“La nozione di “operatore economico” prescinde dalla forma giuridica rivestita dall’ente.” – nota a CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA – DECIMA SEZIONE- Sentenza 11 giugno 2020, n. C-219/19  di Alessandra Petronelli

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“I chiarimenti dell’adunanza plenaria del consiglio di stato sulla possibilità  per il progettista indicato di ricorrere all’istituto dell’avvalimento” – nota a CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIa – Sentenza 9 luglio 2020, n. 13  di Giorgio Molino

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“costuzionalmente legittima la previsione di oneri motivazionali del ricorso all’affidamento diretto in house  a carico della stazione appaltante” – nota a CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 5 maggio 2020, n. 100 di Valeria Ciconte

Fatti di causa
Con un unico motivo di ricorso, la società  ricorrente – società  S.C.T. Sistemi di Controllo Traffico srl – ha contestato la mancata indicazione da parte del Comune di Alassio dei motivi del ricorso all’affidamento in house, in violazione dell’art. 192 c. 2 d.lgs. 50/2016.
Il TAR Liguria ha ricostruito il quadro normativo e giurisprudenziale dell’in house. Si tratta di una modalità  di aggiudicazione della concessione o dell’appalto a soggetti distinti soltanto formalmente ma non sostanzialmente, tanto che ne rappresenta un’articolazione organizzativa. Introdotto per la prima volta dalla sentenza della CGUE Teckal che ne ha individuato i requisiti (controllo analogo dell’amministrazione ed attività  prevalente nei confronti della stessa), oggi trova una espressa previsione all’interno della direttiva 2014/24/UE e nel d.lgs. n. 50/2016 di attuazione della stessa, che ha previsto un dato quantitativo dell’80% per la fissazione del requisito della prevalenza ed ha consentito la possibilità  di partecipazione dei capitali privati.
Partendo dalla premessa che la c.d. internalizzazione è un’alternativa equiordinata alla c.d. esternalizzazione ossia al ricorso al mercato, il giudice a quo ha sollevato il dubbio di legittimità  costituzionale nei termini di cui sopra.

Iter seguito dalla Corte Costituzionale
La Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente legittimo l’art. 192 c.2 d.lgs.n. 50/2016.
In primo luogo, non è violato il divieto di gold plating di prevedere livelli di regolamentazione pìù rigidi rispetto a quelli fissati dalle direttive europee, previsto dall’art. 14 legge 2005 n. 246 dei commi 24 bis, ter e quater come introdotti dalla legge 2011 n. 183. La ratio del divieto che costituisce un criterio direttivo della legge delega è di impedire l’introduzione di oneri amministrativi e tecnici ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che limitino la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini. È evidente invece che la norma censurata sia diretta a tutelare gli interessi costituzionalmente rilevanti della concorrenza e trasparenza.
Questa conclusione è in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia che in sentenze recenti (in cause da C-89/19 a C-91/19, Riesco spa, ordinanze 2019, n. 138 e 2019 n. 293 e n. 296, e C-285/2018 Irgita), pronunciandosi sull’art. 12 direttiva 2014/24/UE, ha ribadito che dal principio di autorganizzazione delle autorità  pubbliche discende la libertà  di scegliere il modo di prestazione dei servizi ed anche di fornire le ragione che l’hanno spinta al ricorso all’operazione interna. Pur non prendendo espressamente posizione sulla natura eccezionale o meno dell’in house, la Corte Costituzionale sembra qualificarla come regola, conformemente alla Corte di Giustizia.
In secondo luogo, in virt๠della discrezionalità  pacificamente riconosciuta al legislatore delgato, è rispettato anche il secondo criterio direttivo di cui alla lett. eee) legge delega n. 11 del 2016 che richiede la pubblicazione di tutti gli atti annessi all’affidamento anche in relazione ai finanziamenti in house mediante l’iscrizione in un elenco tenuto dall’ANAC.

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“Esclusione dalla gara per mancata presentazione della garanzia provvisoria”  – T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – SEZIONE i – Sentenza 17 luglio 2020, n. 1350  di Elisa Apostolo

“Esclusione dalla gara per mancata presentazione della garanzia provvisoria”
T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – SEZIONE i – Sentenza 17 luglio 2020, n. 1350 
di Elisa Apostolo

Prologo

Con la sentenza n. 1350 in data 17.7.2929, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, ha ribadito il principio, consolidato in giurisprudenza, secondo cui è possibile mediante soccorso istruttorio sanare la mancata presentazione della garanzia provvisoria, a condizione che quest’ultima sia stipulata in data anteriore al termine di presentazione delle offerte. Qualora invece la cauzione venga sottoscritta successivamente a detto termine, la stazione appaltante deve legittimamente escludere dalla gara l’operatore economico, il quale, in violazione della par condicio tra i concorrenti, si gioverebbe di un termine pìù lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.

La vicenda in esame

La fattispecie decisa dal Tribunale Amministrativo Regionale atteneva ad una gara indetta dalla Provincia di Cosenza per l’affidamento di un contratto di appalto di lavori.
Il disciplinare di gara prevedeva la possibilità  di sanare la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (tra cui la garanzia provvisoria) solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta.
Il ricorrente ha partecipato alla gara, presentando la propria offerta, non corredata della garanzia provvisoria richiesta.
All’esito del procedimento di soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante – nell’ambito del quale il ricorrente, anche sulla base di un’indicazione in tal senso fornita dal R.U.P., ha presentato una cauzione provvisoria stipulata in data successiva al termine di presentazione delle domande – la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dello stesso dalla gara.
L’operatore economico ha quindi proposto ricorso, deducendo l’illegittimità  della propria esclusione per violazione della disciplina in materia di soccorso istruttorio e per violazione del principio di buona fede.

La decisione del Tribunale Amministrativo Regionale

Il Tribunale Amministrativo Regionale ha chiarito che, sulla base dell’art. 93, c. 1, d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara, la presentazione della garanzia provvisoria debba considerarsi un adempimento doveroso per la partecipazione alla gara, in assenza del quale la stazione appaltante deve legittimamente disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura ad evidenza pubblica. In particolare, il Tribunale ha chiarito che l’adempimento imposto dall’art. 93, c. 1, d.lgs. n. 50/2016 deve ritenersi compreso nell’ambito delle prescrizioni il cui rispetto è presidiato dalla conseguenza dell’esclusione dalla gara; e ciò soprattutto dopo la modifica al c. 1 dell’art. 93 operata dall’art. 59 del d.lgs. n. 56/2017, che, prevedendo la facoltà  della stazione appaltante di non richiedere la garanzia provvisoria solo nelle procedure di cui all’art. 36, c. 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 consente di ritenere – argomentando a contrario – che il richiedere la cauzione provvisoria costituisce per l’amministrazione (e, di riflesso, per i partecipanti alla gara) un adempimento doveroso in tutte le altre procedure di affidamento.
Il TAR ha poi chiarito che tale prescrizione svolge una funzione essenziale anche sul piano dell’interesse dell’amministrazione procedente a concludere celermente la gara, prevedendo uno strumento attraverso il quale sollecitare l’aggiudicatario a stipulare il contratto e nel contempo assicurare la liquidazione anticipata del danno per il caso di mancata stipula.
Chiarita la natura e la finalità  della garanzia provvisoria, il Tribunale Amministrativo Regionale ha evidenziato che il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50/2016 può essere attivato dalla stazione appaltante anche nei casi di invalidità  o irregolarità  della cauzione provvisoria, specificando tuttavia che il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione. In caso contrario, secondo il Tribunale, sarebbe infatti violata la par condicio tra i concorrenti potendosi l’offerente giovare di un termine pìù lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.
In considerazione della chiarezza del quadro normativo e delle prescrizioni imposte dalla lex specialis di gara, il Tribunale Amministrativo Regionale ha ritenuto dunque irrilevante e comunque non idonea ad ingenerare un legittimo affidamento in capo all’operatore economico, l’indicazione contrastante del R.U.P. circa la possibilità  di sanare la carenza della documentazione amministrativa presentata trasmettendo una garanzia provvisoria da stipulare successivamente al termine di presentazione delle offerte, evidenziando che non è certamente consentito al R.U.P. di assumere determinazioni contrastanti con le previsioni di legge e di gara, anche in sede di soccorso istruttorio.
Alla luce di tali osservazioni, il Tribunale Amministrativo Regionale ha dunque ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla stazione appaltante.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 27/9/2020 n.195 proviene da Giustamm.

“Grave illecito professionale: l’Adunanza Plenaria chiarisce la portata degli obblighi dichiarativi” nota a CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen. – Sentenza 28 agosto 2020, n. 16  di Riccardo Segamonti

“Grave illecito professionale: l’Adunanza Plenaria chiarisce la portata degli obblighi dichiarativi”
nota a CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen. – Sentenza 28 agosto 2020, n. 16 
di Riccardo Segamonti

Prologo

Con la sentenza n. 16 dello scorso 28 agosto 2020, ai sensi e per gli effetti dell’art. 99 del d.lgs. n. 104/2010, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato i seguenti principi di diritto: “- la falsità  di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, e riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante e tenuta a svolgere la valutazione di integrità  e affidabilità  del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità  ed affidabilità  dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.”.

La vicenda in esame

Nell’ambito di una procedura di una gara aperta indetta dall’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Ionio per l’affidamento in appalto dei lavori di rettifica, allargamento ed adeguamento strutturale della banchina di Levante del Molo di San Cataldo e della calata 1 del Porto di Taranto, una concorrente veniva esclusa per falsità  dichiarativa in relazione alla propria cifra d’affari per la quale essa aveva fatto ricorso all’avvalimento di un consorzio stabile, cumulando il fatturato anche di una consorziata sospesa dai benefici consortili.
L’esclusione era stata disposta ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. f-bis) del codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale deve essere escluso “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere“.
La procedura di gara in questione era stata bandita in vigenza del d.lgs. 50/2016 nella versione antecedente all’entrata in vigore del D.L. 138/2018, che ha modificato l’art. 80 co. 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, introducendo le attuali lettere c-bis, c-ter e c-quater.
Con riferimento alla descritta ipotesi di falso la Sezione rimettente ha dubitato che sia applicabile la disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata e ipotizza che il caso possa essere ricondotto all’ipotesi dell’omissione dichiarativa, ai sensi della lett. c) dell’art. 80, co. 5, d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale non potrebbe applicarsi l’automatismo espulsivo proprio della medesima lett. f-bis), siccome la Stazione Appaltante dovrebbe svolgere la valutazione di incidenza sull’integrità  ed affidabilità  del concorrente.

La questione prospettata all’Adunanza Plenaria

L’Adunanza Plenaria, attraverso la sentenza in esame, fornisce una pìù chiara interpretazione della distinzione fra gli effetti della dichiarazione non veritiera (o falsa) di cui alla lett. f-bis) e omessa o fuorviante di cui alla lett. c-bis) dell’art. 80, co. 5, del d.lgs. 50/2016 resa da un concorrente in una procedura di gara.
Il Giudice Amministrativo ha precisato che solo la dichiarazione non veritiera (falsa) contenuta nella norma di cui alla lettera f-bis) del co. 5 dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 comporta l’automatica espulsione dalla procedura di gara del concorrente senza margine di valutazione discrezionale da parte della Stazione Appaltante.
Per le ipotesi previste dalla lett. c) del co. 5 dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 invece la Stazione Appaltante dovrà  valutare caso per caso l’incidenza delle stesse sull’integrità  e affidabilità  dell’operatore economico, senza l’obbligo di esclusione per il solo fatto di aver rilevato la sussistenza di una dichiarazione falsa o fuorviante o di un’omessa dichiarazione.
Ed ancora, il Giudice Amministrativo stabilisce che la lett. c-bis) del co. 5 dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 si applica a tutte quelle dichiarazioni che contengano informazioni false o fuorvianti concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione.
Ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione de parte della Stazione Appaltante, la lett. c-bis) del co. 5 dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 si applica anche all’omessa dichiarazione di informazioni che derivino da obblighi normativi o di lex specialis e/o che siano “evidentemente incidenti sull’integrità  ed affidabilità  dell’operatore economico“.
Il Consiglio di Stato inoltre premette che la norma contenuta nella lett. f-bis) del co. 5 dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 è residuale rispetto a quella della lettera c-bis) e si applica soltanto a quelle ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c-bis) in quanto – come peraltro sottolineato dallo stesso Giudice Amministrativo – ipotesi chiaramente difficili da configurarsi.
Secondo il Giudice Amministrativo nella sua valutazione la Stazione Appaltante dovrà  dunque compiere le seguenti considerazioni.
In primo luogo, analizzare e decidere se l’informazione resa dal concorrente sia falsa oppure soltanto fuorviante.
Nel caso in cui la Stazione Appaltante compia una valutazione di falsità , dovrà  considerare se l’informazione sia concernente all’ammissione alla gara, alla selezione delle offerte o all’aggiudicazione e, diversamente, escludere il concorrente ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. f-bis).
Qualora la Stazione Appaltante ritenga l’informazione resa dal concorrente falsa o fuorviante rientrante nelle ipotesi della lettera c-bis), dovrà  stabilire se essa sia in grado di sviare le proprie valutazioni.
La Stazione Appaltante, infine, dovrà  stabilire se il comportamento tenuto dall’operatore economico, inclusa l’eventuale omessa dichiarazione, incida negativamente sulla sua integrità  ed affidabilità .
Fra gli aspetti importanti che riveste la sentenza in esame vi è quello che fra le cause di esclusione del concorrente può annoverarsi anche solamente l’omessa dichiarazione ma solo nel caso in cui la Stazione Appaltante valuti, e di ciò ne dia motivazione, che le informazioni non dichiarate siano evidentemente incidenti sull’integrità  ed affidabilità  dell’operatore economico.
In conclusione il Consiglio di Stato, applicando i propri principi di diritto, ha ritenuto di annullare l’esclusione del ricorrente in ragione del carattere solo fuorviante della dichiarazione resa dal concorrente, potenzialmente non idonea a sviare le decisioni sull’ammissione alla gara. Rispetto al principio di separazione dei poteri, la valutazione di rilevanza è stata quindi rimessa nuovamente alla Stazione Appaltante, l’unico soggetto titolare ad esprimere la propria discrezionalità  sul tema.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 27/9/2020 n.200 proviene da Giustamm.

“Il difetto di sottoscrizione del progetto da parte del tecnico non comporta l’esclusione dalla gara”- nota a T.A.R. SICILIA – CATANIA – SEZIONE I – Sentenza 29 giugno 2020, n. 1566 di Martina Marchitelli

“Il difetto di sottoscrizione del progetto da parte del tecnico non comporta l’esclusione dalla gara”
nota a T.A.R. SICILIA – CATANIA – SEZIONE I – Sentenza 29 giugno 2020, n. 1566
di Martina Marchitelli

Prologo

Il TAR Catania con la sentenza n. 1566 del 29 giugno 2020 ha reputato irragionevole e sproporzionata la clausola della lex specialis recante una espressa e diretta comminatoria di esclusione per il mero difetto di sottoscrizione di un documento costitutivo dell’offerta tecnica da parte del tecnico che l’ha redatta.

A tale statuizione il TAR Siciliano è giunto focalizzando l’attenzione sulla finalità  sottesa all’adempimento della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta di gara, coincidente con l’esigenza di garantire la paternità  delle stesse al proponente, con annessa formalizzazione dell’impegno preso e relativa assunzione di responsabilità .

In particolare, il G.A., ponendo un’interpretazione sostanzialistica delle previsioni di gara, ha rilevato come, a fronte della mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del tecnico geologo, sia comunque salvaguardato l’interesse della p.a. con la sottoscrizione da parte del legale rappresentante della società  offerente. Pertanto, è da considerarsi illegittima, sproporzionata e lesiva del principio di concorrenza l’esclusione della società  ricorrente dalla gara, posto che la Stazione Appaltante avrebbe potuto assegnarle – in forza  di quanto previsto dell’art. 30, D.Lgs. 50/2016 – un termine perentorio per dimostrare la paternità  del progetto e, solo all’esito negativo di tale interpello avrebbe potuto comminare l’estromissione.

La vicenda in esame

Il TAR Catania, nell’ambito di un giudizio concernente l’affidamento dei servizi di ingegneria di cui all’art. 3, comma 1, lett. vvvv), D.Lgs. 50/2016, è stato chiamato a valutare la legittimità  dell’estromissione dell’odierna ricorrente disposta dalla stazione appaltante per rilevato difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del geologo progettista, in spregio della clausola del bando che prevedeva, a pena di esclusione, la sottoscrizione dell’offerta tecnica non solo dell’operatore economico offerente – nella specie apposta dal legale rappresentante – ma anche del tecnico progettista.

L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice Amministrativo

Il Giudice Amministrativo, nel risolvere la fattispecie oggetto della controversia, ha, in via preliminare, ribadito che la ratio sottesa alle prescrizioni  delle procedure ad evidenza pubblica che richiedono, a pena di esclusione, la sottoscrizione delle offerte di gara, è rinvenibile nell’interesse della p.a. di avere la garanzia dell’effettiva riconducibilità  delle medesime al proponente, con relativo accollo di responsabilità .
Il TAR, quindi, ha ritenuto che nei casi in cui – come quello di specie  – sia stato conseguito il suddetto interesse della p.a. con la sottoscrizione della documentazione da parte del legale rappresentante della società  offerente, non può essere disposta l’estromissione della stessa per il difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del progettista, in quanto si determinerebbe una lesione del favor partecipationis.
Il G.A., operando una lettura sistematica delle clausole della lex specialis e del Codice Appalti, in particolare degli artt. 48, co. 8, e 3, co. 1, lett. cc) – ove, rispettivamente,  è prescritta la sottoscrizione dell’offerta per tutti gli operatori economici che costituiranno RTI o consorzi ordinari e per “offerente” viene inteso l’operatore economico che ha presentato un’offerta – ha valutato l’estromissione dalla gara per la riscontrata omissione della sottoscrizione di un documento costitutivo dell’offerta tecnica da parte di un tecnico (geologo iscritto al relativo albo) irragionevole e sproporzionata rispetto al fine perseguito, a fronte della sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del legale rappresentante della società  ricorrente.
Infatti, per il Giudice l’esclusione di parte ricorrente si sarebbe dovuta disporre solo in seno ad un procedimento volto all’accertamento che il progetto in parola sia stato elaborato da un professionista abilitato. Di precipuo, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto assegnare un breve termine perentorio al ricorrente per dimostrare la paternità  del progetto tecnico prodotto in gara e, conseguentemente, solo all’esito negativo di detto sub-procedimento, avrebbe potuto procedere a comminare l’estromissione dalla procedura.
La procedura de qua per il TAR Siciliano consente il pieno rispetto del principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa e trova il proprio fondamento normativo nell’ art. 97 Cost. e negli artt. 4 e 30, comma 1, Cod. App., secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità  delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, tempestività  e correttezza.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 27/9/2020 n.180 proviene da Giustamm.