaltante ad adottare la sanzione espulsiva.

2. Parte ricorrente, con il primo motivo di ricorso, censura l’illegittimità del provvedimento che ha disposto la propria sostanziale esclusione dal novero degli operatori facenti parte del Consorzio aggiudicatario, abilitati all’esecuzione della commessa in ragione del rilevato difetto di motivazione e di istruttoria.

2.1. Il motivo è fondato.

2.1.1. Il provvedimento in questione risulta palesemente carente dell’indispensabile corredo motivazionale.

Esso, infatti, si basa nel primo capoverso sulla mera asserzione della presenza di tali gravi violazioni non definitivamente accertate senza che venga adeguatamente dato conto delle caratteristiche di tali violazioni (tipologia, rilievo dell’importo anche in rapporto alla commessa di cui trattasi, esistenza o meno di procedure compositive, presenza di un contenzioso pendente e stadio del medesimo) e della concreta incidenza delle stesse sul rapporto fiduciario.

Proprio con riguardo al profilo dell’affidabilità dell’operatore in parole, infatti, RFI nel secondo capoverso del provvedimento gravato, si limita ad una mera trasposizione del dettato normativo contenuto nel Disciplinare del Sistema di Qualificazione di RFI prospettando il fatto che “le contestazioni di natura fiscale attengono a fatti idonei ad essere autonomamente valutabili e che rendono necessario verificare la permanenza del rapporto fiduciario con RFI e la sussistenza dei presupposti per la sospensione dell’efficacia della qualificazione ai sensi dell’art. 13.7 del Disciplinare (…)” senza però, anche in questo caso, prendere una chiara posizione in proposito ed esplicitare i profili incidenti sul paventato venir meno del vincolo di affidabilità.

Parimenti, appare, invero, criptico il riferimento al fatto che “le contestazioni attengono a fattispecie particolarmente ricorrenti nell’esecuzione dei contratti pubblici, (…) che tra l’altro sembrano connessi ad indagini dell’autorità giudiziaria attualmente in corso (….).”

In definitiva, il provvedimento in questione non risulta adeguatamente strutturato sotto il profilo motivazionale.

Ciò sia in ragione del fatto che, a fronte dell’esplicarsi di un potere eminentemente discrezionale, quale quello in parola, ciò che non può difettare è proprio la chiara esplicazione del percorso argomentativo che giustifica una scelta drastica, quale quella dell’estromissione di un operatore dal novero delle imprese incaricate di eseguire le prestazioni affidate ad un consorzio stabile del quale il medesimo fa parte, sia in considerazione della circostanza che le pendenze tributarie della ricorrente erano state oggetto di specifico vaglio nel corso dell’endoprocedimento istruttorio, all’esito del quale, “nella seduta del 18 marzo del 2021, la Commissione, riscontrata la documentazione inviata dal CAF, ha ritenuto di ammettere l’operatore economico alla procedura, “tenuto conto che dalle informazioni fornite non emergono univoci elementi di fatto o di diritto su cui fondare un giudizio di inaffidabilità professionale, in assenza di un definitivo accertamento dei fatti”(cfr. pag. 3 memoria RFI).

Orbene, stante tale presa di posizione da parte di RFI, che all’esito di tale verifica e della decisione assunta dalla Commissione di Gara, ha provveduto ad aggiudicare in via definitiva in data 29 ottobre 2021 la commessa al Consorzio Stabile, nella composizione comprendente anche la ricorrente, non vi è chi non veda come un radicale cambio di rotta dalla Stazione Appaltante dovesse essere adeguatamente motivato.

2.1.2 Osserva il Collegio che RFI, con atto prot. 886 del 3 marzo 2022, nel corso dell’interlocuzione intervenuta successivamente alla disposta aggiudicazione (e nell’imminenza dell’adozione del provvedimento di esclusione), nel riferirsi al certificato pervenuto dall’Agenzia delle Entrate in data 23 febbraio 2022 si è limitato a reiterare la richiesta di chiarimenti in relazione al Processo Verbale di Constatazione n° 774 relativo ai rilievi per l’anno d’imposta 2016 e 2017 e ai ricorsi proposti avverso l’Avviso di Accertamento relativo all’anno 2015 (scaturito dal medesimo processo verbale) e a quello inerente all’avviso di accertamento del 2005.

Ma tutti tali elementi erano già stati compiutamente esplicitati da Fersalento nel corso della procedura di soccorso istruttorio svoltasi un anno prima e conclusasi in senso favorevole per il medesimo operatore.

Il provvedimento espulsivo, pertanto, non appare basarsi su alcun ulteriore elemento posto a supporto del cambio di rotta in merito alla società esponente, né vengono esplicitate in modo adeguato le valutazioni che hanno condotto alla nuova decisione intrapresa.

RFI, inoltre, non rappresenta concreti ulteriori elementi autonomamente incidenti sul vincolo fiduciario, stante che il mero riferimento al tenore delle contestazioni e alla parvenza della loro connessione con indagini dell’Autorità giudiziaria, appare –anche alla luce del tenore eminentemente interlocutorio delle missive dell’11 marzo 2022- non offrire alcun connotato di consistenza alla determinazione adottata dall’Appaltante, né la documentazione prodotta ha fornito alcun significativo apporto conoscitivo.

2.1.3. Non coglie, d’altro canto, nel segno quanto affermato dalla difesa di RFI a mente del quale la Commissione di gara non avrebbe formulato un giudizio definitivo allorquando si era determinata nel senso di non precludere la partecipazione di Fersalento e di dar corso all’aggiudicazione definitiva della commessa al Consorzio Stabile nella composizione comprendente anche l’esponente.

E’ evidente, infatti, che non si discetta, nel caso in questione, della possibilità indubitabilmente riconosciuta a RFI di operare ulteriori verifiche circa il possesso dei requisiti, ma del fatto che l’assunzione di decisioni di segno contrario a quelle originariamente prese debbano transitare attraverso un attento vaglio ed altrettanto scrupoloso corredo motivazionale, che nella specie è mancato.

3. Si rivela fondato anche il secondo motivo di gravame afferente alla violazione dell’art. 80 comma 4 del D.Lgs 50/2016 e del principio di proporzionalità.

3.1. Osserva il Collegio che il tenore letterale della norma, nel riferirsi ad un accertamento non definitivo di inottemperanza degli obblighi, presuppone, tuttavia che un vero e proprio accertamento dotato di una qualche consistenza vi sia.

Nel caso in questione, invece, il quadro delle pendenze tributarie si collocava in una fase, invero, prodromica; in tale contesto, il richiamato processo Verbale di Constatazione aveva condotto all’emissione di un primo avviso di accertamento (inerente all’anno 2015) la cui efficacia era stata sospesa da parte della Commissione Tributaria.

Sul punto è stato recentemente affermato che “le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 del D.Lgs. n. 50 del 2016, in combinato con quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.Lgs. n. 546 del 1992, devono intendersi quelle sub iudice ma confermate da pronunce giudiziarie, cioè da sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente o da sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia favorevole al medesimo e sono oggetto di ricorso in cassazione.

Diversamente, nel caso di sentenza favorevole al contribuente con conseguente annullamento dell’avviso, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata.

Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio.” (cfr T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent. 09.05.2022, n. 427)

3.2. Non può essere condivisa, sul punto, l’argomentazione difensiva di RFI secondo cui ciò che “sorregge la decisione assunta da RFI è la valutazione discrezionale operata dalla Stazione Appaltante in ordine all’incidenza dei carichi fiscali pendenti emersi in sede istruttoria sulla integrità e affidabilità di Fersalento a eseguire l’appalto oggetto della gara.”

Come già osservato, proprio l’ampio potere discrezionale attribuito alle Stazioni Appaltanti dal legislatore deve essere compensato, a meno di trasmodare in arbitrio, in un attento e puntuale vaglio di tutte le circostanze concrete e nella compiuta esplicazione delle motivazioni a supporto della decisione presa;

Anche la recente giurisprudenza ha evidenziato che “la discrezionalità che permea la novella introdotta dal D.L. n. 76 del 2020 abbisogna di puntuale esternazione della ratio decidendi, in ordine alla concreta incidenza del requisito carente sulla integrità ed affidabilità dell’operatore.” (T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent., 427/2022 cit.)

3.3. La determinazione assunta da RFI si rivela illegittima anche in ragione del mancato rispetto dei canoni di proporzionalità che deve, in via generale, guidare l’operato della pubblica amministrazione soprattutto in ragione dell’espresso richiamo contenuto nella sopra richiamata direttiva 2014/24/UE che al considerando 101 precisa che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità.”

Anche sotto tale profilo, infatti, appare censurabile l’operato di RFI che –come già osservato- non ha ritenuto di prendere posizione sull’esistenza di un unico Processo Verbale di Constatazione da cui sono scaturiti gli avvisi di accertamento nelle annualità 2015-2016 e 2017, dall’intervenuta sospensione dell’efficacia del primo avviso di accertamento –inerente all’annualità 2015- ad opera della Commissione tributaria Provinciale e all’esistenza di una procedura di composizione delle pendenze, allo stato non ancora definita.

Tra l’altro, il principio di proporzionalità ben avrebbe dovuto suggerire un vaglio afferente al rapporto esistente tra l’importo della commessa e le pendenze riscontrate. Tale rapporto, espressamente contemplato nella ora vigente versione della norma in parola (che chiarisce che “costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro.”) ben avrebbe potuto rappresentare un criterio guida per l’oculato esercizio del potere discrezionale attribuito all’Amministrazione nell’applicazione della disposizione in parola.

D’altro canto, la stessa Giurisprudenza eurounitaria ha sottolineato, in linea generale, che per bilanciare l’interesse pubblico l’interesse pubblico alla tutela della libera concorrenza con quello privato alla partecipazione alla gara la Stazione Appaltante dovrebbe sempre garantire la proporzionalità della eventuale decisione di esclusione dell’operatore (CGE, sez. IV, 19.6.2019, C-41/2018).

4. Conclusivamente, alla luce delle soprariportate considerazioni il ricorso, siccome proposto, va accolto in quanto fondato, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

5. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna parte resistente alla rifusione delle spese del giudizio che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Silvestro Maria Russo, Presidente

Chiara Cavallari, Referendario

Roberto Montixi, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’accertamento della stazione appaltante ex art. 80 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Partecipazione alla gara – Onlus – Condizioni – Regolarità della retribuzione e delle garanzie previdenziali dei lavoratori – Divieto generale di operare sotto costo.

Se può ammettersi che le onlus partecipino ad una gara di appalto di servizi possano presentare una offerta economica priva di margini di utile, ciò deve comunque avvenire, per gli enti non aventi scopo di lucro, nel rispetto di due invalicabili condizioni e, cioè, la regolarità della retribuzione e delle garanzie previdenziali dei lavoratori e il divieto generale di operare sotto costo.

Pres. Corradino – Est. Noccelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1803 del 2022, proposto da Universiis s.c.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Di Lascio e dall’Avvocato Saul Monzani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Carpe Diem Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Vittorio Domenichelli e dall’Avvocato Paolo Neri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Vittorio Domenichelli in Padova, Galleria G. Berchet, n. 8;

nei confronti

Centro Residenziale per Anziani “Umberto I”, non costituito in giudizio;
Consorzio Cev, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 1500 del 13 dicembre 2021 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. III, resa tra le parti, che ha accolto il ricorso proposto in prime cure da Carpe Diem s.r.l. e ha annullato l’aggiudicazione disposta dal Centro Residenziale per Anziani “Umberto I” in favore di Universiis s.c.s.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Carpe Diem Cooperativa Sociale;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 il Consigliere Massimiliano Noccelli;

viste le conclusioni delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il bando pubblicato sulla G.U.U.E. del 16 ottobre 2019, il Centro residenz8iale per anziani “Umberto I” – di qui in avanti, per brevità, il CRAUP – ha avviato una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d. lgs. n. 50 del 2016, avente ad oggetto l’affidamento del servizio socioassistenziale e infermieristico, diurno e notturno, nonché i connessi servizi generali, da erogarsi per un periodo di 60 mesi decorrenti dal 1° febbraio 2029, con facoltà di proroga per altri 60 mesi, in due strutture socioassistenziali, denominate “Casa Soggiorno” e “RSA Botta”.

1.1. Il 21 febbraio 2020 il CRAUP, all’esito delle operazioni di gara, ha aggiudicato la gara all’odierna appellante, Universiis s.c.s.

1.2. Avverso tale aggiudicazione ha proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto – di qui in avanti, per brevità, il Tribunale – Carpe Diem c.s., lamentando l’erroneità della valutazione svolta dalla stazione appaltante in ordine alla congruità dei costi della manodopera dichiarati da Universiis.

1.3. Con la sentenza n. 607 del 13 luglio 2020, il Tribunale ha infine accolto parzialmente il ricorso principale di Carpe Diem e respinto, invece, quello incidentale proposto da Universiis, demandando al CRAUP di rinnovare l’istruttoria al fine di accertare in modo definitivo la congruità dei costi esposti dall’aggiudicataria.

1.4. La sentenza n. 607 del 13 luglio 2020 del Tribunale è stata impugnata avanti a questo Consiglio di Stato da Universiis, con appello principale, e da Carpe Diem, con appello incidentale e, nel frattempo, il CRAUP ha svolto la nuova istruttoria in ottemperanza della stessa sentenza n. 607 del Tribunale.

1.5. Una volta concluso il nuovo iter istruttorio, dopo molteplici richieste di chiarimenti, il CRAUP ha infine, e nuovamente, riaggiudicato la gara ad Universiis.

1.6. Anche questa seconda aggiudicazione veniva dunque impugnata da Carpe Diem avanti al Tribunale, lamentandosi, anche questa volta, l’erroneità della pur rinnovata verifica in ordine alla congruità dei costi, mentre Universiis, mentre si sono costituiti sia il Craup che Universiis, per resistere al ricorso, di cui hanno eccepito l’inammissibilità e, nel merito, l’infondatezza.

1.7. Frattanto, con la sentenza n. 8544 del 31 dicembre 2020, questo Consiglio di Stato ha respinto sia l’appello principale di Universiis che quello incidentale di Carpe Diem, confermando le statuizioni rese dal Tribunale con la citata sentenza n. 607 del 13 luglio 2020.

1.8. Il Tribunale, nel nuovo giudizio incardinato da Carpe Diem, ha ritenuto di svolgere un approfondimento istruttorio, demandando all’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Padova di accertare l’effettiva congruità dei costi della manodopera esposti da Universiis nella propria offerta.

1.9. Infine, all’esito di tali incombenti istruttori, il Tribunale, con la sentenza n. 1500 del 13 dicembre 2021, ha accolto il ricorso di Carpe Diem e ha annullato la nuova aggiudicazione, disponendo, questa volta, il subentro della medesima nella gestione del servizio, in precedenza ottenuta da Universiis.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello Universiis, articolando tre motivi di censura e chiedendo comunque di rimettere la causa alla Corte di Giustizia UE, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con la conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado da Carpe Diem.

2.1. Carpe Diem, a sua volta, si è costituita per chiedere la reiezione dell’appello proposto da Universiis.

2.2. Nella camera di consiglio del 12 aprile 2022 il Collegio, sull’accordo delle parti, ha rinviato la causa all’udienza pubblica per la rapida decisione del merito.

2.3. Nel corso del giudizio e, precisamente, con la memoria difensiva depositata il 28 giugno 2022, l’odierna appellante ha proposto nel presente giudizio una istanza incidentale d’accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. o comunque in alternativa, rispetto all’accoglimento dell’istanza, ha chiesto che venga ordinata al CRAUP l’esibizione in giudizio della documentazione già richiesta da Universiis e, cioè, quella inerente alla verifica dei costi della manodopera di Carpe Diem e al possesso dei requisiti in capo a quest’ultima per il subentro nell’appalto (con particolare riferimento alla regolarità contributiva e previdenziale);

2.4. Carpe Diem si è opposta all’accoglimento di tale ulteriore istanza.

2.5. Nella pubblica udienza del 14 luglio 2022, il Collegio, sentiti i difensori e sulle conclusioni come dagli stessi rassegnate a verbale, ha trattenuto la causa in decisione sia nel merito sia in ordine all’istanza di accesso incidentale.

2.6. Con l’ordinanza n. 6444 del 23 luglio 2022 il Collegio ha respinto l’istanza incidentale di accesso e la subordinata istanza di rinvio ad altra data della causa, proposte da Universiis.

3. Nel merito, tutto ciò premesso, l’appello è infondato.

4. Con il primo motivo di censura (pp. 7-14 del ricorso), anzitutto, l’odierna appellante sostiene che la verifica circa la stima dei costi, prevista dall’art. 97, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016, non può essere ridotta a mero esercizio di stile e, cioè, ad un vaglio puramente matematico (e astratto), volto a controllare se l’operatore economico sia stato più o meno bravo nel fare i calcoli prima di presentare l’offerta, ma serve invece a controllare se l’operatore abbia esposto, nella propria offerta, costi plausibili, coerenti con quanto lo stesso, poi, effettivamente spenderà nel corso dell’appalto, tenendo sempre presente che una coincidenza totale tra la stima dei costi, da un lato, e quelli effettivamente sostenuti, dall’altro, è pressoché impossibile da ottenere, risultando pertanto fisiologico uno scostamento tra i due valori.

4.1. Secondo il primo giudice, sostiene Universiis, laddove emerga che l’aggiudicatario abbia sbagliato “a fare i conti” nella stima dei costi, e laddove tali errori conducano ad una sottostima in astratto superiore al margine di utile preventivato, allora l’offerta dovrebbe sempre essere esclusa, quand’anche la concreta esecuzione dell’appalto – come nel caso di specie – non abbia presentato problemi di sorta, per quasi due anni, e quand’anche gli indicatori di costo del personale dimostrino che, in concreto, tali costi sono in diminuzione.

4.2. L’esclusione sic et simpliciter di qualsiasi offerta che non risulti direttamente remunerativa per l’offerta – ossia qualora si interpreti il concetto di remunerazione quale mero “saldo” tra costi generati dall’appalto e somme incassate dall’operatore come corrispettivo – si tradurrebbe non solo in una ingiustificata lievitazione dei costi per la pubblica amministrazione, ma anche in una compressione della libera iniziativa economico dell’imprenditore privato, al quale – deduce Universiis – non potrebbe essere impedito di adottare strategie imprenditoriali di più ampio respiro rispetto al mero conteggio dare-avere riferito al singolo contratto.

4.3. Il Tribunale avrebbe trascurato insomma che il guadagno economico non coincide affatto con la remuneratività del contratto e che – come ha rilevato anche la Corte di Giustizia UE nella sentenza della sez. IV, 10 settembre 2020, in C-367/19 – anche un’offerta senza utile o, addirittura, in perdita può generare un profitto – in termini, ad esempio, di esperienza curricolare o di economie di scala – per l’impresa.

4.4. Il motivo, pur nella sua suggestiva formulazione, è privo di fondamento.

4.5. Ben diversamente, infatti, dalla questione esaminata nella citata sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. IV, 10 settembre 2020, in C-367/19, l’offerta di Universiis non è stata congegnata e presentata in sede di gara, sin dal principio, con un utile pari a 0, ma è risultata essere in perdita, e notevolmente, per una sottostima dei costi della manodopera, all’esito della verificazione svolta in primo grado, i cui esiti – si badi – nemmeno la stessa Universiis «intende in questa sede contestare» (p. 13 del ricorso), ove si consideri che i costi della manodopera indicati da Universiis, che si discostavano notevolmente (anche nell’ordine del 20%) da quelli risultanti dalle corrispondenti tabelle ministeriali, derivavano da una stima che non solo non risultava affatto prudenziale rispetto agli stessi “dati di ingresso” che l’impresa aveva affermato di aver utilizzato al riguardo, ma che era addirittura inficiata da uno scorretto utilizzo di tali dati, conducente ad un notevole e grave sottodimensionamento dei costi del personale e, anche, ad una complessiva anomalia dell’offerta.

4.6. Se dunque è vero, e anzi incontestato, che l’offerta di Universiis risulta in perdita – e di molto – per la rilevante sottostima dei costi della manodopera, acclarata all’esito dell’istruttoria svolta nel primo grado del presente giudizio, non si vede come si possa seriamente contestare il giudizio di anomalia dell’offerta, che ha condotto infine all’esclusione di Universiis dalla gara, né sostenere che lo svolgimento del rapporto contrattuale, da parte dell’aggiudicataria (poi risultata) illegittima, dimostrerebbe che l’offerta si è dimostrata, nei fatti, sostenibile.

4.7. Non è certo ammissibile valutare l’anomalia dell’offerta ex post, sulla base del rapporto contrattuale nel frattempo avviato dalla stazione appaltante, né è lecito avvalorare in fase esecutiva l’esito, risultato invalido, del giudizio in ordine all’anomalia dell’offerta che, si rammenti, ha la chiara finalità di garantire la qualità e la regolarità delle prestazioni, oggetto di affidamento (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 14 febbraio 2022, n. 1071), dovendosi respingere la censura di formalismo e di rigidità, mossa dall’appellante, la quale – nemmeno in questa sede e con documenti appropriati – ha potuto dimostrare che la gara si sia rivelata “vantaggiosa” per Universiis, al di là di astratte – esse sì – considerazioni sull’arricchimento del curriculum o sul rafforzamento della propria reputazione.

4.8. Ne discende la reiezione del motivo in esame, del tutto inidoneo a sovvertire le corrette statuizioni della sentenza impugnata, sorretta da ampia motivazione, aderente alle risultanze svolte in ordine alla acclarata anomalia dell’offerta, risultando i costi della manodopera inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali, secondo quanto ha accertato, incontestabilmente, la sentenza qui impugnata.

5. Con il secondo motivo di censura (pp. 14-15 del ricorso), ancora, Universiis sottopone a critica la sentenza impugnata perché il Tribunale avrebbe erroneamente affermato che la sovrastima dei costi per la previdenza complementare, acclarata nel corso della verificazione, non potrebbe essere considerata in quanto l’adesione a tale tutela previdenziale rimane nella libera disponibilità del lavoratore, non potendosi ritenere quel risparmio come “certo”.

5.1. Anche tale considerazione costituirebbe, tuttavia, la “spia”, secondo l’appellante, di un approccio formalistico e draconiano, paradossale quanto agli effetti, in quanto, aderendo all’impostazione del Tribunale, si dovrebbe concludere nel senso che Universiis, pur potendo stimare con sufficiente certezza un’adesione nulla (o irrisoria) – avrebbe dovuto, con una sorta di fictio, includere comunque nella propria offerta economica anche i costi generati dall’adesione alla previdenza di tutti i lavoratori.

5.2. Ciò che dimostrerebbe, ancora una volta, l’assunto, da cui muove l’appellante, secondo cui “gonfiare” i costi della manodopera, per evitare di incorrere in un giudizio meramente matematico di anomalia, genera un effetto distorsivo della concorrenza.

5.3. Il motivo è anche esso infondato perché, se anche – come assume l’appellante – si dovesse considerare la sovrastima dei costi per la previdenza, come acclarata dalla relazione di verificazione, ad evitare quella che l’appellante stesso definisce un effetto distorsivo connesso all’artificioso gonfiamento dei costi, l’offerta di Universiis – il dato è incontestabile e, di fatto, incontestato – sarebbe e resterebbe, comunque, notevolmente in perdita, con la conseguente necessità della sua esclusione dalla gara per la incongruità delle stime effettuate e per la complessiva inaffidabilità dell’offerta stessa sul piano della “tenuta” economica.

5.4. L’argomento dunque, pur suggestivo, è improduttivo di effetti pratici per le sorti del presente giudizio, non inficiando esso la complessiva e corretta valutazione di anomalia dell’offerta, svolta dal primo giudice.

6. Con il terzo motivo di censura (pp. 15-16 del ricorso), ancora, Universiis lamenta che il primo giudice avrebbe fatto erronea ed automatica applicazione dell’art. 122 c.p.a. quando, invece, avrebbe potuto riconoscere una tutela per equivalente a Carpe Diem, senza disporre l’inefficacia del contratto, considerando che Universiis stava gestendo ormai da quasi due anni il servizio, senza alcuna criticità, e che la sua offerta aveva meritato, sul piano tecnico, ben 15 punti in più rispetto a quella di Carpe Diem.

6.1. Il motivo è destituito di fondamento anche esso perché il primo giudice, avuto riguardo a tutti gli interessi coinvolti, non a torto ha fatto corretta e integrale applicazione dell’art. 122 c.p.a. e, dopo aver annullato l’aggiudicazione conseguita da Universiis all’esito di un lungo e complesso contenzioso “dipanatosi” in due giudizi, come si è sopra ricordato, ha infine riconosciuto a Carpe Diem l’agognato bene della vita e il subentro, ancor possibile e satisfattivo del suo interesse legittimo, nell’esecuzione del servizio oggetto di gara, peraltro espressamente motivando in ordine all’assenza di pregiudizio per l’interesse pubblico alla continuità del servizio derivante dall’avvicendamento dei gestori.

6.2. Di qui la reiezione anche di tale ultimo motivo.

7. Infine, con riguardo all’istanza di rimessione di questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE formulata da Universiis ai sensi dell’art. 267 TFUE (pp. 16-18 del ricorso), si deve evidenziare la radicale infondatezza di tale istanza in quanto, come si è accennato, nel presente giudizio non si controverte di un offerta con utile pari a 0, ma di un’offerta risultata gravemente in perdita per la notevole insufficienza dei costi della manodopera esplicitati da Universiis, sicché la ratio decidendi della più volte invocata sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. IV, 20 settembre 2020, in C-367/19 non è in nessun modo e per nessun motivo applicabile alla presente vicenda contenziosa.

7.1. Nella citata sentenza, peraltro, la Corte di Giustizia UE itiene che un’offerta al prezzo di euro 0 può essere qualificata come offerta anormalmente bassa, ai sensi dell’articolo 69 della Dir. n. 2014/24/UE e, pertanto, ove un’amministrazione aggiudicatrice si trovi di fronte ad un’offerta simile, dovrà chiedere al proponente spiegazioni in merito all’importo dell’offerta stessa e valutare l’affidabilità della proposta, consentendo così al concorrente di dimostrare che, nonostante non sia previsto alcun corrispettivo, l’offerta in questione non vada ad incidere sulla corretta esecuzione dell’appalto, non essendovi quindi l’esclusione automatica, ma un’analisi soggetta a verifica.

7.2. Nel presente caso, tuttavia, questo rischio di non si è verificato, perché l’amministrazione aggiudicatrice, a fronte di un’offerta che presentava in principio un minimo margine di utile, ha richiesto chiarimenti ad Universiis, in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia, ma queste giustificazioni, all’esito di ben due giudizi amministrativi, sono risultate del tutto insufficienti a dimostrare la capacità economica dell’offerta, sicché, anche a volere applicare i principî affermati dalla Corte al caso si specie, non si è verificato alcun rischio di espulsione automatica (v., sul punto, anche Cons. St., sez. V, 23 novembre 2020, n. 7255).

7.3. Anche nel presente giudizio l’appellante non è stata capace di dimostrare, se non con argomentazioni ex post, la “capienza” della propria offerta, risultata gravemente in perdita per via della sottostima notevole, si ribadisce, del costo della manodopera, nemmeno contestata, come si è visto, dall’appellante stessa all’esito della verificazione.

7.4. Questo Consiglio di Stato, del resto, nella propria costante giurisprudenza ha sempre affermato che, se può ammettersi che «le onlus partecipino ad una gara di appalto di servizi possano presentare una offerta economica priva di margini di utile», ciò deve comunque avvenire, per gli enti non aventi scopo di lucro, nel rispetto di due invalicabili condizioni e, cioè, la regolarità della retribuzione e delle garanzie previdenziali dei lavoratori e il divieto generale di operare sotto costo (Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2015, n. 84), due condizioni che, nel caso di specie, sono state palesemente disattese, con effetto, esso sì, distorsivo della concorrenza e pregiudizio per l’interesse stesso dell’amministrazione committente.

7.5. La questione sollevata con l’istanza di rimessione alla Corte di Giustizia, dunque, è manifestamente infondata perché l’offerta di Universiis, come si è acclarato all’esito del giudizio, contrasta in modo evidente sia con il principio della concorrenza che con quello di buona amministrazione, di valenza europea prima ancor che nazionale.,

8. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

9. Le spese del presente grado del giudizio, per la complessità delle questioni trattate, possono essere interamente compensate tra le parti.

9.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Univeriis s.c.s., lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico di Universiis s.c.s. il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso proposto in primo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Antonella De Miro, Consigliere

L'articolo Sulle condizioni di partecipazione delle Onlus alle gare di appalto. proviene da Giustamm.