Pres. Varrone Est. Luce
Ministero dell’ Interno(Avv. Gen. Stato) c/ G. Avenia (Avv.E. Torelli)

in tema di gestione delle attività di intermediazione nel settore delle scommesse per conto di società estere

Autorizzazioni e Concessioni- Denuncia di inizio di attività – Attività di intermediazione relativa a giuoco e scommesse per conto di società estera- Richiesta della licenza di cui all’art. 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza – Diniego – Divieto di prosecuzione dell’attività – Legittimità.

E’ legittimo il provvedimento del Questore che, previo divieto di prosecuzione dell’attività comunicata con denuncia di inizio della stessa, nega l’autorizzazione alla gestione dell’attività di intermediazione nel settore delle scommesse per conto di società estera, atteso che la vigente normativa nazionale in materia di scommesse, oltre a non porsi in contrasto con alcun principio di diritto comunitario o costituzionalmente garantito, è volta a sottoporre a controllo preventivo e successivo la gestione delle lotterie, delle scommesse e dei giuochi d’azzardo, proponendosi non già di contenere la domanda e l’offerta di giuoco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili al fine di prevenire la possibile degenerazione criminale. Né sussistono dubbi sull’adeguatezza e proporzionalità di un sistema così articolato, essenzialmente basato sulla riserva pubblica e sulla soggezione dei concessionari ad autorizzazione di polizia.

N.5644/2006
Reg.Dec.
N. 571 Reg.Ric.
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 571/2006 proposto dal
MINISTERO DELL’INTERNO-QUESTORE PROVINCIA DI CASERTA- rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

AVENIA GIUSEPPINA IN PROPRIO E QUALE SOCIO AMMINISTRATORE LEGALE RAPPRESENTANTE DELLA SPORTBET SNC, DI MATTEO LUISA IN PROPRIO E QUALE SOCIO AMMINISTRATORE E LEGALE RAPPRESENTANTE DELLA SPORTBET SNC rappresentate e difese dagli avv.ti Daniela Agnello, Evelina Torrelli e Riccardo Maoli con domicilio eletto in Roma via Bertoloni n. 55, presso lo studio dell’avv. Evelina Torrelli;

Interveniente ad Adiuvandum
SISAL SPA E MATCH POINT SPA, rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Bernardi con domicilio eletto in Roma via Monte Zebio n. 28;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Abruzzo – L’Aquila n. 866/2005.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle società appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 14 luglio 2006 relatore il Consigliere Sabino Luce. Udito l’avv. dello Stato Greco, l’avv. Torrelli l’avv. Maoli e l’avv. Agnello;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza n. 866/2005, del 29 giugno/20 ottobre 2005 il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo annullava il provvedimento del Questore di Caserta che negava a Avenia Giuseppina e Di Matteo Luisa l’autorizzazione alla gestione dell’attività di intermediazione nel settore delle scommesse per conto di società estera. Contro l’indicata sentenza il Ministero dell’interno proponeva appello al Consiglio di Stato chiedendo, con ricorso notificato il 29.12.2005, la riforma dell’impugnata decisione con il rigetto del ricorso proposto in primo grado. Il ricorso, nella resistenza della parte appellata e con l’intervento ad adiuvandum di Sisal Spa e Match Point Spa chiamato per l’udienza odierna, all’esito, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Assumendo di essere titolari di un centro di raccolta e di trasmissione di dati relativi alle scommesse per conto della Stanley international betting di Liverpool, autorizzata dal Governo britannico ad operare nel settore, Avenia Giuseppina e Di Matteo Luisa comunicavano alla Questura di Caserta, ai sensi dell’art. 19 della legge n. 241/1990, di avere dato avvio all’attività di relativa intermediazione, e chiedevano il rilascio della licenza di cui all’art. 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza. L’autorizzazione era negata dalla Questura che vietava, anzi, la prosecuzione dell’intrapresa iniziativa: l’art. 88 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, così come modificato dall’art. 37 della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (finanziaria per il 2001), disponeva, infatti, che la licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati (e tale non erano i richiedenti) da parte di Ministeri o di altri enti cui la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione. Ai sensi, inoltre, dell’art. 4 bis della legge 13 dicembre 1989, n. 401, come introdotto dall’indicata legge n. 388/2000, le sanzioni (penali) di cui allo stesso articolo sono applicate a chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi dell’art. 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, svolge in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire l’accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all’estero.
2. La Corte di giustizia dell’Unione europea con sentenza del 20 ottobre 1999, in C-67/98 e del 6 novembre 2003, in C-243/01 aveva poi, ritenuto che le disposizioni del Trattato CE relative alla libera prestazione dei servizi non ostano a una normativa nazionale, come quella italiana, che riserva a determinati enti il diritto di esercitare scommesse sugli eventi sportivi, ove tale normativa sia effettivamente giustificata da obiettivi di politica sociale tendenti a limitare gli effetti nocivi di tali attività e ove le restrizioni da essa imposte non siano sproporzionate rispetto a tali obiettivi, e che spetta al giudice nazionale verificare se tale normativa, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione, risponda realmente agli obiettivi tali da giustificarla e se le restrizioni che essa impone non risultino sproporzionate rispetto a tali obiettivi. Inoltre con la sentenza n. 42187, del 30 settembre 2003, depositata il 5 novembre successivo, la terza sezione penale della Cassazione aveva stabilito che l’attività svolta dalla società britannica doveva ritenersi assoggettabile alla disciplina sanzionatoria di cui al già richiamato art. 4 delle legge n. 401/89, con sentenza delle sezioni unite della Cassazione penale n. 23272, del 26 aprile 2004, era stato affermato che la normativa italiana in materia di gestione delle sommesse e dei concorsi pronostici, anche se caratterizzata da innegabile espansione dell’offerta, persegue finalità di controllo per motivi di ordine pubblico che, come tali, possono giustificare le restrizioni che essa pone ai principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.
3. Il provvedimento del Questore era, tuttavia, annullato dal Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, secondo cui la normativa nazionale vigente in materia di scommesse e di concorsi pronostici (art. 88 r.d. n. 773/1931 ed art. 4 legge 410/1989) posta a base dell’impugnato diniego, poiché realizzava un regime di monopolio in favore dello Stato, non poteva avere applicazione in quanto incompatibile con i principi comunitari della libertà di stabilimento (art. 43 Trattato UE) e della libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione europea (art. 49). Secondo i giudici di primo grado, la funzione di controllo per motivi di ordine pubblico, virtualmente idonei a giustificare (ex art. 46 del Trattato) le restrizioni nazionali agli anzidetti principi comunitari, risultava nella realtà ampiamente superata e smentita da una politica legislativa di notevole incentivazione dell’offerta, alla quale è sotteso il dichiarato, effettivo e prevalente interesse d’incrementare il gettito fiscale in favore dell’erario. Il divieto contemplato dalle norme interne era, in particolare- sempre secondo il Tribunale amministrativo regionale- da un lato, del tutto indiscriminato, riguardando eventi e giochi che travalicano quelli prestabiliti sotto l’egida del Coni e dell’Unire (soggetti abilitati al rilascio delle concessioni) e dall’altro contrastante con i principi costituzionali enunciati negli artt. 3, 10, 11, 15 e 41 della Costituzione, oltre che in violazione del principio della proporzionalità (più di una volta evocato nella giurisprudenza della Corte di giustizia europea): i motivi d’interesse generale, ove effettivamente sussistenti- secondo i giudici di primo grado- non dovrebbero mai superare la soglia di stretta necessarietà che consente di raggiungere l’obiettivo perseguito, posto che il controllo sull’attività in questione per motivi di ordine pubblico, da una parte, e l’interesse fiscale, dall’altra, ben possono essere realizzati in sede di rilascio dell’autorizzazione di polizia (invano richiesta nel caso di specie).
4. L’indica decisione è errata e va riformata.
Come, infatti, è stato più volte affermato in giurisprudenza- e contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo regionale- la vigente normativa nazionale in materia di scommesse non si pone in contrasto con alcuno dei richiamati principi di diritto comunitario, né viola alcuno dei diritti costituzionalmente garantiti cui hanno fatto riferimento i giudici di primo grado. La politica espansiva delle scommesse, richiamata dall’impugnata sentenza, pur contraddicendo lo scopo sociale di limitare la propensione al gioco, è, tuttavia, coerente con quello di evitarvi, per quanto possibile, le infiltrazioni criminali: sicché, la stessa non è incompatibile con i motivi di ordine pubblico e di pubblica sicurezza, che a norma degli artt. 46 e 55 del Trattato Ce, sono altrettanto (se non di più) idonei a giustificare restrizioni ai principi di libero stabilimento e di libera prestazione dei servizi. La legislazione italiana, in particolare, volta com’è a sottoporre a controllo preventivo e successivo la gestione delle lotterie, delle scommesse e dei giuochi d’azzardo, si propone non già di contenere la domanda e l’offerta di giuoco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili al fine di prevenire la possibile degenerazione criminale. Indipendentemente, quindi, da quanto osservato dai giudici di primo grado in ordine alla modalità di realizzazione della comparazione (che dovrebbe effettuarsi in sede di rilascio dell’autorizzazione) tra l’interesse fiscale e quello attinente all’ordine pubblico, non vi è alcun dubbio sull’adeguatezza e proporzionalità di un sistema così articolato, essenzialmente basato sulla riserva pubblica e la possibilità di concessione ad altri soggetti, nonché sulla soggezione dei concessionari ad autorizzazione di polizia; infatti, la stessa giurisprudenza comunitaria ha più volte riconosciuto il potere discrezionale di ogni Stato membro di scegliere per il perseguimento del suo scopo o la strada del divieto delle scommesse e dei corsi pronostici o quella, alternativa, della concessione della relativa gestione a soggetti più o meno rigidamente controllati (Cass. SS.UU 26 aprile- 18 maggio 2004). A ciò va aggiunta la considerazione che la delineata normativa nazionale non ha alcun carattere discriminatorio giacché il sistema di accesso alle concessioni di cui all’art. 2, comma 6, del D.M. 2 giugno 1998, n. 174 ed all’articolo 2, comma 8, del D.P.R. 8 aprile 1998, n. 169, non distingue tra società italiane e società estere interessate alla gara per le concessioni ed inoltre, ai sensi dell’art. 22, comma 11, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria 2003), alle procedure concorrenziali per l’affidamento delle concessioni di cui ai citati regolamenti del 1998 possono partecipare anche le società di capitali e che, con la riforma del diritto societario italiano a far data dal 1 gennaio 2004, è stata perfezionata la parificazione giuridica del regime delle società italiane a quello delle altre società europee aperte che fanno appello al mercato del capitale di rischio (Cons. St. sez. VI, n. 5898/2005). Normativa, peraltro, anche ripresa e meglio articolata con l’art. 38 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248.
5. Né a conclusione diversa rispetto a quella indicata possono indurre i rilievi della parte resistente, secondo cui il caso all’esame del collegio non può essere risolto alla stregua delle precedenti soluzioni giurisprudenziali stanti la diversità della forma e natura dei provvedimenti richiesti alla Questura e l’asserita evoluzione della problematica successivamente all’indicata sentenza delle sezioni unite penali della Cassazione. Nel caso di specie, la richiesta di autorizzazione sarebbe stata presentata in stretta aderenza alle indicazioni della menzionata sentenza della Cassazione, allegando la documentazione attestante il possesso dei requisiti previsti dal T.u.l.p.s.: le esigenze di tutela dell’ordine pubblico, quindi- nella rappresentazione della resistente potevano essere assicurate e garantite dall’amministrazione in sede di rilascio della chiesta autorizzazione. Del resto- sottolinea ancora la parte appellata- anche successivamente all’indicata sentenza delle sezioni unite penali della Cassazione, molti giudici di merito si sarebbero pronunziati in senso opposto alla soluzione ivi adottata, disapplicando le norme interne in materia di scommesse clandestine per contrasto con i principi comunitari di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi. Inoltre, il Tribunale di Teramo e di Termoli avrebbero di nuovo rimesso la questione pregiudiziale alla Corte di giustizia comunitaria presso cui si sarebbe già tenuta l’udienza di trattazione orale. La terza e la quarta sezione penale della Cassazione avrebbero, poi, rinviato a nuovo ruolo alcuni processi avanti ad esse pendenti in attesa della nuova decisione della Corte comunitaria. Ed ancora, la Commissione della Comunità avrebbe dato avvio, in data 4 aprile 2006, ad una procedura di richiamo del Governo italiano a presentare le proprie osservazioni in merito ad un’asserita violazione degli obblighi imposti dal Trattato. Tutto ciò- sempre nella prospettazione della resistente- se non alla reiezione dell’appello, dovrebbe comportare, quanto meno, la remissione della questione alla Corte di giustizia comunitaria ai sensi dell’art. 234 del Trattato Ce o la sospensione del giudizio in attesa della nuova decisione della Corte indicata, o comunque dovrebbe imporre di sollevare questione di legittimità costituzionale della normativa richiamata per violazione degli artt. 3, 10, 11, 24 e 41 della Costituzione.
6. Il fatto, invero, che le resistenti, unitamente alla Stanley internazional betting, abbiano allegato all’istanza di autorizzazione la documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti di cui al testo unico di pubblica sicurezza, non ha- ad avviso del collegio- alcuna incidenza in ordine alla valutazione della compatibilità del delineato sistema interno con quello comunitario. Come già rilevato in precedenza, l’ordinamento nazionale del settore, ancorché implicante una restrizione alla libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, è, tuttavia, compatibile con il Trattato comunitario, dato che trova giustificazione in esigenze di ordine e di sicurezza pubblica di cui agli articoli 46 e 55 del Trattato medesimo, i quali a tali libertà consentono agli Stati di derogare per ragione di ordine pubblico. E la compatibilità con il Trattato comunitario- come pure precedentemente rilevato- sussiste ancorché sia stato previsto un meccanismo di sostanziale riserva pubblica nella gestione delle scommesse, nella considerazione che lo stesso consente di canalizzare il fenomeno dei giochi pronostici in circuiti controllabili al fine di prevenire la possibile degenerazione criminale, senza comportare, nel contempo, alcuna limitazione alla concorrenza dal momento che è stata prevista la piena liberalizzazione dell’accesso alle concessioni. Sembra, inoltre, di chiara evidenza come non spetti al giudice di sostituirsi al legislatore nell’individuazione delle modalità operativa che garantiscono al meglio la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica commisurandola, eventualmente, al perseguimento di altri interessi anch’essi di rilievo pubblicistico (per il caso di specie, quelli fiscali); e di ritenere, quindi- come ha fatto il Tribunale amministrativo regionale- che il controllo, ai fini della tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, dovrebbe essere realizzato al momento del rilascio dell’autorizzazione di pubblica sicurezza, anziché prevedendo una riserva della gestione dell’attività in favore dello Stato o di suoi concessionari.
7. E’, inoltre, pacifico in dottrina e giurisprudenza che l’art. 177, comma 3, del Trattato Ce va interpretato nel senso che le giurisdizioni nazionali, le cui decisioni non sono impugnabili secondo l’ordinamento interno, non sono tenute all’obbligo del rinvio pregiudiziale alla Corte comunitaria ove la disposizione comunitaria di cui è causa ha già costituito oggetto d’interpretazione da parte della Corte ed ove la disposizione comunitaria s’imponga con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi (Corte giust. Ce, 6 ottobre 1982). Il rinvio pregiudiziale della causa alla Corte di giustizia europea, ai sensi dell’art. 177 del Trattato istitutivo della Cee, volto ad ottenere l’interpretazione delle norme comunitarie, trova la sua giustificazione nell’esigenza di assicurare la corretta ed uniforme applicazione del diritto comunitario in tutti i paesi membri; di modo che l’obbligatorietà del rinvio viene meno quando la questione sia materialmente identica ad altra già sollevata e già decisa in via pregiudiziale, ed in ogni ipotesi in cui la risposta al quesito si imponga con tale evidenza da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio interpretativo (Cass. Sez. I, 18 febbraio 2000, n. 1804). Il che è quanto avvenuto per il caso esaminato rispetto al quale, come già rilevato, la Corte di giustizia comunitaria ha in più occasioni già avuto modo di chiarire che la normativa comunitaria – che è poi l’unica la quale può essere oggetto di rinvio pregiudiziale- va interpretata nel senso che le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi possono essere derogate dagli Stati membri per ragioni di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e nel senso che non spetta ad essa Corte ma al giudice nazionale verificare se la normativa interna, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione, risponda realmente ad obiettivi tali da giustificarla e se le restrizioni che essa propone non risultino sproporzionate rispetto all’obiettivo perseguito. A ciò va aggiunto che- in base alla stessa prospettazione della parte resistente- al fine della risoluzione della controversia in esame non vi è necessità di fare applicazione di alcuna norma di diritto comunitario di dubbia interpretazione, riguardando la questione devoluta al collegio la sola verifica dell’adeguatezza e proporzionalità del delineato sistema interno in materia di giochi e scommesse rispetto alla proclamata esigenza di tutela dell’ordine e la sicurezza pubblica; questione interpretativa la quale, come più volte ribadito dalla Corte comunitaria, è di pertinenza esclusiva del giudice nazionale. Adeguatezza e proporzionalità che- ad avviso del collegio- così come ritenuto dalle sezioni unite della Cassazione penale e per le ragioni precedentemente richiamate, risultano pienamente rispettate. La mancanza delle condizioni per disporre un rinvio alla Corte di giustizia comunitaria esclude, inoltre, la possibilità della sospensione del giudizio in corso, sia con riferimento all’ipotesi di cui al richiamato art. 177 del Trattato, che tale rinvio presuppone, sia con riferimento all’art. 295 del codice di procedura civile che- ad avviso del collegio-non può avere applicazione nei casi in cui si faccia questione di rinvio pregiudiziale alla Corte indicata. Potendo, inoltre, l’ordine e la sicurezza pubblica costituire un limite all’iniziativa economica che, pur essendo libera, non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, e stante la già richiamata liberalizzazione all’accesso alla concessione per la gestione delle considerate attività, appare, poi, evidente che non sussiste violazione dei principi costituzionali cui ha fatto riferimento il Tribunale amministrativo regionale. Va considerato, infine, che alcuna rilevanza per la verifica della legittimità del provvedimento impugnato in primo grado ha il rappresentato scostamento di alcune decisioni di giudici penali rispetto all’indirizzo delle sezioni unite della Cassazione, né la sollecitazione della Commissione europea al Governo italiano per le proprie osservazioni in merito ad un’asserita violazione degli obblighi imposti dal Trattato.
Va, da ultimo, rilevato, che le ricorrenti Avenia Giuseppina e Di Matteo Luisa lamentano la lesione di un loro preteso interesse sostanziale che tuttavia differisce da quello considerato nelle richiamate sentenze della Corte di Giustizia.
Invero, le ricorrenti intendono svolgere attività di intermediazione per conto ed in nome di società estere che non hanno inteso avvalersi del diritto di stabilimento in Italia per lo svolgimento della suddetta attività.
Tale interesse è privo di tutela, in quanto la legislazione nazionale relega “il gioco e la scommessa” a livello di obbligazione naturale, privi di tutela giuridica in caso di mancato adempimento dell’obbligazione da parte del promittente.
L’Autorità amministrativa non è, pertanto, legittimata ad autorizzare lo svolgimento di un’attività che non consentirebbe al vincitore del gioco o della scommessa di evocare in giudizio la controparte, nel caso di mancato adempimento della propria obbligazione (naturale) di pagamento del premio o della scommessa.
La riserva allo Stato di tale tipo di attività fu sì che l’unica deroga ammessa a tale principio civilistico riguarda la possibilità che l’attività venga svolta da un soggetto munito di concessione o di autorizzazione rilasciate dalle prescritte Autorità nonché, come si è dinanzi precisato, da un soggetto incaricato dal concessionario o dal titolare della autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione.
Il principio di tipicità degli atti o provvedimenti amministrativi, unito a quello che relega il gioco e le scommesse nell’ambito delle obbligazioni naturali, fa sì che le suddette attività possono assumere rilevanza sul piano normativo, per qualsiasi soggetto privato, solo se svolto nei precisati limiti; vale a dire da chi è munito dei prescritti requisiti, così come precisati nella richiamata normativa primaria.
L’attività di intermediazione, in altri termini, è giuridicamente rilevante in questo campo solo se svolta in nome e per conto di un soggetto concessionario autorizzato ed in tale misura può essere assentito dalla pubblica Autorità.
8. L’appello va, conseguentemente, accolto, con la riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto del ricorso proposto in primo grado e la compensazione delle spese processuali ricorrendovi giusti motivi per la complessità della lite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, accoglie l’appello ed in riforma dell’impugnata sentenza rigetta il ricorso proposto in primo grado al Tribunale amministrativo regionale. Spese compensate.
Ordina che la decisione venga eseguita in via amministrativa.

Così deciso il 14 luglio 2006 in camera di consiglio dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, con l’intervento dei sigg:
Claudio Varrone Presidente

Sabino Luce Consigliere Est.

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…27/09/2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 27/9/2006 n.5644 proviene da Giustamm.

Pres. R. GARCIA – VALDECASAS

sulla domanda di annullamento della decisione della Commissione relativa alla misura d’aiuto alla quale i Paesi Bassi hanno dato esecuzione in favore di porti turistici non aventi scopo di lucro nei Paesi Bassi

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Aiuti concessi in favore di porti turistici non aventi scopo di lucro – Art. 230 Trattato CE – Ricorso di annullamento – Ricevibilità – Fattispecie.

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Aiuti concessi in favore di porti turistici non aventi scopo di lucro – Art. 230 Trattato CE – Ricorso di annullamento – Gruppo di lavoro – Legittimazione ad agire – Esclusione.

Affinché sia individualmente interessata dalla decisione impugnata, un’ impresa non può avvalersi unicamente della sua qualità di concorrente rispetto all’impresa beneficiaria della misura in questione, ma deve provare inoltre la misura della lesione della sua posizione sul mercato.

Non è di per sé sufficiente a determinare la legittimazione di un’associazione, il fatto che quest’ultima intervenga, presso la Commissione durante il procedimento ai sensi delle disposizioni del Trattato sugli aiuti di Stato, allo scopo di difendere gli interessi collettivi dei propri membri.

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Prima Sezione)
27 settembre 2006

Nella causa T 117/04,
Vereniging Werkgroep Commerciële Jachthavens Zuidelijke Randmeren, con sede in Zeewolde (Paesi Bassi),
Jachthaven Zijl Zeewolde BV, con sede in Zeewolde,
Maatschappij tot exploitatie van onroerende goederen Wolderwijd II BV, con sede in Zeewolde,
Jachthaven Strand-Horst BV, con sede in Ermelo (Paesi Bassi),
Recreatiegebied Erkemederstrand vof, con sede in Zeewolde,
Jachthaven- en Campingbedrijf Nieuwboer BV, con sede in Bunschoten-Spakenburg (Paesi Bassi),
Jachthaven Naarden BV, con sede in Naarden (Paesi Bassi),
rappresentate dagli avv.ti T. Ottervanger, A. Bijleveld e A. van den Oord,
ricorrenti,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. H. van Vliet, A. Bouquet e A. Nijenhuis, in qualità di agenti,
convenuta,

sostenuta da
Regno dei Paesi Bassi, rappresentato dalla sig.ra H. Sevenster e dal sig. M. de Grave, in qualità di agenti,
interveniente,

avente ad oggetto una domanda di annullamento della decisione della Commissione 29 ottobre 2003, 2004/114/CE, relativa alla misura d’aiuto alla quale i Paesi Bassi hanno dato esecuzione in favore di porti turistici non aventi scopo di lucro nei Paesi Bassi (GU L 34, pag. 63),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Prima Sezione),

composto dal sig. R. García-Valdecasas, presidente, dalle sig.re I. Labucka e V. Trstenjak, giudici
cancelliere: sig. J. Plingers, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 3 maggio 2006,
ha pronunciato la seguente

Antefatti della controversia

1 Nel 1998 il comune di Enkhuizen (Paesi Bassi) ha deciso di costruire un nuovo porto per piccole e grosse imbarcazioni da diporto. Per la costruzione di questo nuovo porto l’esistente accesso al circolo velico KNZ& RV ha dovuto essere chiuso. Come compensazione per questa chiusura il comune ha adottato tre misure:
– in primo luogo, il comune ha provveduto ad approntare un nuovo ingresso al porticciolo per il KNZ& RV in un luogo vicino;
– in secondo luogo, poiché, a parere del comune, a causa del nuovo accesso le imbarcazioni di passaggio erano costrette a effettuare una deviazione per raggiungere il porticciolo del KNZ& RV, come compensazione, il comune ha dragato una parte delle acque vicine al porticciolo esistente, per dare al circolo l’opportunità di costruire a proprie spese, successivamente, 105 punti di ormeggio;
– in terzo luogo, il circolo velico KNZ& RV ha ottenuto l’opportunità di acquistare dal comune la superficie dragata (26 000 m2) per lo stesso prezzo al m2 che il comune aveva pagato allo Stato nel 1998 per la stessa zona.
2 Il comune di Nijkerk (Paesi Bassi) era il proprietario di un porto turistico locale costruito nel 1966. Tale porto è stato privatizzato nel 2000 e venduto al locatario, il circolo velico locale De Zuidwal. Nel 1998 il porto era stato stimato da un esperto indipendente a EUR 417 477, sul presupposto che esso fosse affittato. In assenza di quest’ultima condizione la stima ammontava a EUR 521 847.
3 Nel contratto di compravendita del 27 marzo 2000 fra il comune e il circolo velico, quest’ultimo ha acconsentito ad assumersi tutti i costi per il risanamento dell’acqua e per i lavori di manutenzione necessari per le infrastrutture del porto, che erano già in ritardo. Nel 2000 il comune ha valutato tali costi di manutenzione in ritardo a EUR 272 268, e i costi di risanamento a EUR 145 201. Il comune ha sottratto tali costi dal valore stimato del porto, cosa che ha portato a un prezzo d’acquisto di EUR 0,45 per l’intero porto.
4 Nel 2000 il comune di Wieringermeer (Paesi Bassi) ha venduto una superficie acquatica e un terreno alla società Jachtwerf Jongert BV (in prosieguo: la «Jongert»), al prezzo di EUR 7 636 147. Il valore stimato delle aree interessate era di EUR 5 825 065 (di cui EUR 105 211 per la superficie acquatica ed EUR 5 719 854 per il terreno).

Il procedimento amministrativo

5 Con lettera del 1º marzo 2001, alla Commissione è pervenuta una denuncia da parte della Vereniging Werkgroep Commerciële Jachthavens Zuidelijke Randmeren (Associazione – gruppo di lavoro dei porti turistici commerciali Zuidelijke Randmeren; in prosieguo: il «gruppo di lavoro») a nome dei suoi membri (le altre ricorrenti nella presente causa), relativa a un’eventuale distorsione della concorrenza tra porti per imbarcazioni da diporto (porti turistici) nei Paesi Bassi. I porti turistici olandesi sono gestiti o da organizzazioni senza scopo di lucro (di solito circoli velici) o da imprese private. Secondo il gruppo di lavoro, parecchi porti turistici senza scopo di lucro avrebbero fruito di aiuti di Stato per la costruzione e la manutenzione di ormeggi. Grazie a ciò essi potrebbero, ad esempio, offrire in affitto ai turisti di passaggio posti di ormeggio per le loro imbarcazioni da diporto a prezzi inferiori.
6 Inizialmente la denuncia riguardava un solo progetto ad Enkhuizen. La Commissione ha chiesto alle autorità olandesi chiarimenti in merito al caso, con lettera dell’11 aprile 2001, cui esse hanno risposto con lettera del 24 maggio 2001.
7 Informato della suddetta corrispondenza, nel corso del 2001 il gruppo di lavoro ha trasmesso più volte ulteriori informazioni sul progetto di Enkhuizen e su altri sei casi. Con lettera dell’11 febbraio 2002 la Commissione ha chiesto alle autorità olandesi informazioni dettagliate in merito a questi setti casi.
8 Sulla base delle informazioni ricevute, la Commissione ha esaminato i sette casi in questione e ha comunicato i risultati della sua analisi al gruppo di lavoro con lettera dell’8 agosto 2002. In tale lettera la Commissione ha operato una distinzione fra tre casi che potevano configurare un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, n. 1, CE, e quattro altri casi che la Commissione non ha considerato aiuti di Stato ai sensi di tale articolo. Con lettera del 3 settembre 2002, il gruppo di lavoro ha espresso il proprio accordo sull’analisi della Commissione e ha fornito informazioni supplementari sui tre casi restanti (i porti turistici di Enkhuizen, di Nijkerk e di Wieringermeer).
9 Con lettera del 5 febbraio 2003, la Commissione ha comunicato ai Paesi Bassi la propria decisione di avviare il procedimento di cui all’art. 88, n. 2, CE in merito ai tre casi restanti. Con lettera del 22 aprile 2003 le autorità olandesi hanno trasmesso alla Commissione le proprie osservazioni e altre informazioni.
10 La decisione di avviare il procedimento è stata pubblicata il 22 marzo 2003 nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (GU C 69, pag. 4). La Commissione ha invitato gli interessati a presentare osservazioni in merito.
11 Con lettera del 16 aprile 2003 la Commissione ha ricevuto una risposta da parte del gruppo di lavoro, che non conteneva alcuna informazione nuova o fatti aggiuntivi rilevanti. In relazione all’avvio del procedimento formale d’esame la Commissione non ha ricevuto alcuna osservazione da terzi.
12 Il 29 ottobre 2003, la Commissione ha adottato la decisione 2004/114/CE, relativa alla misura d’aiuto alla quale i Paesi Bassi hanno dato esecuzione in favore di porti turistici non aventi scopo di lucro nei Paesi Bassi (GU L 34, pag. 63; in prosieguo: la «decisione impugnata»).
13 Il dispositivo di tale decisione così recita:
«Articolo 1
Le misure alle quali i Paesi Bassi hanno dato esecuzione in favore dei porti turistici senza scopo di lucro di Enkhuizen, Nijkerk e Wieringermeer non costituiscono un aiuto ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE.
Articolo 2
Il Regno dei Paesi Bassi è destinatario della presente decisione».

Procedimento

14 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 24 marzo 2004, i ricorrenti hanno proposto il presente ricorso.
15 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 26 agosto 2004, il Regno dei Paesi Bassi ha chiesto di intervenire, in conformità all’art. 116, n. 6, del regolamento di procedura del Tribunale, nella presente controversia a sostegno delle conclusioni della Commissione. Con ordinanza 7 ottobre 2004, il presidente della Prima Sezione ha accolto tale istanza.
16 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Prima Sezione) ha deciso di passare alla fase orale ed ha invitato le parti a presentare in udienza le loro osservazioni relative alla ricevibilità del presente ricorso, considerata la giurisprudenza pertinente in materia di aiuti di Stato.
17 Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti loro posti dal Tribunale all’udienza del 3 maggio 2006.

Conclusioni delle parti

18 Le ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:
– annullare la decisione impugnata e dichiarare illegittimi gli aiuti concessi a talune imprese;
– condannare la Commissione alle spese.
19 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
– dichiarare il ricorso irricevibile e, in ogni caso, respingerlo in quanto infondato;
– condannare le ricorrenti alle spese.
20 Il Regno dei Paesi Bassi sostiene le conclusioni della Commissione.

Sulla ricevibilità

Argomenti delle parti
21 La Commissione contesta la ricevibilità del ricorso, senza tuttavia sollevare un’eccezione di irricevibilità formale ai sensi dell’art. 114 del regolamento di procedura.
22 Essa dubita, in primo luogo, che i membri del gruppo di lavoro siano individualmente interessati dalla decisione impugnata, ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE. In secondo luogo, essa si interroga sulla legittimazione ad agire del gruppo di lavoro.
23 Con riferimento alla legittimazione ad agire dei membri del gruppo di lavoro, la Commissione considera che, se essi sono interessati dalla decisione impugnata, lo sono allo stesso titolo di tutti gli altri porti turistici commerciali.
24 La Commissione ha indicato all’udienza, con riferimento al ruolo svolto dai membri del gruppo di lavoro, che il mero fatto che le ricorrenti abbiano depositato una denuncia che ha avuto esito nella decisione impugnata non è sufficiente perché le ricorrenti possano essere considerate individualmente interessate da tale decisione. Anche se esse hanno depositato una denuncia che è all’origine dell’avvio del procedimento di cui all’art. 88, n. 2, CE, esse sarebbero interessate, in quanto concorrenti, soltanto nei limiti in cui la loro posizione sul mercato fosse sostanzialmente compromessa. La Commissione, basandosi sugli elementi che la Corte e il Tribunale hanno preso in considerazione nella loro rispettiva giurisprudenza, sostiene di poter dimostrare che la posizione sul mercato delle ricorrenti non è stata sostanzialmente compromessa dagli asseriti aiuti.
25 Nella fattispecie, la Commissione osserva che, considerato che le ricorrenti sono soltanto sei tra i numerosi porti turistici che operano sul mercato nazionale e regionale, non è dimostrato che i loro interessi siano lesi specificamente da tale asserito aiuto.
26 In particolare, le ricorrenti non avrebbero in alcun modo dimostrato che un vantaggio di circa 200 000 EUR, nel caso del porto turistico di Enkhuizen, ha sostanzialmente compromesso la loro posizione sul mercato ed ha causato loro un reale pregiudizio.
27 Con riferimento alla legittimazione ad agire del gruppo di lavoro, la Commissione ricorda, in primo luogo, che l’art. 230 CE dispone che, per poter proporre ricorso, occorre essere dotati della personalità giuridica. Secondo il codice civile olandese (in prosieguo: il «BW»), un gruppo di lavoro, come quello di cui si tratta nella fattispecie, che non ha adottato uno statuto con atto notarile e che non è neppure iscritto al registro di commercio, non ha che una personalità giuridica assai limitata. Per quanto riguarda la capacità processuale, soltanto le associazioni che possiedono la personalità giuridica completa possono agire in giudizio per i loro membri. Pertanto, la Commissione ritiene che il gruppo di lavoro non debba essere considerato persona giuridica ai sensi dell’art. 230 CE.
28 In secondo luogo, essa si riferisce, quanto al pregiudizio individuale del gruppo di lavoro, alla sentenza del Tribunale 5 dicembre 2002, causa T-114/00, Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum/Commissione (Racc. pag. II-5121), nella quale il Tribunale avrebbe ricordato, al punto 52, il principio secondo cui un’associazione costituita per promuovere gli interessi collettivi di una categoria di soggetti non può considerarsi individualmente interessata, ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, da un atto che pregiudichi gli interessi generali della categoria stessa e, di conseguenza, non è legittimata a presentare un ricorso di annullamento in nome dei suoi membri qualora questi ultimi non lo siano a titolo individuale. L’associazione di cui si trattava in tale controversia era individualmente interessata in quanto aveva agito come negoziatrice e si trattava di un’associazione registrata.
29 Il Regno dei Paesi Bassi ha presentatato all’udienza osservazioni complementari all’argomentazione svolta dalla Commissione.
30 Per quanto riguarda la legittimazione ad agire dei membri del gruppo di lavoro, il Regno dei Paesi Bassi ricorda, in primo luogo, che le ricorrenti costituiscono soltanto una parte minima dell’insieme dei porti commerciali della regione ed una parte ancora ancora meno importante su scala nazionale o europea. Nel solo comune di Enkhuizen, una piccola città, sarebbero attivi almeno due porti commerciali oltre al porto gestito dall’associazione velica di cui trattasi. Non rientra tra le ricorrenti nessuna delle società che gestiscono questi due porti. Apparentemente, nessun pregiudizio avrebbe colpito tali porti, situati nelle immediate vicinanze di un porto turistico senza scopo di lucro che si asserisce si sia avvalso di un aiuto.
31 Inoltre, il numero di porti nei Paesi Bassi censiti dalla Commissione nella sua decisione e all’udienza, di circa 1 200, sarebbe successivamente ancora aumentato. Dato che le ricorrenti rappresenterebbero soltanto una parte minima dei porti che potrebbero essere potenzialmente interessati, la loro posizione sul mercato non sarebbe sostanzialmente pregiudicata.
32 In secondo luogo, il Regno dei Paesi Bassi contesta il fatto che la posizione concorrenziale delle ricorrenti possa essere, in un modo o nell’altro, compromessa. Per quanto riguarda l’argomento delle ricorrenti secondo cui l’asserito aiuto concesso ai detti tre porti avrebbe avuto conseguenze sulle tariffe, costringendo i porti commerciali ad abbassare le proprie, il Regno dei Paesi Bassi considera che numerose ragioni possono spiegare il fatto che le tariffe applicate nei porti turistici senza scopo di lucro risultino più basse di quelle praticate nei porti commerciali. Ad esempio, l’offerta di infrastrutture supplementari come ristoranti ed attività annesse e connesse, l’impiego di volontari, che fa sì che i costi delle retribuzioni siano meno elevati, possono giustificare tale differenza. In altri termini, le società che gestiscono porti senza scopo di lucro esercitano le loro attività in funzione di criteri e di dati diversi da quelli utilizzati dalle società che gestiscono i porti commerciali e i costi di esercizio dei primi sono evidentemente ben inferiori a quelli dei secondi.
33 In terzo luogo, il Regno dei Paesi Bassi fa valere che le ricorrenti non hanno chiaramente dimostrato l’impatto negativo che esse avrebbero subito in materia di tariffazione. Così, ad esempio, nel porto commerciale di Naarden, gestito da uno dei membri del gruppo di lavoro, non soltanto la tariffa di un ormeggio permanente per un’imbarcazione di dieci metri di lunghezza si collocherebbe al di sopra della tariffa media nei Paesi Bassi per tale tipo di ormeggio, ma risulterebbe anche dai conti annui di tale membro del gruppo di lavoro che esso avrebbe potuto, in questi ultimi anni, distribuire utili. In tale porto, sarebbe stata redatta anche una lista d’attesa. Inoltre, almeno una società che gestisce uno dei porti commerciali in causa, la Jachthaven Strand-Horst ad Ermelo, avrebbe aumentato le sue tariffe ogni anno nel corso degli ultimi tre anni.
34 Per quanto riguarda la legittimazione ad agire del gruppo di lavoro, il Regno dei Paesi Bassi osserva, in primo luogo, che, dato che gli aiuti non hanno avuto incidenza sulla posizione dei membri del gruppo di lavoro sul mercato, non si può ritenere che il gruppo di lavoro abbia uno status particolare ai sensi della sentenza della Corte 15 luglio 1963, causa 25/62, Plaumann/Commissione (Racc. pag. 197).
35 Il Regno dei Paesi Bassi fa valere, poi, che si tratta di un’associazione informale che non è stata costituita in virtù di un regolare atto notarile. Di conseguenza, sulla base del BW, essa non può intraprendere un ricorso collettivo nei Paesi Bassi.
36 Le ricorrenti ribattono, quanto alla legittimazione ad agire dei membri del gruppo di lavoro, che essi sono individualmente interessati ai sensi dell’art. 230 CE. A loro avviso, non è finora mai stato considerato necessario tenere conto della posizione delle concorrenti sul mercato per risolvere la questione se esse siano individualmente interessate. Esse fanno al riguardo riferimento alla sentenza del Tribunale 13 gennaio 2004, causa T-158/99, Thermenhotel Stoiser Franz e a./Commissione (Racc. pag. II 1).
37 I membri del gruppo di lavoro sono in concorrenza, in particolare, con i porti turistici di Enkhuizen e di Nijkerk e, potenzialmente, anche con quello di Wieringermeer, per quanto riguarda l’offerta di ormeggi permanenti o giornalieri fatta a proprietari o a locatari di imbarcazioni da diporto. Grazie all’aiuto, i porti turistici in causa sarebbero in grado di offrire ormeggi a miglior mercato, il che ostacolerebbe le possibilità concorrenziali dei membri del gruppo di lavoro. Le ricorrenti ritengono che la decisione impugnata comporti la conseguenza di lasciar sussistere una situazione che falsa il gioco della concorrenza.
38 All’udienza, le ricorrenti hanno affermato che le tariffe meno elevate, come quelle in vigore nei porti turistici senza scopo di lucro, comportano la conseguenza che i margini di profitto delle società che gestiscono i porti commerciali divengono insignificanti e che, per questo motivo, talune di esse hanno dovuto abbandonare la loro attività. Le ricorrenti hanno indicato che la buona gestione di un porto commerciale presuppone una redditività del capitale totale compresa almeno tra il 7 e il 10%. Attualmente essa si attesterebbe intorno al 4%.
39 Quanto al ruolo dei membri del gruppo di lavoro, le ricorrenti affermano di avere svolto un ruolo attivo nell’ambito del procedimento amministrativo. Non soltanto esse avrebbero fornito informazioni complementari e risposto ai quesiti della Commissione, ma avrebbero anche, su richiesta della Commissione, presentato le loro osservazioni sullo scambio di corrispondenza svoltosi tra le autorità olandesi e la Commissione.
40 Quanto alla capacità processuale del gruppo di lavoro, le ricorrenti precisano che la costituzione del gruppo di lavoro in data 15 marzo 2000 aveva l’obiettivo essenziale di difendere gli interessi dei porti turistici commerciali e di lottare contro la concorrenza sleale. Nel diritto olandese, il gruppo di lavoro è qualificato come associazione ai sensi dell’art. 26 del secondo libro del BW e, a questo titolo, possiede la personalità giuridica, laddove una sua costituzione per atto notarile o mediante immatricolazione nel registro di commercio non è, a tal fine, necessaria. Il fatto che esso goda soltanto di una capacità giuridica limitata nel diritto olandese e che, pertanto, non possa ad esempio intraprendere un’azione collettiva specifica sulla base dell’art. 305a del terzo libro del BW non sarebbe rilevante nella fattispecie.
41 Quanto al fatto che l’atto impugnato riguardi il gruppo di lavoro individualmente, le ricorrenti ricordano che il Tribunale ha concluso, ai punti 65 e 66 della citata sentenza Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum/Commissione, che il ricorso proposto da un’associazione era ricevibile sulla base del semplice fatto che essa aveva partecipato attivamente al procedimento formale, nonché alle discussioni informali che avevano preceduto l’adozione della decisione (in particolare presentando relazioni e costituendo una fonte di informazioni interessante).
42 All’udienza, le ricorrenti hanno aggiunto che, in conformità alle sentenze del Tribunale 6 luglio 1995, cause riunite T-447/93, T-448/93 e T-449/93, AITEC e a./Commissione (Racc. pag. II-1971) e Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum/Commissione, citata, un’associazione che, sulla base delle sue finalità e delle sue attività, rappresenta e difende gli interessi dei suoi membri, può proporre ricorso in luogo e per conto dei suoi membri.
43 Le ricorrenti concludono che, dato che i membri del gruppo di lavoro possono essere considerati direttamente e individualmente interessati dalla decisione impugnata ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, altrettanto si può dire del gruppo di lavoro.
44 Inoltre, fin dall’inizio del procedimento, la Commissione avrebbe accettato il gruppo di lavoro come interlocutore. In più le ricorrenti fanno valere che, per evitare qualsiasi discussione quanto alla ricevibilità di un ricorso proposto dal gruppo di lavoro, l’atto introduttivo è firmato congiuntamente dai suoi diversi membri.
45 In risposta, la Commissione sottolinea che, invocando la citata sentenza Thermenhotel Stoiser Franz e a./Commissione, le ricorrenti ignorano una differenza essenziale tra quella controversia e la presente, cioè che vi è stato nella fattispecie l’avvio di un esame formale (art. 88, n. 2, CE), mentre ciò non è avvenuto nella causa Thermenhotel Stoiser Franz e a./Commissione. Proprio come la giurisprudenza Cook e Matra (sentenze della Corte 19 maggio 1993, causa C-198/91, Cook/Commissione, Racc. pag. I-2487, e 15 giugno 1993, causa C-225/91, Matra/Commissione, Racc. pag. I-3203), la citata sentenza Thermenhotel Stoiser Franz e a./Commissione, che rinvia ad esse, non viene dunque affatto in aiuto nella fattispecie, in quanto, nella presente causa, le ricorrenti hanno avuto la possibilità di far valere i loro argomenti nel corso del procedimento amministrativo.
46 Per quanto riguarda l’affermazione delle ricorrenti secondo cui la loro capacità giuridica limitata non costituisce un elemento rilevante nella fattispecie, la Commissione ribatte che le ricorrenti dimenticano che la limitazione della competenza delle associazioni non costituite mediante atto notarile si riflette sulla loro capacità processuale. L’art. 305a del terzo libro del BW è pertinente in quanto stabilisce che soltanto le associazioni dotate di piena personalità giuridica possono agire in giudizio a nome dei loro membri, il che esclude dunque il gruppo di lavoro. E’ proprio a causa di tale restrizione che la personalità giuridica del gruppo di lavoro è insufficiente perché esso possa vedersi riconoscere la legittimazione ad agire. Secondo la Commissione, la circostanza che un’associazione di fatto abbia presentato denuncia o partecipato al procedimento amministrativo dinanzi alla Commissione non riveste alcuna importanza.
47 Inoltre, la Commissione insiste che è contrario al corretto svolgimento della procedura riconoscere la legittimazione ad agire ad associazioni il cui status giuridico non è chiaramente definito, come un «gruppo di lavoro».
48 Per quanto riguarda il riferimento alla citata sentenza Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum/Commissione, la Commissione ha affermato all’udienza che la Corte, in sede di impugnazione, ha constatato nella sentenza 13 dicembre 2005, causa C-78/03 P, Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (Racc. pag. I-10737), che il Tribunale aveva commesso un errore di diritto dichiarando che l’associazione in causa era individualmente interessata.

Giudizio del Tribunale
49 Occorre ricordare che, in conformità all’art. 230, quarto comma, CE, una persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro una decisione presa nei confronti di un’altra persona soltanto se la detta decisione la riguarda direttamente ed individualmente. Poiché la decisione impugnata è stata presa nei confronti del Regno dei Paesi Bassi, si deve valutare se le ricorrenti soddisfano le dette due condizioni.
50 Occorre esaminare, in primo luogo, la legittimazione ad agire dei membri del gruppo di lavoro e, in secondo luogo, quella del gruppo di lavoro.

Sulla legittimazione ad agire dei membri del gruppo di lavoro
51 Per quanto riguarda la questione se i membri del gruppo di lavoro siano individualmente interessati dalla decisione impugnata, il Tribunale ricorda che, secondo una costante giurisprudenza della Corte, i soggetti diversi dai destinatari di una decisione possono sostenere che essa li riguarda individualmente solo se detta decisione li concerne a causa di determinate qualità loro personali o di una situazione di fatto che li caratterizza rispetto a chiunque altro e, quindi, li distingue in modo analogo ai destinatari (sentenze della Corte Plaumann/Commissione, citata, in particolare pag. 220 e 23 maggio 2000, causa C-106/98 P, Comité d’entreprise de la Société française de production e a./Commissione, Racc. pag. I-3659, punto 39; sentenza del Tribunale 27 aprile 1995, causa T-435/93, ASPEC e a./Commissione, Racc. pag. II-1281, punto 62).
52 Poiché la decisione impugnata è stata adottata in esito al procedimento formale di esame di cui all’art. 88, n. 2, CE, va ricordato come dalla giurisprudenza risulti anche che una decisione siffatta riguarda individualmente le imprese all’origine della denuncia che ha dato luogo a tale procedimento, le quali abbiano presentato osservazioni che hanno poi influito sul corso del procedimento, qualora tuttavia la loro posizione sul mercato sia stata sostanzialmente danneggiata dal provvedimento che costituisce oggetto della detta decisione (sentenza della Corte 28 gennaio 1986, causa 169/84, COFAZ e a./Commissione, Racc. pag. 391, punti 24 e 25, e sentenza del Tribunale 15 settembre 1998, causa T-11/95, BP Chemicals/Commissione, Racc. pag. II-3235, punto 72).
53 Non costituisce un siffatto coinvolgimento sostanziale la semplice circostanza che la decisione impugnata possa influire sui rapporti di concorrenza nel mercato rilevante e che l’impresa interessata si trovi in qualche modo in concorrenza con il beneficiario della decisione (v., in tal senso, sentenza della Corte 10 dicembre 1969, cause riunite 10/68 e 18/68, Eridania e a./Commissione, Racc. pag. 459, punto 7). Un’impresa non può quindi avvalersi unicamente della sua qualità di concorrente rispetto all’impresa beneficiaria della misura in questione, ma deve provare inoltre la misura della lesione della sua posizione sul mercato (v., in tal senso, citata sentenza Comité d’entreprise de la Société française de production e a./Commissione, punti 40 e 41).
54 Nella fattispecie, occorre valutare in quale misura la partecipazione delle ricorrenti al procedimento avviato a norma dell’art. 88, n. 2, CE e il pregiudizio subito dalla loro posizione sul mercato sono in grado di individualizzarle, in conformità all’art. 230 CE.
55 In primo luogo, è pacifico che il gruppo di lavoro ha avviato a nome dei suoi membri il procedimento amministrativo che si è svolto dinanzi alla Commissione. A tal fine, esso ha fornito in più occasioni informazioni complementari su diversi porti turistici senza scopo di lucro che, a suo avviso, hanno beneficiato di aiuti di Stato. Orbene, in seguito all’avvio di tale procedimento, esso ha inviato soltanto una lettera che non conteneva né informazioni nuove né fatti complementari importanti.
56 In secondo luogo, quanto all’entità della lesione della posizione delle ricorrenti sul mercato, va ricordato, in limine, che, come emerge dal punto 28 della precitata sentenza COFAZ e a./Commissione, non è compito del giudice comunitario, nella fase dell’esame della ricevibilità, pronunciarsi definitivamente sui rapporti di concorrenza fra le ricorrenti e le imprese beneficiarie degli aiuti. In tale ambito, incombe soltanto sulle ricorrenti l’onere di indicare adeguatamente le ragioni per le quali la decisione della Commissione può ledere i loro legittimi interessi, incidendo notevolmente sulla loro posizione nel mercato di cui trattasi.
57 Con riferimento alla fattispecie, va constatato che le ricorrenti non hanno addotto alcun elemento in grado di dimostrare la specificità della loro situazione sul mercato dei porti turistici.
58 Al contrario, l’argomento invocato dalle ricorrenti, lungi dall’andare nel senso di un’individualizzazione, dimostra che esse sarebbero eventualmente interessate allo stesso modo di tutti gli altri concorrenti. Infatti, le ricorrenti asseriscono che la loro redditività è stata pregiudicata dalle misure di aiuto controverse, in quanto le società che gestiscono i porti turistici senza scopo di lucro in causa potevano, grazie a tali misure, dare in locazione gli ormeggi ai turisti di passaggio a prezzi meno elevati di quelli applicabili nei porti turistici commerciali.
59 Orbene, è necessario constatare che le ricorrenti non hanno dimostrato, attraverso elementi concreti, come fatturati realizzati prima e dopo l’adozione delle misure in causa, che tali misure potevano pregiudicare sostanzialmente la loro posizione sul mercato di cui trattasi.
60 Per giunta, all’udienza, la Commissione e il Regno dei Paesi Bassi hanno ricordato che le ricorrenti rappresentano soltanto sei dei circa 1 200 porti turistici che operano nei Paesi Bassi (v. punto 49 della decisione impugnata). Tali cifre non sono state contestate dalle ricorrenti. Esse non rappresentano, pertanto, che una parte minima dei porti potenzialmente interessati dagli aiuti di cui trattasi. In simile situazione, ciascuna delle ricorrenti doveva dimostrare in che modo un aiuto concesso a tale o talaltro porto poteva pregiudicare le sue attività, ad esempio, rischiando di comportare una perdita di clientela o una riduzione del margine di utili.
61 Inoltre, il Regno dei Paesi Bassi ha indicato, all’udienza, senza essere contestato dalle ricorrenti, che la tariffazione nei porti commerciali di Naarden e di Ermelo non è stata pregiudicata dalle misure di aiuto controverse. Infatti, per quanto riguarda il porto commerciale di Naarden, va osservato, in primo luogo, che la tariffa di un ormeggio permanente di un’imbaracazione di dieci metri di lunghezza è superiore alla tariffa media rilevata nei Paesi Bassi per questo tipo di ormeggio (v. il rapporto del Waterrecreatie Advies comunicato dalle autorità olandesi alla Commissione nell’ambito del procedimento amministrativo). In secondo luogo, secondo i conti annui di tale porto commerciale, la società che lo gestisce avrebbe potuto distribuire utili in questi ultimi anni. Infine, in tale porto sarebbe stata redatta una lista d’attesa. Con riferimento al porto commerciale di Ermelo, il Regno dei Paesi Bassi asserisce, senza essere contestato dalle ricorrenti, che tale porto ha aumentato le proprie tariffe nell’arco degli ultimi tre anni. Tali dati non sono in grado di corroborare l’affermazione delle ricorrenti secondo cui la loro redditività sarebbe stata compromessa dalla misure di aiuto controverse.
62 Il riferimento delle ricorrenti alla citata sentenza Thermenhotel Stoiser Franz e a./Commissione, secondo cui il ricorso proposto da un’associazione è ricevibile anche se soltanto alcuni dei suoi membri sono concorrenti diretti del beneficiario dell’aiuto controverso, è inconferente, dato che la decisione su cui verteva tale causa era stata adottata in esito ad un esame meramente preliminare (art. 88, n. 3, CE). Nel caso di specie le ricorrenti non possono quindi affatto avvalersi della giurisprudenza secondo cui, quando la Commissione, senza avviare il procedimento formale di esame, constati nell’ambito di un esame preliminare che un aiuto concesso da uno Stato è compatibile con il mercato comune, occorre considerare che la decisione recante tale constatazione riguarda individualmente gli interessati, ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE, beneficiari delle garanzie del procedimento formale di esame allorché esso viene attuato (v., in tal senso, sentenza BP Chemicals/Commissione, cit., punti 82 e 89).
63 Risulta da quanto precede che le ricorrenti non hanno dimostrato che la decisione impugnata le riguarda individualmente, cioè che quest’ultima le lede in maniera particolare rispetto agli altri operatori economici, come se esse fossero destinatarie di tale decisione.
64 Ne consegue che il ricorso deve essere dichiarato irricevibile con riferimento ai membri del gruppo di lavoro, senza che sia necessario valutare se la decisione impugnata li riguardi direttamente.

Sulla legittimazione ad agire del gruppo di lavoro
65 Il Tribunale ricorda che un ricorso di annullamento proposto da un’associazione di imprese che non è la destinataria dell’atto impugnato è ricevibile in due sole ipotesi. In primo luogo, quando l’associazione, presentando il ricorso, si sia sostituita ad uno o più dei membri da essa rappresentati, purché questi ultimi fossero in grado di proporre un ricorso ricevibile. In secondo luogo, in base a circostanze particolari, quali il ruolo che essa può avere svolto nell’ambito del procedimento conclusosi con l’adozione dell’atto di cui si chiede l’annullamento (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 12 dicembre 1996, causa T-380/94, AIUFFASS e AKT/Commissione, Racc. pag. II 2169, punto 50, e 11 febbraio 1999, causa T-86/96, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen e Hapag-Lloyd/Commissione, Racc. pag. II 179, punti 56 e 57, e giurisprudenza ivi richiamata).
66 Nella fattispecie, il Tribunale ha già constatato, al punto 63, che la decisione impugnata non riguardava individualmente i membri del gruppo di lavoro. Conseguentemente, non si può affermare che il gruppo di lavoro si sia validamente sostituito ad uno o più dei suoi membri.
67 Occorre pertanto esaminare se esso possa fondare la sua legittimazione ad agire su circostanze specifiche.
68 Il Tribunale considera che, sebbene il gruppo di lavoro abbia effettivamente partecipato al procedimento conclusosi con la decisione 29 ottobre 2003, tale mera pertecipazione non è sufficiente a conferirgli la legittimazione ad agire ai sensi della giurisprudenza Van der Kooy e CIRFS (sentenze della Corte 2 febbraio 1988, cause riunite 67/85, 68/85 e 70/85, Van der Kooy e a./Commissione, Racc. pag. 219, e 24 marzo 1993, causa C-313/90, CIRFS e a./Commissione, Racc. pag. I 1125). Come il Tribunale ha dichiarato nella sentenza 5 giugno 1996, causa T-398/94, Kahn Scheepvaart/Commissione (Racc. pag. II-477, punto 42), il semplice fatto che la ricorrente abbia presentato una denuncia presso la Commissione, nonché il fatto che essa abbia avuto uno scambio di corrispondenza ed alcuni colloqui a tale proposito con quest’ultima, non possono costituire circostanze specifiche sufficienti a caratterizzare la posizione della ricorrente rispetto a qualsiasi altra persona e a conferirle così la legittimazione ad agire contro un regime generale di aiuti.
69 Il fatto che un’associazione intervenga presso la Commissione durante il procedimento ai sensi delle disposizioni del Trattato sugli aiuti di Stato allo scopo di difendere gli interessi collettivi dei propri membri non è di per sé sufficiente a determinare la legittimazione di un’associazione ai sensi della suddetta giurisprudenza (sentenza Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen e Hapag-Lloyd/Commissione, cit., punto 60).
70 Il ruolo avuto dai ricorrenti nelle cause Van der Kooy e a./Commissione e CIRFS e a./Commissione, cit., nel procedimento che ha condotto all’adozione dei provvedimenti impugnati in tali casi, era peraltro sostanzialmente più significativo rispetto alla semplice partecipazione del gruppo di lavoro nella controversia in esame.
71 Nella causa Van der Kooy e a./Commissione, cit., la Corte di giustizia ha osservato che il Landbouwschap, nella sua qualità di negoziatore delle tariffe del gas, aveva partecipato attivamente al procedimento a norma dell’art. 88, n. 2, CE presentando memorie alla Commissione e mantenendosi in contatto stretto con gli uffici competenti durante l’intero procedimento. Esso rientrava tra i firmatari dell’accordo che aveva fissato la tariffa non autorizzata dalla Commissione e per questo motivo era stato nominato ripetutamente nella decisione della Commissione.
72 Il ruolo della ricorrente nella causa CIRFS e a./Commissione, cit., è stato anch’esso molto significativo. Il CIRFS era un’associazione di cui facevano parte i principali produttori internazionali di fibre sintetiche. Esso aveva intrapreso, nell’interesse di questi ultimi, varie iniziative a proposito della politica di ristrutturazione di tale settore, definita dalla Commissione. In particolare, era stato l’interlocutore della Commissione per quanto riguarda l’istituzione di una disciplina applicata al settore, nonché la proroga e l’adeguamento della stessa, e aveva portato avanti i negoziati con la Commissione, in particolare presentandole osservazioni scritte e tenendosi in stretto contatto con gli uffici competenti.
73 Ciò non accade nel caso del gruppo di lavoro di cui trattasi nella fattispecie. Va constatato che il suo ruolo, che non supera l’esercizio dei diritti procedurali conferiti agli interessati dall’art. 88, n. 2, CE, non può essere assimilato a quello del Landbouwschap o del CIRFS nelle controversie summenzionate (v., per analogia, sentenza Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, cit., punti 55-59).
74 Date le circostanze, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile anche con riferimento al gruppo di lavoro.
75 Da tutte le considerazioni che precedono risulta che il ricorso è interamente irricevibile.
76 Per quanto riguarda l’argomento della Commissione che concerne la capacità processuale del gruppo di lavoro, il Tribunale considera che non occorre pronunciarsi al riguardo, atteso che i membri del gruppo di lavoro non sono individualmente interessati e che il gruppo di lavoro non ha dimostrato la sua legittimazione ad agire in ragione di circostanze specifiche.

Sulle spese

77 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, le ricorrenti, rimaste soccombenti, devono essere condannate a sopportare, oltre alle proprie spese, quelle sostenute dalla Commissione.
78 Il Regno dei Paesi Bassi sopporterà le proprie spese, conformemente all’art. 87, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura.

Per questi motivi

IL TRIBUNALE (Prima Sezione)

dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è irricevibile.
2) Le ricorrenti sopportano le proprie spese, nonché quelle sostenute dalla Commissione. Il Regno dei Paesi Bassi sopporta le proprie spese.

L'articolo Tribunale di Primo Grado delle Comunita’ Europee – Sentenza – 27/9/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Tomasetti
Impresa Di Benedetto D. (Avv. R. Barberis) c/ ANAS s.p.a. (Avv.ti F. De Luca, G.Angelucci), Impresa G. Iorio Costruzioni s.r.l. (Avv. L.M. D’Angiolella) e altri

sulla inconfigurabilità quale causa di esclusione automatica da una gara d’appalto dell’ipotesi di cui all’art. 75 lett. f) d.p.r. 554/99, con conseguente legittimità della valutazione compiuta dalla stazione appaltante in ordine all’ammissione di un’impresa annotata per grave inadempimento nei suoi riguardi

Contratti della p.a. – Appalto di lavori – Gara – Cause di esclusione – Art. 75, lett. f) d.p.r. 554/99 – Automaticità della valutazione – Non sussiste – Criteri di valutazione – Fattispecie

In tema di gare d’appalto, il disposto dell’art. 75, lett.f), d.p.r. 554/99 (in base al quale vanno esclusi i soggetti che hanno commesso “grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”), non costituisce una causa di esclusione automatica, ma consente alla stazione appaltante di compiere una valutazione di natura discrezionale, in ordine all’affidabilità in concreto delle imprese concorrenti, tenendo conto di elementi quali il decorso del tempo e l’eventuale reiterazione. Nella specie, pertanto, la commissione di gara ha legittimamente ammesso l’impresa annotata per gravi inadempienze contrattuali con la stazione appaltante, avendo essa ritenuto sussistente il rapporto fiduciario in presenza del decorso del termine annuale dalla suddetta annotazione e in mancanza di episodi di recidiva.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati:
Stefano BACCARINI – Presidente

Maria Luisa DE LEONI – Componente

Alessandro TOMASSETTI – Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 915/2006 proposto dalla

Impresa Di Benedetto Domenico, in persona del legale rappresentante pro–tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Barberis ed elett.te dom.ta in Roma, via A. Pollaiolo n. 3 presso lo studio dello stesso;

CONTRO

– l’ANAS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Flavio De Luca e dall’avv. Giuseppe Angelucci ed elett.te dom.ta in Roma, viale Carso n. 20 presso lo studio del primo;

E NEI CONFRONTI DELLA

– Impresa Giuseppe Iorio Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro–tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi M. D’Angiolella ed elett.te dom.ta presso lo studio dello stesso in Roma, via M. Mercati n. 51;

– dell’ATI tra le imprese Capretto Costruzioni e Capretto Francesco, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro–tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Magliocca ed elett.te dom.ta presso lo studio dell’avv. Sergio

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE

– del provvedimento di ammissione dell’Impresa Giuseppe Iorio Costruzioni S.r.l. alla gara indetta dall’ANAS per l’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria di giunti di dilatazione, solette ammalorate e interventi su opere d’arte compresi tra i Km
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva di tale appalto all’ATI tra le Imprese Capretto Costruzioni e Capretto Francesco;
– di ogni altro atto e provvedimento connesso, prodromico e consequenziale.

Visti i ricorsi con i relativi atti.

Visti gli atti tutti di causa.

Vista la costituzione dell’ANAS e delle controinteressate.

Designato Relatore il Primo Referendario Alessandro Tomassetti.
Udite le parti alla udienza del 5 luglio 2006, come da verbale di udienza.

FATTO

Con ricorso n. 915/2006, notificato in data 23 gennaio 2006 e depositato il 2 febbraio 2006, la ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti indicati in epigrafe deducendo i seguenti fatti:

Con bando n. T53/2005 l’ANAS indiceva gara d’appalto a pubblico incanto per l’affidamento dei lavori sopra indicati.

Le imprese in sede di gara dichiaravano l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 come richiesto dal bando.

Si aggiudicava la gara l’ATI tra le imprese Capretto Costruzioni e Capretto Francesco che, tuttavia, risultava aggiudicataria sulla base di una media formulata con l’illegittima ammissione alla graduatoria dell’Impresa Giuseppe Iorio Costruzioni S.r.l. che, invece, doveva essere esclusa; infatti, dalle allegate risultanze del Casellario Informatico della Autorità dei LL.PP. la stessa risulta annotata per gravi inadempienze contrattuali proprio in rapporto di appalto con l’ANAS.

In virtù di tale annotazione l’impresa doveva essere esclusa ai sensi dell’art. 75, lett. f) D.P.R. n. 554/1999 che dispone la esclusione dalle gare di appalto delle imprese “che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”.

Tale elemento impediva, quindi, la partecipazione alla gara e la regolarità della dichiarazione fornita relativa alla assenza di cause di esclusione di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 in cui, invece, l’impresa ha dichiarato di non avere avuto nessuna risoluzione di appalto.

Deduce la ricorrente la illegittimità del provvedimento impugnato sotto i seguenti profili:

violazione del bando di gara e del relativo disciplinare; violazione dell’art. 75, comma 1, lett. f) D.P.R. n. 554/1999; eccesso di potere per assenza dei presupposti dell’atto amministrativo;
violazione di legge; violazione e falsa applicazione dell’art. 75, lett. f) e lett. h) del D.P.R. n. 554/1999; violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria; errore nei presupposti; ingiustizia manifesta.
Si costituivano in giudizio sia l’Amministrazione resistente che la controinteressata deducendo in via preliminare la inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso e, nel merito, l’infondatezza dello stesso e chiedendone il rigetto.

Con ordinanza Collegiale n. 1135 del 23 febbraio 2006 veniva respinta la istanza di sospensione del provvedimento impugnato.

Con ordinanza n. 1674 del 5 aprile 2006 veniva accolta l’istanza cautelare e riformata la ordinanza appellata.

All’udienza del 5 luglio 2006 il ricorso era assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Viene alla attenzione del Collegio la questione afferente l’applicazione del disposto di cui all’art. 75, comma 1, lett. f) D.P.R. n. 554/1999 in base al quale sono escluse dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti “che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati alla stazione appaltante che bandisce la gara”.

Sotto tale profilo, la ricorrente deduce che l’impresa Giuseppe Iorio, risultando annotata per gravi inadempienze contrattuali con l’ANAS, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara proprio ai sensi della lett. f) dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999.

Preliminarmente occorre rilevare che, così come risulta dagli atti di causa, l’impresa Iorio, nelle dichiarazioni presentate ai fini della partecipazione alla gara, ha espressamente precisato, con nota del 9 novembre 2005, che a carico dell’impresa stessa era stata inserita l’annotazione di cui all’odierno ricorso e che, rispetto alla stessa, era ancora pendente ricorso presso le autorità competenti.

Con riguardo a tale precisazione, quindi, viene ad essere senza dubbio superata la seconda censura di parte ricorrente in merito alla applicazione, alla fattispecie in oggetto, del disposto di cui all’art. 75, comma 1, lett. h) D.P.R. n. 554/1999; sotto tale profilo, infatti, è pacifico che l’impresa Iorio non ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla gara, venendo solo in rilievo il profilo attinente agli effetti della annotazione per grave inadempienza contrattuale.

In relazione a tale aspetto il Collegio rileva che il “grave inadempimento” non possa tradursi in una automatica causa di esclusione dovendo valutarsi, ad opera dell’Amministrazione, la negativa influenza dello stesso rispetto al rapporto fiduciario con la stessa impresa.

Sotto tale profilo, del resto, la stessa Autorità di Vigilanza, nella deliberazione n. 8 del 12 maggio 2004 ha affermato che “si conferma, pertanto, quanto in precedenza affermato al punto f) della determinazione del 15 luglio 2003, n. 13, circa la natura discrezionale della valutazione e l’obbligo di motivazione cui è tenuta la stazione appaltante che escluda un’impresa, ritenendo integrata la causa preclusiva di cui alla lettera f) dell’art. 75 del D.P.R. 554/1999 e s.m. Ad esempio, nel caso di impresa partecipante ad una procedura concorsuale indetta da stazione appaltante che precedentemente aveva risolto un contratto di appalto in danno della stessa impresa, non può essere determinata la sua automatica esclusione dalla gara. Al riguardo la natura discrezionale della suddetta valutazione comporta di tenere conto, tra i diversi elementi, il tempo trascorso dall’atto di rescissione e le eventuali recidive rilevate da altre stazioni appaltanti. Discrezionalità, peraltro, molto limitata o nulla, nel caso che il pregresso contegno contrattuale dell’impresa sia di per sé solo sufficiente ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario. Per contro, in caso di ammissione di impresa responsabile di grave negligenza o malafede nel corso di pregresso rapporto contrattuale con la stazione appaltante, vi è ancora l’obbligo di motivazione ove la stazione appaltante ritenga di instaurare ugualmente con il soggetto un nuovo rapporto contrattuale”.

Il disposto di cui all’art. 75, comma 1, lettera f), D.P.R. n. 554/1999 dunque, non costituisce – al pari di altre ipotesi quali quella del “collegamento sostanziale” – una causa di esclusione automatica, dovendo consentire all’amministrazione di verificare se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere scarsamente affidabile il soggetto partecipante (si veda ancora la Determinazione n. 8/2004 della Autorità di Vigilanza sui LL.PP.).

D’altra parte, occorre anche rilevare come nell’ambito degli elementi necessari di valutazione in ordine alla affidabilità delle imprese, un ruolo importante dovrà essere ricoperto da un lato dal tempo trascorso dall’atto di rescissione e, dall’altro, dalle eventuali recidive in merito a situazioni di grave inadempimento.

Sotto il primo profilo, in particolare, assume un ruolo rilevante la indicazione, fornita dalla stessa Autorità di Vigilanza sui LL.PP., in ordine alla estensione del termine annuale di cui alla lettera h) dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 anche ad altre fattispecie. In tale ambito non può non osservarsi, infatti, come con le determinazioni n. 6/2004 e n. 1/2005, l’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. ha sostenuto il principio per cui, in analogia alla fattispecie che dà vita alla causa di esclusione dalle gare di cui all’art. 75, comma 1, lettera h) del D.P.R. 554/1999, la preclusione a riottenere la qualificazione in caso di falsità nelle dichiarazioni ha durata annuale e decorre dalla data dell’inserimento nel casellario della notizia circa l’avvenuta revoca dell’attestazione viziata

Sotto il secondo profilo, peraltro, vengono in considerazione tutte quelle ipotesi nelle quali l’impresa viene annotata in relazione a fattispecie di inadempimento nelle quali si aggrava la lesione del rapporto fiduciario.

In relazione a quanto osservato, allora, appare evidente che se l’onere della motivazione in merito alla incisione del rapporto fiduciario deve trovare un rafforzamento nel caso in cui la stazione appaltante intenda ammettere l’impresa nonostante la sussistenza dei presupposti sopra evidenziati (mancato decorso del termine annuale e/o recidiva), lo stesso possa scemare in presenza del decorso del termine annuale ovvero in assenza di reiterazione di fatti da parte della impresa ammessa alla gara.

Sulla base di tali presupposti, il Collegio ritiene corretta la valutazione operata dalla Commissione di gara in ordine all’ammissione della impresa Iorio e ciò in considerazione della corretta esplicazione del potere discrezionale valutativo in ordine alla sussistenza del rapporto fiduciario in presenza dell’indiscusso decorso del termine annuale dalla annotazione alla emanazione del bando ed alla insussistenza di episodi di recidiva della impresa in merito a situazioni di inadempimento contrattuale; né, del resto, appare mossa alcuna censura in merito all’eventuale difetto di motivazione in ordine alla avvenuta ammissione dell’impresa Iorio.

Conseguentemente e per i motivi esposti il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

Le spese, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate per intero tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 luglio 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 27/9/2006 n.9461 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri, Est. Mangia
Soc. So. Co. Gen. a r.l. (Avv. G. Valeri) c/ Comune di Mentana (Avv. G. Giaggioli)

sull’annullabilità in sede giurisdizionale ex art. 21-octies, co. 2, l. 241/90 di un provvedimento “vincolato” non preceduto da comunicazione di avvio del procedimento

Procedimento amministrativo – Mancata comunicazione di avvio del procedimento – In caso di attività vincolata – Annullabilità in sede giurisdizionale – Ex art. 21-octies l. 241/90 – Sussiste – Limiti – Fattispecie

L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento permane anche in caso di attività vincolata, ma, ai sensi della prima parte dell’art. 21octies l. 241/90, va esclusa l’annullabilità in sede giurisdizionale del provvedimento vincolato non preceduto da detta comunicazione, qualora risulti in modo palese che il contenuto dispositivo “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Pertanto, nella specie, posto che la natura vincolata del provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi non vale ad escludere l’obbligo di cui all’art. 7 l. 241/90, la mancata comunicazione di avvio del procedimento, in applicazione della prima parte del predetto art. 21octies, conserva carattere invalidante, non ravvisandosi la circostanza richiesta da tale norma al fine di escludere l’annullabilità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 10325 del 2005, proposto da

Soc. So.Co.Gen. a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Valeri ed elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore, situato in Roma, via Pasubio n. 2;

contro

il Comune di Mentana, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Gloria Gaggioli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Stefania Russo, situato in Roma, via S. Maria della Speranza n. 11;

– dell’ordinanza n. 34 del 20 luglio 2005, notificata in data 4 agosto 2005, con la quale è stata ordinata la sospensione dei lavori, la demolizione “delle opere eseguite in difformità dalla L.R. n. 36 del 2.7.1987, dagli artt. 27-29 delle NTA della variante al PRG, dalla legge regionale n. 38 del 21.12.1999, L.R. n. 8 del 17.3.2003” ed il ripristino dello stato dei luoghi;
– nonché di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 15 giugno 2006 il Primo Referendario Antonella MANGIA; uditi, altresì, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Espone la ricorrente:
– di essere proprietaria di un terreno sito nel Comune di Mentana, distinto al N.C.T. al foglio 15, part. 718, su cui insiste sin dal 1956 un fabbricato avente destinazione residenziale;
– che, in relazione a tale fabbricato, caratterizzato sin dal 1985 da una forma ad “L”, il Comune di Mentana rilasciava concessione edilizia in sanatoria in data 11.3.2003, assentendo una cubatura pari a mc. 282,72;
– di aver presentato in data 7.11.2003 Denuncia di Inizio Attività ex art. 22 DPR 380/01 per un intervento di “restauro e risanamento conservativo” dell’edificio in questione;
– di aver presentato in data 20.5.2004 altra D.I.A., modificando l’intervento in “demolizione del fabbricato con successiva ricostruzione identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente”;
in una modifica dell’ubi
Avverso il richiamato provvedimento la ricorrente deduce i seguenti motivi di impugnativa:
1. Violazione dell’art. 7 n. 241/90. La partecipazione della società al procedimento avrebbe consentito all’Amministrazione di rendersi conto dell’esistenza di giuste ragioni per astenersi dall’adottare il provvedimento impugnato, come dimostrato dai successivi motivi di diritto.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 22 D.P.R. 380/01 e della L.R. Lazio n. 36/87. Eccesso di potere per erroneità nella motivazione. La ricorrente ha realizzato un intervento di demolizione e fedele ricostruzione, soggetto esclusivamente a D.I.A. e pienamente conforme alla D.I.A. presentata in data 20 maggio 2004. In particolare, non vi è stata alcuna modifica dell’ubicazione del fabbricato. Ciò si desume dall’aerofotogrammetria del 1978. Il Comune ha preso in considerazione la posizione indicata nel mappale, inserito nel Catasto terreni, ma la stessa è approssimativa, come riconosciuto nella relazione tecnica allo stesso allegata. Ulteriore conferma della “fedeltà” della ricostruzione e dell’erroneità del mappale catastale è data dal rilievo topografico, effettuato dopo la presentazione della D.I.A. e dopo la realizzazione dell’intervento edilizio, allegato alla perizia giurata depositata in atti, nel quale la posizione del manufatto corrisponde all’aerofotogrammetria e non coincide, invece, con il mappale. L’erroneità dei presupposti è evidente anche in relazione all’incremento di volumetria contestato: la cubatura assentita con la concessione edilizia in sanatoria è pari a mc. 282,72, la stessa cioè accertata dal tecnico comunale.
3. Violazione e falsa applicazione della L. n. 64/74. Difetto di istruttoria. La ricorrente ha rispettato tutte le prescrizioni normative in materia antisismica.
Con memoria depositata in data 19 dicembre 2005 si è costituito il Comune di Mentana, il quale ha supportato la legittimità del provvedimento adducendo quanto segue: – la natura vincolata del provvedimento, derivante dalla totale difformità del manufatto, “non ha consentito altro che l’adozione del provvedimento adottato”; – il provvedimento impugnato trova riscontro nella relazione del geometra Dottori, la quale, motivando ob relationem l’atto, rappresenta le difformità riscontrate; – nella proprietà incidono tre fabbricati ma agli atti risultano depositati n. 2 nulla-osta sismici, dai quali non è possibile identificare il fabbricato cui sono riferiti.
Con ordinanza n. 1732-c/2005 questo Tribunale ha richiesto “una relazione istruttoria sullo stato dei luoghi ante e post operam…….. svolta in contraddittorio con la parte ricorrente….”.
In esecuzione di tale ordinanza, in data 26 gennaio 2006 il Comune di Mentana ha trasmesso, tra l’altro, il verbale di sopralluogo svolto in contraddittorio in data 20 gennaio 2006.
Con ordinanza n. 1073/2006 questo Tribunale ha accolto l’istanza incidentale di sospensione.
Dopo aver depositato in data 13 febbraio 2006 un’ulteriore perizia tecnica ed in data 19 maggio 2006 l’estratto carta tecnica regionale con individuazione del fosso e dell’area della società, con memoria prodotta in data 1 giugno 2006 la ricorrente ha reiterato le censure già formulate.
Con memoria depositata in data 3 giugno 2006 il Comune di Mentana ha sostanzialmente ribadito la legittimità del provvedimento impugnato.
All’udienza pubblica del 15 giugno 2006 il ricorso è stato introitato per la decisione.

1. Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.
1.1. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente lamenta, tra l’altro, la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90.
La censura de qua – la cui rilevanza è connessa al previo accertamento della mancata rappresentazione da parte dell’Amministrazione di “ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento” – introduce una tematica oggetto di differenti interpretazioni giurisprudenziali, oltre che di interventi legislativi.
E’ noto l’orientamento secondo il quale detto obbligo non sarebbe ravvisabile nelle ipotesi di attività vincolata sul presupposto che la partecipazione sia fruttuosa soltanto quando sia possibile effettuare una scelta discrezionale.
E’, però, anche noto che, in numerose pronunce, il Consiglio di Stato ha assunto un orientamento differente, riconoscendo l’obbligo di procedere alla comunicazione dell’avvio del procedimento in caso di provvedimenti di demolizione (cfr.: sent. n. 3263/03; sent. n. 1703/03), ancorché con l’ammissione di una sostanziale equivalenza tra la previa adozione dell’ordinanza di sospensione dei lavori e la comunicazione de qua (sent. n. 5058/02, sent. n. 1968/98).
In proposito, riveste carattere dirimente la legge n. 15/2005, la quale, nel modificare la legge n. 241/90, ha introdotto l’art. 21 octies che, al comma 2, prescrive: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
In via preliminare, si avverte la necessità di chiarire l’operatività di tale disciplina.
A tale fine, deve essere posto in risalto che l’innovazione legislativa in argomento non incide sull’art. 7 della legge n. 241/90, non comporta cioè una modificazione della disposizione che disciplina l’obbligo sostanziale di comunicazione dell’avvio del procedimento.
L’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90 figura – propriamente – come un “precetto” rivolto al giudice in quanto offre una serie di indicazioni da osservare nel corso del giudizio, al fine di disporre o meno l’annullamento.
Come riconosciuto anche in dottrina (Antonio Tassone, Ord. Diritto Amm. nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Mediterranea di Reggio Calabria, “Prime osservazioni sulla legge di riforma della L. n. 241/1990”), è possibile affermare che i principi introdotti dall’articolo in argomento sono, in realtà, destinati ad operare sempre e comunque nel giudizio: la nuova disposizione non comporta alcuna eccezione alla qualificazione sostanziale del provvedimento non conforme a legge, che è e rimane invalido, ma opera sul piano degli esiti processuali, in seguito all’effettuazione di una valutazione in concreto e non in astratto del singolo caso.
Tale previsione può, dunque, essere ricondotta nell’ambito delle norme di carattere processuale o procedurale, le quali sono di immediata applicazione, come ripetutamente riconosciuto anche dalla Corte Costituzionale (cfr., tra le altre: sent. n. 560 del 20 dicembre 2000; sent. n. 61 del 12 marzo 1998); in particolare, riguarda una fase che non interessa – almeno in termini diretti – l’attività amministrativa perché attiene all’annullabilità del provvedimento, oggetto di sindacato in sede giurisdizionale.
In ragione delle esposte considerazioni, l’esame di tale disposizione conduce alle seguenti riflessioni:
– con la prima parte del comma 2 dell’art. 21 octies, da ritenere riferibile anche ai casi di inadempimento dell’obbligo di cui all’art. 7 della legge n. 241/90 in quanto “norma sul procedimento”, il legislatore ha sostanzialmente recepito l’orient
– la seconda parte del medesimo comma 2 introduce un’ulteriore limitazione all’ “annullabilità del provvedimento” con riferimento specifico alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, escludendola “comunque” per i casi in cui “l’Ammi
Ciò premesso, attese le peculiarità che connotano il provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi e, quindi, l’esercizio da parte dell’Amministrazione di un potere definibile “vincolato”, il Collegio osserva che la questione de qua è interessata dalla prima previsione di cui all’art. 21 octies, comma 2.
Orbene, la violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento denunciata dalla ricorrente costituisce un motivo idoneo a determinare l’annullabilità del provvedimento impugnato in quanto non è palese che il contenuto dispositivo del provvedimento “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Come già ripetutamente evidenziato, con il provvedimento impugnato l’Amministrazione contesta l’esecuzione di opere “in difformità dalla Concessione Edilizia in sanatoria n. 1511 del 11.03.2003, e dalle D.I.A. successivamente presentate”, “consistenti in una modifica dell’ubicazione del manufatto, che supera il 50% della sovrapposizione della sagoma contravvenendo alla L.R. n. 36 del 1987, in un intervento di demolizione e ricostruzione in luogo di un intervento di restauro e risanamento conservativo, con un incremento della volumetria pari a mc. 9,43 circa, che supera il 2% della volumetria complessiva del fabbricato esistente……” e, conseguentemente, ordina “la sospensione dei lavori ed il ripristino dello stato dei luoghi delle opere” abusive riscontrate.
La ricorrente nega la sussistenza delle difformità riportate attraverso la produzione di elementi concreti, tendenti a dimostrare che il fabbricato è stato oggetto di fedele ricostruzione – soggetta a mera D.I.A. – e, quindi, non ha subito modificazioni dal punto di vista dell’ubicazione e della volumetria.
In particolare, la ricorrente – a fronte dei rilievi dell’Amministrazione, in base ai quali “il manufatto si trova ad una distanza dal confine di m. 12,48 da uno spigolo e m. 13,20 dall’altro, in luogo di m. 9,30 come indicato nelle planimetrie catastali e negli elaborati grafici allegati” alla concessione edilizia in sanatoria ed alla DIA del 7.4.2005 – ha depositato inizialmente due perizie giurate e successivamente una relazione tecnica, nelle quali è adeguatamente sostenuta la coincidenza dell’ubicazione attuale del fabbricato con quella preesistente.
Alle stesse è, infatti, allegata l’aerofotogrammetria originale, eseguita in data 17 gennaio 1978, sovrapposta con il rilievo topografico, dalla quale non si evincono spostamenti del fabbricato ristrutturato rispetto a quello originario.
La carenza di interventi modificativi della preesistente ubicazione del fabbricato è ulteriormente supportata dall’analisi del posizionamento ante e post operam di “punti” cd. “fissi” (un palo della luce ed un albero di noce).
Oggetto di esame risulta ancora la distanza dal muro di confine rilevata dall’Amministrazione, la quale è ricondotta alla rettifica dei confini, di cui si dà, tra l’altro, atto – anche se riportando valori differenti – nella relazione tecnica di sopralluogo del Comune di Mentana del 13 luglio 2005, .
In relazione alla cubatura del fabbricato è, poi, rilevato che il volume realizzato di mc. 282,43 “è conforme alla volumetria rilasciata con la stessa concessione sulla base dei calcoli e dei dati tecnici, sulla quale sono stati calcolati e pagati gli oneri di Urbanizzazione primaria, ed anche a quanto riportato nella successiva D.I.A. del 07.11.2003”.
In definitiva, in ragione delle riportate circostanze, documentalmente comprovate, non è palese che il contenuto dispositivo del provvedimento “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”: considerati la concessione edilizia in sanatoria, le dia successivamente presentate nonché lo stato dei luoghi preesistente, così come desumibile dall’aerofotogrammetria, non emergono riferimenti certi ed univoci in ordine all’effettiva realizzazione degli abusi edilizi contestati e, dunque, non ricorrono le condizioni per poter affermare che l’Amministrazione non avrebbe potuto assumere altra iniziativa che quella di ordinare il ripristino dello stato dei luoghi, in modo da rendere superflua la partecipazione dell’interessata al procedimento; in relazione al nulla osta sismico, è da osservare che il riferimento è limitato ai “lavori realizzati in difformità” – in ordine alla sussistenza dei quali ricorrono perplessità – e che, in ogni caso, essendo rilevato esclusivamente un problema di identificazione, la motivazione che sorregge il provvedimento impugnato è da individuare propriamente nel compimento di opere edilizie in carenza del prescritto titolo abilitativo.
Alla luce delle esposte constatazioni, è dunque da escludere – con riferimento al provvedimento impugnato – la sussistenza della condizione prevista dall’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90 ed il vizio denunciato di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non diviene, pertanto, irrilevante bensì mantiene il proprio carattere invalidante.
2. Tanto rileva ai fini dell’accoglimento del ricorso, sicché le altre censure sollevate sono assorbite.
Sussistono giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di lite.