Beni pubblici – Beni culturali – Art. 10, comma 3, lett. d), D. Lgs. n. 42/2004 – Potere ministeriale di tutela – Artt. 18, comma 1, 20, comma 1, 21, comma 4, e 29, comma 2, D. Lgs. n. 42/2004 – Contenuto – Rimessione all’Adunanza Plenaria.

Il Collegio, alla stregua delle considerazioni svolte, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., sottopone all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1) se, in presenza di beni culturali per “riferimento con la storia politica, militare, della letteratura, dell’arte, della scienza, della tecnica, dell’industria e della cultura in genere” ex art. 10, comma 3, lett. d), D. Lgs. n. 42/04, il potere ministeriale di tutela ex artt. 18, comma 1, 20, comma 1, 21, comma 4, e 29, comma 2, D. Lgs. n. 42/04, possa estrinsecarsi nell’imposizione di un vincolo di destinazione d’uso del bene culturale, funzionale alla conservazione della integrità materiale della cosa o dei suoi caratteri storici o artistici; in caso affermativo, se ciò possa avvenire soltanto qualora la res abbia subito una particolare trasformazione con una sua specifica destinazione e un suo stretto collegamento per un’iniziativa storico-culturale di rilevante importanza ovvero ogniqualvolta le circostanze del caso concreto, secondo la valutazione (tecnico) discrezionale del Ministero, adeguatamente motivata nel provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale sulla base di un’approfondita istruttoria, giustifichino l’imposizione di un siffatto vincolo di tutela al fine di prevenire situazioni di rischio per la conservazione dell’integrità materiale del bene culturale o del valore immateriale nello stesso incorporato;

2) se, in presenza di beni culturali ex art. 10, comma 3, lett. d), D. Lgs. n. 42/04 che rappresentino (altresì) una testimonianza di espressioni di identità culturale collettiva ex art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04, il potere ministeriale di tutela ex artt. 18, comma 1, 20, comma 1, 21, comma 4, e 29, comma 2, D. Lgs. n. 42/04. D. Lgs. n. 42/04, in combinato disposto con l’art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04, possa estrinsecarsi nell’imposizione di un vincolo di destinazione d’uso della res a garanzia non solo della sua conservazione, ma pure della continua ricreazione, condivisione e trasmissione della manifestazione culturale immateriale di cui la cosa costituisce testimonianza.

Pres. Volpe – Est. De Luca

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 6626 del 2021, proposto da

L’Originale Alfredo All’Augusteo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Orsoni e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Atlantica Properties s.p.a., non costituita in giudizio;
Edizione Property s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti, Alfredo Vitale e Andrea Costa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Soprintendenza Speciale Archeologia Belle Arti e Paesaggio di Roma, non costituita in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) n. 05864/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti il ricorso in appello incidentale proposto dal Ministero della Cultura e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Edizione Property s.p.a. e del Ministero della Cultura;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 aprile 2022 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti l’avvocato Giorgio Orsoni, l’avvocato dello Stato Paolo Gentili e l’avvocato Filippo Brunetti;

I. Sui fatti di causa

1. La società L’Originale Alfredo all’Augusteo s.r.l. (per brevità, anche L’Originale Alfredo) è titolare del ristorante “il Vero Alfredo”, fondato nel 1908 in Roma, via della Scrofa, trasferitosi nel 1950 nella sede di Piazza Augusto Imperatore, in uno dei locali posti al piano terra del complesso immobiliare denominato Palazzo dell’Istituto Nazionale di Previdenza sociale, dichiarato di interesse storico artistico, ai sensi dell’art. 10, comma 1, D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, con D.D.R. 22.8.2006.

2. Tale edificio, in origine di proprietà pubblica, è stato trasferito al Fondo Comune di Investimento Immobiliare di Tipo Chiuso (FIP) ai sensi del decreto legge n. 351/2001, convertito in L. n. 410/2001, per essere successivamente acquistato in blocco dalla società Atlantica Properties s.p.a. (per brevità Atlantica) con atto notarile del 28.9.2016.

Tenuto conto che l’immobile rientrava tra i beni vincolati ex lege, ai sensi degli artt. 10, commi 1 e 5, e 12, comma 1, D. lgs. n. 42/04 (trattandosi di immobile di proprietà pubblica, opera di autore non più vivente e risalente ad oltre 50 anni), ai fini dell’alienazione, è stata chiesta l’autorizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (oggi Ministero della cultura, per brevità Ministero), rilasciata con nota n. 2594 del 25.3.2005.

Come dedotto dalle parti, l’Amministrazione ha subordinato l’autorizzazione a talune prescrizioni, richiedendo, in particolare, la conservazione delle attuali destinazioni d’uso degli immobili e, comunque, vietando la destinazione ad usi, anche a carattere temporaneo, non compatibili con l’interesse culturale accertato o tali da creare pregiudizio alla conservazione e al pubblico godimento; i cambiamenti di destinazione d’uso rispetto all’attuale avrebbero dovuto essere preventivamente autorizzati dal competente organo periferico.

3. Il locale per cui è causa, facente parte dell’edificio in parola, destinato ad attività di ristorazione, risultava condotto dalla società L’Originale Alfredo in virtù di un contratto di locazione concluso con l’INPS Gestione Immobiliare IGEI s.p.a. in liquidazione, mandataria dell’INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, precedente proprietaria: tale contratto è stato disdettato per la data del 31.10.2015.

4. La società Atlantica, subentrata nella titolarità del complesso immobiliare, tenuto conto del mancato spontaneo rilascio – alla scadenza del rapporto contrattuale – dell’unità immobiliare detenuta da L’Originale Alfredo, ha intimato alla conduttrice sfratto per finita locazione.

Il Tribunale di Roma, con sentenza n. 2373 del 31.1.2018 (doc. 4 ricorso di primo grado), ha dichiarato che il contratto locatizio era cessato alla scadenza del 31.10.2015, ha condannato la conduttrice al rilascio dell’unità immobiliare detenuta, nonché ha fissato per l’esecuzione il termine del 2.3.2018.

5. Il Ministero, con nota n. 1926 del 20.3.2018 (doc. 5 ricorso di primo grado), richiamando un’istanza del 15.11.2017 presentata dalla Sig.ra Di Lelio (legale rappresentante della società L’Originale Alfredo) e alcuni sopralluoghi svolti dai funzionari responsabili dell’istruttoria, ha comunicato alle società Atlantica e L’Originale Alfredo l’avvio del procedimento di dichiarazione di interesse culturale ai sensi dell’art. 14 D. Lgs. n. 42/04 relativo al locale ristorante, alle opere di Gino Mazzini e agli elementi di arredo conservati al suo interno, in quanto ritenuti di interesse particolarmente importante ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. d), D. lgs. n. 42/2004, anche in considerazione dei principi enunciati dall’art. 7 bis del medesimo decreto in relazione alla tutela delle espressioni di identità culturale collettiva.

6. Nelle more, la società proprietaria ha agito in executivis per ottenere il rilascio dell’unità immobiliare, condotta sine titulo da L’Originale Alfredo.

7. Il Ministero, con nota n. 5155 del 19.4.2018 (doc. 7 ricorso di primo grado), venuto a conoscenza della pendenza del procedimento esecutivo, ha comunicato alle società Atlantica e L’Originale Alfredo, alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma e al Funzionario UNEP della Corte di Appello di Roma che, a seguito dell’avvio del procedimento di dichiarazione di interesse culturale, ai sensi dell’art. 14, comma 4, D. Lgs. n. 42/04, avrebbero trovato applicazione in via cautelare le disposizioni previste dalla Parte II, Titolo I, Capo II, Capo III (Sezione I) e Capo IV (Sezione I), D. Lgs. n. 42/04; per l’effetto, l’Amministrazione statale ha chiesto, alla Procura della Repubblica e all’Ufficiale Giudiziario presso la Corte d’Appello, “la sospensiva dell’esecuzione per il rilascio dell’immobile, essendo in contrasto con le menzionate misure cautelari e potendo arrecare danno ai beni oggetto del citato procedimento”.

8. Il Ministero, con decreto n. 1088 del 18.6.2018 (non impugnato), ha dichiarato di particolare interesse culturale l’archivio ed i libri firma presenti nel locale destinato all’attività di ristorazione; con decreto n. 50 del 13.7.2018 (impugnato in primo grado), ha dichiarato “l’immobile (Ristorante) denominato “Il Vero Alfredo”, con le opere di Gino Mazzini e gli elementi di arredo conservati all’interno, sito in Roma, piazza Augusto Imperatore, 30 … di interesse particolarmente importante ai sensi dell’art. 10, co. 3, lett. d) e in considerazione dei principi enunciati dall’art. 7 bis del d. lgs.vo 22 gennaio 2004, n. 42 e ss.mm.ii.”, con conseguente sua sottoposizione “a tutte le disposizioni di tutela contenute nel predetto decreto legislativo”.

9. Il Tribunale di Roma, adito dalla società L’Originale Alfredo in sede di opposizione ex art. 615 c.p.c., con provvedimento del 1.8.2018 (doc. 6 ricorso di primo grado), ha rigettato l’istanza di sospensione dell’esecuzione, rilevando, tra l’altro, che lo status di negozio storico di eccellenza posseduto dal locale in parola e la disciplina di cui al D. Lgs. n. 42/04 non risultavano ostativi al rilascio dell’immobile.

II. Il contenuto precettivo del provvedimento di dichiarazione di interesse culturale.

10. Con il decreto ministeriale n. 50 del 13.7.2018, il Ministero non si è limitato a dichiarare l’interesse particolarmente importante dell’immobile (Ristorante) con le opere e gli elementi di arredo ivi conservati, ma ha pure richiamato, quale parte integrante della dichiarazione di interesse culturale, la relazione storico-critica e il repertorio fotografico predisposti durante l’istruttoria.

11. Ai fini dell’odierno giudizio, assume particolare importanza la relazione storico-critica (doc. 3 ricorso di primo grado), influente sulla perimetrazione della portata oggettiva e soggettiva del vincolo di tutela.

In tale relazione, in particolare, si dà atto che:

– il locale per cui è causa ha conservato nel tempo la distribuzione interna e l’allestimento originario, comprensivo degli arredi e dei bassorilievi d’epoca, in linea con il gusto del periodo che concepiva la decorazione plastica come parte integrante dell’architettura;

– la realizzazione delle raffigurazioni a stucco a decorazione degli interni è stata commissionata allo scultore Gino Mazzini, avvicinatosi sin dai primi del secolo a una visione prettamente simbolista dell’arte, riproposta come leitmotiv stilistico nella realizzazione dei bassorilievi all’interno del ristorante (rileggendo soggetti aulici e celebrativi e riproponendoli in chiave popolare);

– sono ascrivibili alla mano dello scultore, in particolare, quattro bassorilievi componenti il ciclo delle stagioni (suddiviso tra la sala “Dolce Vita” e “Celebrities”), l’insegna del ristorante Alfredo Re delle fettuccine, la scultura di Ninfa e il bassorilievo raffigurante la celebrazione del fondatore del ristorante; su progetto dello scultore sono stati realizzati la balaustra metallica del coretto per l’orchestra (infissa su un pilastrino in gesso di gusto floreale, decorata con note dorate corrispondenti al motivo della celebre aria verdiana della Traviata “Amami Alfredo”) e il bancone bar in marmo e ottone all’ingresso della sala “Dolce Vita”;

– appartengono all’arredo originario anche le lampade a sospensione e le applique in vetro opalino e ottone – che mostrano un’armoniosa inclinazione per le geometrie moderniste e i materiali in stile Art Decò – la fontana (in vetro opalino) al centro della sala Celebrities, mentre sono stati nel tempo rinnovati la boiserie di radica (con conservazione del disegno e delle dimensioni dei pannelli originari) e i tendaggi;

– il locale ha aperto al pubblico nel 1950, dapprima come Alfredo, successivamente come l’Originale Alfredo (fino a circa il 1990) e, infine, come il Vero Alfredo, mantenendo inalterati i caratteri stilistici originari;

– il ristorante, “per il suo carattere e la sua singolarità”, è stato frequentato da personalità dello spettacolo e della vita culturale e politica, come attestato da 403 foto apposte sulle pareti, che insieme ai 58 libri-firme delle Celebrities (capi di Stato, reali, intellettuali, personaggi dello spettacolo di fama nazionale e internazionale, sportivi), rilegati per annata, sono stati dichiarati di interesse storico particolarmente importante con dichiarazione del 18.6.2018, n. 1088 (non impugnata); all’interno di alcune vetrine sono presenti anche alcuni cimeli storici e oggetti ricevuti in dono.

12. Sulla base di tali rilievi fattuali il Ministero ha riconosciuto l’interesse culturale “nella continuità ininterrotta dell’unione tra locale ristorante, arredi ed opere artistiche, tradizione enogastronomica e sociabilità che, dai primi anni cinquanta ad oggi, hanno reso il ristorante uno spazio fisico e simbolico di accoglienza e di incontro di “mondi” e individui dalla provenienza geografica e sociale estremamente diversificata; un teatro di frequentazioni e di eventi pubblici e privati significativi da parte di personaggi illustri italiani e stranieri e di gente comune”.

Secondo quanto ritenuto dall’Amministrazione statale, la frequentazione del locale da parte di soggetti e gruppi sociali tra i più diversificati, ha dato vita ad un insieme estremamente ricco e composito di storie e di memorie – tramandate dalle narrazioni e dai gesti di camerieri, cuochi e gestori – la cui preservazione consente uno sguardo inedito sul costume e sulla vita della città di Roma, a partire dal dopoguerra, passando per gli anni della “Dolce Vita” fino ai recenti sviluppi del turismo internazionale e di massa, nonché su aspetti peculiari della costruzione dell’immaginario dell’italianità all’estero, in particolare negli Stati Uniti e in America Latina.

13. A supporto di tale valutazione, il Ministero:

– ha elencato alcuni frequentatori illustri del locale, segnalando, tra l’altro, la dedica e il disegno apposti da Walt Disney, un’annotazione critica di Palmiro Togliatti (fonte di dibattito in una pagina di uno degli album), il disegno del proprio profilo apposto da Hitchcock, nonché i versi composti in onore di Alfredo e delle sue fettuccine da Aznavour;

– ha rappresentato che nel locale: a) si esibivano alla fine degli anni Cinquanta il chitarrista Spina e il violinista Cioppettini, noti jazzisti; b) sono state girate, nei primi anni Settanta, una scena del film Polvere di Stelle, recentemente, una scena del film To Rome with Love, avendo Woody Allen scelto tale sede in ragione del valore simbolico che il luogo incorporava in relazione al mondo del cinema hollywoodiano e alla costruzione dell’immaginario della “Dolce Vita”; c) è stata tenuta la conferenza stampa di presentazione del film “La Scomparsa di Patò” alla presenza del cast completo e di Andrea Camilleri, autore dell’omonimo romanzo;

– ha segnalato la notorietà all’estero del Il Vero Alfredo, già consolidata in Europa e negli Stati Uniti, e proseguita negli anni ’70 e ’80 tramite la prassi dei festival e l’apertura di alcuni ristoranti in franchising in Ameria Latina (in particolare, in Brasile e in Messico);

– ha valorizzato la personalità istrionica del fondatore Alfredo Di Lelio, costituente tutt’oggi l’elemento di attrazione per gli avventori;

– ha evidenziato il successo di una formula gastronomica e di ospitalità, perpetuatasi attraverso immutate prassi di attività che, ancorché ammantata di mondanità e lustro spettacolare, è profondamente nutrita di elementi della tradizione popolare, italiana e specificamente romana;

– ha precisato che la socialità goliardica costituisce uno dei tratti più fortemente caratterizzanti l’atmosfera del locale in continuità tra passato e presente, espressa ad esempio dalla gestualità del ristoratore e del direttore di sala, che mescolavano le fettuccine di fronte ai clienti al ritmo della tarantella prima di servirle; rito ancora oggi rinnovato dai camerieri.

14. Alla luce di tali considerazioni, l’Amministrazione ha ritenuto che il Vero Alfredo debba essere tutelato “ai sensi dell’art. 10 comma 3 lett. d) del D. Lgs. n. 42/2004 e anche ai sensi dell’art. 7-bis del suddetto Codice, quale “espressione di identità culturale collettiva”, espressamente evidenziando come il patrimonio immateriale de “Il Vero Alfredo” sia costituito dall’insieme de “le prassi, le rappresentazioni, le espressioni, le conoscenze, il know-how – come pure gli strumenti, gli oggetti, i manufatti e gli spazi culturali associati agli stessi – che le comunità, i gruppi e in alcuni casi gli individui riconoscono in quanto parte del loro patrimonio culturale. Questo patrimonio culturale immateriale, trasmesso di generazione in generazione, è costantemente ricreato dalle comunità e dai gruppi in risposta al loro ambiente, alla loro interazione con la natura e alla loro storia e dà loro un senso d’identità e di continuità, promuovendo in tal modo il rispetto per la diversità culturale e la creatività umana”, come definito nell’art. 2 della Convenzione UNESCO per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale”.

In particolare, si farebbe questione di “attività dell’esercizio … portata avanti con continuità dal 1948 ad oggi dalla famiglia Di Lelio, in qualità di affittuaria e unico gestore dei locali, mantenendo inalterate nel tempo le condizioni strutturali e architettoniche degli interni, la continuità merceologica e le caratteristiche morfologiche degli arredi e delle testimonianze presenti all’interno dei locali”.

15. Infine, l’Amministrazione ha valorizzato le delibere comunali con cui il ristorante:

– è stato inserito nell’istituendo Albo dei Negozi Storici di Eccellenza di Roma come “attività storica”, in quanto attività commerciale gestita dalla stessa famiglia da almeno tre generazioni, per oltre 70 anni, nello stesso settore merceologico e nello stesso locale all’interno del perimetro della città storica (delibera consiliare n. 10 del 2010);

– ha ricevuto l’attribuzione del riconoscimento di “attività storica di eccellenza” e l’iscrizione dell’attività dell’albo dei negozi storici di eccellenza (determinazione dirigenziale n. 913 del 2012).

16. L’esigenza di sottoporre a tutela il ristorante è stata, in conclusione, individuata nell’esigenza della conservazione, “oltre che degli aspetti architettonici e decorativi, anche della continuità d’uso esplicata negli aspetti legati alla tradizione culturale di convivialità del locale”.

III. Il giudizio di primo grado.

17. La società Atlantica, ricorrendo dinnanzi al Tar Lazio, sede di Roma, ha impugnato il decreto ministeriale n. 50 del 13/07/2018 e gli atti connessi.

In particolare, la ricorrente ha ritenuto che il provvedimento in esame avesse imposto un vincolo di destinazione d’uso esclusivo, al fine di garantire la continuazione dell’attività imprenditoriale da parte dell’attuale gestore.

L’Amministrazione avrebbe infatti prescritto, in assenza di una norma attributiva del relativo potere, la continuazione dell’attività di ristorazione de L’Originale Alfredo all’Augusteo s.r.l. “per di più con un contratto di locazione scaduto e, dunque, sine titulo” (pagg. 11/12 ricorso di primo grado): ciò, in violazione sia delle disposizioni regolanti la tutela del bene culturale, che non consentirebbero di imporre un divieto di modificazione della destinazione d’uso (salve ipotesi eccezionali non ricorrenti nella specie, quali quelle regolate dall’art. 51 D. Lgs. n. 42/04 in materia di studi di artista), sia dei principi costituzionali in materia di libertà dell’iniziativa economica privata e tutela della proprietà privata ex artt. 41, comma 1, e 42, comma 2, Cost., con conseguente emersione di una forma di espropriazione in assenza delle garanzie previste dalla legge e senza indennizzo.

La parte ricorrente ha pure dedotto che:

– il decreto impositivo del vincolo di tutela sarebbe stato incentrato su un interesse culturale composito, costituito da elementi tra loro eterogenei, nel suo complesso evanescente e indefinito;

– non sarebbe stato possibile riscontrare il carattere particolarmente importante richiesto dall’art. 10, comma 3, lett. d), D. Lgs. n. 42/04 per giustificare la tutela del bene culturale;

– sarebbe mancata la continuità ininterrotta dell’unione tra locale, arredi e opere artistiche, tradizione enogastronomica e sociabilità, in quanto il ristorante Alfredo risultava sorto in via della Scrofa, dove nacque la ricetta delle fettuccine alla Alfredo e dove ancora oggi viene esercitata l’attività di ristorazione; con la conseguenza che gli elementi in ipotesi idonei ad incarnare il presunto legame tra il locale ristorante e l’attività di ristorazione ivi esercitata non sarebbero esclusivi e peculiari del ristorante per cui è causa. Si sarebbe trattato, peraltro, di elementi rinvenibili in molti altri locali e ristoranti del centro e dei quartieri storici della Capitale;

– sarebbe emersa una contraddittorietà tra il “dispositivo” del decreto impositivo del vincolo (in cui si operava un riferimento esclusivo all’immobile, alle opere e agli arredi) e l’allegata Relazione Storico-Critica (in cui si valorizzava anche la continuità d’uso esplicata negli aspetti legati alla tradizione culturale di convivialità);

– sarebbe stato violato l’art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04, non sussistendo i presupposti di legge per ritenere assoggettabile a tale particolare tipologia di tutela l’attività di ristorazione. Nella specie non sarebbe stato neppure avviato l’iter di candidatura per l’iscrizione nella lista rappresentativa del Patrimonio Culturale immateriale o in quella del Patrimonio Intangibile dell’Umanità che necessita di salvaguardia urgente o nel registro delle Buone Pratiche.

18. L’Amministrazione statale e la parte controinteressata si sono costituite in giudizio, resistendo al ricorso.

19. Il Tar ha accolto il ricorso, rilevando (per quanto di maggiore interesse nella presente sede) che:

– dalla completa lettura del provvedimento emergeva l’imposizione di un vero e proprio vincolo di destinazione dei locali in cui si svolgono attività tradizionali “espressione di identità culturale collettiva”;

– l’esigenza di rispettare i principi di proporzionalità e ragionevolezza richiederebbe di limitare la portata del vincolo di destinazione d’uso dei beni per i quali tale possibilità è espressamente prevista dal legislatore all’art. 11, co. 1, lett. b), e 51 D. Lgs. n. 42/04 (studi d’artista) e varrebbe, a maggior ragione, per quelli di cui all’art. 11, co. 1, lett. c), e 52, co. 1-bis, per i quali il legislatore prevede un mero intervento inteso a sostenere le attività private secondo moduli di azione consensuale, mediante l’adozione di misure promozionali, con l’esclusione della possibilità di imporre divieti o obblighi di prosecuzione di determinate tipologie di attività o settori merceologici negli immobili;

– non potrebbero, dunque, essere vincolate le attività svolte in tali immobili mediante l’assoggettamento dei locali ad un vincolo di destinazione d’uso, in quanto quel che potrebbe essere vincolato sarebbe soltanto l’immobile, in presenza delle condizioni, diverse ed ulteriori, prescritte dagli artt. 10 e 13 del Codice per dichiararlo “bene culturale”, idonee a giustificare un vincolo a tutela della conservazione del bene, non dell’attività ivi svolta;

– parimenti, l’art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04 non includerebbe l’universo delle attività artigianali e commerciali tradizionali, ma si riferirebbe ad un insieme ben più circoscritto, a quelle che costituiscono “espressioni di identità culturale collettiva”, rappresentanti non solo un quid pluris, ma anche qualcosa di ontologicamente diverso già a partire dal riconoscimento – richiedente necessariamente la partecipazione di quelle stesse Comunità di cui quell’attività costituisce l’espressione e che attribuiscono ad essa quel valore identitario alla base della loro protezione – secondo un processo “bottom up” che caratterizza la natura necessariamente sussidiaria dell’intervento pubblico in tale settore;

– non sarebbe, dunque, possibile, sulla base delle previsioni codicistiche, vincolare il bene, al fine di consentire la prosecuzione dell’attività, impedendo qualunque uso alternativo della cosa stessa; una tale politica, a prescindere dall’arbitrarietà per mancanza di base giuridica, se non per il contrasto con l’intenzione del legislatore delegato, nonché per la totale estraneità allo spirito delle Convenzioni internazionali in materia, risulterebbe insostenibile in quanto intrinsecamente irragionevole e sproporzionata;

– si sarebbe, inoltre, di fronte a misure dirigistiche, comportanti limitazioni extra legem alla libertà d’impresa ed alla proprietà privata, nell’illusione di contrastare le tendenze del “mercato” derivanti dalle modificazioni del turismo;

– nella specie, sarebbe pure ravvisabile un contrasto tra il provvedimento di vincolo e la relazione di accompagnamento, che testimonierebbe l’oggettiva difficoltà del passaggio dalla fase del “riconoscimento” dell’espressione di “identità culturale collettiva” di una determinata attività alla fase dell’individuazione della “modalità di tutela” della stessa, ove quest’ultima sia costituita da una “cosa materiale”;

– l’incertezza e l’incoerenza della motivazione del provvedimento impugnato, pure riverberandosi in un vizio inficiante l’operato dell’Amministrazione nello specifico caso di specie, sarebbe infatti soprattutto il risultato emblematico della criticità dell’impostazione generale di una linea d’azione che intende tutelare l’attività mediante il tradizionale vincolo come “bene culturale” della res in cui la prima si è concretizzata;

– l’assoggettamento a tutela del Ristorante Alfredo genererebbe pure perplessità sotto il profilo della rispondenza dell’esercizio in parola a quei caratteri di rappresentatività e rarità necessari per assoggettare a vincolo un bene culturale anche di tipo immobile, emergendo caratteristiche, come descritte nella Relazione illustrativa del provvedimento di vincolo, tipiche di molti ristoranti del centro storico.

IV. Il giudizio di appello.

20. La controinteressata in primo grado e l’Amministrazione resistente hanno appellato (rispettivamente, in via principale e incidentale) la sentenza pronunciata dal Tar, deducendone l’erroneità con l’articolazione di plurimi motivi di impugnazione.

21. In particolare, la parte privata ha evidenziato come l’intervento provvedimentale per cui è causa non possa ritenersi privo di base legale, discendendo dall’art. 20 D. Lgs. n. 42/04 la possibilità di imporre un vincolo di destinazione d’uso al bene culturale.

Peraltro, l’art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04 sarebbe funzionale all’introduzione di una tutela dell’immateriale e, quindi, anche della sola attività in atto in un dato luogo e momento, superando in tale modo il regime vincolistico tradizionale delineato dal Codice; in ogni caso, nella specie vi sarebbe anche un riferimento al bene materiale, dato dall’immobile vincolato, ospitante il ristorante “Il Vero Alfredo”.

Alla stregua di quanto emergente dalla relazione allegata al decreto impugnato in primo grado, nella specie risulterebbero riscontrabili anche caratteristiche uniche del locale per cui è causa, sia con riferimento alla rilevanza storico artistica dei beni mobili ed arredi ivi contenuti, sia con riferimento al valore storico e sociale dell’attività svolta nell’immobile nel corso di oltre settant’anni e dei personaggi che lo hanno frequentato ed animato.

La definizione di patrimonio culturale immateriale contemplata nella Convenzione Unesco per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale del 2003 recherebbe elementi distintivi effettivamente riscontrabili nella specie, senza, peraltro, che a tali fini occorresse il riconoscimento operato dall’UNESCO, dovendosi distinguere il procedimento di candidatura dei siti dell’UNESCO dall’azione di tutela ministeriale.

In ogni caso, il decreto per cui è causa avrebbe sottoposto a tutela le opere e gli elementi d’arredo conservati all’interno del locale, in linea con il regime vincolistico tradizionale previsto dal D. Lgs 42/2004, diversamente da quanto ritenuto dal Tar, la cui sentenza lascerebbe prive di tutela beni ed arredi ritenuti di indubbio interesse culturale.

22. Il Ministero della Cultura, parimenti, ha appellato la sentenza di prime cure, precisando come il provvedimento impugnato in prime cure si atteggi quale atto unitario rispetto all’immobile, alle opere d’arte e agli arredi in esso contenuti (art. 10, c. 3, lett. d) e agli aspetti immateriali (art. 7bis), relativi alla tradizione culturale enogastronomica, di convivialità e socialità del ristorante in esso incorporati – tutti elementi presenti fin dalla fondazione del locale -; di contro, tale atto non avrebbe il fine di garantire la continuità d’uso dei locali da parte di uno specifico gestore, né tanto meno la destinazione d’uso dei locali al fine di favorire una determinata attività imprenditoriale o commerciale.

In altri termini, sarebbe tutelato il bene come luogo di ritrovo, convivialità e socialità, frequentato costantemente nel tempo da persone di cultura italiana e straniera, nonché politici, capi di Stato e regnanti di tutto il mondo.

Tali esigenze di tutela, determinate dall’utilizzazione dei beni e dalla loro finalità, avrebbero consentito l’imposizione di un vincolo limitativo della sfera proprietaria, giustificato nella funzione sociale che la proprietà privata deve comunque svolgere.

La decisione del Tar avrebbe accolto un’interpretazione abrogante dell’art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04, disposizione tesa a garantire la tutela delle manifestazioni culturali immateriali, in presenza della duplice condizione che tali manifestazioni siano rappresentate da testimonianze materiali – con la conseguenza che la cosa non rileverebbe quale oggetto diretto di tutela, ma come mezzo di prova dell’esistenza della manifestazione culturale immateriale tutelata – e che le relative testimonianze soddisfino i presupposti e le condizioni per l’applicabilità dell’art. 10 del Codice; sicché “la manifestazione non è percepibile senza la cosa, e la cosa acquista il suo valore di testimonianza, e dunque integra i presupposti dell’art. 10, in quanto “sede” della manifestazione culturale” (pag. 8 ricorso in appello incidentale).

Il Tar avrebbe, dunque, errato nel contrapporre la tutela delle cose e la tutela delle attività, tenuto conto che gli artt. 7 bis e 10 cit. dimostrerebbero “che non vi è nulla da contrapporre, bensì che vi è da accertare in modo integrato se la cosa materiale meriti tutela solo per la sua intrinseca consistenza, o anche per la sua connessione funzionale con una attività o con un costume (con una manifestazione immateriale) aventi valore culturale collettivo, che di quella cosa materiale abbiano fatto la propria sede e il proprio strumento” (pag. 8 ricorso in appello incidentale).

Il Tar avrebbe, pure, invaso il merito amministrativo, non esaminando la motivazione alla base del provvedimento impugnato, ma svolgendo valutazioni sostitutive sull’idoneità del locale ad essere ammesso alla tutela culturale.

Infine, il Ministero rileva l’impossibilità di sovrapporre il procedimento di iscrizione di elementi del patrimonio immateriale nella lista rappresentativa dell’UNESCO e il procedimento di tutela di competenza del Ministero.

23. La società Edizione Property s.p.a., subentrata nella posizione della ricorrente in primo grado, si è costituita in giudizio, resistendo (con argomentate controdeduzioni) alle avverse impugnazioni.

24. Le parti private hanno svolto ulteriori deduzioni a sostegno delle rispettive conclusioni depositando, in vista dell’udienza pubblica, memorie difensive e repliche.

25. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza del 14 aprile 2022.

V. L’oggetto del giudizio e le ragioni della rimessione del ricorso all’Adunanza Plenaria.

26. La soluzione dell’odierna controversia richiede di verificare se il Ministero della Cultura, nell’esercizio dei poteri di tutela previsti dal D. lgs. n. 42/04, possa imporre un vincolo di destinazione di uso in relazione ad una res che assuma interesse culturale sia per il riferimento ad accadimenti del passato – afferenti alla storia politica, militare, della letteratura, dell’arte e della cultura – di cui la cosa ha costituito la sede o reca la testimonianza, sia per il collegamento con espressioni di identità culturale collettiva in essa o attraverso di essa ricreate, condivise e tramandate.

A tale ultimo riguardo, occorre, altresì, individuare gli elementi costitutivi della espressione di identità culturale collettiva, verificando se tra le forme di tutela possa annoverarsi l’imposizione di un vincolo di destinazione d’uso a servizio dell’attività culturale.

27. Come osservato nella ricostruzione dei fatti di causa, nella presente sede è controversa la legittimità di un decreto, con cui il Ministero della Cultura, pure dichiarando l’interesse particolarmente importante di cose materiali – individuate tanto in un’unità immobiliare all’interno di un edificio (già dichiarato di interesse culturale) sito in Piazza Augusto Imperatore, quanto nelle opere di Gino Mazzini e negli elementi di arredo conservati al suo interno -:

– ha tutelato l’immobile quale “ristorante”, valorizzando, dunque, l’attività commerciale in esso esercitata;

– ha inteso applicare pure i principi enunciati dall’art. 7 bis del D. Lgs. n. 42/04, a sua volta recante un rinvio alle Convenzioni UNESCO in materia di patrimonio cultuale immateriale;

– ha recepito le prescrizioni recate nella relazione storico-critica predisposta in sede istruttoria (sopra richiamata, considerata parte integrante dello stesso provvedimento ministeriale), ivi compresa pertanto l’esigenza di garantire la conservazione, “oltre che degli aspetti architettonici e decorativi, anche della continuità d’uso esplicata negli aspetti legati alla tradizione culturale di convivialità del locale”.

Con tale decreto, in definitiva, il Ministero, valorizzando la connessione inscindibile tra elementi materiali e immateriali e ravvisando l’essenzialità della continuità dell’uso, sembra avere effettivamente imposto un vincolo di destinazione d’uso del bene culturale.

28. Una tale interpretazione, alla base dell’odierna rimessione ex art. 99, comma 1, c.p.a., discende da ragioni letterali, sistematiche e teleologiche.

28.1 Sul piano letterale, come osservato, il Ministero, nel richiamare la relazione storico-critica quale parte integrante nel provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale, ha recepito le prescrizioni ivi divisate, compresa la conservazione “della continuità d’uso esplicata negli aspetti legati alla tradizione culturale di convivialità del locale”.

Pertanto, l’Amministrazione ha inteso assicurare la conservazione del bene e del suo utilizzo attuale, imprimendo una destinazione d’uso funzionale alla prosecuzione dell’attività ivi svolta, ritenuta inscindibile e, dunque, compenetrata negli elementi materiali all’uopo considerati (locale, opere di Gino Mazzini ed elementi di arredo).

28.2 Tale interpretazione trova conferma nell’elemento sistematico, avendo il Ministero ripetutamente valorizzato, nell’ambito della relazione storico-critica cit. (alla stregua di quanto rilevato nella Sezione II della presente ordinanza), il collegamento tra elementi materiali e immateriali, inverato nello svolgimento di un’attività di ristorazione storica, nell’ambito di un contesto unico (derivante da un’interazione tra locale, arredi, bassorilievi ed attività tradizionale), espressione di un’identità culturale collettiva attuale.

In particolare, sono stati evidenziati:

– il collegamento tra la storia del ristorante e il suo allestimento, avendo la parte proprietaria e il Sig. Alfredo Di Lelio concluso nel 1940, ancora prima della conclusione dei lavori, un contratto di locazione con cui si conveniva di convertire strutturalmente il locale in via di costruzione, per destinarlo all’attività di ristorazione;

– la conservazione dell’originario allestimento del ristorante, in linea con il gusto del periodo che concepiva la decorazione plastica come parte integrante dell’architettura;

– la continuità ininterrotta dell’unione tra locale ristorante, arredi ed opere artistiche, tradizione enogastronomica e socialità che, dai primi anni cinquanta ad oggi, ha reso il ristorante uno spazio fisico e simbolico di accoglienza e di incontro di “mondi” e individui dalla provenienza geografica e sociale estremamente diversificata.

La lettura unitaria del provvedimento manifesta l’importanza dell’attività di ristorazione da sempre svolta nel locale, fin dall’origine progettato per essere destinato a ristorante con un preciso allestimento funzionale alla relativa attività commerciale, rinomata non soltanto in ambito locale, ma pure nazionale e internazionale, espressiva (secondo la valutazione ministeriale) di importanti valori culturali.

Si conferma, dunque, che la continuità dell’attività di ristorazione è strumentale alla conservazione della res e, in specie, del valore culturale dalla stessa espresso; il che è coerente con l’imposizione di un vincolo di destinazione d’uso.

28.3 Anche in relazione all’elemento teleologico, nella specie si fa questione di una res di interesse culturale non soltanto per riferimento a fatti specifici del passato (pure richiamati nella relazione allegata al decreto ministeriale) di cui la cosa tutelata ha costituito la sede o reca la testimonianza, ma anche per il collegamento con espressioni di identità culturale collettiva, integrate da tradizioni enogastronomiche e socialità ancora oggi ricreate, condivise e tramandate in un contesto unico in cui si esplica l’attività di ristorazione.

L’Amministrazione ha, dunque, inteso assicurare la continuità d’uso della res, ritenendo incompatibile con il valore culturale in essa incorporato ogni uso diverso rispetto a quello cui la cosa è stata storicamente, fin dalla sua realizzazione, destinata.

28.4 Si ritiene, dunque, che il Ministero, nel dichiarare l’interesse culturale del bene, abbia impresso un vincolo di destinazione d’uso, precludendo usi diversi rispetto a quello attuale di ristorazione; il che è pure coerente con le prescrizioni poste dalla stessa Amministrazione statale con nota n. 2594 del 25.3.2005 cit. – recante l’autorizzazione all’alienazione del complesso immobiliare in cui è inserito il locale per cui è causa -, incentrate sulla conservazione delle attuali destinazioni d’uso (tali ultime prescrizioni assumevano, comunque, natura derogabile sulla base dell’assenso preventivo della Soprintendenza, con la conseguenza che la cristallizzazione dell’uso attuale del locale costituisce un effetto prodotto soltanto dal provvedimento impugnato in prime cure).

28.5 La Sezione non reputa, invece, che il vincolo di destinazione in esame sia idoneo ad imporre un obbligo di prosecuzione dell’attività di ristorazione, né ritiene si sia in presenza di una riserva della relativa attività commerciale in favore dell’attuale gestore.

Da un lato, tali prescrizioni non sono espressamente poste dall’Amministrazione, che ha, invece, ravvisato la sola esigenza della continuità d’uso, senza riferimenti soggettivi all’identità dell’operatore legittimato a provvedervi e senza imporre un obbligo di esercizio dell’attività commerciale: emerge, dunque, soltanto un divieto di usi diversi da quello attuale.

Dall’altro, il decreto ministeriale è incentrato esclusivamente, oltre che su elementi materiali (locale, arredi e bassorilievi) suscettibili di conservazione a prescindere dall’identità del gestore, sulla tradizione culturale gastronomica e di convivialità del locale, discendente dalla sua storia quale teatro di frequentazioni e di eventi pubblici e privati, tutt’oggi persistente una volta venuto meno il suo fondatore.

Non potrebbe neppure diversamente argomentarsi sulla base dei riferimenti, operati nella relazione storico-critica, alla famiglia di Lelio, che per generazioni ha gestito il locale.

L’Amministrazione, infatti, ha inteso applicare i principi di cui all’art. 7 bis D. lgs. n. 42/04 in tema di espressioni di identità culturale collettiva, che fanno capo, anziché a persone singolarmente e individualmente considerate, a comunità che si riconoscono in attività, conoscenze e saperi aventi valenza identitaria, tramandati di generazione in generazione.

Non si fa, dunque, questione, alla stregua di quanto emergente dagli stessi riferimenti normativi alla base del provvedimento impugnato, di una manifestazione di identità culturale individuale, propria della famiglia di Lelio, ma di espressioni di identità collettiva, riprodotte dal ristoratore e dal personale impiegato (chiunque essi siano) a beneficio della comunità dei frequentatori che, accedendo al ristorante, rivivono un’atmosfera in continuità tra passato e presente, ricreata per effetto dell’interazione tra elementi materiali e tradizionali gestualità “del ristoratore e del direttore di sala”, oggi rinnovate dai camerieri (significativamente richiamati nella relazione ministeriale senza puntuali riferimenti alla loro identità soggettiva).

Peraltro, deve pure osservarsi che l’impresa di ristorazione è attualmente esercitata da una società di capitali, con la conseguenza che l’attività commerciale fa capo ad un soggetto giuridico autonomo, non confondibile con la famiglia di Lelio; a conferma dell’irrilevanza dell’identità personale del gestore.

29. Il presupposto fattuale alla base della presente rimessione all’Adunanza Plenaria è rappresentato, dunque, dall’esistenza di un provvedimento ministeriale, che non ha riservato all’attuale gestore la prosecuzione dell’attività di ristorazione nell’ambito del locale per cui è causa, né ha inteso tutelare (autonomamente) una mera attività commerciale connotata da una finalità di lucro (coerente con il modello organizzativo – società di capitali – prescelto per il suo esercizio).

Si ritiene, invece, si faccia questione di un provvedimento con cui, in applicazione di quanto previsto dagli artt. 10, comma 3, lett. d), e 7 bis D. Lgs. n. 42/04, è stato soltanto impresso un vincolo di destinazione d’uso a salvaguardia della cosa tutelata e a servizio dell’attività culturale in essa esercitata.

L’odierno giudizio richiede, dunque, di verificare se il Ministero della Cultura, nell’esercizio del potere di tutela dei beni culturali di cui è attributario, considerata la particolarità del bene in esame – sia per riferimento “con la storia politica, militare, della letteratura, dell’arte, della scienza, della tecnica, dell’industria e della cultura in genere” e, dunque, con accadimenti storici di cui la res è testimonianza o ha costituito la sede; sia per collegamento con “espressioni di identità culturale collettiva” che ancora oggi sono ricreate, condivise e tramandate nell’ambito del bene tutelato – possa imporre un vincolo di destinazione d’uso della res, vietando usi diversi rispetto a quelli espressamente indicati nell’atto dichiarativo dell’interesse culturale ex art. 13 D. Lgs. n. 42/04.

30. Ciò rilevato in ordine al thema decidendum dell’odierno giudizio, l’esigenza della rimessione degli odierni ricorsi (principale e incidentale) all’Adunanza Plenaria discende da un duplice ordine di ragioni.

In primo luogo, si segnala che la giurisprudenza del Consiglio di Stato, nel corso degli anni, non ha in maniera univoca risolto la questione di diritto relativa all’ammissibilità di un vincolo culturale di destinazione d’uso: a fronte di pronunce contrarie, sono state rese decisioni favorevoli, che, tuttavia, pure ammettendo l’imposizione di un vincolo di destinazione ai fini della conservazione del bene culturale, hanno diversamente declinato le condizioni in presenza delle quali una tale determinazione possa essere assunta dall’Amministrazione statale.

Emerge, dunque, l’assenza di un univoco indirizzo giurisprudenziale che induce il Collegio a chiedere un chiarimento, in funzione nomofilattica, all’Adunanza Plenaria.

In secondo luogo, si rileva che il tema dell’ammissibilità di un vincolo culturale di destinazione d’uso potrebbe essere condizionato pure dalla disciplina, introdotta nell’ambito del Codice dei beni culturali e del paesaggio dall’art. 1, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 62 del 2008, in materia di espressioni di identità culturale collettiva (art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04), idonea a porre all’attenzione della giurisprudenza questioni giuridiche nuove, correlate alla tutela del patrimonio culturale immateriale, foriere di delicati problemi di coordinamento anche con il diritto convenzionale, suscettibili di differente soluzione in ambito giurisdizionale.

In particolare, per quanto di maggiore interesse ai fini dell’odierno giudizio, occorre verificare se le espressioni di identità culturale collettiva possano essere tutelate attraverso l’imposizione di un vincolo di destinazione d’uso; ciò, anche qualora un tale strumento giuridico dovesse ritenersi generalmente inammissibile in presenza di manifestazioni culturali materiali.

Infine, si segnala che le questioni in esame assumono portata generale, risultando idonee ad influire sull’oggetto e sul contenuto dei poteri ministeriali esercitabili in materia di tutela dei beni culturali.

Si ravvisa, dunque, l’esigenza di un pronunciamento da parte dell’Adunanza Plenaria al fine di orientare e uniformare la futura azione amministrativa; il che, peraltro, corrisponde pure ad una espressa richiesta della Difesa erariale, la quale, nel corso della discussione orale della causa, in ragione della rilevanza delle questioni in esame, ha pure domandato di rimettere il ricorso all’Adunanza Plenaria, ai fini di un chiarimento su questioni di massima, di particolare importanza.

VI. La giurisprudenza in materia di vincolo culturale di destinazione d’uso.

31. Ciò rilevato, giova ripercorrere la giurisprudenza formatasi in materia di vincolo culturale di destinazione d’uso, evidenziando come il tema non sia stato univocamente risolto da questo Consiglio di Stato.

32. Secondo un primo indirizzo esegetico (Consiglio di Stato, sez. VI, 16 settembre 1998, n. 1266; sez. VI, 12 luglio 2011, n. 4198; sez. VI, 2 marzo 2015, n. 1003; sez. IV, 29 dicembre 2017, n. 6166; sez. V, 25 marzo 2019, n. 1933), dovrebbe escludersi l’ammissibilità di un vincolo culturale di destinazione d’uso, in quanto incompatibile con il dato positivo e contrastante con la tutela costituzionale e convenzionale del diritto di proprietà e della libertà di iniziativa economica.

32.1 In siffatte ipotesi, difatti, non verrebbe tutelata la res di interesse culturale, ma la sua destinazione e, dunque, l’attività ivi esercitata.

In una fattispecie analoga a quella di specie, in cui risultava riconosciuto l’interesse particolarmente importante non solo dei locali, ma anche dei suoi arredi, la Sezione (sentenza 16 settembre 1998, n. 1266) ha ritenuto che l’esigenza di conservazione dei locali valesse a definire la portata del vincolo imposto sugli arredi: “[c]iò significa che i locali, cioè gli ambienti, sono soggetto del vincolo non nella loro conformazione strutturale e costruttiva, già sottoposta a precedente vincolo richiamato dal decreto in questione (…), ma nella loro connessione agli arredi: tutelata, quindi, implicitamente ma necessariamente, è la destinazione, e quindi l’attività commerciale, che alla presenza di tali arredi si collega”.

Di conseguenza, il vincolo di destinazione d’uso si tradurrebbe in un vincolo di tutela, anziché del bene culturale – e, dunque, della res di interesse culturale – dell’attività ivi svolta, in violazione della disciplina di riferimento (nel tempo, artt. 1 e 2 L. 1 giugno 1939, n. 1089, art. 2 D. Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, art. 10 D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42), che chiaramente individua l’oggetto della tutela soltanto nelle cose materiali incorporanti i valori culturali (cognitivi, storici, artistici).

Pertanto, non sarebbe consentito dilatare l’interpretazione del dato positivo al punto da far ricomprendere tra i beni tutelabili la gestione commerciale o l’esercizio artigianale di determinate attività, non essendo sufficiente l’annosità dell’esercizio di un’attività per incorporare nell’immobile i valori culturali legati all’attività stessa.

32.2 Non potrebbe diversamente argomentarsi neppure facendo leva sulle disposizioni (nel tempo, art. 11 della legge 1089/1939, art. 21 D. Lgs. n. 490/99, art. 20 D. Lgs. n. 42/04) che vietano l’adibizione dei beni culturali ad usi non compatibili con il loro carattere storico od artistico, oppure tali da recare pregiudizio alla loro conservazione.

Una tale lettura, volta a vincolare un immobile non nella sua identità strutturale, ma ad una sua specifica destinazione, corrisponderebbe, infatti, ad una visione autoritaria e svalutativa del diritto di proprietà, perché fortemente restrittiva del principio di legalità che caratterizza i poteri ablatori in senso lato dell’Amministrazione pubblica.

Si trasformerebbe, infatti, una norma che si limita a consentire prescrizioni, accessorie e strumentali, conservative delle caratteristiche storico – architettoniche di determinati beni oggetto di tutela, in una disposizione attributiva di poteri sostanzialmente espropriativi, la quale, anziché consentire eventualmente di limitare le destinazioni in concreto incompatibili con le anzidette caratteristiche strutturali, escluderebbe a priori ogni destinazione diversa da quella in atto al momento dell’imposizione del vincolo.

In tale maniera, si forzerebbe la lettura e la ratio complessiva della legge al punto di trasformare una disposizione permissiva del godimento del proprietario in conformità di limiti di interesse generale, secondo l’impostazione dell’art. 42 Cost., in un precetto impositivo di una servitù pubblica immobiliare legislativamente innominata (perché non attinente al valore del bene immobiliare in sé), quindi in contrasto con il principio di legalità ex artt. 42-43 Cost. (Consiglio di Stato, sez. VI, 16 settembre 1998, n. 1266).

32.3 A conforto di tale impostazione, è stata pure richiamata la disciplina di cui all’art. 51, comma 1, D. Lgs. n. 42/04, che prevede uno speciale tipo di vincolo a bene culturale per gli “studi d’artista” (Consiglio di Stato, sez. V, 25 marzo 2019, n. 1933).

In particolare, soltanto per tali beni il legislatore avrebbe imposto il divieto di “modificare la destinazione d’uso (…) nonché rimuoverne il contenuto, costituito da opere, documenti, cimeli e simili, qualora esso, considerato nel suo insieme ed in relazione al contesto in cui è inserito, sia dichiarato di interesse particolarmente importante per il suo valore storico…”.

Tale disciplina avrebbe dettato restrizioni alla proprietà fino alla inamovibilità dello studio e all’immodificabilità della destinazione d’uso dello stabile, ulteriori ed eccezionali rispetto all’ordinario effetto del vincolo storico-culturale, idoneo a determinare esclusivamente una, pur rigorosa, valutazione di compatibilità degli interventi con i valori oggetto del vincolo.

Pertanto, l’art. 51 D. Lgs. n. 42/04, facendo eccezione a regole generali, sarebbe di stretta interpretazione e non autorizzerebbe, nell’attività amministrativa, un’interpretazione estensiva volta a consentire l’imposizione del vincolo di destinazione d’uso al di fuori delle fattispecie dallo stesso regolate (Consiglio di Stato, sez. VI, 12 luglio 2011, n. 4198).

32.4 Si è anche osservato (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2015, n. 1003) che l’effetto di limitazione della destinazione d’uso sarebbe pure idoneo a generare un’insostenibilità economica della utilizzazione, contraddicendo la stessa salvaguardia materiale del bene, cui la legge di tutela è orientata, in violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

32.5 In definitiva, tale primo indirizzo si fonda sulla necessaria distinzione tra vincolo strutturale e vincolo di destinazione d’uso (Consiglio di Stato, sez. IV, 29 dicembre 2017, n. 6166), escludendo l’ammissibilità di vincoli culturali di mera destinazione, specie per attività commerciale o imprenditoriali, anche se attinenti a valori storici e culturali presi in considerazione dalla legge di riferimento.

Si farebbe questione di uno strumento di tutela non previsto dalla disciplina di riferimento e, comunque, irragionevolmente e sproporzionatamente limitativo dei diritti di proprietà e della libertà di iniziativa economica.

33. A fronte di tale indirizzo, sono state sostenute dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato posizioni parzialmente divergenti, tese ad affermare l’ammissibilità di un vincolo culturale di destinazione d’uso ove funzionale ad una migliore conservazione della res, seppure sulla base di una diversa modulazione delle condizioni legittimanti un tale intervento di tutela.

34. Al riguardo, in taluni casi, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. VI, 28 agosto 2006, n. 5004; sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2009; sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3255), pure riaffermando il tendenziale divieto di vincoli culturali di destinazione d’uso – non potendo tutelarsi le gestioni commerciali o l’esercizio di attività artificiali, anche se attinenti ad alcuni dei valori storici, culturali o filosofici presi in considerazione dalla legge di riferimento – ha ritenuto ammissibile, in circostanze eccezionali, derogare ad una tale regola generale, qualora il bene abbia subito una particolare trasformazione con una sua specifica destinazione ed un suo stretto collegamento per un’iniziativa storico-culturale di rilevante importanza.

In tali ipotesi, il valore oggetto di tutela finirebbe con l’incorporarsi a tal punto con l’immobile tutelato da manifestare un vincolo a tutela della res. Pertanto, il vincolo di destinazione d’uso non sarebbe incompatibile con la normativa di riferimento, in quanto volto a tutelare in via immediata e diretta il bene culturale e non l’attività in esso esercitata.

Non potrebbe neppure ravvisarsi una irragionevole o sproporzionata compressione del diritto di proprietà o della libertà di iniziativa economica.

Difatti, quanto alla libertà di iniziativa economica, non si farebbe questione di un vincolo comportante l’obbligo di continuazione dell’attività culturale: nessun soggetto potrebbe essere costretto sine die ad esercitare presso la res l’attività commerciale, né il proprietario potrebbe essere costretto a locare l’immobile ad un soggetto terzo. Si tratterebbe soltanto dell’individuazione dell’uso compatibile della res, in quel sito e con quegli arredi, a prescindere dall’identità della persona legittimata ad esercitarlo.

Con riferimento all’art. 42 della Costituzione, l’imposizione di un vincolo di destinazione, pure determinando una limitazione della proprietà privata – discendente dall’impossibilità per il proprietario di destinare la res ad usi diversi rispetto a quello delineato dall’Amministrazione – sarebbe, comunque, legittima alla luce della legislazione vigente, rientrando nel potere conformativo attribuito all’amministrazione con riguardo a categorie particolari di beni.

35. Secondo una diversa impostazione esegetica – che ricostruisce con maggiore latitudine il potere di tutela del bene culturale – la legittimità del vincolo di destinazione d’uso dovrebbe essere valutata, anziché verificando se nella specie vi sia stata una particolare trasformazione della res con una sua specifica destinazione ed un suo stretto collegamento per un’iniziativa storico-culturale di rilevante importanza (e, dunque, anziché sulla base di fattispecie derogatorie predeterminate in via astratta), avendo riguardo all’adeguatezza della motivazione alla base della decisione amministrativa concretamente assunta.

In particolare, si ritiene non estranea al sistema dei vincoli per la tutela delle cose di interesse storico od artistico la previsione di limiti alla loro destinazione, senza che ciò si risolva nell’obbligo di gestire una determinata attività. Al fine di prescrivere un vincolo di destinazione come una modalità di uso ritenuto compatibile con il bene tutelato, occorrerebbe, in particolare, una puntuale motivazione sulla sussistenza di valori culturali, estetici e storici tutelabili perché “incarnati in una determinata struttura”, avendo riguardo al riferimento della res alla storia della cultura ed alla rilevanza artistica degli arredi ivi conservati (Consiglio di Stato, sez. VI, 10 ottobre 1983, n. 723; sez. VI, 18 ottobre 1993, n. 741; 16 novembre 2004, n. 7471).

Al riguardo, è stato pure richiamato l’indirizzo accolto dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 118 del 9 marzo 1990, ritenendosi legittimo un vincolo che riverberi i propri effetti sulla utilizzazione del bene vincolato, allorché risulti chiaro che detta utilizzazione non assuma rilievo autonomo, separato e distinto dal bene, ma si compenetri nelle cose che ne costituiscono il supporto materiale: in tali ipotesi, il valore culturale dei beni è dato dal collegamento con accadimenti della storia, della civiltà o del costume anche locale, il quale non può che porsi in stretta correlazione con l’uso e la loro utilizzazione pregressi.

In definitiva, l’esigenza di protezione culturale dei beni determinata dalla loro utilizzazione e dal loro uso pregressi si estrinsecherebbe in un vincolo di destinazione che agisce sulla proprietà del bene e potrebbe trovare giustificazione, per i profili costituzionali, nella funzione sociale che la proprietà privata deve svolgere (art. 42 Cost.), senza, tuttavia, riguardare l’attività imprenditoriale o l’attività culturale in sé e per sé considerata, separatamente dal bene cui si riferisce (Consiglio di Stato, sez. VI, 22 gennaio 2004, n. 161; Id., sez. VI, n. 5434 del 2002).

36. A seconda dell’impostazione che si intenda accogliere, nella specie discenderebbero diverse conseguenze applicative, suscettibili di influire sull’esito dell’odierna controversia.

36.1 Difatti, negando l’ammissibilità del vincolo culturale di destinazione d’uso ovvero ammettendolo in circostanze eccezionali, correlate alla particolare trasformazione del bene con una sua specifica destinazione e al suo stretto collegamento per un’iniziativa storico-culturale di rilevante importanza, sembrerebbe doversi procedere al rigetto dei ricorsi in appello.

Nella specie l’Amministrazione ha infatti imposto un vincolo culturale di destinazione d’uso in assenza di un processo di trasformazione della res, rimasta immutata fin dalla sua realizzazione, e senza il riferimento ad una specifica iniziativa storico culturale di rilevante importanza.

Sotto tale ultimo profilo, si osserva, infatti, che, ai fini della dichiarazione dell’interesse culturale dei beni cd. “per riferimento” ex art. 10, comma 3, lett. d), D. Lgs. n. 104/10, non è necessario richiamare fatti di particolare importanza, potendo essere sufficiente anche il ricordo di eventi – comunque specifici – della storia locale ovvero della storia minore, pur sempre idonei a garantire la conservazione e la trasmissione del valore culturale (Consiglio di Stato, sez. VI, 14 giugno 2017, n. 2920; sez. VI, 16 novembre 2004, n. 7471).

Nel caso di specie, l’Amministrazione ha valorizzato specifici fatti, dati dalla frequentazione del locale da parte di illustri avventori (protagonisti della storia politica, artistica e sociale non soltanto locale, ma anche nazionale e internazionale), dall’utilizzo del locale per lo svolgimento di spettacoli musicali ad opera di noti jazzisti, per l’organizzazione di una conferenza stampa e per la ripresa di alcune scene di due film (Polvere di Stelle e To Rome with Love): trattasi di fatti che, pure apprezzabili in relazione alla storia sociale, politica e artistica ai fini del riconoscimento dell’interesse culturale ex art. 10, comma 3, lett. d) cit., non sembrano integrare gli estremi dell’evento di particolare importanza culturale, cui il secondo indirizzo esegetico sopra richiamato (par. 34) subordina l’ammissibilità del vincolo culturale di destinazione d’uso (nella specie, il requisito dell’interesse particolarmente importante discende, anziché da un unico evento di particolare rilevanza, da una serie di eventi apprezzati unitariamente dall’Amministrazione statale).

36.2 Diversamente, aderendo al terzo indirizzo (par. 35), che ammette l’imposizione di un tale vincolo di tutela previa adeguata motivazione – attraverso la puntuale rappresentazione delle ragioni per le quali il valore culturale espresso dalla res non possa essere salvaguardato e trasmesso se non attraverso la conservazione del suo pregresso uso – sembrerebbero emergere elementi di fondatezza delle impugnazioni.

Nel rinviare alla descrizione del contenuto della relazione storico-critica, parte integrante del decreto dichiarativo dell’interesse culturale, il Ministero ha infatti evidenziato come il valore culturale del bene sia il risultato di un insieme unitario di elementi materiali e immateriali, che non può prescindere dalla continuità dell’uso commerciale, necessaria per salvaguardare l’atmosfera unica discendente dall’interazione tra locale, arredi, bassorilievi, tradizione gastronomica e socialità.

L’Amministrazione, all’esito e sulla base di un’adeguata istruttoria, sembrerebbe avere adeguatamente motivato le ragioni della propria decisione – di vincolare la resall’uso attuale – indicando pure le specificità del bene in esame e, pertanto, rappresentando le ragioni per cui l’utilizzazione non assuma rilievo autonomo, separato e distinto dal bene, ma si compenetri nelle cose che ne costituiscono il supporto materiale, tale per cui il valore culturale in esse incorporato non potrebbe essere tutelato se non unitamente alla salvaguardia del pregresso uso.

Ciò, tenuto conto pure dei limiti al sindacato giurisdizionale sugli atti implicanti esercizio di discrezionalità tecnica, non essendo possibile per il giudice sostituirsi all’Amministrazione nello svolgimento di valutazioni tecniche (afferenti alla qualitas di bene culturale) alla stessa riservate (cfr., tra gli altri, Consiglio di Stato, sez. VI, 7 giugno 2021, n. 4318 e Consiglio di Stato, sez. VI, 14 ottobre 2015, n. 4747).

Rimarrebbe, invece, ferma l’impossibilità di accogliere censure impugnatorie tendenti a valorizzare una presunta riserva dell’attività commerciale in capo al gestore attuale (quali sembrano essere alcune delle doglianze svolte dall’appellante principale, incentrate su una asserita proprietà, in capo alla società L’Orginale Alfredo, dell’attività svolta nei locali in parola – pag. 18 ricorso in appello principale), la cui legittimità, come osservato, è negata anche dall’indirizzo giurisprudenziale che accoglie un’interpretazione estensiva dell’ambito di operatività del vincolo culturale di destinazione d’uso.

VII. La posizione del Collegio.

37. Il Collegio ritiene di aderire al terzo indirizzo esegetico, in quanto compatibile con il dato positivo, maggiormente aderente agli obiettivi di interesse generale sottesi alla tutela dei beni culturali, nonché coerente con il quadro legislativo e costituzionale di riferimento (in specie, in relazione alla garanzia del diritto di proprietà e della libertà di iniziativa economica).

38. Nel rinviare alle argomentazioni recate nelle pronunce di questo Consiglio di Stato che hanno sostenuto l’ammissibilità, previa adeguata motivazione, del vincolo di destinazione d’uso (cfr. par. 35), si osserva che il potere di prescrivere limiti all’uso del bene culturale sembra, in primo luogo, discendere dal combinato disposto degli artt. 18, comma 1, 20, comma 1, e 21, comma 4, D. Lgs. n. 42/04, che:

– da un lato, attribuisce al Ministero il potere di vigilanza sui beni culturali, al fine di garantire (altresì) il rispetto dei divieti posti dalla disciplina di riferimento, ivi compreso il divieto di usi non compatibili con il carattere storico o artistico del bene culturale oppure tali da recare pregiudizio alla sua conservazione;

– dall’altro, impone di comunicare al soprintendente il mutamento di destinazione d’uso del bene culturale, al fine di permettere all’Amministrazione di verificare la compatibilità del nuovo uso con le caratteristiche storiche o artistiche del bene o con la sua materiale conservazione.

Ne deriva che la disciplina positiva valorizza l’importanza dell’uso del bene culturale, la cui modifica, in quanto suscettibile di pregiudicare la sua protezione, deve essere attentamente vagliata dall’Amministrazione statale, che potrebbe vietare usi incompatibili con le caratteristiche o la conservazione materiale della res.

Avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, sembra che l’Amministrazione possa pure precludere qualsiasi modifica della destinazione d’uso della cosa, ove la conservazione del valore culturale in essa incorporato sia possibile soltanto garantendo la continuità dell’uso attuale.

Un tale potere, peraltro, sembrerebbe esercitabile non soltanto all’atto della comunicazione del mutamento della destinazione d’uso (ai sensi dell’art. 21, comma 4, cit.), ma anche in via anticipata, all’atto della dichiarazione dell’interesse culturale della res; ciò, in applicazione del principio di prevenzione – pure rilevante nella materia della tutela dei beni culturali (art. 29, comma 2, D. Lgs. n. 42/04) – che impone di limitare ex ante le situazioni di rischio connesse al diverso possibile uso del bene culturale.

Ne deriva che il potere di tutela spettante all’Amministrazione statale sembra includere l’imposizione, all’atto della dichiarazione di interesse culturale, di un vincolo di destinazione d’uso, qualora, sulla base di un’adeguata motivazione alla luce delle particolarità del caso concreto, si riscontri che un uso diverso rispetto a quello attuale possa compromettere l’integrità materiale della res o le sue caratteristiche storico o artistiche e, dunque, il valore culturale dalla stessa espresso.

39. Una tale opzione esegetica, che valorizza l’importanza della motivazione alla base della decisione amministrativa, sembra, inoltre, maggiormente idonea a consentire il raggiungimento degli obiettivi di interesse generale sottesi alla disciplina in commento, correlati alla conservazione del patrimonio culturale quale elemento di formazione, promozione e trasmissione della memoria della comunità nazionale (art. 1, comma 2, D. Lgs. n. 42/04).

Si si negasse la possibilità di imporre vincoli culturali di destinazione d’uso ovvero si limitasse un tale potere a fattispecie eccezionali, predeterminate in via astratta e correlate all’avvenuta trasformazione della res in relazione ad eventi culturali di particolare importanza, non si consentirebbe all’Amministrazione di vietare usi diversi da quello attuale nelle ipotesi in cui un mutamento di destinazione d’uso possa comunque, tenuto conto delle particolarità concrete, essere pregiudizievole per la conservazione del relativo valore culturale; in tale modo vanificandosi le esigenze di tutela alla base del D. Lgs. n. 42/04.

40. Tale interpretazione non sembra, inoltre, produrre un’irragionevole o sproporzionata limitazione del diritto di proprietà o della libertà di iniziativa economica.

Premesso che i vincoli culturali non assumono valenza espropriativa, bensì conformativa (facendosi questione di limiti imposti alla proprietà privata in relazione a modi di godimento di intere categorie di beni – indirizzo accolto da tempo dalla giurisprudenza, anche costituzionale, cfr. Corte costituzionale, 20 dicembre 1976, n. 245), nonché che l’interesse culturale ex art. 9 Cost. prevale su qualsiasi altro interesse – ivi compresi quelli economici – nelle valutazioni concernenti i reciproci rapporti (Corte cost., 27 giugno 1986, n. 151), la Corte costituzionale (con la citata sentenza 9 marzo 1990, n. 118), nel trattare dei beni culturali “per riferimento” (oggi previsti dall’art. 10, comma 3, lett. d), D. Lgs. n. 42/04), sembra avere ammesso la legittimità dei vincoli di destinazione d’uso.

In tali ipotesi, “[l]‘esigenza di protezione culturale dei beni, determinata dalla loro utilizzazione e dal loro uso pregressi, si estrinseca in un vincolo di destinazione che agisce sulla proprietà del bene e può trovare giustificazione, per i profili costituzionali, nella funzione sociale che la proprietà privata deve svolgere (art. 42 della Costituzione).

Il vincolo non può assolutamente riguardare l’attività culturale in sé e per sé, cioè, considerata separatamente dal bene, la quale attività, invece, deve essere libera secondo i precetti costituzionali (artt. 2, 9 e 33).

La stessa iniziativa economica è libera, salvo il suo indirizzo e coordinamento a fini sociali a mezzo leggi (art. 41 della Costituzione)” (Corte costituzionale, 9 marzo 1990, n. 118).

Sembra, dunque, che, a fronte di beni culturali per riferimento, quale quello di specie, qualora il pregresso uso concorra a delineare il valore culturale incorporato nella res, sì da realizzare un collegamento inscindibile tra la cosa e l’attività ivi svolta, la conservazione dell’uso del bene, garantita attraverso la previsione di un vincolo di destinazione – riferito alla res e inidoneo ad imporre obblighi di prosecuzione dell’attività o a riservare soggettivamente la sua gestione – da un lato, non viola la libera iniziativa economica (stante l’assenza di obblighi di esercizio), dall’altro, limita in maniera proporzionata e ragionevole il diritto di proprietà, assicurandone la funzione sociale per la tutela di interessi pubblici prevalenti (culturale).

41. Tale interpretazione sembra pure maggiormente coerente con il complessivo sistema normativo di tutela dell’interesse culturale, garantito non soltanto, tipicamente, attraverso l’azione ministeriale ai sensi del D. Lgs. n. 42/04, ma anche mediante l’esercizio di distinti poteri pubblici, ascrivibili pure ad Amministrazioni non statali.

Al riguardo, è possibile fare riferimento al potere di pianificazione territoriale, tenuto conto che l’urbanistica ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo: l’esercizio dei poteri di pianificazione territoriale, pertanto, ben può tenere conto delle esigenze legate alla tutela di interessi costituzionalmente primari (Consiglio di Stato, sez. II, 29 ottobre 2020, n. 6628).

Questo Consiglio di Stato, in particolare, ha ammesso l’esercizio del potere di pianificazione territoriale anche in funzione dell’imposizione di vincoli di destinazione d’uso motivati dal riferimento al carattere storico-identitario che talune attività possano rivestire in taluni luoghi per la collettività locale: in tali ipotesi, sarebbe ben possibile che un bene, pur privo in sé di valenza culturale, rivesta una oggettiva centralità identitaria per una città e sia traguardato dagli abitanti (e dagli appositi organi elettivi comunali) come elemento idoneo a rappresentarne il passato ed a veicolarne fisicamente i trascorsi (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 agosto 2018, n. 5029, intervenuto in relazione ad un vincolo di destinazione a “caffè-bar”).

Pertanto, se il valore culturale assunto da taluni beni “per riferimento” con la storia, anche locale, di una data comunità può giustificare l’imposizione di un vincolo di destinazione in sede di pianificazione del territorio – attraverso l’esercizio, dunque, di un potere non indirizzato in via immediata e diretta alla tutela del bene culturale – sarebbe irragionevole negare un’analoga possibilità per il Ministero della cultura che, invece, è istituzionalmente deputato in via immediata e diretta a tutelare i beni culturali in funzione dei valori identitari dagli stessi espressi.

42. Non sembra che possano trarsi argomenti contrari sulla base dell’art. 51 D. Lgs. n. 42/04 in materia di studi d’artista.

La circostanza che il legislatore, in relazione ad una particolare categoria di bene culturale, abbia ravvisato in via generale e astratta la necessità di imporre un vincolo di destinazione d’uso, prescindendo da una concreta valutazione amministrativa, non sembra determinare l’inammissibilità di un siffatto vincolo di tutela in relazione alle altre categorie di beni culturali: ciò sembra significare soltanto che, per gli studi d’artista, è sufficiente accertare tale qualitas per giustificare l’imposizione del vincolo di destinazione d’uso – discendente direttamente dal dato positivo (ex art. 51 cit.) per effetto della mera qualificazione della res in termini di studio d’artista – per le altre categorie di beni culturali, occorre, invece, una valutazione amministrativa delle circostanze del caso concreto, che dia conto delle ragioni per cui usi della res diversi da quelli attuali siano di pregiudizio per la conservazione dei suoi caratteri artistici o storici ovvero per la sua integrità materiale.

Si farebbe, in altri termini, questione pur sempre di uno strumento di tutela del bene culturale ammesso dalla legislazione di settore, con la differenza che nell’un caso (studi di artista), stante le peculiarità del bene regolato, la valutazione circa la necessità del vincolo di destinazione d’uso è operata in via generale e astratta dal legislatore, nell’altro caso (altre categorie di beni culturali), occorre l’intermediazione amministrativa, subordinandosi l’imposizione del vincolo ad una valutazione motivata in relazione alle peculiarità concrete, da ricostruire all’esito di un’adeguata istruttoria.

Non sembra deporre in senso contrario neanche la sentenza n. 185/2003 della Corte costituzionale, che ha ravvisato l’illegittimità costituzionale della esenzione degli studi d’artista dai provvedimenti di rilascio previsti dalla normativa in materia di locazione di immobili urbani: in tale pronuncia è stato, infatti, pure precisato che “le prescrizioni di inamovibilità e di immutabilità della destinazione d’uso, contenute nella norma impugnata, appaiono come integrazione e specificazione dei generali obblighi di conservazione dei beni culturali e sono quindi misure coerenti all’attuazione di questi obblighi…”.

Pertanto, l’imposizione in via generale e astratta di un vincolo di destinazione d’uso, da un lato, integra l’ordinamento, prevedendo una misura di tutela che, in assenza della relativa previsione speciale, non avrebbe potuto essere applicata in via generalizzata sulla base della mera qualitas di bene culturale (stante, nella generalità dei casi, non riconducibili alla disposizione derogatoria, l’esigenza di una valutazione casistica e motivata); dall’altro, specifica una misura comunque rientrante nei “generali obblighi di conservazione dei beni culturali”, da ritenere, dunque, compresa nella potestà di tutela attribuita all’Amministrazione statale.

43. Alla luce delle considerazioni svolte, la Sezione ritiene che il Ministero della Cultura, nell’esercizio dei poteri di tutela attribuiti dal D. Lgs. n. 42/04 (in specie, dagli artt. 18, 20, 21 e 29 D. Lgs. n. 42/04), all’atto della dichiarazione di interesse culturale di un dato bene, valutate le circostanze del caso concreto, possa imporre anche un vincolo di destinazione d’uso, ove ravvisi che usi della res diversi da quelli attuali siano idonei a generare un rischio di compromissione della sua integrità materiale ovvero dei suoi caratteri storici o artistici.

Un tale vincolo di destinazione potrebbe operare, comunque, soltanto sul piano oggettivo, regolando l’uso della res, senza influire sulla libertà di iniziativa economica, non essendo ammesso un obbligo di prosecuzione dell’attività commerciale ivi svolta, né – a fortiori – risultano legittima la riserva di una tale attività, a prescindere da accordi liberamente conclusi tra le parti, in favore dell’attuale gestore (in particolare, come nella specie, una volta scaduto il titolo negoziale legittimante la detenzione del relativo bene).

VIII. Le espressioni di identità culturale collettiva.

44. La soluzione prospettata dalla Sezione con riguardo ai beni culturali ex art. 10 D. Lgs. n. 42/04, sembrerebbe imporsi a fortiori a fronte di espressioni di identità culturale collettiva ex art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04, in relazione alle quali si ravvisa l’esigenza di garantire non soltanto la conservazione della res, ma pure la continuità del processo di condivisione, riproduzione e trasmissione delle manifestazioni immateriali a cui la cosa sia collegata.

Come osservato, il provvedimento dichiarativo di interesse culturale impugnato in primo grado è stato assunto in applicazione, altresì, dei principi declinati in materia di espressioni di identità culturale collettiva.

Il presente giudizio richiede, dunque, di verificare se – anche qualora dovesse negarsi il potere generale del Ministero della Cultura di imporre un vincolo culturale di destinazione d’uso o, comunque, dovesse riconoscersi un tale potere in ipotesi residuali ed eccezionali non riscontrabili nella specie – le previsioni di cui all’art. 7 bis cit. consentano, comunque, di giustificare un vincolo di destinazione d’uso ove si faccia questione di un bene costituente (altresì) testimonianza di espressioni di identità culturale collettiva.

Trattasi di questione di particolare importanza che non sembra essere stata approfondita dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, potendo dare luogo a contrasti giurisprudenziali anche in ragione della formulazione del disposto positivo, che, da un lato, richiede la necessaria presenza di testimonianze materiali e l’integrazione delle condizioni e dei presupposti per l’applicabilità dell’art. 10 D. Lgs. n. 42/04, dall’altro, non chiarisce in cosa debba tradursi una tale testimonianza materiale e come la disciplina di cui all’art. 10 D. lgs. n. 42/04, incentrata sulla materialità del bene culturale, possa coordinarsi con manifestazioni culturali immateriali.

45. Ai sensi dell’art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04, “Le espressioni di identità culturale collettiva contemplate dalle Convenzioni UNESCO per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e per la protezione e la promozione delle diversità culturali, adottate a Parigi, rispettivamente, il 3 novembre 2003 ed il 20 ottobre 2005, sono assoggettabili alle disposizioni del presente codice qualora siano rappresentate da testimonianze materiali e sussistano i presupposti e le condizioni per l’applicabilità dell’articolo 10”.

Come precisato dal Tar nella sentenza gravata, la relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo che ha introdotto nel sistema codicistico l’art. 7 bis, cit., si limitava a richiamare, in relazione ai nuovi ambiti presi in considerazione anche sul piano internazionale (correlati alla salvaguardia delle diversità culturali e alla protezione del patrimonio culturale immateriale), l’esigenza di una ridefinizione di settori disciplinari contigui ma non perfettamente coincidenti, al fine di evitare interpretazioni fuorvianti sia degli obblighi assunti in via pattizia con altri Stati, sia dei confini fra la tradizionale tutela relativa alle cose di interesse storico ed artistico e la salvaguardia afferente a manifestazioni e valori della cultura immateriale.

Il legislatore ha, quindi, introdotto una disciplina volta sì a valorizzare l’importanza delle espressioni culturali – condivise, riprodotte e trasmesse dalle collettività di riferimento, per propria natura aventi valore immateriale – ma a condizione che di tali espressioni sussista una testimonianza materiale e che ricorrano le condizioni e i presupposti di cui all’art. 10 D. Lgs. n. 42/04.

Mentre in ambito convenzionale (Convenzioni UNESCO per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e per la protezione e la promozione delle diversità culturali, adottate a Parigi, rispettivamente, il 3 novembre 2003 ed il 20 ottobre 2005), la rilevanza degli elementi materiali (strumenti, oggetti, manufatti e spazi culturali) associati alle espressioni di identità culturale è soltanto eventuale, ben potendo tutelarsi in via immediata e diretta l’immaterialità della manifestazione cultuale in sé, la disciplina nazionale sembra, dunque, richiedere un collegamento qualificato con un elemento materiale.

La res, in particolare:

– da un lato, dovrebbe testimoniare l’esistenza e il modo di essere dell’espressione di identità culturale collettiva, potendo assumere indifferentemente la valenza di oggetto, mezzo o luogo su cui, attraverso cui o in cui vengono ricreate, condivise e trasmesse le espressioni che la comunità riconosce parte del proprio patrimonio culturale, distintive della propria storia, costituenti un lascito del passato, da preservare nel presente per la trasmissione alle future generazioni. La res sembra, dunque, sotto tale profilo, funzionale alla prova dell’esistenza della manifestazione immateriale, consentendo di ricostruirne il contenuto e le caratteristiche identitarie;

– dall’altro, dovrebbe essere già, di per sé, tutelabile ai sensi dell’art. 10 D. Lgs. n. 42/04, occorrendo l’integrazione dei presupposti e delle condizioni per la sua dichiarazione di interesse culturale (pare sostenere una tale interpretazione Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2017, n. 1817).

In definitiva, sembra che il dato positivo richieda la presenza di una cosa che non soltanto assuma un proprio interesse culturale, in quanto sussumibile sotto le previsioni di cui all’art. 10 D. Lgs. n. 42/04, ma rivesta anche una particolare rilevanza per il suo collegamento qualificato con una manifestazione culturale immateriale, consentendo di testimoniare l’esistenza e il modo di svolgimento di attività, saperi e conoscenze tradizionali, condivise, ricreate e tramandate, aventi valenza identitaria per una data comunità.

46. Ciò premesso, si osserva che, in applicazione del principio dell’effetto utile, le disposizioni normative devono essere intese nel significato in cui assumano una qualche rilevanza, anziché nel senso in cui risultino del tutto inutili.

Ai sensi dell’art. 7 bis, come rilevato, le cose costituenti testimonianza materiale di un’espressione culturale collettiva dovrebbero intendersi già tutelate ai sensi dell’art. 10 D. Lgs. n. 42/04, presentando, quale quid pluris, il collegamento qualificato con manifestazioni culturali immateriali aventi valore identitario.

Al fine di assicurare l’effetto utile dell’art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04, appare, dunque, che il collegamento tra la res e l’espressione culturale debba essere valorizzato per arricchire i tradizionali strumenti di tutela, avendo riguardo a misure ulteriori rispetto a quelle già discendenti dalla qualificazione della cosa come bene culturale ai sensi dell’art. 10 D. Lgs. n. 42/04.

In particolare, ferme rimanendo le misure promozionali delle attività culturali – suscettibili di essere previste anche in ambito regionale (cfr. Corte cost., 28 marzo 2003, n. 94) – incentrate di regola su modelli consensuali dell’azione amministrativa, il potere di tutela sembra funzionale, in siffatte ipotesi, a garantire non soltanto l’integrità fisica della res (comunque indispensabile per la conservazione del valore culturale in essa incorporato e derivante, come sopra osservato, già dalla sua qualificazione come bene culturale ai sensi dell’art. 10 D. Lgs. n. 42/04), ma anche la continuità dell’espressione culturale di cui la cosa costituisce testimonianza.

Una diversa interpretazione, tendente a contenere la tutela ex art. 7 bis cit. entro i tradizionali limiti della conservazione della res, propri delle manifestazioni culturali materiali, non sembrerebbe utile, in quanto non consentirebbe di riconoscere alla disciplina in commento (come introdotta dall’art. 1 del d.lgs. n. 62 del 2008 cit.) una effettiva portata innovativa.

Ai fini di un tale rafforzamento degli ordinari strumenti di tutela, sembra valorizzabile proprio il vincolo di destinazione d’uso, che, pure ove ritenuto inutilizzabile a fronte di espressioni di identità culturali meramente materiali, potrebbe assumere particolare rilevanza in presenza di manifestazioni immateriali.

Tali espressioni culturali, risultando per propria natura destinate ad essere costantemente ricreate e condivise a beneficio della comunità di riferimento, necessitano di speciali strumenti di tutela che ne permettano una continua riproduzione, indispensabile per evitare la loro dispersione; il che potrebbe avvenire attraverso l’imposizione di un vincolo di destinazione che ponga la res a servizio dell’espressione culturale di cui costituisce la testimonianza materiale.

Si farebbe questione, in definitiva, di un ulteriore strumento di tutela disponibile in capo all’Amministrazione ai sensi dell’art. 7 bis cit. in combinato disposto con gli artt. 18, comma 1, 20, comma 1, 21, comma 4, e 29, comma 2, D. Lgs. n. 42/04; ciò, a prescindere dall’avvio del procedimento di candidatura in ambito UNESCO, facendosi questione nella specie di potestà amministrative esercitabili, in ambito interno, dal Ministero della Cultura, attraverso i moduli procedimentali ordinari, propri della tutela dei beni culturali ex artt. 13 e ss. D. Lgs. n. 42/04.

47. Non potrebbe diversamente argomentarsi neppure sulla base del disposto di cui all’art. 52, comma 1 bis, D. Lgs. n. 42/04, regolante le misure promozionali e di salvaguardia dei locali in cui si svolgono attività di artigianato tradizionale e altre attività commerciali tradizionali, riconosciute quali espressione dell’identità culturale collettiva ai sensi delle convenzioni UNESCO.

Tale previsione, infatti, regolando, per lo più, le misure promozionali a sostegno delle attività culturali ivi richiamate, da un lato, fa salva proprio la disciplina di cui all’art. 7 bis cit., non influendo, dunque, sugli strumenti di tutela riconducibili al disposto dell’art. 7 bis; dall’altro, conferma come talune attività tradizionali, pure ove artigianali o commerciali (qual è l’attività di ristorazione per cui è causa), possano integrare gli estremi dell’espressione di identità culturale collettiva ex art. 7 bis cit. e, dunque, in tale qualità, siano assoggettabili ai relativi strumenti di tutela.

48. Alla luce di tali rilievi, può aversi riguardo al caso di specie.

Il Ministero appellante, con il provvedimento impugnato in prime cure, ha ritenuto sussistenti i presupposti per applicare i principi in materia di espressioni di identità culturale collettiva.

L’interazione tra locale, arredi, bassorilievi, tradizione gastronomica e socialità creerebbe, infatti, secondo quanto ravvisato dall’Amministrazione, un’atmosfera unica, rinomata in ambito internazionale, espressiva della cultura locale romana (nella relazione storico-critica si richiamano il costume e la vita della città di Roma, a partire dal dopoguerra, passando per gli anni della “Dolce Vita” fino ai recenti sviluppi del turismo internazionale e di massa), connotata da storie e memorie che si riproducono e tramandano attraverso le narrazioni e i gesti di camerieri, cuochi e gestori.

Sembra che la valutazione ministeriale sia effettivamente coerente con la disciplina dettata dall’art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04, di cui paiono integrati gli elementi costitutivi.

Nella specie si fa, infatti, questione di elementi materiali, dati dal locale, dagli arredi e dai suoi bassorilievi, che assumono un particolare interesse culturale:

– non soltanto ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. d), D. Lgs. n. 42/04, per riferimento a specifici eventi della storia della comunità locale (sulla possibilità che il bene culturale costituisca una testimonianza della vita e della storia anche di una parte soltanto della comunità nazionale in relazione al messaggio che esso, come un vero e proprio documento, è in grado di perpetuare per le generazioni future, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 4 settembre 2020, n. 5357), discorrendosi di un locale frequentato da personaggi della storia italiana e straniera, sede prescelta anche per riprese cinematografiche (in specie, un film nazionale facente parte del patrimonio culturale italiano e un film internazionale girato in parte nel ristorante in esame perché ritenuto significativo della cultura romana) e di una conferenza stampa relativa ad un film correlato ad un’opera letteraria nazionale; il che evidenzia un interesse culturale “per riferimento” a specifici fatti riguardanti la storia culturale;

– ma anche per il collegamento con espressioni di identità culturali collettive, che hanno trovato e ancora oggi trovano nel locale la sede della loro manifestazione; la stessa attività di ristorazione, compenetrata nel locale fin dalla sua edificazione, concorre, infatti, in maniera essenziale a creare un’atmosfera unica, espressiva di cultura gastronomica e di socialità, arricchita dai richiamati riferimenti storico-culturali, tramandata a beneficio della comunità dei frequentatori anche grazie alle narrazioni e ai gesti del personale succedutosi nel tempo, reputata dal Ministero di rilevanza culturale con decisione discrezionale assunta all’esito di un’adeguata istruttoria, tradottasi pure in un’apposita indagine etnografica a carattere demoetnoantropologico (doc. 4 produzione ministeriale in primo grado).

In siffatte ipotesi il vincolo di destinazione d’uso del bene sembrerebbe effettivamente idoneo a garantire non soltanto la conservazione della res, ma pure la continuità delle espressioni di identità culturale cui è correlata la stessa res – ferma rimanendo la libertà dell’attività culturale e l’impossibilità di riservare il suo esercizio in capo all’attuale gestore – in tale modo giustificando, in applicazione dei principi espressi dall’art. 7 bis cit., la decisione, impugnata in prime cure, di assicurare la conservazione, oltre che degli aspetti architettonici e decorativi, “anche della continuità d’uso esplicata negli aspetti legati alla tradizione culturale di convivialità del locale”.

IX. La formulazione dei quesiti.

49. Il Collegio, alla stregua delle considerazioni svolte, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., sottopone all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1) se, in presenza di beni culturali per “riferimento con la storia politica, militare, della letteratura, dell’arte, della scienza, della tecnica, dell’industria e della cultura in genere” ex art. 10, comma 3, lett. d), D. Lgs. n. 42/04, il potere ministeriale di tutela ex artt. 18, comma 1, 20, comma 1, 21, comma 4, e 29, comma 2, D. Lgs. n. 42/04, possa estrinsecarsi nell’imposizione di un vincolo di destinazione d’uso del bene culturale, funzionale alla conservazione della integrità materiale della cosa o dei suoi caratteri storici o artistici; in caso affermativo, se ciò possa avvenire soltanto qualora la res abbia subito una particolare trasformazione con una sua specifica destinazione e un suo stretto collegamento per un’iniziativa storico-culturale di rilevante importanza ovvero ogniqualvolta le circostanze del caso concreto, secondo la valutazione (tecnico) discrezionale del Ministero, adeguatamente motivata nel provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale sulla base di un’approfondita istruttoria, giustifichino l’imposizione di un siffatto vincolo di tutela al fine di prevenire situazioni di rischio per la conservazione dell’integrità materiale del bene culturale o del valore immateriale nello stesso incorporato;

2) se, in presenza di beni culturali ex art. 10, comma 3, lett. d), D. Lgs. n. 42/04 che rappresentino (altresì) una testimonianza di espressioni di identità culturale collettiva ex art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04, il potere ministeriale di tutela ex artt. 18, comma 1, 20, comma 1, 21, comma 4, e 29, comma 2, D. Lgs. n. 42/04. D. Lgs. n. 42/04, in combinato disposto con l’art. 7 bis D. Lgs. n. 42/04, possa estrinsecarsi nell’imposizione di un vincolo di destinazione d’uso della res a garanzia non solo della sua conservazione, ma pure della continua ricreazione, condivisione e trasmissione della manifestazione culturale immateriale di cui la cosa costituisce testimonianza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello, principale e incidentale, indicati in epigrafe, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato per la soluzione dei quesiti proposti ed, eventualmente, per la decisione dell’intera controversia.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla rimessione all’Adunanza Plenaria di questioni concernenti il potere ministeriale di tutela sui beni culturali. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Errore nella redazione dell’offerta – Errore “compilativo” – Presupposti di ravvisabilità.

L’errore “compilativo”, che non dà luogo all’esclusione dalle procedure di gara, deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi della lettura del documento d’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne. Alla luce di tali principi, non può essere riconosciuta tale natura alle dichiarazioni rese in gara dall’appellante, avendo questi indicato in termini generali nel Dgue di far ricorso al subappalto, espressamente dichiarato nell’allegato sub G) di ricorrervi per una serie di categorie (incluse, per intero, le categorie a qualificazione obbligatoria, scorporabili e subappaltabili, sub OS13 e OS33), e dichiarato, invece, “no” inell’offerta tecnica, sub Sezione A.3.2, in ordine all’impegno di avvalersi di subappaltatori e non abbia indicato alcuna corrispondente percentuale.

Pres. Sabatino – Est. Urso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7810 del 2021, proposto da
Consorzio Stabile Build s.c. a r.l. (già Consorzio Stabile Alveare Network), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Fargetta, Fabiana Seghini e Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Fozzer, Giacomo Bernardi e Sabrina Azzolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuliana Fozzer in Trento, piazza Dante, 15;
Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti, Patrimonio del Trentino s.p.a., non costituite in giudizio;

nei confronti

Consorzio Integra soc. coop., Consorzio Lavoro Ambiente, Gruber s.r.l., Clea soc. coop., C.L.B. soc. coop., Clera soc. coop. (già Coop. S.E.I.), non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. della Provincia di Trento n. 00101/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2022 il Cons. Alberto Urso e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Provincia Autonoma di Trento, con bando spedito per la pubblicazione il 25 giugno 2018, indiceva su delega della Patrimonio del Trentino s.p.a. procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del nuovo Palasport in Riva del Garda.

Risultava aggiudicatario della procedura il Consorzio Stabile Build s.c. a r.l., odierno appellante.

2. Con successiva determinazione dirigenziale del 23 aprile 2021 la Provincia annullava in autotutela il provvedimento di aggiudicazione in ragione del fatto che il Consorzio aveva dichiarato nella propria offerta tecnica di non voler far ricorso al subappalto (così ottenendo l’elevato punteggio di 11 punti per il corrispondente criterio valutativo, secondo le previsioni della lex specialis) pur risultando sprovvisto delle categorie Soa OS13 e OS33, necessarie all’affidamento.

Nella specie la stazione appaltante rilevava un’assoluta incertezza dell’offerta sul punto – atteso che in altro documento, allegato all’offerta economica, il concorrente aveva invece dichiarato di voler ricorrere a subappalto – e riteneva che il Consorzio Stabile Build fosse privo delle qualifiche richieste e non legittimato al ricorso al subappalto per non averne fatto adeguata dichiarazione.

3. Il Consorzio Stabile Build proponeva ricorso avverso la suddetta determinazione di annullamento davanti al T.R.G.A. di Trento che, nella resistenza della Provincia Autonoma di Trento, respingeva l’impugnativa.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello il Consorzio Stabile Build formulando unico motivo di gravame rubricato nei seguenti termini: “error in judicando. Sulla violazione e falsa applicazione degli artt.10 bis e 3 l. n. 241 del 1990 s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 146, comma 8, d. lgs. 42/04. Violazione principi di trasparenza, efficienza, di conoscibilità e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere (carenza assoluta dei presupposti, difetto di istruttoria, sviamento)” (per i contenuti delle censure, cfr. infra, sub § 2 in diritto).

5. Resiste al gravame la Provincia Autonoma di Trento, chiedendone la reiezione.

6. All’udienza pubblica del 28 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dall’amministrazione – salvo quanto di seguito esposto in relazione alle singole doglianze – stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Con unico motivo di gravame l’appellante si duole dell’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nell’escludere la sussistenza di un errore materiale nei documenti d’offerta del Consorzio Stabile Build senza essersi prima soffermato sul profilo della chiarezza della lex specialis, e avendo ritenuto emendabile il solo errore che non richieda un’indagine sull’effettiva volontà del dichiarante.

Nella specie, mancherebbe invero il suddetto presupposto della chiarezza della legge di gara, considerato che il disciplinare non prevede alcunché in relazione al caso in cui il concorrente voglia far ricorso a subappalto “in una percentuale inferiore a quella indicata nell’offerta tecnica”, né precisa quale sia la percentuale da indicare nell’ipotesi in cui l’operatore economico intenda far ricorso a subappalto in favore di imprese aventi sede oltre il raggio di 60 km.

Peraltro è qui pacifico come il Consorzio volesse in effetti avvalersi del subappalto, sicché non era possibile disporre l’esclusione per la sola mancata indicazione della percentuale sul totale dei subappalti.

In tale contesto, considerato che la percentuale minima del subappalto entro 60 km a fini premiali era del 20%, e che non era prevista la possibilità di avvalersi del subappalto senza indicare una percentuale in favore di operatori siti entro tale raggio chilometrico, va da sé che la stazione appaltante avrebbe dovuto assegnare – in assenza di altre indicazioni da parte del concorrente sulla detta percentuale – il corrispondente punteggio minimo, pari a 3 punti.

Né, ancora, può affermarsi sic et simpliciter la necessità d’esclusione del concorrente in forza del principio di cd. “auto-responsabilità”, considerato appunto che nella specie non era prevista la possibilità di avvalersi del subappalto senza indicare una percentuale in favore di operatore economico sito nell’arco di 60 km, salva l’astensione tout court dal ricorso al subappalto; ma una siffatta lettura – coincidente, per l’appellante, con quella fatta propria dal giudice di primo grado – contrasterebbe con la normativa europea e nazionale, sicché dovrebbe perciò concludersi che la mancata indicazione della detta percentuale implicasse il riferimento alla percentuale minima (con attribuzione del relativo punteggio), salva la possibilità di attivare il soccorso istruttorio. Il che implica dunque la necessaria attivazione nella specie del soccorso istruttorio, o quanto meno l’attribuzione al Consorzio del punteggio minimo corrispondente alla previsione di un subappalto premiale nella misura del 20%.

In subordine, l’appellante si duole dell’erroneità della sentenza nella parte in cui conferma comunque l’esclusione del Consorzio anziché prevedere una decurtazione di n. 11 punti con mantenimento in graduatoria del Consorzio stesso.

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. Occorre premettere che il disciplinare di gara, nell’ammettere espressamente il ricorso al subappalto, prevedeva che “qualora il concorrente intenda, in caso di aggiudicazione, affidare in subappalto […] parte dei lavori o delle opere oggetto della gara, dovrà caricare a sistema la dichiarazione di subappalto […] classificandola nella categoria ‘Allegato economico’”, con indicazione “dei lavori o delle parti di opere o lavorazioni che intende subappaltare […]” e “delle relative categorie di lavori” (cfr. l’art. 3.A.3 del disciplinare, sub doc. 4 fasc. primo grado del ricorrente).

Allo stesso modo, il successivo art. 4.1, nell’ambito della disciplina sulla “documentazione amministrativa”, prevedeva che “in caso di volontà di ricorrere al subappalto, i concorrenti non sono tenuti alla compilazione della parte II, lettera D [del Dgue], ma è richiesta la presentazione della dichiarazione di cui al[suddetto] paragrafo 3.A.3 da allegare all’offerta economica (fac simile allegato G)”.

Al contempo, il disciplinare prevedeva che ciascun concorrente, ai fini dell’offerta tecnica, compilasse la documentazione richiesta dall’elaborato “Criteri di valutazione delle offerte” (allegato sub F) al disciplinare) utilizzando il corrispondente modello di offerta, sub all. F1).

Siffatto elaborato relativo ai Criteri di valutazione prevedeva a sua volta che l’offerta tecnica fosse predisposta attraverso la compilazione di alcuni specifici campi, come da modello predisposto (cfr. i “Criteri di valutazione delle offerte”, sub punto 2.2.1), fra i quali – nell’ambito del criterio sub A.3.2 (cfr. punto 2.2.4 dei Criteri) – figura anche l’“Impegno ad avvalersi di subappaltatori con sede nel raggio di 60 km”, in relazione ad apposito criterio premiale previsto dagli stessi Criteri.

Questi chiarivano in proposito, sempre al medesimo criterio sub A.3.2, che “il Concorrente si deve limitare ad indicare esclusivamente la percentuale del valore economico complessivo delle attività che l’impresa dichiara di voler subaffidare […] ad imprese con sede entro 60 km dalla sede del cantiere, rispetto al valore economico complessivo delle attività che l’impresa dichiara di voler subaffidare”, e precisavano che “qualora il concorrente decidesse di eseguire in proprio tutte le lavorazioni, e quindi di non procedere ad alcun sub affidamento, verrà automaticamente attribuito il punteggio massimo a questo indicatore”.

In linea con tale previsione, il modello per l’offerta tecnica richiedeva nella sezione sub A.3.2 l’indicazione dell’“impegno ad avvalersi di subappaltatori con sede nel raggio di 60 Km”, chiarendo che “la percentuale è calcolata sull’importo complessivo dei subappalti” (cfr. il modello, sub all. F1) al disciplinare); precisava subito dopo – in conformità con le suindicate previsioni della lex specialis – che “nella cella di immissione più in alto delle due indicare no in caso di non ricorso al subappalto senza immettere sotto il dato percentuale, nel caso di ricorso a subappaltatori indicare invece sì e immettere sotto il dato percentuale”, e prevedeva nella corrispondente tabella dei punteggi l’attribuzione di “11” punti per il caso di “no subappaltatori”.

Dunque la stessa lex specialis prevedeva espressamente, oltre all’allegato sub G) nell’ambito dell’offerta economica, anche un’apposita sezione (sub A.3.2) nell’offerta tecnica ai fini dell’indicazione – con le finalità proprie dell’offerta tecnica, volte (anche) alla valutazione da parte della commissione giudicatrice – del ricorso al subappalto, nei termini suindicati.

2.1.2. Tanto premesso, è pacifico come nel caso di specie il Consorzio Stabile Build, avendo indicato in termini generali nel Dgue di far ricorso al subappalto, abbia poi espressamente dichiarato nell’allegato sub G) di ricorrervi per una serie di categorie (incluse, per intero, le categorie a qualificazione obbligatoria, scorporabili e subappaltabili, sub OS13 e OS33), mentre nell’offerta tecnica, sub Sezione A.3.2, abbia dichiarato “no” in ordine all’impegno di avvalersi di subappaltatori e non abbia indicato alcuna corrispondente percentuale, così ottenendo – com’è pacifico – il punteggio massimo di n. 11 punti per il relativo criterio valutativo, secondo quanto previsto dai Criteri e dal modello d’offerta.

Alla luce di tale constatata antinomia la stazione appaltante ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione rilevando, da un lato che, in assenza di subappalto, il Consorzio risultava sprovvisto dei requisiti inerenti alle suddette categorie OS13 e OS33, e che non avrebbe potuto neppure subappaltarle a fronte della dichiarazione di non far ricorso al subappalto contenuta nell’offerta tecnica, che gli era valsa l’attribuzione di n. 11 punti; dall’altro che era comunque ravvisabile un insuperabile contrasto fra le indicazioni espresse dal concorrente nei diversi documenti d’offerta, inconciliabili fra di loro, “rendendo tale contraddizione assolutamente incerto il contenuto dell’offerta sul punto”, considerato al riguardo che “non poteva certo decidere il seggio di gara a quale delle due concedere preferenza” (cfr., in tal senso, la determinazione impugnata).

In tale contesto, è corretta e non risulta superata dalle suesposte doglianze dell’appellante la valutazione della sentenza in ordine alla non ravvisabilità nella specie d’un semplice “errore” compilativo in cui il Consorzio sarebbe incorso nelle suddette dichiarazioni: la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca infatti nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se chiaramente riconoscibile e ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, dovendo concretarsi in una “discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto” (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; 24 agosto 2021, n. 6025; cfr. anche Id., V, 9 dicembre 2020, n. 7752).

Segnatamente, nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796), e deve consistere in un “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà” o “lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà” (Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7758), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Nella stessa prospettiva, a fini della rettifica occorre che a questa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)” (Cons. Stato, n. 7752 del 2020, cit.; Id., V, 2 agosto 2021, n. 5638).

Si ricava dai principi così elaborati che l’errore deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi della lettura del documento d’offerta; che la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; che tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529).

Nel caso di specie, come ritenuto dalla sentenza di primo grado, non ricorrono i presupposti per poter ravvisare la sussistenza di un siffatto errore materiale.

Le due prospettazioni presenti, rispettivamente, nell’allegato G) all’offerta economica (che afferma il ricorso al subappalto) e nell’offerta tecnica (che dichiara “no” rispetto al medesimo ricorso al subappalto, in un contesto in cui il modello indicava chiaramente come ciò significasse “non ricorso al subappalto” e fosse associato all’attribuzione del punteggio massimo, che il criterio sub A.3.2 prevedeva appunto “qualora il concorrente decidesse di eseguire in proprio tutte le lavorazioni, e quindi di non procedere ad alcun sub affidamento”) sono infatti difformi, e non è possibile ricavare dallo stesso contenuto complessivo dell’offerta – così come richiesto dalla giurisprudenza – una soluzione dell’antinomia.

Né, ancora, è possibile richiamare un soccorso istruttorio in relazione ai suddetti elementi ambigui, che varrebbe a incidere sullo stesso ricorso o meno al subappalto (e relativa previsione percentuale in favore di imprese entro 60 km), e dunque sul contenuto dell’offerta, come incidente sull’attribuzione dei punteggi nei termini previsti dalla lex specialis.

In tale contesto, non è condivisibile né conducente la doglianza con cui l’appellante deduce che la lex specialis non sarebbe chiara in parte qua, ciò che varrebbe a inficiare le conclusioni dell’amministrazione e del giudice di primo grado in ordine alla (in)sussistenza nella specie dell’errore materiale e alla sua (non) emendabilità: come già anticipato, il modello dell’offerta tecnica sub all. F1) indica chiaramente che “nella cella di immissione più in alto delle due indicare no in caso di non ricorso al subappalto senza immettere sotto il dato percentuale” (e il che esattamente ha fatto il Consorzio) e ciò risulta altrettanto chiaramente associato nella tabella dei punteggi all’ipotesi “no subappaltatori”, cui corrisponde l’attribuzione del punteggio massimo di “11” punti.

In tale prospettiva, i dedotti elementi di lacunosità od oscurità della lex specialis (la quale non preciserebbe alcunché in relazione al caso di subappalto inferiore alla percentuale del 20% – percentuale minima di subappalto entro 60 km associata a punteggio premiale – e all’ipotesi di ricorso a subappaltatori ubicati oltre il raggio di 60 km) sono in specie privi di rilievo e non conducenti: essi non hanno infatti incidenza sulla fattispecie, dal momento che l’appellante ha chiaramente dichiarato “no” nell’offerta tecnica e omesso d’indicare una corrispondente percentuale (così significando univocamente in tale documento d’offerta, a fronte delle indicazioni del modello e dei Criteri, di non far ricorso tout court al subappalto). Peraltro il Consorzio neppure deduce o dà conto, al riguardo, di dubbi interpretativi determinanti legati alla propria situazione sostanziale ascrivibili a una delle dette ipotesi (dedotte come) equivoche, posto che anzi nelle stesse proprie osservazioni procedimentali e nel ricorso di primo grado – che vale a definire il tenore delle doglianze avanzate – affermava (esclusivamente) di voler fare ricorso a subappalto premiale (essendo incorso in una svista redazionale nell’indicare “no” anziché “sì” nella relativa casella dell’offerta tecnica) in misura superiore al 70%, con assegnazione di altrettanti punti, limitandosi per il resto a una (diversa) censura formulata nel ricorso in termini di equivocità della lex specialis se intesa nel senso di richiedere l’indicazione “no” nell’offerta tecnica per significare di voler svolgere in proprio le lavorazioni, censura anch’essa respinta dal giudice di primo grado.

In tale prospettiva, i profili di oscurità o lacunosità della lex specialis dettagliati nell’appello (i.e., in relazione a subappalti entro 60 km in misura inferiore al 20%, o con ricorso a imprese collocate oltre il raggio di 60 km) risultano dunque non conducenti né ammissibili – come eccepito dall’amministrazione – in quanto estranei al tenore delle rituali doglianze formulate in primo grado, oltreché non specificamente correlati alla condizione del Consorzio Stabile Build come dal medesimo espressa; a ciò si aggiunga in ogni caso, come anticipato, che il tenore del modello d’offerta è in sé chiaro nel significare che l’“indica[zione] no” corrisponde al “caso di non ricorso al subappalto” tout court, trattato (“no subappaltatori”) con l’attribuzione di 11 punti, sicché altri e diversi (eventuali) profili d’ambiguità o lacunosità della lex specialis non assumono qui rilievo a fronte di tale chiara e univoca indicazione (su cui cfr. anche infra), cui s’è integralmente allineata l’offerta del Consorzio (con opzione “no” e omessa indicazione di percentuali di subappalto).

In tale contesto, non è conducente neanche la doglianza con cui l’appellante deduce che il concorrente che avesse omesso di fornire indicazioni percentuali in ordine al subappalto nel modello d’offerta tecnica avrebbe dovuto ricevere i punti corrispondenti al minimo previsto, pari a un subappalto premiale del 20%: è assorbente osservare, in proposito, da un lato che il rilievo non vale a superare il vizio di contraddizione intrinseca fra i documenti d’offerta del Consorzio, cui consegue la contestata indeterminatezza della stessa, in un contesto in cui oltretutto la detta offerta tecnica non si limitava a omettere l’indicazione della richiesta percentuale, ma presentava anche espressa formalizzazione dell’opzione “no”, con univoca manifestazione in tal senso della volontà del concorrente di “non ricorso al subappalto”; dall’altro che, in ogni caso, lo stesso rilievo non è ancorato nel merito ad alcun dato in grado di confortare l’assunto, e cioè che in assenza dell’indicazione d’una percentuale nel relativo modello sarebbe stata automaticamente applicabile quella minima, con attribuzione del corrispondente punteggio premiale.

Né rileva di per sé, al riguardo, che non fosse (esplicitamente) prevista la possibilità d’indicare il subappalto al di fuori di subappaltatori posti nel raggio di 60 km: oltre al fatto che la tabella del modello d’offerta richiede – in caso di ricorso a subappalto premiale – l’indicazione della percentuale rispetto al totale di subappalti (dando così evidenza della possibilità di subappalto con imprese site al di fuori del raggio chilometrico di 60 km; nello stesso senso, cfr. i Criteri, sub A.3.2, che esplicitano come “la percentuale è calcolata sull’importo complessivo dei subappalti”, in linea del resto con le suddette previsioni del disciplinare che ammettevano il subappalto in termini generali, di talché non può ritenersi precluso, nella specie, il ricorso a subappalto con imprese site oltre il raggio di 60 km dal cantiere), è sufficiente osservare ai fini che qui rilevano come il modello d’offerta fosse chiaro nell’associare l’opzione “no” (manifestata dal Consorzio) al “non ricorso al subappalto” tout court, come reso evidente dal punteggio in tal caso abbinato (i.e., il punteggio massimo di 11 punti, previsto appunto per l’esecuzione “in proprio [di] tutte le lavorazioni, e quindi [in caso di decisione] di non procedere ad alcun sub affidamento”, a mente del criterio sub A.3.2), sicché a fronte di tale elemento e del detto contenuto dell’offerta tecnica del Consorzio il richiamo alla (dedotta) mancata previsione dell’utilizzabilità di appalti oltre 60 km risulta comunque decentrato rispetto alla fattispecie concreta, e in sé irrilevante.

Non suscettibile di favorevole considerazione è altresì il rilievo in base al quale l’offerta del Consorzio, pur a fronte delle suddette discordanze, non avrebbe comunque potuto essere esclusa tout court, ma eventualmente valutata con decurtazione dei suddetti 11 punti (ovvero di 8, con assegnazione del minimo punteggio in relazione al detto criterio sub A.3.2) dovendo comunque essere mantenuta in graduatoria: è assorbente al riguardo che uno dei vizi dell’offerta contestati dall’amministrazione (e non specificamente superati dall’appellante, come suindicato) consiste nella sua assoluta indeterminatezza in parte qua a fronte di una contraddizione intrinseca fra i documenti d’offerta. Il che non consente la mera riduzione di punti, bensì implica – non superate specificamente le contestazioni mosse dalla stazione appaltante al riguardo – la necessaria esclusione del concorrente, come nella specie disposta dall’amministrazione.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello è infondato e va respinto.

3.1. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese, che liquida nella misura di € 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore dell’amministrazione costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'articolo Sulla configurabilità del c.d. errore “compilativo” nella redazione dell’offerta. proviene da Giustamm.

Università e ricerca – Abilitazione Scientifica Nazionale – “Valori soglia” – Produzione scientifica – Valutazione distinta – Ammissibilità

I “valori soglia” così come i titoli che li supportano, costituiscono i parametri quantitativi in presenza dei quali il candidato è ammesso alla procedura valutativa, che però, e solo in seconda battuta, avrà ad oggetto il giudizio sulla effettiva qualità della sua produzione scientifica. Si tratta, in altre parole, dei pre-requisiti minimi, necessari per sottoporsi ad una valutazione qualitativa.

Il positivo riscontro ottenuto dal candidato con riferimento agli stessi, non può incidere, pertanto, sul giudizio relativo alla qualità della sua produzione, perché si tratta di due giudizi funzionalmente distinti, sebbene collegati perché, come detto, solo una produzione che superi i valori soglia può essere scrutinata da un punto di vista qualitativo. Resta fermo che i due giudizi, così come i due parametri, non si influenzano reciprocamente negli esiti, come è evidente considerando che non necessariamente ad una produzione copiosa corrisponde una qualità equivalente.

Pres. Lipari

Est. Zeuli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9210 del 2019, proposto da omissis, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Bonetti, Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Michele Bonetti in Roma, via San Tommaso D’Aquino, 47;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Omissis, non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03645/2019, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2022 il Cons. Sergio Zeuli e uditi per le parti gli avvocati Michele Bonetti, Umberto Cantelli su delega dichiarata di Santi Delia e l’avvocato dello Stato Aurelio Vessichelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A sostegno del gravame l’appellante espone le seguenti circostanze:

– ha partecipato, senza successo, al concorso per l’Abilitazione Scientifica Nazionale di professore universitario di prima fascia per il settore concorsuale 11/A2 “storia moderna” (classe di concorso non bibliometrica).

La sentenza appellata ha respinto il ricorso da lui presentato contro il negativo esito.

Quest’ultimo era stato così motivato dalla Commissione: “la produzione scientifica del candidato non denota quella pluralità e varietà di interessi ed esperienze di ricerca, né quell’approfondimento metodologico e storiografico che si richiedono per l’abilitazione alla prima fascia. Alla luce delle valutazioni di cui sopra e dopo approfondito esame del profilo scientifico del candidato la commissione all’unanimità dei Commissari rileva che sebbene per la stessa risulti accertato, relativamente agli indicatori relativi all’impatto della produzione, il raggiungimento di almeno 2 valori soglia su 3, e il possesso di almeno 3 titoli, il candidato presenta complessivamente pubblicazioni tali da NON dimostrare una posizione riconosciuta nel panorama della ricerca internazionale e che lo stesso NON possieda la piena maturità scientifica richiesta per le funzioni di professore di prima fascia”.

Sotto più versi l’appello censura queste valutazioni, ritenendole in contraddizione con la normativa di riferimento e con il medesimo bando di concorso, e comunque immotivate, in considerazione del Curriculum vitae di tutto prestigio da lui presentato.

L’articolo 6 del D.M. 120 del 2016 in tema di abilitazione scientifica nazionale richiede, congiuntamente, quali pre-requisiti che il candidato deve possedere: 1) una valutazione positiva con riferimento all’impatto della produzione scientifica (numero 1 dell’allegato A) con almeno tre titoli tra quelli scelti dalla Commissione, ex comma 2 dell’articolo 5; 2) ai sensi dell’articolo 7, pubblicazioni valutate in base ai criteri di cui all’articolo 4 e giudicate complessivamente di qualità «elevata» secondo la definizione di cui all’allegato B”.

Rispetto ai “valori – soglia” nel settore concorsuale di riferimento l’appellante otteneva indicatori superiori a quelli della maggior parte dei candidati, anche abilitati:

per quanto riguarda i titoli scelti dalla Commissione, durante la prima riunione del 14 novembre 2016, l’appellante veniva riconosciuto in possesso di sette, fra essi e cioè: A, B, E, F, G, H, I che attestano la sua partecipazione alla discussione della ricerca in Italia e – in un caso all’estero con la presentazione di contributi personali, la responsabilità con ruolo autonomo e riconosciuto, la capacità propositiva in sedi studio e di ricerca in sedi di riconosciuto prestigio italiane e internazionali”.

Il mancato ottenimento dell’abilitazione era tuttavia dovuto ad una – errata, per l’appellante – valutazione delle pubblicazioni scientifiche, violativa dei criteri di cui all’art.4 del D.M. 120/2016: detta produzione per la Commissione non era infatti caratterizzata da “pluralità e varietà di interessi” e da un “approfondimento metodologico e storiografico” adeguato.

Tuttavia, come puntualmente rilevato già col ricorso di primo grado, questi ultimi rappresentavano criteri inediti non previsti né dalla legge, né dal Bando.

Il che evidenziava un’arbitrarietà nella procedura di selezione, anche considerando che i lavori de quibus erano stati impropriamente ritenuti “mobilitanti e mobilitativi” o talvolta “intervento militante”.

L’appellante lamentava inoltre la disparità di trattamento con altri candidati, che, pur presentando profili scientifici minusvalenti rispetto al suo, avevano ciò nonostante ottenuto l’abilitazione.

Quale ulteriore motivo di ricorso censurava l’illegittima composizione della Commissione esaminatrice perché uno dei componenti non era in possesso dei requisiti di legge per parteciparvi.

3.Tanto premesso deduceva avverso la sentenza appellata i seguenti motivi: I.VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE E DEL BANDO CONCORSUALE. ERRATA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. ILLOGICITÀ E VIZIO DI MOTIVAZIONE DELLA SENTENZA. OMESSA DECISIONE SUL MOTIVO DI RICORSO. ILLEGITTIMITÀ DEL PROCEDIMENTO DEL CONCORSO PER VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI 3, 4, 34 E 97 DELLA COSTITUZIONE – VIOLAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE SUB LETT. D) DELL’ART. 4, D.M. 120 DEL 7 GIUGNO 2016. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA E PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI PRESUPPOSTI, ARBITRARIETÀ, IRRAZIONALITÀ, TRAVISAMENTO E SVIAMENTO DALLA CAUSA TIPICA. ASSENZA DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DI LEGGE E DELLA NORMATIVA CONCORSUALE. CONTRADDITTORIETÀ TRA GLI ATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO E DELLA BUONA E CORRETTA AMMINISTRAZIONE. II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE NORME CONCORSUALI. ERRATA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO. VIZIO DI MOTIVAZIONE E OMESSA STATUIZIONE ANCHE PARZIALE. VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI 3, 4, 34 E 97 DELLA COSTITUZIONE. DISPARITÀ DI TRATTAMENTO E ILLOGICITÀ MANIFESTA. ARBITRARIETÀ NELLA VALUTAZIONE DA PARTE DELLA COMMISSIONE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA E PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI. CONTRADDITTORIETÀ TRA GLI ATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. ECCESSO DI POTERE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO E DELLA BUONA E CORRETTA AMMINISTRAZIONE.

III. VIZIO MOTIVAZIONALE ED ILLOGICITÀ. ERRATA VALUTAZIONE DEGLI ELEMENTI DI FATTO E DELL’ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE DELL’ARTICOLO 16, LEGGE N. 240/2010 E SS.MM.II. E DEGLI ARTICOLI 4 E 6, COMMI 4 E 5, DEL D.P.R. N. 95/2016. ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE.

3. Si costituiva il Ministero intimato.

DIRITTO

4. L’appellante si duole del giudizio riservato dalla Commissione alla qualità scientifica dei suoi lavori.

La norma che viene in evidenza è la lett. c) dell’art.4 del D.M. n.120 del 2016 che, tra gli altri criteri, individua quello della “qualità della produzione scientifica, valutata all’interno del panorama nazionale e internazionale della ricerca, sulla base dell’originalità, del rigore metodologico e del carattere innovativo.

Nella riunione di insediamento, come si legge dal relativo verbale del 14 novembre 2016 la Commissione ha precisato le modalità con le quali intendeva declinare i criteri di valutazione, rapportandoli al settore concorsuale di riferimento, ai sensi dell’art.8 del D.P.R. 95 del 2016.

Per quanto riguarda le valutazioni qualitative delle pubblicazioni dell’appellante, ossia il parametro di cui alla suddetta lett. c), la Commissione ha concluso nel senso che la sua complessiva produzione “non denota quella pluralità e varietà di interessi ed esperienze di ricerca, né quell’approfondimento metodologico e storiografico che si richiedono per l’abilitazione alla prima fascia “ e che “…nonostante .. relativamente agli indicatori relativi all’impatto della produzione, il raggiungimento di almeno 2 valori soglia su 3, e il possesso di almeno 3 titoli, il candidato presenta complessivamente pubblicazioni tali da NON dimostrare una posizione riconosciuta nel panorama della ricerca internazionale e che lo stesso NON possieda la piena maturità scientifica richiesta per le funzioni di professore di prima fascia”.

4.1. Col primo motivo di appello si deduce l’innovatività di detti criteri, che sarebbero inediti e non ammessi dalla legge regolativa della procedura.

Il motivo non è conducente innanzitutto perché i parametri su cui il giudizio dedicato all’appellante si basa, ossia l’approfondimento metodologico – ritenuto non adeguato – ed il rilievo internazionale dei lavori sono contemplati dalla lett.c ) dell’art.4 del citato D.M. n.120, e la Commissione si è limitata a declinarli applicandoli al caso in esame.

Quanto alla pluralità e varietà di interessi ed esperienze di ricerca, ritenute carenti, con tutta evidenza, non rappresentano un criterio nuovo, ma, anche in tal caso, una semplice modalità di declinazione del parametro qualitativo applicato, con la necessaria contestualizzazione, nel giudizio reso in merito alla produzione dell’appellante.

4.2. Tanto meno hanno pregio le eccezioni che segnalano la contraddittorietà fra (alcuni) dei giudizi individuali da lui riportati, nettamente favorevoli, e la negativa valutazione complessiva riportata all’esito del giudizio nella Commissione. E’ infatti, a quest’ultimo organo collegiale, nella sua unitarietà, che spetta il compito di riportare a sintesi i singoli contributi, pronunciandosi definitivamente sull’idoneità del candidato.

In ogni caso si deve sottolineare come non sia in realtà riscontrabile un significativo discostamento tra i pareri individuali ed il risultato complessivo della valutazione, anche considerando che i primi si esprimono in termini lusinghieri su specifici punti della produzione scientifica del candidato, mentre al contrario la valutazione conclusiva si riferisce al complesso della stessa.

Tanto meno, dalla lettura dei verbali della Commissione, si evince che i lavori dei Commissari abbiano omesso di valutare alcuni titoli prodotti dall’appellante: tutti risultano indicati nei verbali, di molti di essi vi è traccia nei pareri redatti dai Commissari. Dunque si deve ritenere siano stati oggetto di valutazione da parte dell’organo, che ciò malgrado non li ha ritenuti adeguati per concedergli l’abilitazione di prima fascia.

4.3. Il detto giudizio peraltro – rappresentando l’apice della carriera accademica- ha un significativo valore tecnico discrezionale. Pertanto, nei limiti del sindacato estrinseco ammesso, può dirsi che risulta immune dalle dette censure di irragionevolezza e contraddittorietà. Tanto meno sono emersi elementi dai quali inferire l’esistenza, tra i Commissari, di pregiudizi contrari all’appellante, il che induce a definitivamente concludere sul punto che il primo motivo di ricorso, anche nelle sue sub-articolazioni, non è fondato.

5. Col secondo motivo di appello, l’appellante lamenta una contraddittorietà tra la rilevanza dei cd. “valori-soglia”, a sua volta derivante dalla ponderosità dei titoli in suo possesso, che la Commissione ha riconosciuto appartenergli – nettamente superiore a quella della maggior parte degli altri candidati, anche di alcuni fra questi che hanno ottenuto l’abilitazione – ed il giudizio negativo riservato alla qualità della sua produzione scientifica.

5.1. Neppure questa censura può trovare accoglimento. Invero, i “valori soglia” così come i titoli che li supportano, costituiscono i parametri quantitativi in presenza dei quali il candidato è ammesso alla procedura valutativa, che però, e solo in seconda battuta, avrà ad oggetto il giudizio sulla effettiva qualità della sua produzione scientifica. Si tratta, in altre parole, dei pre-requisiti minimi, necessari per sottoporsi ad una valutazione qualitativa.

Il positivo riscontro ottenuto dal candidato con riferimento agli stessi, non può incidere, pertanto, sul giudizio relativo alla qualità della sua produzione, perché si tratta di due giudizi funzionalmente distinti, sebbene collegati perché, come detto, solo una produzione che superi i valori soglia può essere scrutinata da un punto di vista qualitativo. Resta fermo che i due giudizi, così come i due parametri, non si influenzano reciprocamente negli esiti, come è evidente considerando che non necessariamente ad una produzione copiosa corrisponde una qualità equivalente.

Queste considerazioni inducono a ritenere infondato anche il secondo motivo di appello.

6. Col terzo motivo di gravame l’appellante censura infine la composizione della Commissione, con riferimento alla presenza, quale membro, del prof. Restifo, che non sarebbe in possesso degli indicatori minimi (sarebbe stato, al momento dei lavori, in possesso di solo due indicatori – c.d. valori-soglia – sui tre richiesti).

6.1. Per contro, agli atti del processo di primo grado, risulta depositata una nota a firma del Direttore dell’ANVUR del 7 luglio del 2017 che conferma la qualificazione scientifica del suddetto Commissario, sui cui titoli la sentenza di primo grado si dilunga in modo articolato, onde dequotare la doglianza in esame. Anche questo motivo pertanto non può essere accolto.

7. Conclusivamente l’appello va respinto. La natura della controversia suggerisce la compensazione delle spese di questa fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l ‘appello.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

Laura Marzano, Consigliere

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